Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1318/17
WYROK
z dnia 14 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2017 r. przez A. K.
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Kielcach
przy udziale wykonawcy P. R., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża A.K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez A.K. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 1318/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Kielcach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie robót z zakresu bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich w
ciągu dróg krajowych: Nr 9,42, 73, 77 i 79 na terenie GDDKIA oddział w Kielcach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 28 czerwca 2017 roku A.K. (dalej: odwołująca) wniosła odwołanie wobec
czynności odrzucenia jej oferty.
Odwołująca zarzuciła zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych określonych w następujących przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych:
— art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady generalnej, nakazującej
prowadzenie postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
— art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującej;
-- art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione wezwanie odwołującej do wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołująca wniosła o uchylenie czynności
odrzucenia jej oferty, będącej rezultatem niezgodnego z przepisami i nieuzasadnionego
wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołująca podniosła, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołująca wskazała, że pismem z dnia 1 czerwca 2017 r. zamawiający wezwał ją
do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 -
naprawa uszkodzeń konstrukcji betonowej zaprawą o spoiwie polimerowo - cementowym
PCC. W odpowiedzi odwołująca wniosła informację o niezgodnej z przepisami czynności
zamawiającego, polegającej na nieuzasadnionym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Informacja pozostała bez odpowiedzi, jednak pismem z
dnia 09 czerwca 2017 r. zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących

sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa uszkodzeń konstrukcji
betonowej zaprawą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC. W odpowiedzi odwołująca
złożyła pismo, w którym ponownie podkreśliła bezzasadność żądania zamawiającego.
Jednocześnie, z ostrożności procesowej, wskazane zostały szczególnie korzystne
okoliczności realizacji robót objętych pozycją kosztorysową nr 9, pozwalające na
zaoferowanie ceny na poziomie wskazanym w treści oferty.
Pismem z dnia 23 czerwca 2017 r. zamawiający poinformował odwołującą o
odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.
W ocenie odwołującej, czynność odrzucenia oferty dokonana została z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy P.z.p.
Odwołująca zaznaczyła, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zawierają definicji pojęcia „rażąco niska cena". Przyjmuje się jednak, że jest to cena, która
jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych
zamówień, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Jako przykład takiej sytuacji Sąd
Okręgowy w Katowicach, w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wskazał
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
kwotę symboliczną. Reasumując: cena rażąco niska to taka, która nie pokrywa kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Definicję powyższą potwierdza orzecznictwo zarówno
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r.
sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06;
wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08).
Odwołująca wskazała, że w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części I
złożone zostały trzy oferty:
1. Oferta złożona przez KWIAT-KOP Budownictwo z ceną 993 458,70 zł;
2. Oferta złożona przez PPHU BIONATURA z ceną 997 419,30 zł;
3. Oferta złożona przez z ceną Usługi Koparko - Ładowarką Transport Drogowy M. P. z
ceną 1 151 144,70 zł.
Odwołująca stwierdziła, że z analizy zaoferowanych cen wynika, iż dwaj wykonawcy
skalkulowali ceny na niemal identycznym poziomie, zaś trzeci złożył ofertę zaledwie około
16% wyższą od oferty odwołującej, przy czym kwota ta przekracza budżet zamawiającego.
Podkreśliła, iż jej oferta jest zaledwie około 5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert i zaledwie 1% niższa od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Tym
samym, w ocenie odwołującej, zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do poddania w

wątpliwość zaoferowanej przez odwołującą ceny. Co więcej, świadczy to o rzetelnym
skalkulowaniu ceny oferty, na poziomie rynkowym.
Odwołująca podkreśliła, że przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „istotnej
części składowej" ceny. W tej sytuacji należy się posiłkować wykładnią literalną. Zgodnie z
definicją słownikową, pojęcie to oznacza:
1. „1. główny, podstawowy; 2. duży, znaczny; 3. Rzeczywisty, prawdziwy" (Słownik Języka
Polskiego Wydawnictwa PWN, www.sjp.pwn.pl oraz 2. „taki, który ma duże znaczenie lub
duży wpływ na coś" (Wielki Słownik Języka Polskiego PAN, www.wsip.pl).
Odwołująca stwierdziła, iż za podstawowe kryteria determinujące możliwość badania
składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny być uznane okoliczności takie jak
to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy składnik ten
miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Podobne stanowisko prezentowane jest w najnowszym orzecznictwie.
Przykładowo, w wyroku z dnia 03.04.2017 r. Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, iż
istotność, w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. należy interpretować jako istotność z
punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części
składowej do ceny ogółem (sygn. akt: KIO 519/17).
Odwołująca wskazała, że pozycja nr 9 kosztorysu - „naprawa uszkodzeń konstrukcji
betonowej zaprawą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC" została wyceniona na
19 000,00 zł netto, przy kwocie całkowitej 807 690,00 zł netto. Wartość pozycji, której
wyjaśnienia domaga się zamawiający, stanowi zatem raptem 2,35% wartości złożonej oferty.
Nie można zatem stwierdzić, iż jest to znaczna część kosztów realizacji robót ani że ma
istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Co więcej, bezsprzecznie że tak niewielki
procent zamówienia nie może zadecydować o rentowności całego kontraktu; tym bardziej nie
może być uznany za istotną część składową zaoferowanej ceny.
Odwołująca podniosła, że – uzasadniając wezwanie do złożenia wyjaśnień –
zamawiający dokonał porównania ceny pozycji kosztorysowej nr 9; z dokonanego
porównania wynika, iż cena ww. pozycji w ofercie odwołującej jest niższa odpowiednio o
82,73% i 79,57% od wartości pozycji w kosztorysie inwestorskim i średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Działanie takie jest, w opinii odwołującej, sprzeczne z obowiązującymi
przepisami ustawy P.z.p. w tym zakresie. Treść art. 90 ust. 1a w sposób jednoznaczny
odnosi się do ceny całkowitej oferty, nie zaś jednostkowych pozycji składających się na
cenę; nie może to zatem uzasadniać wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących jednej
pozycji.

Odwołująca podkreśliła, że żaden z przepisów ustawy P.z.p. nie zezwala
zamawiającemu na porównywanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
kosztorysowych. Takie podejście jest sprzeczne z ugruntowaną linią orzeczniczą
wskazującą, iż punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być tylko cena
całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów
składających się na cały przedmiot zamówienia (zob. np. wyrok KIO z 12.8.2009 r., KIO/UZP
963/09). Zatem nie jest możliwe odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej ceny w
sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, czy niektórych pozycji w
kosztorysie ofertowym, jeżeli cena całkowita oferty nie odbiega znacząco od wartości
zamówienia, cen innych ofert i ogólnie rzecz ujmując od cen rynkowych. Oznacza to, iż
nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów lub określonej części oferty odbiega od cen
rynkowych, nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty. Odwołująca podkreśliła, że
podobnie w piśmiennictwie podkreśla się, iż nie może być powodem odrzucenia oferty
zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych,
a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za
inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej
dokonanej przez wykonawcę" (w: Stachowiak, Komentarz, s. 403).
Odwołująca podkreśliła również, iż zamawiający sam przyznał, że całościowo cena
oferty odwołującej nie budzi wątpliwości, w szczególności nie jest niższa o 30% od wartości
zamówienia i mediany wszystkich złożonych ofert; tym samym skalkulowanie jednej,
nieznaczącej pozycji na poziomie niższym od ofert konkurencyjnych nie może być
uzasadnieniem do wezwania do złożenia wyjaśnień. Kolejna oferta w rankingu jest droższa
od oferty odwołującej zaledwie o 3 960,60 zł brutto, tj. 0,4%, jednak nie wzbudziła
wątpliwości zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lipca 2017 roku zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający podniósł, że z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art 90 ustawy P.z.p.,
uległo zmianie, w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
zwanej dalej: „nowelizacją", W poprzednim stanie prawnym istniała możliwość wyjaśnienia
wyłącznie ceny jako całości. Jedynie w uzasadnionych przypadkach możliwe było badanie
poszczególnych cen jednostkowych, czy też elementów, które służyć miały do ustalenia
wynagrodzenia, jeżeli było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy (zob. KIO 2734/14). Po nowelizacji

zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień dotyczących części składowych ceny
lub kosztu nawet w sytuacji, gdy cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny
ustawowy limit.
Zamawiający podniósł, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z taką
sytuacją. Cena całkowita oferty jest niższa zaledwie o 1,21% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz o 5,.14% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wątpliwości zamawiającego wzbudziła
jednakże cena jednostkowa oraz wartość pozycji Nr 9, Kosztorysu ofertowego. W kalkulacji
zamawiającego, jak i w kalkulacjach dwóch pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
wartość ta w stosunku do wartości całkowitej zamówienia wynosi odpowiednio 13,5% w
kosztorysie i około 15% w przypadku pozostałych wykonawców, i jest – wraz z poz. Nr 8 i
poz. Nr 17 – jedną z trzech istotnych pozycji w kosztorysie.
Natomiast, w kalkulacji odwołującej stosunek ten wynosi zaledwie 2,35%, poprzez
zdecydowane zaniżenie ceny jednostkowej dla tej pozycji. Wynika to zapewne z faktu, iż,
dokonując kalkulacji ceny jednostkowej, odwołująca nie wzięła pod uwagę wymagań
opisanych przez zamawiającego w SST. M.n.06.01. Naprawa ubytków betonu zaprawą nisko
skurczową typu PCC, gdzie miedzy innymi w pkt 10. Podstawy płatności, zostały opisane
czynności, z uwzględnieniem materiałów, niezbędnych do należytego wykonania tej części
składowej zamówienia. Z kalkulacji i doświadczeń zamawiającego wynika, iż stosunek
kosztu materiału do kosztu pozostałych składników i czynności właściwych dla tej pozycji
wynosi ok. 80%, a więc koszt materiału jest jej zasadnicza składową,
Zamawiający wskazał, że da zobrazowania zasadności twierdzenia o istotności
części składowych zamówienia tj. poz. Nr 8, poz. Nr 9 i poz. Nr 17, o ich dużym udziale
procentowym w wartości zamówienia, świadczy fakt, iż udział pozostałych pozycji kosztorysu
w cenie całkowitej zamówienia waha się od 0,12% do 7,95%, a więc nie przekracza 10%
ceny całkowitej zamówienia.
Zamawiający wskazał, że dokonując analizy ceny samego materiału, tj. zaprawy o
spoiwie polimerowo - cementowym PCC, której należy użyć do wykonania pozycji Nr 9,
Kosztorysu ofertowego, należy zauważyć, iż wykonanie wszystkich czynności przypisanych
tej pozycji za cenę jednostkową) 950 zł/m3 netto, zaoferowaną przez odwołującą - jest
niemożliwe, Biorąc pod uwagę koszt cen składników mieszanki do wykonania zaprawy, a to
zgodnie z „Informacja o cenach materiałów budowlanych", wyd. SEKOCENBUD, średnia
cena zakupu zaprawy cementowo - polimerowej PCC, wraz z kosztami zakupu wynosi 3,79
zł/kg, co przy uwzględnieniu ciężaru objętościowego zaprawy daje cenę 7 580 zł/m3. Tym

samym, z uwagi na powyższe, zamawiający był uprawniony do badania cen jednostkowych
ceny ofertowej odwołującej.
Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia odwołującej z dnia 13 czerwca 2017 r.
są ogólnikowe oraz nie zawierają wyczerpujących odpowiedzi na wyszczególnione w
piśmie zamawiającego elementy wyceny. W piśmie z dnia 13 czerwca 2017 r. odwołująca
przedstawiła tylko i wyłącznie rozkład kosztów w pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego,
wskazując, iż 90 % kosztów stanowi materiał, zaś 10 % stanowią koszty pracy.
Jednocześnie, odwołująca ogólnikowo wskazała, iż zatrudnia pracowników na podstawie
umowy o pracę z rynku lokalnego, wobec czego nie jest zmuszona ponosić dodatkowych
kosztów m.in. noclegów, diet itp., a także - że posiada również znaczący zapas materiału,
który może wykorzystać do realizacji zadania objętego niniejszym postępowaniem.
Dodatkowo zamawiający podkreślił, że twierdzenie odwołującej „dysponujemy
zapasem zaprawy, zakupionym po korzystnej cenie" jest niewiarygodne. Z informacji
uzyskanych od producenta zaprawy wynika, iż produkt należy przechowywać w suchym
miejscu, w określonej temperaturze oraz należy go użyć w ciągu 9 miesięcy od daty
produkcji. Ponadto, w SST UM-U-2 Naprawy uszkodzeń konstrukcji betonowych w obiektach
mostowych, będącej częścią OPZ, w pkt 2.1. Wymagania ogólne napisano: „Do naprawy
ubytków betonu można stosować materiały o nieprzeterminowanej przydatności stosowania”.
W związku z faktem, ii przedmiotowe zamówienia jest zamówieniem dwuletnim,
zmagazynowanie większej ilości zaprawy (ilość jednostek obmiarowych - 20 nv), przy braku
de facto informacji o możliwości jej zagospodarowania na długo przed wszczęciem
postępowania oraz braku wiedzy o rezultacie postępowania, jest działaniem co najmniej
nieracjonalnym.
Przystępujący P. R. w piśmie procesowym z dnia 11 lipca 2017 roku poparł
stanowisko zamawiającego. Wskazał, że z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wprost
wynika, że w przypadku, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co do realności
zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej, jego obowiązkiem jest zwrócenie
się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień.
W ocenie przystępującego, nie sposób podzielić argumentacji odwołującej dotyczącej
braku podstaw do wezwania jej do udzielenia wyjaśnień. W niniejszej sprawie pozycja nr 9
kosztorysu ofertowego powinna być uznana za istotną część składową, gdyż jej zaniżenie
przez odwołującą miało kluczowy wpływ na ranking ofert. Odwołująca stwierdziła, że cena za
pozycję nr 9 nie stanowi istotnej części składowej, bowiem stanowi 2% ceny całkowitej jego
oferty.

Przystępujący stwierdził, że bezzasadne jest przyrównywanie ceny z poz. nr 9
kosztorysu odwołującej do ceny ogólnej i wyliczanie na tej podstawie stosunku
procentowego, bowiem cena z ww. pozycji kosztorysu jest nierealna i zaniżona. Należy
stwierdzić, iż cena zaoferowana w tym zakresie przez odwołującą jest nierynkowa i odbiega
od kosztorysu inwestorskiego o ok. 82%, jak również o ok. 79% od średniej arytmetycznej
cen dla pozycji 9 kosztorysu zaoferowanych przez wszystkich wykonawców. Przystępujący
wskazał, iż różnica pomiędzy ceną za wykonanie prac określonych w pozycji 9 kosztorysu
przez odwołującą a ceną zaoferowaną w tym zakresie przez przystępującego wynosi aż ok.
85%.
Przystępujący podniósł, że cena za wykonanie robót określonych w pozycji 9
kosztorysu stanowi ok. 16% średniej cen za tę pozycję w ofertach innych wykonawców w
stosunku do ceny ogólnej. Nie sposób uznać, że taka część zamówienia nie stanowi „istotnej
części składowej", o której mowa w art. 90 ust. 1 P.z.p. Przy występujących różnicach
cenowych, zamawiający był uprawniony do wystosowania do odwołującej wezwania w celu
rozwiania wątpliwości dotyczących realności zakładanych przez nią szacunków.
Przystępujący wskazał, że wynagrodzenie za wykonanie prac objętych
przedmiotowym zamówieniem ma charakter kosztorysowy. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru
umowy „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w § 4 niniejszej umowy, rozliczane
będzie nie częściej niż raz w miesiącu, na podstawie faktur VAT wystawianych przez
Wykonawcę na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych
robót sporządzonym przez Wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane kwoty
poprzednio zafakturowane. Dołączone do faktury zestawienie wartości wykonanych robót
musi być sprawdzone przez inspektora nadzoru i zatwierdzone przez Zamawiającego'".
Stosownie natomiast do ust. 4 § 5 wzoru umowy „Wynagrodzenie Wykonawcy, o których
mowa w ust. 1 i ust. 3 stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty
Wykonawcy".
Przystępujący podkreślił, że zaniżenie przez odwołującą pozycji nr 9 kosztorysu miało
duży wpływ na wynik postępowania. W przypadku prawidłowej, rzetelnej wyceny
wskazanych robót, oferta odwołującej byłaby najdroższa w klasyfikacji ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może budzić wątpliwości fakt, że
zamawiający był uprawniony do przeprowadzenia badania oferty odwołującej pod kątem
rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji do
wystosowania wezwania do udzielenia wyjaśnień.

W ocenie przystępującego, oferta odwołującej została w prawidłowy sposób
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. Zamawiający, wzywając odwołującą do
udzielenia wyjaśnień w dniu 1 czerwca 2017 r. i w dniu 9 czerwca 2017 r., dopełnił
staranności i wskazał na konkretną wątpliwość związaną z kalkulacją ceny w pozycji nr 9
kosztorysu ofertowego odwołującej. W przypadku skierowania do wykonawcy wezwania w
trybie art. 90 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Odwołująca, jako podmiot
profesjonalny, zobowiązana była zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena została
obliczona w sposób prawidłowy, ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w
nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie
oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiły tak
istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny w badanym zakresie.
Odwołująca powinna była przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Złożone przez odwołującą wyjaśnienia z dnia 13 czerwca 2017 r. zostały w sposób
prawidłowy ocenione przez zamawiającego jako niewystarczające, natury ogólnej, nie
odnoszące się do sposobu skalkulowania ceny jednostkowej dla danej pozycji, jak również
niepoparte dowodami. Wyjaśnienia z dnia 13 czerwca 2017 r. (podobnie jak treść
uzasadnienia odwołania) w znacznej mierze sprowadzają się do zakwestionowania
zasadności wezwania i nie odpowiadają na wątpliwości podniesione przez zamawiającego.
Odwołująca, opierając się na własnej interpretacji przepisów ustawy, polemizowała z
zasadnością wystosowanego wezwania i tylko formalnie udzieliła bardzo ogólnikowych
wyjaśnień w zakresie dotyczącym pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego. W wyroku z dnia 33
marca 2017 r. KIO 340/17 Izba uznała, że „Z całą mocą należy podkreślić, że wyjaśnienia
składane w przedmiocie rażąco niskiej ceny mają istotne (rozstrzygające) znaczenie dla
stwierdzenia, czy cena na charakter rażąco niski czy też rynkowy, stąd też za niewłaściwe
należy uznać takie praktyki wykonawców, którzy w sposób formalny odpowiadają na
wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ZamPublU.
Wykonawca, na którym spoczywa ciężar udowodnienia (art. 90 ust. 2 ZamPublU), że cena
ma charakter realny winien przedstawić wyjaśnienia, które nie budzą wątpliwości, a w
sposób kompleksowy pokazują metodykę budowania ceny oferty i uwzględniania kosztów na
określonym poziomie".
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z kosztorysem inwestorskim, pozycja nr 9 dotyczyła naprawy urządzeń
konstrukcji betonowych:

- zaprawą o spoiwie polimerowo-cementowym PCC; jednostka – m3, ilość – 20, cena
netto – 5.500,00; wartość robót netto – 110.000,00 z; udział procentowy – 13,45%
- betonem B-30; jednostka – m3, ilość – 15, cena netto – 1.200,00; wartość robót
netto – 18.000,00; udział procentowy – 2,20%.
Udział procentowy pozycji nr 8 wynosił 29,91%, a pozycji nr 17 – 10,76%. Udział
procentowy każdej z pozostałych pozycji nie przekracza kilku procent.
W postępowaniu w zakresie części I złożone zostały trzy oferty:
1. Oferta złożona przez odwołującą z ceną 993 458,70 zł;
2. Oferta złożona przez przystępującego z ceną 997 419,30 zł;
3. Oferta złożona przez M. P. z ceną 1 151 144,70 zł.
Odwołująca zaoferowała wykonanie czynności przypisanych pozycji nr 9 w zakresie
naprawy zaprawą o spoiwie polimerowo-cementowym za cenę jednostkową 950 zł/m3 netto.
Przystępujący w tej pozycji zaoferował 6.000 zł/m3, natomiast wykonawca Marcin Piotrowski
- 7.000 zł/m3.
Pismem z dnia 1 czerwca 2017 roku zamawiający wezwał do: „złożenia wyjaśnień, w
jaki sposób została skalkulowana cena w pozycji kosztorysowej nr 9 „Naprawa uszkodzeń
konstrukcji betonowej zaprawą o spoiwie polimerowo-cementowym PCC". Zaoferowana
przez Państwa cena znacząco odbiega od cen rynkowych.”
W odpowiedzi na wezwanie odwołująca wystosowała do zamawiającego pismo z dnia
5 czerwca 2017 roku, wskazując, co następuje:
„Na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp,
jako podmiot ubiegający się o uzyskanie zamówienia objętego niniejszym postępowaniem w
zakresie cz. 1, informujemy o naruszenie przepisu 7 ust 1 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty Informujący wnosi o uchylenie wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysowej nr 9.
Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2017 r. wezwał Informującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa
uszkodzeń konstrukcji betonowej zaprawą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC.

W naszej ocenie przedmiotowe wezwanie jest bezzasadne. Na wstępie zaznaczyć
należy, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają definicji pojęcia
„rażąco niska cena". Przyjmuje się jednak, że jest to cena, która jest nierealistyczna i
niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Jako przykład takiej sytuacji Sąd Okręgowy w Katowicach,
w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wskazał oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za kwotę symboliczną.
Reasumując: cena rażąco niska to taka, która nie pokrywa kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Definicję powyższą potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r, sygn. akt: XIX
GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z
dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08).
Do niedawna przyjmowało się, iż o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne
ceny jednostkowe, lecz cena jako wartość całkowita. Podejście to zostało nieco
zmodyfikowane nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 lipca 2016 r. Ustawodawca wskazał
bowiem, iż zamawiający winien wszcząć procedurę wyjaśniającą jeśli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą jego wątpliwości.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż zasadniczym punktem odniesienia w przypadku
podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny jest:
1. Wartość zamówienia, oszacowana przez zamawiającego z należytą starannością
i
2. Ceny pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu. j/l
W przedmiotowym postępowaniu w zakresie części I złożone zostały trzy oferty: f^C&y
f
1. Oferta złożona przez KWIAT-KOP Budownictwo z ceną 993 458,70 zł;
2. Oferta złożona przez PPHU BIONATURAz ceną 997 419,30 zł;
3. Oferta złożona przez z ceną Usługi Koparko - Ładowarką Transport Drogowy M. P. z
ceną 1 151 144,70 zł.
Z analizy zaoferowanych cen wynika, iż dwaj wykonawcy skalkulowali ceny na niemal
identycznym poziomie, zaś trzeci złożył ofertę zaledwie około 16% wyższą od oferty

Informującego, przy czym kwota ta przekracza budżet zamawiającego. Podkreślić należy
również, iż oferta Informującego jest zaledwie około 5% niższa od średniej wszystkich
złożonych ofert i zaledwie 1% niższa od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Tym samym Zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do poddania w wątpliwość
zaoferowanej przez Informującego ceny. Co więcej, świadczy to o rzetelnym skalkulowaniu
ceny oferty, na poziomie rynkowym. Jak wspomniano na wstępie, w orzecznictwie przyjął się
pogląd, iż ofertę należy oceniać całościowo, nie zaś przez pryzmat cen jednostkowych.
Ubiegłoroczna nowelizacja rozszerzyła podstawę do wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie poszczególnych elementów cenotwórczych, jednak muszą one stanowić istotne
części składowych ceny.
Podkreślenia wymaga fakt, iż przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „istotnej
części składowej" ceny. W tej sytuacji należy się posiłkować wykładnią literalną. Zgodnie z
definicją słownikową, pojęcie to oznacza:
1. „1. główny, podstawowy; 2. duży, znaczny; 3, Rzeczywisty, prawdziwy" (Słownik
Języka Polskiego Wydawnictwa PWN, www.sjp.pwn.pl oraz
2. „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś" (Wielki Słownik Języka
Polskiego PAN, www.wsip.pl).
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż za podstawowe kryteria
determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny
być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny
ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Pozycja nr 9 kosztorysu - „naprawa uszkodzeń konstrukcji betonowej zaprawą o
spoiwie polimerowo -cementowym PCC" została wyceniona na 19 000,00 zł netto, przy
kwocie całkowitej 807 690,00 zł netto. Wartość pozycji, której wyjaśnienia domaga się
zamawiający, stanowi zatem raptem 2,35% wartości złożonej oferty. Nie można zatem
stwierdzić, iż jest to znaczna część kosztów realizacji robót ani że ma istotny wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Co więcej, bezsprzecznie że tak niewielki procent zamówienia
nie może zadecydować o rentowności całego kontraktu; tym bardziej nie może być uznany
za istotną część składową zaoferowanej ceny.
Podobne stanowisko prezentowane jest w najnowszym orzecznictwie. Przykładowo,
w wyroku z dnia 03.04.2017 r. Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, iż istotność, w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. należy interpretować jako istotność z punktu widzenia

cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny
ogółem (sygn. akt: KIO 519/17).
Reasumując: z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika w sposób jednoznaczny, iż
zamawiający nie miał żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości co do zaoferowanej przez
Informującego ceny. Kwota zaoferowana w postępowaniu jest ceną rynkową, skalkulowaną z
należytą starannością na poziomie niemal identycznym z kalkulacją zamawiającego i
innych uczestników postępowania. Poddawana przez zamawiającego w wątpliwość
pozycja w kosztorysie ofertowym nie stanowi istotnej części składowej ceny, zatem
zamawiający nie był uprawniony do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień.
Wzywając Informującego do wyjaśnień zamawiający w rażący sposób nadużył swoich
uprawnień, naruszając tym samym klauzulę generalną wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Nadmieniam również, iż w przypadku odrzucenia oferty Informujący skorzysta z
przysługującej mu drogi odwoławczej.
Biorąc po uwagę powyższe żądamy uchylenie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
pozycji kosztorysowej nr 9.
Z uwagi na fakt, iż wezwanie do wyjaśnień zostało przekazane Informującemu w dniu 1
czerwca br., informacja niniejsza zostaje wniesiona w terminie przewidzianym w art. 182 ust.
1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Zamawiający zwrócił się do odwołującej pismem z dnia 9 czerwca 2017 roku o
następującej treści:
„Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, dalej zwana
„Zamawiającym" działając w oparciu o art. 90 ust. la pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp", w celu
ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokości ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści
oferty.
Cena Państwa oferty wynosi 993 458,70 zł brutto, natomiast wartość zamówienia
powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 1 005 648 PLN, oraz średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 1 047 340,90 zł. Z powyższego
porównania wynika, iż cena Państwa oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dokonał szerszej analizy istotnych części
składowych zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym w szczególności wartości pozycji nr 9.
Kosztorysu ofertowego: „Naprawa uszkodzeń konstrukcji betonowych zaprawa o spoiwie
polimerowo - cementowym PCC". Przeprowadzona analiza wskazuje, iż wartość
zaoferowanej przez Państwa ceny jednostkowej dla poz. 9 kosztorysu ofertowego w
stosunku do wartości tej pozycji z kosztorysu inwestorskiego, oraz średniej arytmetycznej
wartości dla tej pozycji ze wszystkich złożonych ofert, jest odpowiednio o 82,73% i 79,57%
niższa. Powyższe stwierdzenie daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż cena tej
istotnej części składowej zamówienia wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. W opinii Zamawiającego oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagań
zawartych w SIWZ, mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona
poniżej kosztów wykonania tego zamówienia. Po analizie ceny jednostkowej przyjętej dla
pozycji nr 9. KO „Naprawa uszkodzeń konstrukcji betonowych zaprawa o spoiwie
polimerowo - cementowym PCC", odpowiednio w kosztorysie inwestorskim oraz w złożonych
ofertach, jak również ceny rynkowej dla przedmiotowej pozycji, Zamawiający powziął
wątpliwość co do możliwości wykonania robót opisanych w przedmiotowej pozycji, zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Należy wskazać, że w ocenie
Zamawiającego pozycja ta stanowi istotną część składową, która ma wpływ na cenę oferty.
W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się do Państwa o przedstawienie kalkulacji
ceny jednostkowej dla poz. 9 Kosztorysu ofertowego, jak również o przedstawienie
szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji dotyczących sposobu
uwzględnienia elementów mających wpływ na tę cenę jednostkową, mając na uwadze
między innymi: zaangażowanie osobowe, czasowe, rzeczowe, materiałowe, finansowe i
związane z tymi niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku.
Oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie, Zamawiający
będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności czynniki wskazane w art.90
ust. 1 ustawy Pzp, tj.: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,
oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016r. poz. 1265).;

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, oraz wynikającym z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska; powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający informuje ponadto, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Jednocześnie, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć Zamawiającemu na adres: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 13.06.2017 r.”
Pismem z dnia 13 czerwca 2017 roku odwołująca udzieliła następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.06.2017 r. dotyczące wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa
uszkodzeń konstrukcji betonowej zaprawą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC
podtrzymujemy swoje stanowisko, iż przedmiotowe wezwanie jest bezzasadne.
W przywołanym piśmie sam Zamawiający przyznał, iż cena oferty złożonej przez KWIAT -
KOP jest ceną rynkową, skalkulowaną na poziomie niemal identycznym z szacunkiem
Zamawiającego i innych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w szczególności zaś
nie jest niższa o 30% ani od szacunkowej wartości zamówienia, ani od mediany wszystkich
złożonych ofert.
Podkreślamy również, iż żaden z przepisów ustawy Pzp nie zezwala Zamawiającemu na
porównywanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych. Takie podejście
jest sprzeczne z ugruntowaną linią orzeczniczą wskazującą, iż punktem wyjścia do rozważań
o rażąco niskiej cenie może być tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny
jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot
zamówienia (zob. np, wyr. KIO z 12.8.2009r., KIO/UZP 963/09). Zatem nie jest możliwe
odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko
niektórych elementów wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli cena
całkowita oferty nie odbiega znacząco od wartości zamówienia, cen innych ofert i ogólnie
rzecz ujmując od cen rynkowych. Oznacza to, iż nawet gdy kalkulacja jednostkowych
elementów lub określonej części oferty odbiega od cen rynkowych, nie świadczy to o rażąco

niskiej cenie całej oferty. Podobnie w piśmiennictwie podkreśla się, iż nie może być
powodem odrzucenia oferty zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco
odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje
następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie
nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady
przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej dokonanej przez wykonawcę" (w: Stachowiak,
Komentarz, s. 403).
Znowelizowana ustawa Pzp przyznaje co prawda uprawnienie Zamawiającemu w
zakresie badania elementów składowych ceny oferty, jednak ogranicza je wyłącznie do
części istotnych.. Jak już wykazywaliśmy w informacji o niezgodnej z przepisami czynności
zamawiającego, przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „istotnej części składowej" ceny,
jednak na bazie dotychczasowego orzecznictwa wywieźć można twierdzenie, iż za
podstawowe kryteria determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem
rażąco niskiej winny być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi
znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę.
Wartość pozycji, której wyjaśnienia domaga się zamawiający, stanowi zatem raptem 2,35%
wartości złożonej oferty. Nie można zatem stwierdzić, iż jest to znaczna część kosztów
realizacji robót ani że ma istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Co więcej,
bezsprzecznie że tak niewielki procent zamówienia nie może zadecydować o rentowności
całego kontraktu; tym bardziej nie może być uznany za istotną część składową zaoferowanej
ceny. Tym samym Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania do wyjaśnień dotyczących
tej pozycji. Niemniej jednak, z ostrożności procesowej, wyjaśniamy, co następuje:
Na cenę pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa uszkodzeń konstrukcji betonowej
zaprawą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC składaną się dwa elementy
kosztotwórcze: koszt pracy oraz koszt niezbędnego materiału.
Zgodnie z zasadami przyjętymi w firmie KWIAT - KOP, pracownicy zawsze byli i nadal są
zatrudniani na umowy o pracę. Dzięki temu, iż firma jednocześnie realizuje wiele kontraktów
(w tym na rzecz GDDKiA), nie zatrudnia się pracowników wyłącznie do realizacji bieżącej
umowy, ale kieruje do pracy wg. aktualnych potrzeb, odpowiednio „dociążając" każdy etat.
Pozwoli to rozłożyć obciążenie wynikające z kosztów pracy na kilka źródeł finansowania, a
tym samym zminimalizować koszty jednostkowe. Nadmienić należy również, iż do
szczególnie sprzyjających okoliczności wykonywania zamówienia zaliczyć należy fakt, iż
jesteśmy firmą lokalną. Oznacza to, iż nie jesteśmy zmuszeni do ponoszenia dodatkowych
kosztów związanych z realizacją zamówienia w tym zakresie; koszt utrzymania infrastruktury
(biuro, zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa) rozkłada się na inne kontrakty

realizowane przez firmę. Ponadto nie ponosimy kosztów związanych z zapewnieniem
zaplecza socjalnego dla pracowników (noclegi + diety). Biorąc pod uwagę średnie ceny
noclegów pracowniczych na terenie miasta Busko Zdrój i okolic to koszt ok. 50 zł/dobę,
stanowiący naszą wymierną oszczędność. Łącznie nocleg+dieta daje kwotę ok. 80 zł/dobę
od jednego pracownika.
Informujemy ponadto, iż nie jesteśmy zmuszeni do zakupu materiału niezbędnego do
wykonania robot - dysponujemy zapasem zaprawy, zakupionym po korzystnej cenie i
składowanym na potrzeby realizowanych kontraktów, zatem nie jesteśmy zmuszeni do
ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z koniecznością zakupu materiału do
realizacji tego zamówienia.
Reasumując: na koszt wykonania robót objętych pozycją kosztorysową nr 9 składa się:
-koszt pracy: 10% ceny
- koszt materiałów: 90% ceny
Jednocześnie zaznaczamy, iż szacowany zysk na kontrakcie kształtuje się na poziomie 15 %
ceny ofertowej netto.
Oświadczamy, iż cena zaoferowana przez KWIAT-KOP BUDOWNICTWO
ROBOTY ZIEMNE w przedmiotowym postępowaniu obejmuje wszystkie elementy i
wymagania wskazane przez Zamawiającego w siwz, uwzględnia wszystkie uwarunkowania
związane z realizacją zamówienia w okresie obowiązywania umowy, została skalkulowana z
należytą starannością w oparciu o rynkowe ceny przyjęte w branży budowlanej, a także
zakłada zysk. Podkreślamy również, iż specyfika zamówienia pozwala, w razie zaistnienia
potrzeby, na ewentualne kompensowanie cenami za inne elementy świadczenia, przy
zachowaniu rentowności kontraktu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołująca jest uprawniona do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016
r. poz. 1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów;
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p zostało ustalone ustawą z dnia 22 czerwca 2016
roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
poz. 1020). Od brzmienia obowiązującego przed nowelizacją (art. 90 ust. 1 w brzmieniu
nadanym nowelizacją ustawy P.z.p. z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) różni się między innymi tym, że
aktualnie zamawiający jest obowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień nie tylko w
sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości
zamawiającego, ale również wtedy, gdy rażąco niskie wydają się ich części składowe.
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na
podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem
udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może
wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu
oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena
całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części
zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu
zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia,
które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu
kosztorysowym).

W ocenie Izby zamawiający zasadnie uznał, że pozycja nr 9 kosztorysu ofertowego
stanowi istotną część składową wartości zamówienia. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim,
wskazana pozycja stanowiła 13,5% wartości zamówienia, była drugą pozycją co do wielkości
procentowego udziału w wartości zamówienia i jedną z trzech (na 21), których wartość
przekroczyła 10%. W tej kwestii nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującej,
iż pozycja ta stanowiła zaledwie 2,35% wartości jej oferty. Istotność części składowej winna
być rozpatrywana na podstawie dokumentacji postępowania, w omawianym przypadku –
kosztorysu inwestorskiego. Wykonawca poprzez zaniżenie wartości poszczególnych pozycji
nie może zmieniać ich charakteru, udaremniając jednocześnie możliwość żądania złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej wyceny.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez wezwanie odwołującej do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny za
wykonanie robót wskazanych w pozycji 9 kosztorysu.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na odwołującej,
która - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostała. Podkreślenia wymaga, że wykonawca
broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o których
mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy P.z.p. i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującą, Izba stwierdziła, iż pismo z
dnia 5 czerwca br. nie zawiera żadnych wyjaśnień w zakresie żądanym przez
zamawiającego. Odwołująca ograniczyła się do zakwestionowania czynności
zamawiającego, polegającej na wezwaniu jej do złożenia wyjaśnień. Z kolei wyjaśnienia z
dnia 13 czerwca br. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że odwołująca
nie zaniżyła kwestionowanej pozycji. Odwołująca wskazała okoliczności, które w jej ocenie
wpływają na obniżenie ceny, tj. zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę,
rozłożenie obciążenia wynikającego z kosztów pracy na kilka źródeł finansowania, fakt, że
jest firmą lokalną i nie musi ponosić kosztów związanych z utrzymaniem infrastruktury (biura,
zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa), zaplecza socjalnego dla pracowników
(noclegi + diety), co pozwala jej na oszczędności w wysokości 80 zł/dobę od jednego
pracownika. Poinformowała również, że dysponuje zapasem zaprawy, zakupionym po
korzystnej cenie i nie musi ponosić dodatkowych kosztów związanych z koniecznością
zakupu materiału do realizacji tego zamówienia.

Wskazane przez odwołującą czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie odwołująca mogła obniżyć cenę. Wyjaśnienia
tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia,
jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Odwołująca nie wykazała przy tym, iż
wskazane wyżej okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym
udział w postępowaniu, którzy złożyli oferty z wyższą wyceną spornej pozycji kosztorysu. Nie
jest wykluczone, że inni wykonawcy również zatrudniliby osoby mieszkające niedaleko
miejsca wykonania zamówienia, właśnie dlatego, by obniżyć koszty osobowe. Odwołująca
nie wykazała przy tym, w jaki sposób oszczędności na kosztach osobowych miałyby
uzasadniać tak znaczną różnicę w wycenie pozycji 9 kosztorysu przez odwołującą i
pozostałych wykonawców. Odwołująca nie przedstawiła również żadnego dowodu na
okoliczność posiadania przez nią odpowiedniej ilości zaprawy, przy czym – jak słusznie
podnosił zamawiający – odwołująca musiałaby również udowodnić, że zaprawa nadaje się
do wykorzystania w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołując na rozprawie złożyła dowód w postaci protokołu z objazdu obiektów
inżynierskich na okoliczność wykazania, że łączna ilość zaprawy to 6,5 m3, a nie – jak
wskazywał zamawiający – 20 m3. Izba podkreśla, że informacje takie winny być przekazane
przez odwołującą zamawiającemu, w związku z wystosowanym przez niego wezwaniem z
dnia 1 i 9 czerwca 2017 roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W
tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z
dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie wskazano, że Wobec wykształconej w
orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia
09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez skarżącego
dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości
wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie
mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja
„określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp)
oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art.
188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy

niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego
wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po
uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

……………......…………