KIO 1127/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1127/17
WYROK
z dnia 27 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę Vendi Servis Sp. z o.o. z siedziba w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Lidzbarku Warmińskim
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Ośrodkowi Pomocy Społecznej w
Lidzbarku Warmińskim unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp a następnie dokonanie czynności oceny ofert
złożonych w prowadzonym postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Lidzbarku
Warmińskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedziba w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Lidzbarku Warmińskim
na rzecz wykonawcy Vendi Servis Sp. z o.o. z siedziba w Łodzi kwotę 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 1127/17
UZASADNIENIE
Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Lidzbarku Warmińskim Skarb Państwa
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015, poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dożywianie dzieci w szkołach i przedszkolach w
Lidzbarku Warmińskim w okresie 1 września 2017 - 30 czerwca 2019.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8
Pzp.
W dniu 16 maja 2017 roku na stronie internetowej Zamawiającego zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”). W dniu 28 maja 2017 r. (niedziela) Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (pisma 26 maja 2017 r). Wykonawca Vendi
Servis Sp. z o.o. z siedziba w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) twierdził, że miał możliwość
zapoznania się z tą informacją dopiero w dniu 29 maja 2017 r. (poniedziałek). Z treści
pisma wynika, że Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp z powodu wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 2 czerwca 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na
zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia prowadzonego
postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 Pzp, przez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy:
a) postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, bowiem
SIWZ zawierała wszystkie niezbędne informacje do sporządzenia
niepodlegającej odrzuceniu i nadającej się do oceny oferty;
b) umowa którą miałby zawrzeć Zamawiający z wykonawcą, który złożył
ofertę najkorzystniejszą, nie podlegałaby unieważnieniu;
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 138o ust. 2 Pzp, przez zaniechanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferty wszystkich wykonawców nie
podlegały odrzuceniu i nadawały się do oceny zgodnie z kryteriami oceny ofert
opisanymi w SIWZ, co naruszę zasadę przejrzystości udzielania zamówień o
wartości poniżej tzw. progu unijnego.
Odwołujący wnosił o unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że prowadzone postępowanie nie było
obarczone wadą.
W pkt 1 rozdziału XVI SIWZ - „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz
sposobu oceny ofert” Zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej
oferty będzie się kierował następującymi kryteriami:
a) koszt usługi - 60%
b) doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - 40%.
Z kolei w pkt 3 rozdziału XVI SIWZ doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia zostało opisane jako ilość pełnych lat pracy w zawodzie.
Zamawiający zsumuje liczbę pełnych lat pracy w zawodzie, odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia u wybranych 5 osób skierowanych do pracy w ramach
zadania. Zamawiający przydzieli punkty w kryterium w następujący sposób:
a) lata stażu łącznie: 0-29 - 10 pkt;
b) lata stażu łącznie: 30-54 - 20 pkt;
c) lata stażu łącznie: 55-100 - 40 pkt.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający przedstawił wzór formularza
ofertowego. We wzorze tym Zamawiający wymagał od wykonawców określenia
jedynie kosztu usługi. Brak było natomiast rubryki dotyczącej kryterium
„Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Odwołujący podnosił, że w ocenie Zamawiającego brak we wzorze formularza
ofertowego pozycji dotyczącej kryterium „Doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia” stanowiło wadę, której po otwarciu ofert nie sposób już
usunąć.
Odwołujący nie zgadzał się z takim ze stanowiskiem Zamawiającego.
Podkreślał, że zgodnie z pkt 3 rozdziału XIII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania
oferty” wykonawcy mieli możliwość sporządzenia formularza ofertowego według
własnego wzoru. Wówczas Zamawiający wymagał, aby zawierał on wszystkie
informacje zawarte w formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Z
postanowienia pkt 3 rozdziału XIII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania oferty”
wynika, że załącznik nr 1 zawierał minimalną wymaganą ilość informacji, które
wykonawcy musieli zawrzeć w ofercie, aby umożliwić jej porównanie z innymi
ofertami. Każda oferta musi zawierać cenę ofertową. Jeżeli wykonawca nie podaje
ceny ofertowej, nie sposób uznać, że w ogóle składa on ofertę w rozumieniu
przepisów Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że gdyby wykonawcy złożyli ofertę
niezawierającą ceny, to Zamawiający musiałby taką ofertę odrzucić na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wykonawcy nie musieli natomiast obligatoryjnie określać lat stażu pracy osób
przewidzianych do realizacji zamówienia. Wykazanie lat stażu pracy nie stanowiło ani
warunku udziału w postępowaniu, ani kryterium oceny ofert, bez którego oferta nie
mogła być oceniona. Oferta niezawierająca informacji potrzebnych do przyznania
punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”
nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego wykonawca, który chciał uzyskać punkty w kryterium
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” mógł dokonać takiego
wskazania. Brak w załączniku nr 1 do SIWZ pozycji, w której wykonawcy mogliby
dokonać określenia stażu pracy pracowników przewidzianych do realizacji, nie
uniemożliwiało wykonawcom dokonanie takiego określenia, a co za tym idzie
uzyskanie punktów w kryterium „Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia”. Skoro załącznik nr 1 do SIWZ zawierał jedynie minimalną, wymaganą
przez Zamawiającego treść formularza ofertowego, to nic nie stało na przeszkodzie,
aby wykonawcy sporządzili formularz ofertowy według własnego wzoru (uprawnienie
takie wynika wprost z pkt 3 rozdziału XIII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania
oferty”). Sporządzając formularz ofertowy według własnego wzoru, wykonawcy mieli
możliwość zawrzeć w nim informacje dotyczące stażu pracy pracowników
przewidzianych do realizacji zamówienia.
Ponadto Odwołujący twierdził, że wykonawcy, którzy chcieli uzyskać punkty w
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” mogli
sporządzić stosowne oświadczenie stanowiące załącznik do formularza ofertowego.
W taki sposób ofertę sporządzili Odwołujący i wykonawca B.M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą SMACZEK B.M.. Ofertę stanowi nie tylko
formularz oferty, ale też inne dokumenty, a taką ofertę należy czytać łącznie {tak też
słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 27 maja 2014 r., KIO 953/14;
z dnia 28 lutego 2013 r., KIO 229/13).
Skoro pozostali wykonawcy nie skorzystali z możliwości sporządzenia
formularza ofertowego według własnego wzoru, albo uzupełnienia o dodatkowe
oświadczenie formularza ofertowego sporządzonego według wzoru Zamawiającego,
to ich oferty nie podlegały ocenie w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia”. Złożenie oświadczeń czy podanie informacji niezbędnych
do przyznania punktów w tym kryterium, nie było warunkiem koniecznym złożenia
prawidłowej i ważnej oferty.
Oferty złożone przez wszystkich Wykonawców nadawały się do oceny i były
porównywalne. Wykonawcy, którzy nie podali w treści oferty informacji dotyczących
kryterium „Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, winni
otrzymać 0 pkt w tym kryterium. Wykonawcy, którzy podali informacje dotyczącego
tego kryterium, powinni otrzymać punkty wyliczone zgodnie z pkt 3 rozdziału XVI
SIWZ.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zatem obarczone
wadą, która by uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Specyfikacja zawierała informacje umożliwiające sporządzenie prawidłowej i ważnej
oferty. Oferty wszystkich wykonawców nie podlegały odrzuceniu i nadawały się do
oceny. Po dokonaniu oceny ofert możliwe było wybranie oferty najkorzystniejszej.
Umowa, którą zawarłby Zamawiający z wykonawcą, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, nie podlegałaby unieważnieniu. Unieważnienie umowy jest
możliwe w przypadku zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp. W
ocenie Odwołującego żadna z przesłanek wskazanych w art. 146 ust. 1 Pzp nie
została spełniona. Unieważnienia umowy nie mógłby żądać również Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp. Zadaniem Odwołującego
postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Żaden z
wykonawców nie wniósł odwołania na treść SIWZ. Zamawiający nie odrzucił oferty
żadnego z wykonawców, co potwierdza że oferty te były zgodne z treścią SIWZ i
nadawały się do oceny. W opinii Odwołującego nie istniały przeszkody, aby
Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą i zawarł ważną umowę z wykonawcą,
który taką ofertę złożył.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania (zreferowano powyżej) i jest właściwie bezsporny.
Odwołujący i Zamawiający różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący złożył ofertę w ramach prowadzonego postępowania, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony
został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Analiza treści przepisu art. 93 ust. 1 Pzp wprost prowadzi do wniosku, że
katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego
i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający jest zobligowany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno
okoliczności, skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146
ust. 1 Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem
umowy na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
Zamawiający:
1. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia
lub zamówienia z wolnej ręki;
2. nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej;
3. zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1,
jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem
umowy;
4. uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w
dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom
dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem;
5. uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa,
złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na
podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały
określone w umowie ramowej;
6. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7. zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
Natomiast przepis art. 146 ust. 6 Pzp stanowi, że Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postepowania.
Osią sporu w rozpoznawanej sprawie jest stwierdzenie, czy Zamawiający był
uprawniony do unieważnienia prowadzonego postępowania, powołując się przy tym na
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy udzielić
odpowiedzi przeczącej.
W rozpoznawanej sprawie Izba stanęła na stanowisku, że nie wystąpiły okoliczności
obligujące Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W szczególności okolicznością taką nie jest brak zamieszczenia we
wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, rubryki dotyczącej
kryterium „Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Izba wskazuje, że Zamawiający w SIWZ jasno i czytelnie określił kryteria oceny ofert,
jednocześnie przypisał im określone wagi (koszt usługi - 60%, doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia - 40%). Żadnych wątpliwości nie budzą również
postanowienia siwz w zakresie przydziału punków w kryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia”, ponieważ Zamawiający precyzyjnie uregulował tą
materię w następujący sposób:
a) lata stażu łącznie: 0-29 - 10 pkt;
b) lata stażu łącznie: 30-54 - 20 pkt;
c) lata stażu łącznie: 55-100 - 40 pkt.
W zakresie rozpoznania omawianych zarzutów nie sposób również pominąć
treści pkt 3 rozdziału XIII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania oferty” z którego
wynika, że wykonawcy mieli możliwość sporządzenia formularza ofertowego według
własnego wzoru. Wówczas Zamawiający wymagał, aby zawierał on wszystkie
informacje zawarte w formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
Wobec tego zdaniem Izby oczywistym jest, że załącznik nr 1 zawierał jedynie
minimalną wymaganą ilość informacji, które wykonawcy musieli zawrzeć w ofercie,
aby umożliwić jej porównanie z innymi ofertami.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że rację ma Odwołujący który twierdził, że
brak w załączniku nr 1 do SIWZ pozycji, w której wykonawcy mogliby dokonać określenia
stażu pracy pracowników przewidzianych do realizacji, nie uniemożliwiało wykonawcom
dokonanie takiego określenia, a co za tym idzie uzyskanie punktów w kryterium
„Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Skoro załącznik nr 1 do
SIWZ zawierał jedynie minimalną, wymaganą przez Zamawiającego treść formularza
ofertowego, to nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawcy sporządzili formularz ofertowy
według własnego i zawarli w nim informacje dotyczące stażu pracy pracowników
przewidzianych do realizacji zamówienia. Ponadto wykonawcy, którzy chcieli uzyskać punkty
w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” mogli sporządzić
stosowne oświadczenie stanowiące załącznik do formularza ofertowego. W taki sposób
ofertę sporządzili Odwołujący i wykonawca B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą SMACZEK B.M..
Zgodzić się również należy z Odwołującym, że w przypadku, gdy pozostali
wykonawcy nie skorzystali z możliwości sporządzenia formularza ofertowego według
własnego wzoru, albo uzupełnienia o dodatkowe oświadczenie formularza
ofertowego, sporządzonego według wzoru Zamawiającego, to ich oferty w kryterium
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” powinny otrzymać 0
pkt.
Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, który w toku rozprawy twierdził,
że unieważnił postępowanie, aby wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie
mieli równe szanse w ramach ponownie ogłoszonego przetargu, ponieważ Izba w
prowadzonym obecnie postępowaniu nie dostrzegła naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
Pzp, polegającego na nierównym traktowaniu wykonawców.
Wobec tego, w ocenie Izby, Zamawiający zamiast unieważnić postępowanie,
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zobowiązany był ocenić oferty złożone przez
wykonawców i przyznać im określoną ilość punktów, opierając się o kryteria i sposób
oceny opisany w SIWZ. Zaniechanie w tym zakresie należy uznać za naruszenie art.
91 ust. 1 Pzp.
Podsumowując, analiza zarzutów zawartych w odwołaniu wykazała naruszenie
następujących przepisów ustawy - art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp - które
miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp a następnie dokonanie czynności oceny ofert złożonych w prowadzonym
postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
WYROK
z dnia 27 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę Vendi Servis Sp. z o.o. z siedziba w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Lidzbarku Warmińskim
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Ośrodkowi Pomocy Społecznej w
Lidzbarku Warmińskim unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp a następnie dokonanie czynności oceny ofert
złożonych w prowadzonym postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Lidzbarku
Warmińskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedziba w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Lidzbarku Warmińskim
na rzecz wykonawcy Vendi Servis Sp. z o.o. z siedziba w Łodzi kwotę 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 1127/17
UZASADNIENIE
Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Lidzbarku Warmińskim Skarb Państwa
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015, poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dożywianie dzieci w szkołach i przedszkolach w
Lidzbarku Warmińskim w okresie 1 września 2017 - 30 czerwca 2019.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8
Pzp.
W dniu 16 maja 2017 roku na stronie internetowej Zamawiającego zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”). W dniu 28 maja 2017 r. (niedziela) Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (pisma 26 maja 2017 r). Wykonawca Vendi
Servis Sp. z o.o. z siedziba w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) twierdził, że miał możliwość
zapoznania się z tą informacją dopiero w dniu 29 maja 2017 r. (poniedziałek). Z treści
pisma wynika, że Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp z powodu wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 2 czerwca 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na
zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia prowadzonego
postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 Pzp, przez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy:
a) postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, bowiem
SIWZ zawierała wszystkie niezbędne informacje do sporządzenia
niepodlegającej odrzuceniu i nadającej się do oceny oferty;
b) umowa którą miałby zawrzeć Zamawiający z wykonawcą, który złożył
ofertę najkorzystniejszą, nie podlegałaby unieważnieniu;
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 138o ust. 2 Pzp, przez zaniechanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferty wszystkich wykonawców nie
podlegały odrzuceniu i nadawały się do oceny zgodnie z kryteriami oceny ofert
opisanymi w SIWZ, co naruszę zasadę przejrzystości udzielania zamówień o
wartości poniżej tzw. progu unijnego.
Odwołujący wnosił o unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że prowadzone postępowanie nie było
obarczone wadą.
W pkt 1 rozdziału XVI SIWZ - „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz
sposobu oceny ofert” Zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej
oferty będzie się kierował następującymi kryteriami:
a) koszt usługi - 60%
b) doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - 40%.
Z kolei w pkt 3 rozdziału XVI SIWZ doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia zostało opisane jako ilość pełnych lat pracy w zawodzie.
Zamawiający zsumuje liczbę pełnych lat pracy w zawodzie, odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia u wybranych 5 osób skierowanych do pracy w ramach
zadania. Zamawiający przydzieli punkty w kryterium w następujący sposób:
a) lata stażu łącznie: 0-29 - 10 pkt;
b) lata stażu łącznie: 30-54 - 20 pkt;
c) lata stażu łącznie: 55-100 - 40 pkt.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający przedstawił wzór formularza
ofertowego. We wzorze tym Zamawiający wymagał od wykonawców określenia
jedynie kosztu usługi. Brak było natomiast rubryki dotyczącej kryterium
„Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Odwołujący podnosił, że w ocenie Zamawiającego brak we wzorze formularza
ofertowego pozycji dotyczącej kryterium „Doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia” stanowiło wadę, której po otwarciu ofert nie sposób już
usunąć.
Odwołujący nie zgadzał się z takim ze stanowiskiem Zamawiającego.
Podkreślał, że zgodnie z pkt 3 rozdziału XIII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania
oferty” wykonawcy mieli możliwość sporządzenia formularza ofertowego według
własnego wzoru. Wówczas Zamawiający wymagał, aby zawierał on wszystkie
informacje zawarte w formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Z
postanowienia pkt 3 rozdziału XIII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania oferty”
wynika, że załącznik nr 1 zawierał minimalną wymaganą ilość informacji, które
wykonawcy musieli zawrzeć w ofercie, aby umożliwić jej porównanie z innymi
ofertami. Każda oferta musi zawierać cenę ofertową. Jeżeli wykonawca nie podaje
ceny ofertowej, nie sposób uznać, że w ogóle składa on ofertę w rozumieniu
przepisów Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że gdyby wykonawcy złożyli ofertę
niezawierającą ceny, to Zamawiający musiałby taką ofertę odrzucić na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wykonawcy nie musieli natomiast obligatoryjnie określać lat stażu pracy osób
przewidzianych do realizacji zamówienia. Wykazanie lat stażu pracy nie stanowiło ani
warunku udziału w postępowaniu, ani kryterium oceny ofert, bez którego oferta nie
mogła być oceniona. Oferta niezawierająca informacji potrzebnych do przyznania
punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”
nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego wykonawca, który chciał uzyskać punkty w kryterium
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” mógł dokonać takiego
wskazania. Brak w załączniku nr 1 do SIWZ pozycji, w której wykonawcy mogliby
dokonać określenia stażu pracy pracowników przewidzianych do realizacji, nie
uniemożliwiało wykonawcom dokonanie takiego określenia, a co za tym idzie
uzyskanie punktów w kryterium „Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia”. Skoro załącznik nr 1 do SIWZ zawierał jedynie minimalną, wymaganą
przez Zamawiającego treść formularza ofertowego, to nic nie stało na przeszkodzie,
aby wykonawcy sporządzili formularz ofertowy według własnego wzoru (uprawnienie
takie wynika wprost z pkt 3 rozdziału XIII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania
oferty”). Sporządzając formularz ofertowy według własnego wzoru, wykonawcy mieli
możliwość zawrzeć w nim informacje dotyczące stażu pracy pracowników
przewidzianych do realizacji zamówienia.
Ponadto Odwołujący twierdził, że wykonawcy, którzy chcieli uzyskać punkty w
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” mogli
sporządzić stosowne oświadczenie stanowiące załącznik do formularza ofertowego.
W taki sposób ofertę sporządzili Odwołujący i wykonawca B.M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą SMACZEK B.M.. Ofertę stanowi nie tylko
formularz oferty, ale też inne dokumenty, a taką ofertę należy czytać łącznie {tak też
słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 27 maja 2014 r., KIO 953/14;
z dnia 28 lutego 2013 r., KIO 229/13).
Skoro pozostali wykonawcy nie skorzystali z możliwości sporządzenia
formularza ofertowego według własnego wzoru, albo uzupełnienia o dodatkowe
oświadczenie formularza ofertowego sporządzonego według wzoru Zamawiającego,
to ich oferty nie podlegały ocenie w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia”. Złożenie oświadczeń czy podanie informacji niezbędnych
do przyznania punktów w tym kryterium, nie było warunkiem koniecznym złożenia
prawidłowej i ważnej oferty.
Oferty złożone przez wszystkich Wykonawców nadawały się do oceny i były
porównywalne. Wykonawcy, którzy nie podali w treści oferty informacji dotyczących
kryterium „Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, winni
otrzymać 0 pkt w tym kryterium. Wykonawcy, którzy podali informacje dotyczącego
tego kryterium, powinni otrzymać punkty wyliczone zgodnie z pkt 3 rozdziału XVI
SIWZ.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zatem obarczone
wadą, która by uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Specyfikacja zawierała informacje umożliwiające sporządzenie prawidłowej i ważnej
oferty. Oferty wszystkich wykonawców nie podlegały odrzuceniu i nadawały się do
oceny. Po dokonaniu oceny ofert możliwe było wybranie oferty najkorzystniejszej.
Umowa, którą zawarłby Zamawiający z wykonawcą, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, nie podlegałaby unieważnieniu. Unieważnienie umowy jest
możliwe w przypadku zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp. W
ocenie Odwołującego żadna z przesłanek wskazanych w art. 146 ust. 1 Pzp nie
została spełniona. Unieważnienia umowy nie mógłby żądać również Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp. Zadaniem Odwołującego
postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Żaden z
wykonawców nie wniósł odwołania na treść SIWZ. Zamawiający nie odrzucił oferty
żadnego z wykonawców, co potwierdza że oferty te były zgodne z treścią SIWZ i
nadawały się do oceny. W opinii Odwołującego nie istniały przeszkody, aby
Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą i zawarł ważną umowę z wykonawcą,
który taką ofertę złożył.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania (zreferowano powyżej) i jest właściwie bezsporny.
Odwołujący i Zamawiający różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący złożył ofertę w ramach prowadzonego postępowania, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony
został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Analiza treści przepisu art. 93 ust. 1 Pzp wprost prowadzi do wniosku, że
katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego
i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający jest zobligowany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno
okoliczności, skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146
ust. 1 Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem
umowy na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
Zamawiający:
1. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia
lub zamówienia z wolnej ręki;
2. nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej;
3. zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1,
jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem
umowy;
4. uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w
dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom
dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem;
5. uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa,
złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na
podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały
określone w umowie ramowej;
6. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7. zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
Natomiast przepis art. 146 ust. 6 Pzp stanowi, że Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postepowania.
Osią sporu w rozpoznawanej sprawie jest stwierdzenie, czy Zamawiający był
uprawniony do unieważnienia prowadzonego postępowania, powołując się przy tym na
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy udzielić
odpowiedzi przeczącej.
W rozpoznawanej sprawie Izba stanęła na stanowisku, że nie wystąpiły okoliczności
obligujące Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W szczególności okolicznością taką nie jest brak zamieszczenia we
wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, rubryki dotyczącej
kryterium „Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Izba wskazuje, że Zamawiający w SIWZ jasno i czytelnie określił kryteria oceny ofert,
jednocześnie przypisał im określone wagi (koszt usługi - 60%, doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia - 40%). Żadnych wątpliwości nie budzą również
postanowienia siwz w zakresie przydziału punków w kryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia”, ponieważ Zamawiający precyzyjnie uregulował tą
materię w następujący sposób:
a) lata stażu łącznie: 0-29 - 10 pkt;
b) lata stażu łącznie: 30-54 - 20 pkt;
c) lata stażu łącznie: 55-100 - 40 pkt.
W zakresie rozpoznania omawianych zarzutów nie sposób również pominąć
treści pkt 3 rozdziału XIII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania oferty” z którego
wynika, że wykonawcy mieli możliwość sporządzenia formularza ofertowego według
własnego wzoru. Wówczas Zamawiający wymagał, aby zawierał on wszystkie
informacje zawarte w formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
Wobec tego zdaniem Izby oczywistym jest, że załącznik nr 1 zawierał jedynie
minimalną wymaganą ilość informacji, które wykonawcy musieli zawrzeć w ofercie,
aby umożliwić jej porównanie z innymi ofertami.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że rację ma Odwołujący który twierdził, że
brak w załączniku nr 1 do SIWZ pozycji, w której wykonawcy mogliby dokonać określenia
stażu pracy pracowników przewidzianych do realizacji, nie uniemożliwiało wykonawcom
dokonanie takiego określenia, a co za tym idzie uzyskanie punktów w kryterium
„Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Skoro załącznik nr 1 do
SIWZ zawierał jedynie minimalną, wymaganą przez Zamawiającego treść formularza
ofertowego, to nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawcy sporządzili formularz ofertowy
według własnego i zawarli w nim informacje dotyczące stażu pracy pracowników
przewidzianych do realizacji zamówienia. Ponadto wykonawcy, którzy chcieli uzyskać punkty
w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” mogli sporządzić
stosowne oświadczenie stanowiące załącznik do formularza ofertowego. W taki sposób
ofertę sporządzili Odwołujący i wykonawca B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą SMACZEK B.M..
Zgodzić się również należy z Odwołującym, że w przypadku, gdy pozostali
wykonawcy nie skorzystali z możliwości sporządzenia formularza ofertowego według
własnego wzoru, albo uzupełnienia o dodatkowe oświadczenie formularza
ofertowego, sporządzonego według wzoru Zamawiającego, to ich oferty w kryterium
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” powinny otrzymać 0
pkt.
Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, który w toku rozprawy twierdził,
że unieważnił postępowanie, aby wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie
mieli równe szanse w ramach ponownie ogłoszonego przetargu, ponieważ Izba w
prowadzonym obecnie postępowaniu nie dostrzegła naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
Pzp, polegającego na nierównym traktowaniu wykonawców.
Wobec tego, w ocenie Izby, Zamawiający zamiast unieważnić postępowanie,
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zobowiązany był ocenić oferty złożone przez
wykonawców i przyznać im określoną ilość punktów, opierając się o kryteria i sposób
oceny opisany w SIWZ. Zaniechanie w tym zakresie należy uznać za naruszenie art.
91 ust. 1 Pzp.
Podsumowując, analiza zarzutów zawartych w odwołaniu wykazała naruszenie
następujących przepisów ustawy - art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp - które
miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp a następnie dokonanie czynności oceny ofert złożonych w prowadzonym
postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..