Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1383/17

POSTANOWIENIE
z dnia 19 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Edyta Paziewska

wobec cofnięcia w dniu 18 lipca 2017 r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2017 r. przez wykonawcę S. S.A., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,
ul. Toruńska 174A, 85-844 Bydgoszcz
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy S.
S.A., (...) kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 1383/17
U z a s a d n i e n i e

Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Wojska Polskiego na
odcinku od ul. Krzysztofa Kamila Baczyńskiego do ul. Chemicznej w systemie zaprojektuj-
wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30 czerwca 2017 r. pod numerem 542968-N-2017.
W postępowaniu tym wykonawca S. S.A. (dalej: „odwołujący”) w dniu
5 lipca 2017 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1
i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp a także § 15 - 19 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno- użytkowego (Dz. U. z 2013 r. poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 14
ustawy Pzp, art. 140 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1
i art. 353¹ kodeksu cywilnego - poprzez:
− opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
− zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno-użytkowego („PFU”) w sposób
umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny
oferty,
− ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający
jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
− prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
dołączenia do dokumentacji przetargowej (PRO dokumentacji związanej z postępowaniem
środowiskowym wraz z decyzją o uwarunkowaniach środowiskowych.
Jeśli zamawiający zamierza uzyskać dokumentację związaną z postępowaniem
środowiskowym wraz z decyzją o uwarunkowaniach środowiskowych po otwarciu ofert,
odwołujący wniósł o zamieszczenie w PFU następującego postanowienia:
- „wymagania wynikające z uzyskanej dokumentacji związanej z postępowaniem
środowiskowym wraz z decyzją o uwarunkowaniach środowiskowych są
równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu
zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanej przez Wykonawcę dokumentacji
projektowej. W przypadku gdy z dokumentacji związanej z postępowaniem
środowiskowym oraz z decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych będą wynikały
zmiany wobec założeń wynikających z PFU, które do swej oferty przyjął Wykonawca,
Wykonawcy będzie przysługiwać roszczenie o:
a) przedłużenie czasu do wykonania przedmiotu umowy,
b) płatności dodatkowej, przewyższającej wysokość wynagrodzenia ryczałtowego:
zasady ustalenia wysokości wynagrodzenia dodatkowego Strony ustalą w drodze
obopólnego porozumienia.”
Odwołujący wniósł też o zmianę § 2 ust. 1 umowy na następującą treść:
1) „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z jej złożeniem w siedzibie
Zamawiającego oraz uzyskanie decyzji administracyjnych pozwalających na
realizację zadania powinno nastąpić w terminie 7 miesięcy od dnia podpisania
umowy,
2) Zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia robót
powinno nastąpić najpóźniej w ciągu 1 miesiąca od daty zatwierdzenia dokumentacji
projektowej,
3) Wykonawca zobowiązany test rozpocząć etap drugi polegający na realizacji robót
budowlanych najpóźniej w ciągu 14 dni od uzyskania prawomocnej decyzji
administracyjnej i zatwierdzenia przez ZDMiKP całości dokumentacji. Roboty
budowlane należy zakończyć w terminie 14 miesięcy od dnia podpisania umowy.”.
W dniu 18 lipca 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że w większości uwzględnia odwołanie jako uzasadnione.
Odnośnie wniosku o dopuszczenie zmiany umowy w następstwie treści decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych zamawiający stwierdził:

„Zamawiający istotnie nie dysponuje prawomocną decyzją o uwarunkowaniach
środowiskowych dla planowanej inwestycji, dysponując jednak Kartą Informacyjną
Przedsięwzięcia wraz ze złożonym wnioskiem do Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska
w Bydgoszczy oraz uzupełnieniami do tego wniosku. Wszystkie te dokumenty stanowią
elementy składowe dokumentacji przetargowej.
W przypadku ustalenia w tej decyzji np. określonych wymagań materiałowych lub innych
rozwiązań technicznych niż podanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający
oczywiście dopuszcza możliwość niezbędnej, odpowiedniej do ewentualnie zwiększonego
zakresu lub zwiększonej wartości prac, zmiany (zwiększenia) wynagrodzenia Wykonawcy.
Jednocześnie uzasadnione wydaje się, aby ewentualna zmiana wynagrodzenia oparta była
na obiektywnych przesłankach, to jest na podstawie kosztorysu Wykonawcy, sporządzonego
z zastosowaniem cennika O. lub S.. Zamawiający dokona odpowiedniej zmiany treści Wzoru
Umowy.
Nieuwzględniona zostaje jedynie propozycja, zamiany ściśle określonej daty zakończenia
robót budowlanych na liczbę miesięcy liczoną od dnia podpisania Umowy.
Zamawiający po pierwsze uprawniony jest do określenia terminu realizacji zamówienia
podając datę lub liczbę miesięcy, ale przede wszystkim, wykonawcy zainteresowani
realizacją zamówienia, muszą uwzględnić tu sposób finansowania inwestycji.
Roboty budowlane muszą zostać zakończone do 30 czerwca 2018 r. a konieczność ta
wynika z trzech powodów:
1) zaplanowano i uzgodniono z przewoźnikiem, terminy zamknięcia torowego w ciągu
ulic Wojska Polskiego, Perłowej oraz Szpitalnej, w dniach od 01.03.2018 r. do 31.07.2018 r.
Po zakończeniu robót budowlanych, a przed wznowieniem ruchu tramwajowego na
przebudowywanym odcinku torowiska, należy dokonać jeszcze odbioru końcowego
Przedmiotu Zamówienia, a także uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie dla tego
zadania. Zamawiający nie może przywrócić ruchu tramwajowego bez uzyskania
wymaganych prawem dokumentów, potwierdzających bezpieczne korzystanie
z przebudowanej infrastruktury tramwajowej.
2) w czasie realizacji omawianej tu inwestycji, Zamawiający realizował będzie także
przebudowę torowiska tramwajowego w ciągu ulicy Wojska Polskiego na odcinku od
ul. Magnuszewskiej do ul. Szarych Szeregów.
W tym samym terminie zamknięcia torowego określonego powyżej, przebudowany zostanie
węzeł tramwajowy na skrzyżowaniu ulic Wojska Polskiego, Szpitalna oraz Szarych
Szeregów, będący największym węzłem tramwajowym w Bydgoszczy. Oznacza to,

niezbędne skoordynowanie obu inwestycji w taki sposób, aby zminimalizować negatywne
skutki ograniczenia możliwości przewozowych komunikacji miejskiej w Bydgoszczy
(finansowe, społeczne, komunikacyjne itp.). Tym samym brak możliwości zmiany terminu
realizacji prac projektowych i robót budowlanych, o co wnioskuje Odwołujący.
Do Wykonawcy należy zaangażowanie odpowiedniego potencjału wykonawczego, w tym
przewidziany we wzorze umowy, obowiązek stosowania dwuzmianowego czasu pracy
w godzinach 6:00-22:00. Rodzi to oczywiście po stronie Wykonawcy określone wydatki
i koszty, na co Zamawiający się godzi,
3) Zgodnie z Porozumieniem nr RR-VII-T.041.13.2015 w sprawie powierzenia zadań
Instytucji Pośredniczącej w ramach instrumentu Zintegrowane Inwestycje Terytorialne
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2014-
2020 na Instytucji Pośredniczącej, którą jest Miasto Bydgoszcz spoczywa obowiązek
zrealizowania celów pośrednich w roku 2018 określonych w załączniku do niniejszego
porozumienia. Jednym z celów jest: całkowita długość nowych lub zmodernizowanych linii
tramwajowych - 0,56 km w 2018 r. Oznacza to, że założony przez Zamawiającego termin
zakończenia inwestycji, tj. 30.06.2018 r., zapewni kompleksową realizację zamówienia
(osiągnięcie założonych celów pośrednich) oraz pozwoli na złożenie wniosku o płatności
końcową do Urzędu Marszałkowskiego w wyznaczonym terminie. Tym samym, wszelkie
czynności podjęte przez Zamawiającego mają na celu faktyczną i bezkolizyjną realizację
inwestycji oraz wykonanie założonych wskaźników w ramach ZIT RPO WK-P na lata
2014- 2020.”.
Odnośnie wniosku odwołującego dotyczącego terminu zatwierdzenia projektu tymczasowej
organizacji ruchu w ciągu 1 miesiąca od daty zatwierdzenia dokumentacji projektowej
zamawiający podał:
„Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa
z dnia 23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na
drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem (§2 ust. 1a), projekt stałej albo
zmiennej organizacji ruchu sporządza się przed wszczęciem postępowania w sprawie
wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o pozwoleniu na
budowę albo przed zgłoszeniem wykonywania robót budowlanych.
W związku z tym, Wykonawca zobowiązany jest sporządzić projekt tymczasowej organizacji
ruchu drogowego na etapie opracowania projektu budowlanego, a więc przed wystąpieniem
o wydanie decyzji administracyjnej zezwalającej na realizacją zadania.
Zamawiający wymaga dostarczenia zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu
najpóźniej do dnia 01.02.2018 r. Wykonawca zobowiązany jest tak samo do dostarczenia

dokumentacji projektowej wraz z decyzją administracyjną zezwalającą na realizację zadania,
najpóźniej do dnia 01.02.2018 r.
Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia określił ostateczny termin rozpoczęcia robót
budowlanych, który jest powiązany z terminami zamknięcia torowego. Wykonawca może
rozpocząć roboty przed tym terminem, z wyłączeniem robót w obrębie torowiska lub
związanych z trakcją tramwajową.”.
Uwzględniając powyższe, zamawiający oświadczył, że dokona następujących zmian wzoru
umowy:
„1) w § 25 ust. 2 dodaje się pkt 2 lit. d o brzmieniu :
»wystąpienia zmian w decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych przedsięwzięcia
dotyczących wymagań materiałowych lub konieczności zastosowania innych rozwiązań
technicznych niż opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zmiana wartości
wynagrodzenia należnego Wykonawcy (zmniejszenie lub zwiększenie) zostanie określona
na podstawie różnicy pomiędzy kosztorysem sporządzonym przez Wykonawcę w oparciu
o Opis Przedmiotu Zamówienia oraz kosztorysem sporządzonym przez Wykonawcę
w oparciu o Opis Przedmiotu Zamówienia z uwzględnieniem ewentualnych zmian
określonych w decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych przedsięwzięcia. Wykonawca
zostanie zobowiązany do przygotowania w tym zakresie kosztorysów, w oparciu o ceny
określone w cennikach O. lub S. obowiązujących na dzień sporządzania kosztorysów.
Odpowiednie zmiany będą możliwe po udokumentowaniu przez Wykonawcę opisanej
okoliczności.«,
2) w § 25 dodaje się pkt 3 lit. o o brzmieniu :
»przekazania przez Zamawiającego decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych
przedsięwzięcia w terminie późniejszym niż określony we Wzorze Umowy. Zamawiający
dopuszcza wydłużenie terminu realizacji przedmiotu Zamówienia o tyle dni, ile wynosiło
opóźnienie w przekazaniu decyzji. Przekazania decyzji w terminie wcześniejszym niż
określony we Wzorze Umowy, nie skutkuje jakąkolwiek zmianą«”.
W dniu 18 lipca 2017 r. przed otwarciem rozprawy, odwołujący, mając na uwadze
treść odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, wycofał odwołanie.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane
ww. odwołaniem.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………