KIO 1351/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CSK 282/10 II CKN 402/98
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1351/17
WYROK
z dnia 18 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 lipca 2017 r. przez wykonawcę: G. Sp. z o. o., (...), w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrekcję Generalną Lasów
Państwowych, (...),
przy udziale wykonawcy: G.(2) S.A., (...), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: G. Sp. z o. o., (...) i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: G. Sp. z o. o., (...),
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1351/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione przez wykonawcę G. sp. z o.o. z siedzibą w S. (Odwołujący) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.), (dalej: ustawa Pzp) przez zamawiającego: Skarb –
Państwa - Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z siedzibą w W. Przedmiotem
zamówienia jest: „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla
zasięgów terytorialnych wybranych nadleśnictw Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe” - Nr postępowania: EZ.272.1.1.2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. U. UE w dniu 13 kwietnia 2017 r., numer ogłoszenia 2017/S 073-
139479.
Wnoszący odwołanie wykonawca wskazał, że: „Przedmiot zamówienia został
podzielony na 3 części: A, B i C. Zdjęcia fotogrametryczne oraz ortofotomapy należy
wykonać dla całych zasięgów terytorialnych nadleśnictw, powiększonych o pas szerokości
minimum 300 m od granicy tego obszaru (bufor). Powierzchnia tego buforu (obowiązująca
przy rejestracji nalotów fotogrametrycznych oraz zasięgu terytorialnego opracowanych i
przekazanych ortofotomap) nie będzie uwzględniana w rozliczeniu finansowym. Wykonawca
zobowiązany jest do realizacji przedmiotu zamówienia własnym staraniem i na własne
ryzyko w następującym układzie: 1) Zdjęcia fotogrametryczne w terminie najpóźniej do
31.8.2017 r.; 2) W terminie najpóźniej do 27.10.2017 r. Wykonawca przekaże wszystkie
produkty objęte przedmiotem zamówienia, za wyjątkiem karto metrycznych map
anaglifowych i zestawu okularów; 3) W terminie najpóźniej do 20.11.2017 r. Wykonawca
przekaże kartometryczne mapy anaglifowe wraz z zestawem okularów”.
Odwołanie dotyczy części A postępowania w zakresie której nastąpiło odrzucenie
oferty Odwołujący na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego
jest nieprawidłowe, albowiem złożona gwarancja wadialna została wniesiona w sposób
prawidłowy i zabezpiecza interesy Zamawiającego w zakresie wymaganym ustawą i SIWZ.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego; (2) dokonania ponownego badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu (…) przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu
przepisów ustawy. Oferta Odwołującego winna być oceniona jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu, jednak z uwagi na jej bezpodstawne odrzucenie Odwołujący pozbawiony
został faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. W wyniku powyższego Odwołujący nie
uzyska przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć poprzez
realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik
postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza
winna uwzględnić niniejsze odwołanie”.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów wskazał na przepis art. 89 ust 1 pkt 7b
ustawy Pzp podnosząc, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione
lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył dokument wadialny
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, jednak w treści tego dokumentu zabrakło:
„zobowiązania Gwaranta do zapłaty wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego
pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14 dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania w
tym zakresie". W ocenie Odwołującego przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa w pełni
zabezpiecza interes Zamawiającego w związku z czym nie zostały wypełnione przesłanki do
uznania, że złożone wadium jest nieprawidłowe. Dalej podał, że: „Niespornym w doktrynie i
judykaturze jest to, że aby uznać, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione, należałoby
wykazać, że podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
będzie mógł zaspokoić roszczeń wynikających z ustawowego prawa do zatrzymania wadium
(art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Podkreślenia przy tym wymaga, że oświadczenie woli
zawarte w gwarancji podlega wykładni według reguły z art. 65 § 1 k.c., ale zaostrzona
odpowiedzialność gwaranta na pierwsze żądanie wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek
formalnych (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25.06.1999 r., II CKN
402/98, OSNC 2000/1/16)”. Wskazał ponadto, że: (…) ustawa, na podstawie której
ubezpieczyciele są uprawnieni do wydawania gwarancji ubezpieczeniowych nie przewiduje
jakichkolwiek szczególnych uregulowań w zakresie terminu wykonania zobowiązania
ubezpieczyciela na rzecz beneficjenta gwarancji w związku z czym zastosowanie w tym
zakresie znajdą ogólne przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące wykonywania zobowiązań.
Mając na uwadze powyższe zgodnie z treścią art. 455 k.c. jeżeli termin spełnienia
świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie
powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Nie ulega przy
tym wątpliwości, że w treści gwarancji wyraźnie postanowiono, że ubezpieczyciel podejmuje
się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu wskazanej kwoty po
otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania. Tym samym pisemne żądanie Zamawiającego
stanowi wezwanie dłużnika (ubezpieczyciela), które musi zostać spełnione niezwłocznie.
Jednocześnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn. akt III CSK 282/10
wskazał, że: „Użyty w art. 455 k.c. termin "niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem
natychmiastowym, termin "niezwłocznie" oznacza bowiem termin realny, mający na
względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c." w
związku z czym dłużnik (ubezpieczyciel) obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) zaś należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Wszystkie wskazane powyżej okoliczności
potwierdzają, że na podstawie złożonej przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
Zamawiający będzie mógł w sposób swobodny wyegzekwować kwotę ustanowionego
wadium po skierowaniu pisemnego wezwania do ubezpieczyciela, który zobowiązany jest do
niezwłocznej wypłaty równowartości wadium. Tym samym przedstawione wadium w istocie
zawiera surowsze wymagania niż postanowienie o którym pisze Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty, a to oznacza że interes publiczny jest wręcz nadmiernie zabezpieczony.
Ponadto wskazał, że już sam fakt bezwarunkowości złożonej gwarancji wadialnej
potwierdza, że złożona gwarancja bezsprzecznie zabezpiecza Zamawiającego dając
pewność, że gwarant na pierwsze żądanie Zamawiającego wypłaci żądaną kwotę wadium”.
Zdaniem Odwołującego, (…) powyższe okoliczności potwierdzają, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego podjęta została bezpodstawnie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
G.(2) S.A. z siedzibą w S. [Przystępujący G.(2)] wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.07.2017) wniósł o jego
oddalenie, wskazując na następujące okoliczności:
Odwołujący (…) całkowicie pominął w odwołaniu kwestię postanowień Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tzn. rozdz. 9.4. SIWZ, w którym Zamawiający w sposób
wyraźny określił wymagania dotyczące treści dokumentu w przypadku wadium wnoszonego
w formie innej niż pieniężna: „Treść dokumentu wadium wnoszonego w formie: poręczenia
bankowego, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości musi zawierać bezwarunkowe i
nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty wymaganej kwoty wadium
Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14 dni od otrzymania przez
zobowiązanego wezwania w tym zakresie". Podniósł, że „SIWZ została zamieszczona na
stronach internetowych Zamawiającego w BIP w dniu 13 kwietnia 2017 r., zatem zarówno
Odwołujący, jak i inni uczestnicy postępowania w okresie od 13.04.2017 do 17.05.2017 r.
dysponowali wystarczającą ilością czasu do tego, aby zadbać o prawidłową treść dokumentu
wadialnego składanego w postaci np. gwarancji ubezpieczeniowej - poprzez zakreślenie w
jej treści 14-dniowego terminu wypłaty kwoty wadium w razie otrzymania przez
zobowiązanego wezwania w tym zakresie”. Podkreślił, że specyfikacja jest podstawowym
dokumentem zamówienia publicznego - obowiązującym w toku wszczętego postępowania:
zarówno Zamawiającego, jak i wszystkich wykonawców. Wskazał na art. 36 ust. 1 i 2
określający, jakie elementy zawiera SIWZ. Także na art. 36 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, który
stanowi, że SIWZ zawiera „wymagania dotyczące wadium". Zatem w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający - stosując się do normy wyrażonej w przepisie art. 36 ust. 1 pkt
8) oraz art. 45 i następnych ustawy Pzp - określił swoje wymagania dotyczące wadium.
Zawarte w SIWZ oraz zasygnalizowane w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania
Zamawiającego dotyczące wadium były publicznie dostępne dla wszystkich wykonawców już
w dniu 13 kwietnia 2017 r., w tym dla Odwołującego, który nie zgadzając się z
postanowieniami SIWZ dotyczącymi wadium, miał możliwość: zgodnie z art. 38 ust. 1
ustawy Pzp zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ i sugerować zmianę
postanowień SIWZ w tym zakresie: zgodnie z art. 182 ustawy Pzp - wnieść odwołanie wobec
postanowień SIWZ w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego. Odwołujący z żadnej z powyższych możliwości nie skorzystał: ani nie
wystąpił z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWIZ ani nie złożył w terminie odwołania na
postanowienia SIWZ, co oznacza, że przyjął określone tamże wymagania dotyczące
wadium, w tym zgodził się zadbać o to, aby w treści gwarancji ubezpieczeniowej znalazło się
„zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty wymaganej kwoty wadium
Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14 dni od otrzymania przez
zobowiązanego wezwania w tym zakresie ". Wykonawca składając dokument wadialny wraz
z ofertą w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000139395 z dnia 15.05.2017 r.
wystawionej przez S. T. U. E. H. SA, aby w jej treści znalazły się wymagania określone w
SIWZ i przyjęte przez Odwołującego m.in. z uwagi na nie wniesienie odwołania na
postanowienia SWIZ. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt niekonsekwencji w postępowaniu
Odwołującego. Skoro Odwołujący zgodził się z postanowieniami SIWZ, dlaczego później ten
sam Odwołujący składając dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
dopuścił do tego, aby w treści tej gwarancji zabrakło zobowiązania gwaranta do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14
dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania w tym zakresie. Kolejnym przejawem
niekonsekwencji Odwołującego jest złożenie odwołania w dniu 4 lipca 2017 r . - w sytuacji
znanego wszystkim wykonawcom wymogu dotyczącego wadium - od dnia 13 kwietnia 2017
r. Reasumując stwierdził, że treść złożonej przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
mającej pełnić funkcję wadium w części A postępowania jest niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ. Treść gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera
wskazania jakiegokolwiek terminu zapłaty wymaganej kwoty wadium, co powoduje, że
ewentualne roszczenie Zamawiającego byłoby w praktyce niewykonalne. Zdaniem
Zamawiającego, wykonawca błędnie w tej sytuacji przywołuje art. 455 k.c. „Jeśli termin
spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania,
świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania." Otóż
w omawianym przypadku termin spełnienia świadczenia jest oznaczony, termin ten wynosi
„14 dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania" - zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Wobec czego przepis art. 455 k.c. nie ma tu w ogóle zastosowania. Wskazał ponadto, że
pozostali wykonawcy w tym postępowaniu, którzy złożyli wadium w formie innej niż
pieniężna, spełnili wymóg określony w SIWZ, czyli zadbali o to, aby w treści złożonych przez
nich gwarancji ubezpieczeniowych znalazło się zobowiązanie gwaranta do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14
dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania w tym zakresie. W takiej sytuacji
Zamawiający nie mógł nie dochować zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czyli
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
był zmuszony zareagować odrzuceniem oferty Wykonawcy, który postawionego w SIWZ
wymogu dotyczącego wadium nie spełnił. Jeżeli Odwołujący - wnosząc wadium — posłużył
się gwarancją ubezpieczeniową, to powinien był zadbać o to, aby gwarancja
ubezpieczeniowa nie była obarczona błędem. Oznacza to jednocześnie, że
nierespektowanie przez Odwołującego wymogów SIWZ w zakresie składania wadium
postawionych w stosunku do wszystkich Wykonawców, jest równoznaczne z brakiem
złożenia wadium w wyznaczonym terminie, czego następstwem był obowiązek zastosowania
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b. Jego zdaniem, „O prawidłowości decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
świadczy brak możliwości otrzymania środków stanowiących wadium w przypadkach
określonych w ustawie Pzp. O ile - jeśli chodzi o wadium wniesione w tej samej części
postępowania przez innych Wykonawców: zarówno w formie pieniężnej, jak i w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zawierającej w swej treści określony maksymalny termin zapłaty
wymaganej kwoty - Zamawiający ma możliwość zaspokojenia swoich roszczeń, o tyle w
przypadku dokumentu wadialnego złożonego przez Odwołującego, dokumentu nie
zawierającego w ogóle terminu spełnienia świadczenia, Zamawiający nie ma takiej
możliwości, co świadczy o nierównym dostępie do środków stanowiących wadium w tym
samym postępowaniu. A przecież zasada równości wyrażona w art. 7 ust. 1 będąca jednym
z filarów zamówień publicznych wyraźnie nakazuje Zamawiającemu m.in. przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Wskazał również, że istotny dla sprawy
jest również interes Skarbu Państwa. Zamawiający reprezentuje Skarb Państwa i jest
zobowiązany do dbania o jego interesy w stosunkach z innymi podmiotami”. Na marginesie
zauważył, że w treści Odwołania brak zarówno określenia, na czym polegają kwestionowane
„zaniechania Zamawiającego", jak i też jakiegokolwiek uzasadnienia dla rzekomych
zaniechali. Podsumowując stwierdził, że żaden z podniesionych zarzutów nie znajduje
potwierdzenia w rzeczywistości i nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający w rozdziale 9 w punkcie 9.4. Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie wskazał, że: „Treść dokumentu wadium wnoszonego w formie:
poręczenia bankowego, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach
udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości musi zawierać
bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14
dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania w tym zakresie.''
Wnoszący odwołanie wykonawca - G. sp. z o.o. z siedzibą w S. [wykonawca G.]
złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez S. T. U.
E. H. S.A. W treści tego dokumentu zamieszczono - w zakresie spornym - następujące
postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia
Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego
pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w
swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej
jednego z warunków zatrzymania wadium określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych”.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że Zamawiający w
powiadomieniu z dnia 21/06/2016 o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b
ustawy Pzp słusznie stwierdził, że w treści dokumentu wadialnego złożonego przez G. sp. z
o.o. (…) zabrakło zobowiązania Gwaranta do zapłaty wymaganej kwoty wadium
Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14 dni od otrzymania przez
zobowiązanego wezwania w tym zakresie. Treść gwarancji ubezpieczeniowej jest zatem
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ”. Słusznie dalej stwierdził,
że (…) Treść gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera wskazania jakiegokolwiek terminu
zapłaty wymaganej kwoty wadium (…). Niewątpliwie może to powodować w praktyce
niewykonalność ewentualnego roszczenia Zamawiającego, może nie w ogóle, ale w terminie
zastrzeżonych w specyfikacji 14 dni. W tym przypadku, nawet przy zastosowaniu reguł z
przepisu art. 455 kc., określona w przepisie „niezwłoczność spełnienia świadczenia" nie musi
zapewniać realizacji roszczenia w wymaganym przez Zamawiającego terminie 14 dni. Izba,
zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego, że termin „niezwłocznie' interpretowany jest
stosownie do okoliczności miejsca i czasu [tak jak w cytowanym orzeczeniu SN z
30.06.2011r.]. Taką okolicznością mającą wpływ na termin realizacji wadium może być,
wewnętrzna procedura gwaranta zakładająca dłuższy termin realizacji świadczenia niż 14
dni, przykładowo wymagająca dokonania technicznych czynności zmierzających do realizacji
wypłaty wadium, stosownie do której termin realizacji świadczenia liczony jest od dnia ich
dokonania. Odwołujący nie wskazał, że gwarant w jego procedurach zapewnia bezwzględnie
termin realizacji wypłaty gwarancji w terminie nie przekraczającym 14 dni. Za taki dowód nie
można uznać pisma z 12/07/2017 przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego,
adresowanego do Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, w którym - nota bene
urzędnik – Dyrektor przedstawicielstwa korporacyjnego zapewnia, że „Brak terminu płatności
oznacza, że jest ona płatna niezwłocznie, a więc w terminie krótszym niż 14 dni (…) i lepiej
zabezpiecza cel gospodarczy, któremu służy. Taka deklaracja nie może uzupełniać
brakujących i ważnych postanowień w umowie gwarancyjnej.
Reasumując Izba stwierdza, że gwarancja ubezpieczeniowa jest obarczona wadą w
świetle pkt 9.4 specyfikacji, skutkiem nieujęcia w treści dokumentu wadialnego oznaczonego
terminu realizacji świadczenia i następstwem tego było prawidłowe zastosowanie przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy G.. Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego, że wobec zdefiniowania
w specyfikacji terminu realizacji świadczenia [14 dni od otrzymania przez zobowiązanego
wezwania] przepis art. 455 k.c. nie ma w tej sprawie zastosowania. Tym samym niezasadny
jest również podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca nie kwestionował bowiem oceny ofert innych wykonawców i twierdzeń strony
zamawiającej (Zamawiającego i Przystępującego), że konkurujący z nim oferenci przedłożyli
dokumenty wadialne o treści wymaganej specyfikacją.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy - Prawa zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.).
……………………………………
WYROK
z dnia 18 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 lipca 2017 r. przez wykonawcę: G. Sp. z o. o., (...), w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrekcję Generalną Lasów
Państwowych, (...),
przy udziale wykonawcy: G.(2) S.A., (...), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: G. Sp. z o. o., (...) i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: G. Sp. z o. o., (...),
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1351/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione przez wykonawcę G. sp. z o.o. z siedzibą w S. (Odwołujący) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.), (dalej: ustawa Pzp) przez zamawiającego: Skarb –
Państwa - Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z siedzibą w W. Przedmiotem
zamówienia jest: „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla
zasięgów terytorialnych wybranych nadleśnictw Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe” - Nr postępowania: EZ.272.1.1.2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. U. UE w dniu 13 kwietnia 2017 r., numer ogłoszenia 2017/S 073-
139479.
Wnoszący odwołanie wykonawca wskazał, że: „Przedmiot zamówienia został
podzielony na 3 części: A, B i C. Zdjęcia fotogrametryczne oraz ortofotomapy należy
wykonać dla całych zasięgów terytorialnych nadleśnictw, powiększonych o pas szerokości
minimum 300 m od granicy tego obszaru (bufor). Powierzchnia tego buforu (obowiązująca
przy rejestracji nalotów fotogrametrycznych oraz zasięgu terytorialnego opracowanych i
przekazanych ortofotomap) nie będzie uwzględniana w rozliczeniu finansowym. Wykonawca
zobowiązany jest do realizacji przedmiotu zamówienia własnym staraniem i na własne
ryzyko w następującym układzie: 1) Zdjęcia fotogrametryczne w terminie najpóźniej do
31.8.2017 r.; 2) W terminie najpóźniej do 27.10.2017 r. Wykonawca przekaże wszystkie
produkty objęte przedmiotem zamówienia, za wyjątkiem karto metrycznych map
anaglifowych i zestawu okularów; 3) W terminie najpóźniej do 20.11.2017 r. Wykonawca
przekaże kartometryczne mapy anaglifowe wraz z zestawem okularów”.
Odwołanie dotyczy części A postępowania w zakresie której nastąpiło odrzucenie
oferty Odwołujący na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego
jest nieprawidłowe, albowiem złożona gwarancja wadialna została wniesiona w sposób
prawidłowy i zabezpiecza interesy Zamawiającego w zakresie wymaganym ustawą i SIWZ.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego; (2) dokonania ponownego badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu (…) przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu
przepisów ustawy. Oferta Odwołującego winna być oceniona jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu, jednak z uwagi na jej bezpodstawne odrzucenie Odwołujący pozbawiony
został faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. W wyniku powyższego Odwołujący nie
uzyska przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć poprzez
realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik
postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza
winna uwzględnić niniejsze odwołanie”.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów wskazał na przepis art. 89 ust 1 pkt 7b
ustawy Pzp podnosząc, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione
lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył dokument wadialny
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, jednak w treści tego dokumentu zabrakło:
„zobowiązania Gwaranta do zapłaty wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego
pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14 dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania w
tym zakresie". W ocenie Odwołującego przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa w pełni
zabezpiecza interes Zamawiającego w związku z czym nie zostały wypełnione przesłanki do
uznania, że złożone wadium jest nieprawidłowe. Dalej podał, że: „Niespornym w doktrynie i
judykaturze jest to, że aby uznać, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione, należałoby
wykazać, że podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
będzie mógł zaspokoić roszczeń wynikających z ustawowego prawa do zatrzymania wadium
(art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Podkreślenia przy tym wymaga, że oświadczenie woli
zawarte w gwarancji podlega wykładni według reguły z art. 65 § 1 k.c., ale zaostrzona
odpowiedzialność gwaranta na pierwsze żądanie wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek
formalnych (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25.06.1999 r., II CKN
402/98, OSNC 2000/1/16)”. Wskazał ponadto, że: (…) ustawa, na podstawie której
ubezpieczyciele są uprawnieni do wydawania gwarancji ubezpieczeniowych nie przewiduje
jakichkolwiek szczególnych uregulowań w zakresie terminu wykonania zobowiązania
ubezpieczyciela na rzecz beneficjenta gwarancji w związku z czym zastosowanie w tym
zakresie znajdą ogólne przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące wykonywania zobowiązań.
Mając na uwadze powyższe zgodnie z treścią art. 455 k.c. jeżeli termin spełnienia
świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie
powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Nie ulega przy
tym wątpliwości, że w treści gwarancji wyraźnie postanowiono, że ubezpieczyciel podejmuje
się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu wskazanej kwoty po
otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania. Tym samym pisemne żądanie Zamawiającego
stanowi wezwanie dłużnika (ubezpieczyciela), które musi zostać spełnione niezwłocznie.
Jednocześnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn. akt III CSK 282/10
wskazał, że: „Użyty w art. 455 k.c. termin "niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem
natychmiastowym, termin "niezwłocznie" oznacza bowiem termin realny, mający na
względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c." w
związku z czym dłużnik (ubezpieczyciel) obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) zaś należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Wszystkie wskazane powyżej okoliczności
potwierdzają, że na podstawie złożonej przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
Zamawiający będzie mógł w sposób swobodny wyegzekwować kwotę ustanowionego
wadium po skierowaniu pisemnego wezwania do ubezpieczyciela, który zobowiązany jest do
niezwłocznej wypłaty równowartości wadium. Tym samym przedstawione wadium w istocie
zawiera surowsze wymagania niż postanowienie o którym pisze Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty, a to oznacza że interes publiczny jest wręcz nadmiernie zabezpieczony.
Ponadto wskazał, że już sam fakt bezwarunkowości złożonej gwarancji wadialnej
potwierdza, że złożona gwarancja bezsprzecznie zabezpiecza Zamawiającego dając
pewność, że gwarant na pierwsze żądanie Zamawiającego wypłaci żądaną kwotę wadium”.
Zdaniem Odwołującego, (…) powyższe okoliczności potwierdzają, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego podjęta została bezpodstawnie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
G.(2) S.A. z siedzibą w S. [Przystępujący G.(2)] wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.07.2017) wniósł o jego
oddalenie, wskazując na następujące okoliczności:
Odwołujący (…) całkowicie pominął w odwołaniu kwestię postanowień Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tzn. rozdz. 9.4. SIWZ, w którym Zamawiający w sposób
wyraźny określił wymagania dotyczące treści dokumentu w przypadku wadium wnoszonego
w formie innej niż pieniężna: „Treść dokumentu wadium wnoszonego w formie: poręczenia
bankowego, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości musi zawierać bezwarunkowe i
nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty wymaganej kwoty wadium
Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14 dni od otrzymania przez
zobowiązanego wezwania w tym zakresie". Podniósł, że „SIWZ została zamieszczona na
stronach internetowych Zamawiającego w BIP w dniu 13 kwietnia 2017 r., zatem zarówno
Odwołujący, jak i inni uczestnicy postępowania w okresie od 13.04.2017 do 17.05.2017 r.
dysponowali wystarczającą ilością czasu do tego, aby zadbać o prawidłową treść dokumentu
wadialnego składanego w postaci np. gwarancji ubezpieczeniowej - poprzez zakreślenie w
jej treści 14-dniowego terminu wypłaty kwoty wadium w razie otrzymania przez
zobowiązanego wezwania w tym zakresie”. Podkreślił, że specyfikacja jest podstawowym
dokumentem zamówienia publicznego - obowiązującym w toku wszczętego postępowania:
zarówno Zamawiającego, jak i wszystkich wykonawców. Wskazał na art. 36 ust. 1 i 2
określający, jakie elementy zawiera SIWZ. Także na art. 36 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, który
stanowi, że SIWZ zawiera „wymagania dotyczące wadium". Zatem w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający - stosując się do normy wyrażonej w przepisie art. 36 ust. 1 pkt
8) oraz art. 45 i następnych ustawy Pzp - określił swoje wymagania dotyczące wadium.
Zawarte w SIWZ oraz zasygnalizowane w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania
Zamawiającego dotyczące wadium były publicznie dostępne dla wszystkich wykonawców już
w dniu 13 kwietnia 2017 r., w tym dla Odwołującego, który nie zgadzając się z
postanowieniami SIWZ dotyczącymi wadium, miał możliwość: zgodnie z art. 38 ust. 1
ustawy Pzp zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ i sugerować zmianę
postanowień SIWZ w tym zakresie: zgodnie z art. 182 ustawy Pzp - wnieść odwołanie wobec
postanowień SIWZ w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego. Odwołujący z żadnej z powyższych możliwości nie skorzystał: ani nie
wystąpił z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWIZ ani nie złożył w terminie odwołania na
postanowienia SIWZ, co oznacza, że przyjął określone tamże wymagania dotyczące
wadium, w tym zgodził się zadbać o to, aby w treści gwarancji ubezpieczeniowej znalazło się
„zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty wymaganej kwoty wadium
Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14 dni od otrzymania przez
zobowiązanego wezwania w tym zakresie ". Wykonawca składając dokument wadialny wraz
z ofertą w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000139395 z dnia 15.05.2017 r.
wystawionej przez S. T. U. E. H. SA, aby w jej treści znalazły się wymagania określone w
SIWZ i przyjęte przez Odwołującego m.in. z uwagi na nie wniesienie odwołania na
postanowienia SWIZ. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt niekonsekwencji w postępowaniu
Odwołującego. Skoro Odwołujący zgodził się z postanowieniami SIWZ, dlaczego później ten
sam Odwołujący składając dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
dopuścił do tego, aby w treści tej gwarancji zabrakło zobowiązania gwaranta do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14
dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania w tym zakresie. Kolejnym przejawem
niekonsekwencji Odwołującego jest złożenie odwołania w dniu 4 lipca 2017 r . - w sytuacji
znanego wszystkim wykonawcom wymogu dotyczącego wadium - od dnia 13 kwietnia 2017
r. Reasumując stwierdził, że treść złożonej przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
mającej pełnić funkcję wadium w części A postępowania jest niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ. Treść gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera
wskazania jakiegokolwiek terminu zapłaty wymaganej kwoty wadium, co powoduje, że
ewentualne roszczenie Zamawiającego byłoby w praktyce niewykonalne. Zdaniem
Zamawiającego, wykonawca błędnie w tej sytuacji przywołuje art. 455 k.c. „Jeśli termin
spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania,
świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania." Otóż
w omawianym przypadku termin spełnienia świadczenia jest oznaczony, termin ten wynosi
„14 dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania" - zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Wobec czego przepis art. 455 k.c. nie ma tu w ogóle zastosowania. Wskazał ponadto, że
pozostali wykonawcy w tym postępowaniu, którzy złożyli wadium w formie innej niż
pieniężna, spełnili wymóg określony w SIWZ, czyli zadbali o to, aby w treści złożonych przez
nich gwarancji ubezpieczeniowych znalazło się zobowiązanie gwaranta do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14
dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania w tym zakresie. W takiej sytuacji
Zamawiający nie mógł nie dochować zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czyli
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
był zmuszony zareagować odrzuceniem oferty Wykonawcy, który postawionego w SIWZ
wymogu dotyczącego wadium nie spełnił. Jeżeli Odwołujący - wnosząc wadium — posłużył
się gwarancją ubezpieczeniową, to powinien był zadbać o to, aby gwarancja
ubezpieczeniowa nie była obarczona błędem. Oznacza to jednocześnie, że
nierespektowanie przez Odwołującego wymogów SIWZ w zakresie składania wadium
postawionych w stosunku do wszystkich Wykonawców, jest równoznaczne z brakiem
złożenia wadium w wyznaczonym terminie, czego następstwem był obowiązek zastosowania
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b. Jego zdaniem, „O prawidłowości decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
świadczy brak możliwości otrzymania środków stanowiących wadium w przypadkach
określonych w ustawie Pzp. O ile - jeśli chodzi o wadium wniesione w tej samej części
postępowania przez innych Wykonawców: zarówno w formie pieniężnej, jak i w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zawierającej w swej treści określony maksymalny termin zapłaty
wymaganej kwoty - Zamawiający ma możliwość zaspokojenia swoich roszczeń, o tyle w
przypadku dokumentu wadialnego złożonego przez Odwołującego, dokumentu nie
zawierającego w ogóle terminu spełnienia świadczenia, Zamawiający nie ma takiej
możliwości, co świadczy o nierównym dostępie do środków stanowiących wadium w tym
samym postępowaniu. A przecież zasada równości wyrażona w art. 7 ust. 1 będąca jednym
z filarów zamówień publicznych wyraźnie nakazuje Zamawiającemu m.in. przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Wskazał również, że istotny dla sprawy
jest również interes Skarbu Państwa. Zamawiający reprezentuje Skarb Państwa i jest
zobowiązany do dbania o jego interesy w stosunkach z innymi podmiotami”. Na marginesie
zauważył, że w treści Odwołania brak zarówno określenia, na czym polegają kwestionowane
„zaniechania Zamawiającego", jak i też jakiegokolwiek uzasadnienia dla rzekomych
zaniechali. Podsumowując stwierdził, że żaden z podniesionych zarzutów nie znajduje
potwierdzenia w rzeczywistości i nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający w rozdziale 9 w punkcie 9.4. Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie wskazał, że: „Treść dokumentu wadium wnoszonego w formie:
poręczenia bankowego, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach
udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości musi zawierać
bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14
dni od otrzymania przez zobowiązanego wezwania w tym zakresie.''
Wnoszący odwołanie wykonawca - G. sp. z o.o. z siedzibą w S. [wykonawca G.]
złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez S. T. U.
E. H. S.A. W treści tego dokumentu zamieszczono - w zakresie spornym - następujące
postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia
Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego
pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w
swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej
jednego z warunków zatrzymania wadium określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych”.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że Zamawiający w
powiadomieniu z dnia 21/06/2016 o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b
ustawy Pzp słusznie stwierdził, że w treści dokumentu wadialnego złożonego przez G. sp. z
o.o. (…) zabrakło zobowiązania Gwaranta do zapłaty wymaganej kwoty wadium
Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie, w ciągu 14 dni od otrzymania przez
zobowiązanego wezwania w tym zakresie. Treść gwarancji ubezpieczeniowej jest zatem
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ”. Słusznie dalej stwierdził,
że (…) Treść gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera wskazania jakiegokolwiek terminu
zapłaty wymaganej kwoty wadium (…). Niewątpliwie może to powodować w praktyce
niewykonalność ewentualnego roszczenia Zamawiającego, może nie w ogóle, ale w terminie
zastrzeżonych w specyfikacji 14 dni. W tym przypadku, nawet przy zastosowaniu reguł z
przepisu art. 455 kc., określona w przepisie „niezwłoczność spełnienia świadczenia" nie musi
zapewniać realizacji roszczenia w wymaganym przez Zamawiającego terminie 14 dni. Izba,
zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego, że termin „niezwłocznie' interpretowany jest
stosownie do okoliczności miejsca i czasu [tak jak w cytowanym orzeczeniu SN z
30.06.2011r.]. Taką okolicznością mającą wpływ na termin realizacji wadium może być,
wewnętrzna procedura gwaranta zakładająca dłuższy termin realizacji świadczenia niż 14
dni, przykładowo wymagająca dokonania technicznych czynności zmierzających do realizacji
wypłaty wadium, stosownie do której termin realizacji świadczenia liczony jest od dnia ich
dokonania. Odwołujący nie wskazał, że gwarant w jego procedurach zapewnia bezwzględnie
termin realizacji wypłaty gwarancji w terminie nie przekraczającym 14 dni. Za taki dowód nie
można uznać pisma z 12/07/2017 przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego,
adresowanego do Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, w którym - nota bene
urzędnik – Dyrektor przedstawicielstwa korporacyjnego zapewnia, że „Brak terminu płatności
oznacza, że jest ona płatna niezwłocznie, a więc w terminie krótszym niż 14 dni (…) i lepiej
zabezpiecza cel gospodarczy, któremu służy. Taka deklaracja nie może uzupełniać
brakujących i ważnych postanowień w umowie gwarancyjnej.
Reasumując Izba stwierdza, że gwarancja ubezpieczeniowa jest obarczona wadą w
świetle pkt 9.4 specyfikacji, skutkiem nieujęcia w treści dokumentu wadialnego oznaczonego
terminu realizacji świadczenia i następstwem tego było prawidłowe zastosowanie przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy G.. Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego, że wobec zdefiniowania
w specyfikacji terminu realizacji świadczenia [14 dni od otrzymania przez zobowiązanego
wezwania] przepis art. 455 k.c. nie ma w tej sprawie zastosowania. Tym samym niezasadny
jest również podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca nie kwestionował bowiem oceny ofert innych wykonawców i twierdzeń strony
zamawiającej (Zamawiającego i Przystępującego), że konkurujący z nim oferenci przedłożyli
dokumenty wadialne o treści wymaganej specyfikacją.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy - Prawa zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.).
……………………………………