Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1521/17

WYROK
z dnia 3 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 sierpnia 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez wykonawcę B-H Sp. z
o.o. z siedzibą w E. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w W. M. z siedzibą w W. M.,

przy udziale wykonawcy A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę B-H Sp. z o.o. z siedzibą w E. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B-H
Sp. z o.o. z siedzibą w E. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy B-H Sp. z o.o. z siedzibą w E. na rzecz zamawiającego -
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w W. M. z siedzibą w W. M.
kwotę 4 086 zł 69 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt sześć złotych,
sześćdziesiąt dziewięć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.



Przewodniczący: ………………….………

Sygn. akt: KIO 1521/17
UZASADNIENIE

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w W. M. z siedzibą w W. M.(dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015, poz. 2164)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa i przebudowa Oczyszczalni ścieków w S., gmina W. M.”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem … w dniu 6 kwietnia 2017 r.

W dnia 17 lipca 2017 r., drogą elektroniczną, Zamawiający poinformował wykonawcę
B-H Sp. z o.o. z siedzibą w E. (dalej: „Odwołujący”), że jego oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp z powodu błędu w obliczeniu ceny oraz w związku z
niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz” lub „specyfikacja”).

W dniu 24 lipca 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz dokonaniu wyboru oferty wykonawcy A. Sp. z o.o. z
siedzibą w W. (dalej: „Przystępujący”), mimo że zdaniem Odwołującego jego oferta nie była
najkorzystniejsza w świetle ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz zobowiązanie Zamawiającego
do ponownej oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wypadek, gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie Zamawiający powinien
poprawić omyłkę Odwołującego, polegającą na błędnym obliczeniu ceny, Odwołujący wnosił o
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, zobowiązanie Zamawiającego do poprawienia omyłki
wykonawcy, polegającej na błędnym obliczeniu ceny na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wezwania wykonawcy do wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę jego oferty, a następnie do
ponownej oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że błędnie wypełnił pozycję nr 1 w Tabeli Ceny
Ryczałtowej przekraczając ustanowiony przez Zamawiającego limit ceny za dokumentację
projektową, której koszt nie mógł przekroczyć 15% całkowitej wartości netto robót
budowlanych. W przypadku ww. wykonawcy koszt ten wyniósł 18,31% tej wartości.
Odwołujący twierdził, że podany przez niego koszt w pozycji nr 1 Tabeli Ceny
Ryczałtowej jest wynikiem oczywistej omyłki, która nie może skutkować odrzuceniem jego
oferty. Mechanizm powstania tej omyłki był następujący i łatwy do dostrzeżenia przez
Zamawiającego. Otóż Odwołujący omyłkowo przyjął jako podstawę do wyliczenia ceny w
pozycji nr 1 cenę netto całości umowy, tj. podaną cenę liczono w relacji do kwoty 8.380.400 zł
netto. 15% z tej kwoty daje 1.257.060 zł. Następnie Odwołujący odjął od tej kwoty 6.000 zł,
chcą uczynić swoją ofertę bardziej konkurencyjną i uniknąć ryzyka przekroczenia 15%
całkowitej wartości umowy netto. Podana zatem w Tabeli kwota 1.251.060 zł pozostaje w
oczywistej relacji do pierwotnie wyliczonych 15%, ze względu na fakt pomniejszenia jej o
okrągłą kwotę 6.000 zł. Opisany wyżej sposób wyliczenia przez Odwołującego ceny pozycji nr
1 Tabeli, jednoznacznie wskazuje zatem na zamiar wykonawcy nieprzekroczenia wartości
15%, a omyłka wynika w błędnie przyjętej podstawy wyliczenia, co stało się w sposób
niezamierzony, ponieważ Odwołującemu znane były wymogi postawione w tym względzie
przez Zamawiającego, stąd nie można zakładać świadomego sporządzenia oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący stwierdził, że zaistniała omyłka nie usprawiedliwia jednak decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Zwrócić należy bowiem uwagę, że Zamawiający
posługuje się przy tym zamówieniu ceną ryczałtową. Koszty zatem poszczególnych
elementów zamówienia mają charakter jedynie pomocniczy, służący rozliczeniom, ponieważ
całkowita cena zamówienia nie może się zmienić, co wynika z istoty ryczałtu. Podobna sprawa
stała się przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 7
czerwca 2016 r. w sprawie KIO 856/16 wyraźnie stwierdziła: „Błąd w obliczeniu ceny to inny
niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych,
wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jednakże reguła ta nie

znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający przyjmie, iż cena za wykonane roboty
jest ceną ryczałtową. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się
domagać wynagrodzenia wyższego. Zgodnie z Kodeksem cywilnym wynagrodzenie
ryczałtowe dotyczy całości przedmiotu umowy, a jego istotę stanowi określenie wynagrodzenia
z góry bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów. Poza zakresem badania
zamawiającego powinny zatem pozostać dane wyjściowe przyjęte przez odwołującego się
przy obliczaniu przez niego ceny oferty. Zamawiający powinien przyjąć, iż zaoferowana cena
jest ceną prawidłową bez względu na sposób jej obliczenia".
Dodać należy także, że orzeczenie to oparte jest na solidnej podstawie prawnej,
albowiem KIO podzieliła w tej sprawie pogląd wyrażony w wyroku SN z dnia 20 listopada 1998
r. sygn. akt El CKN 913/97, dokładnie go cytując. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, gdzie
na temat błędu w obliczeniu ceny wypowiedziały się dwie niezależne instytucje służące
ochronie praw, które przyznały rację wykonawcom.
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był do wyboru oferty wykonawcy zgodnie
z podaną ceną ostateczną, która jest ceną ryczałtową.
Jeżeli natomiast Izba nie podzieli tego poglądu, to Odwołujący wskazywał, że w
sytuacji stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny Zamawiający uprawniony był do podjęcia
działań mających na celu poprawienie omyłki wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Istnieją bowiem wszystkie przesłanki opisane w tym przepisie, tj. niezgodność z siwz,
polegająca na błędzie w obliczeniu ceny oraz fakt, że poprawienie omyłki nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Jakkolwiek istnienie pierwszej przesłanki jest oczywiste, to przy
drugiej należy wskazać, że w wyniku poprawienia przez Zamawiającego błędnie obliczonej
ceny treść oferty nie zmieni się w sposób istotny, jeżeli wziąć pod uwagę jej wartość.
Zamawiający dysponuje przy tym wszystkimi danymi pozwalającymi na poprawienie omyłki, tj.
dysponuje wartością netto robót budowlanych z pozycji 2-18 Tabeli oraz wskaźnikiem 15% dla
pozycji nr 1 w Tabeli. Co więcej Zamawiający samodzielnie dokonał stosownego wyliczenia w
piśmie z dnia 17 lipca 2017 r. zawiadamiającym o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zamawiający wskazał więc, że prawidłowo wyliczona kwota dla pozycji nr 1 Tabeli winna
wynosić 1.024.800 zł netto. Powstaje zatem pytanie, dlaczego Zamawiający nie dokonał
stosownej korekty oferty i nie zwrócił się do wykonawcy o jej akceptację ? Dzięki temu
zabiegowi Zamawiający udzieliłby zamówienia za kwotę 10.081.632 zł brutto, oszczędzając w
ten sposób 542.264,47 zł pieniędzy publicznych, gdy porównać to z ofertą wybraną na
obecnym etapie postępowania. W wyniku korekty dokonanej przez Zamawiającego

wynagrodzenie wykonawcy - B-H sp. z o.o. uległo by obniżeniu o 2,24%, tj. o kwotę 226.260 zł
brutto, co przy ofercie przekraczającej 10 mln zł jest zmianą nieistotną w świetle art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, a zatem możliwą do dokonania w zgodzie z prawem.

Przed rozpoczęcie posiedzenia z udziałem stron do Izby ze strony Zamawiającego
wpłynęła odpowiedź na odwołanie w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w
całości jako bezzasadnego.

W dniu 3 sierpnia 2017 r. w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem Stron Izba
stwierdziła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpił wykonawca A. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i
oświadczenia stron a także przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę w ramach
prowadzonego postępowania, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony
został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.

Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w siwz w pkt 25 ppkt 7 wskazał, że ceną oferty jest kwota wymieniona w
Formularzu Oferty zgodnie z załącznikiem nr do niniejszego IDW wynikająca z Tabeli Ceny
Ryczałtowej, zgodnie z Załącznikiem nr 1B do niniejszej IDW.

Treścią załącznika nr 1B – wzór tabeli Ceny Ryczałtowej - Zamawiający w pkt 1-20
wymagał podania wartości netto poszczególnych elementów rozliczeniowych. W pkt 1 ww.
Tabeli podano: „Dokumentacja projektowa (Projekt budowlany i Projekt Wykonawczy z
podziałem na odpowiednie branże) wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę
(nie więcej niż 15% całkowitej wartości netto robót budowlanych)”. Zamawiający
wymagał także aby wykonawca w Tabeli podał sumę pozycji od 1-20 z uwzględnieniem
wartości netto (pkt 21 tabeli) i wartości brutto (pkt 22 tabeli).

W treści ww. załącznika Zamawiający sprecyzował: „W przypadku przekroczenia
wartości maksymalnie ustalonych dla kosztów wskazanych w poz., poz. 19 i poz. 20 Tabeli
Ceny Ryczałtowej Zamawiający odrzuci ofertę jako nieodpowiadającą treści SIWZ i
zawierającą błędy w obliczeniu ceny”.

Odwołujący w złożonej ofercie w Tabeli w pkt 1 załącznika nr 1B – Tabela Ceny
Ryczałtowej podał w pkt 1 ww. Tabeli podano: „Dokumentacja projektowa (Projekt budowlany i
Projekt Wykonawczy z podziałem na odpowiednie branże) wraz z uzyskaniem prawomocnego
pozwolenia na budowę (nie więcej niż 15% całkowitej wartości netto robót budowlanych)
– wartość netto 1 251 060,-. Natomiast w pkt 21 Tabeli „Suma netto” podał wartość –
8 380 400,-.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Izba, dokonując oceny podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za
niezasadny.
Z ustaleń Izby opisany powyżej wprost wynika, że Zamawiający w specyfikacji w
części, dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny w pkt 25 ppkt 7 wskazał, że ceną oferty jest
kwota wymieniona w Formularzu Oferty zgodnie z załącznikiem nr do niniejszego IDW,
wynikająca z Tabeli Ceny Ryczałtowej, zgodnie z Załącznikiem nr 1B do niniejszej IDW.
Następnie treścią załącznika nr 1B – wzór tabeli Ceny Ryczałtowej – Zamawiający
żądał w pkt 1-20 podania wartości netto poszczególnych elementów rozliczeniowych.
Natomiast w pkt 1 ww. Tabeli jasno określił maksymalny próg dla kwoty netto w zakresie
dokumentacji projektowej, tj. nie więcej niż 15% całkowitej wartości netto robót
budowlanych.

Złamanie powyższej opisanej reguły zostało obwarowane przez Zamawiającego
sankcją w postaci odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią siwz a także
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, czemu zamawiający dał wyraz w treści załącznika nr 1B –
wzór tabeli Ceny Ryczałtowej, stanowiącego integralna część specyfikacji.

Wobec tego Izba uznała za prawidłowe działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę
Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważ cena oferty została
skalkulowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w siwz, bowiem w pkt 1
Tabeli Ceny Ryczałtowej dla dokumentacji projektowej Odwołujący podał wartość netto
1 251 060,00 zł, która stanowiła 18,31% całkowitej wartości netto robót budowlanych).

Izba uznała argumentację Odwołującego, opierającą się na ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia za chybioną. Natomiast przywołany przez Odwołującego wyrok Izby z dnia 7
czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 856/16 i KIO 860/16 zapadł w odmiennym stanie
faktycznym. W związku z tym stwierdzić należy, że wnioski z niego płynące nie mogą być
wprost przekładane w zakresie zasadności rozpoznawanego zarzut.

Kolejno Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podniesiony w odwołaniu i stwierdziła, że zarzut nie
potwierdził się.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleń Izby, potwierdzonych również oświadczeniami na rozprawie,
bezsporna jest niezgodność oferty Odwołującego z specyfikacją w rozpoznawanej sprawie w
aspekcie przekroczenia wartości maksymalnej kosztów wskazanych w pkt 1 Tabeli Ceny
Ryczałtowej (15% całkowitej wartości netto robót budowlanych). Wartość wskazana przez
Odwołującego to kwota 1 251 060,00 zł netto, która stanowi 18,31% całkowitej wartości netto
robót budowlanych. Wobec przyjęcia przez Odwołującego niewłaściwej proporcji dla pkt 1 ww.
Tabeli nie można mówić jedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności, gdyż oferta zawiera
błędy w zakresie materialnym.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje ofertę
Odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodną z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność jej odrzucenia lub podjęcia wszystkich odpowiednich,
przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy ewentualnego
poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących
zastosowanie tego przepisu.
Izba odnosząc się przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu wskazuje, iż w
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. W świetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłką w
ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną przesłanką warunkującą możliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian
w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian
istotnych.

Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W
związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej
ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia
zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że
„oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest
niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert
wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji (sygn. akt KIO 1127/10 oraz KIO 2540/10).
Z uwagi na powyższe Izba podzieliła opinię i stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego potwierdzając niemożliwość poprawienia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie wartości netto, dotyczącej
dokumentacji projektowej (pkt 1 Tabeli Ceny Ryczałtowej) w celu uzyskania poziomu ceny
zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, tj. poziomu ceny nie przekraczającego 15%
całkowitej wartości netto robót budowlanych.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, który podnosił, że błąd w zakresie
wartości, odnoszącej się do dokumentacji projektowej nie stanowi, oczywistej omyłki, która w
prosty sposób może być wychwycona i samodzielnie poprawiona przez Zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający twierdził, że nie posiadał wystarczających
informacji w tym zakresie i aby dokonać odpowiednich poprawek musiałby się zwrócić do
Odwołującego o wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby wyjaśnienia

uzyskane od wykonawcy, w których wskazuje on nową kwotę dla poz. 1 Tabeli Ceny
Ryczałtowej należy uznać za niedozwoloną modyfikację oświadczenia woli jakim jest
niewątpliwie treść oferty.
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, który twierdził, że
Zamawiający powinien był poprawić jego ofertę w ten sposób, że w pkt 1 ww. Tabeli powinien
wskazać sztywną kwotę, stanowiącą 15% całkowitej wartości netto robót budowlanych,
ponieważ jest to kwota najbardziej zbliżona do kwoty podanej w ofercie Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego w takim przypadku to Odwołujący decydowałby ostatecznie, czy
zaakceptuje sposób poprawy przedstawiony przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że
przedstawiony sposób rozumowania jest błędny, ponieważ wartość elementu z pkt 1 Tabeli
Ceny Ryczałtowej nie jest wartością sztywną, a może mieścić się przedziale do 15%
całkowitej wartości netto robót budowlanych. W omawianym przypadku Zamawiający bez
wątpienia nie posiada wystarczających danych, aby samodzielnie ustalić poziom ceny
elementu z pkt. 1 ww. Tabeli. Wiedzę w tym zakresie mógłby uzyskać dopiero z wyjaśnień
pozyskanych od Odwołującego, co niewątpliwie kwalifikowało zachowanie Zamawiającego
jako prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą w zakresie złożonej oferty i
wiązałoby się ze złamaniem zasady wyrażonej w art. 87 ust. 1 Pzp.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający już w treści specyfikacji jednoznacznie
wskazywał, że w przypadku przekroczenia wartości maksymalnie ustalonych dla kosztów
wskazanych w poz. 1, poz. 19 i poz. 20 Tabeli Ceny Ryczałtowej odrzuci ofertę wykonawcy
jako nieodpowiadającą treści SIWZ i zawierającą błędy w obliczeniu ceny.
Wobec tego stwierdzić należy, że zgodnie z wymaganiami specyfikacji wykonawca
ubiegający się o zamówienie powinien był tak ukształtować cenę w pkt 1 Tabeli Ceny
Ryczałtowej, aby nie przekraczała 15% całkowitej wartości netto robót budowlanych, a nie jak
uczynił to Odwołujący podając cenę 1 251 060,00 netto, która przekraczała poziom określony
przez Zamawiającego o 3,31%.
Izba stanęła na stanowisku, że kwoty z pkt 1 Tabeli Ceny Ryczałtowej nie można uznać
z za inną omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, którą można poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) i b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..