Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1568/17
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2017 r. przez
wykonawcę G.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ASTRO Computer
G.M., ul. Jagiellońska 34, 70-382 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę G.M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ASTRO Computer G.M., ul. Jagiellońska 34,
70-382 Szczecin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę G.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ASTRO Computer
G.M., ul. Jagiellońska 34, 70-382 Szczecin tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1568/17
U z a s a d n i e n i e

Uniwersytet Jagielloński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Patrimonium - digitalizacja i udostępnienie polskiego dziedzictwa narodowego ze zbiorów
Biblioteki Narodowej oraz Biblioteki Jagiellońskiej”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 22 kwietnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod pozycją 2017/S 079-152099.
W dniu 28 lipca 2017 r. wykonawca G.M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ASTRO Computer G.M. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających
na:
1. zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbki.
2. zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących próbki.
3. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
4. zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty
(wyrażonej właściwościami próbki) z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”) nie powodującej istotnej zmiany oferty (wyrażonej właściwościami próbki).
5. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
6. odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
7. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wobec niezłożenia oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie

wykonawców, jak również poprzez naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, a co
za tym idzie, poprzez bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w zakresie
części nr 1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu zamówienia oraz bezpodstawne unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu
zamówienia,
2. art. 25 ust. 1 pkt 2) w zw. art. 25 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że próbka stanowi
integralną część treści oferty (rozumianej sensu stricte), mimo, że próbka jest przedkładania
przez Odwołującego wraz z ofertą na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
próbki, mimo, że próbka przedłożona przez Odwołującego podlegała uzupełnieniu,
4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
właściwości przedłożonej próbki, mimo że Zamawiający powziął wątpliwości co do
właściwości próbki przedłożonej przez Odwołującego,
5. art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niedozwoloną, faktyczną modyfikację treści SIWZ po
upływie terminu składania ofert w zakresie doprecyzowania brzmienia SIWZ i wskazanie
celu, dla którego Zamawiający wymagał przedłożenia próbki,
6. § 13 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
7. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie
części nr 1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu zamówienia, mimo braku podstaw do stwierdzenia
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w zakresie
części nr 1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu zamówienia, jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta
Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ,
9. art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania w sposób wyczerpujący
przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu
zamówienia,
10. art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia wobec nie złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że oferta
Odwołującego w zakresie części nr 1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu zamówienia nie podlegała
odrzuceniu,
względnie Zamawiający dopuścił się naruszenia:
11. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących przedłożonej próbki - na wypadek uznania, że przedłożona próbka
stanowi integralną część treści oferty Odwołującego,
12. art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia próbki przedłożonej
przez Odwołującego w zakresie oczywistej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty
(wyrażonej właściwościami próbki) z treścią SIWZ nie powodującej istotnej zmiany oferty
(wyrażonej właściwościami próbki) - na wypadek uznania, że przedłożona próbka stanowi
integralną część treści oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1. Zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i/lub uzupełnienia próbki.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego w częściach 1, 2, 3, 4, 5 postępowania oraz
unieważnieniu postępowania w ww. częściach, ponieważ, zdaniem Odwołującego,
w analizowanym stanie faktycznym doszło do błędu formalnego próbek przedłożonych przez
Odwołującego, a nie błędu merytorycznego, z którego wynikałaby niezgodność oferowanej
dostawy z parametrami opisanymi w SIWZ. Odwołujący zauważył, że takie stanowisko
potwierdził Zamawiający w treści rozstrzygnięcia (str. 2) wskazując, że: „Próbki dostarczone
przez Wykonawcę: Astro Computer G.M., ul. Jagiellońska 34, 70-382 Szczecin, złożone jako
element oferty dla części 1-5 w ww. postępowaniu nie spełniają wymogów formalnych dot.
przygotowania próbek, określonych przez Zamawiającego w załącznikach B i D do SIWZ.”.
Jak zatem wynika z powyższego, w opinii Odwołującego, Zamawiający potwierdził, że
przedłożone przez Odwołującego próbki spełniają przesłanki do ich uzupełnienia, zgodnie z
warunkami opisanymi w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał bowiem, że
przedłożone próbki posiadały odmienne wymiary (tj. 835,7mm na 599,1mm) względem
wymaganych w treści SIWZ (tj. 841 mm na 594 mm). Odwołujący wskazał, że z treści SIWZ
należy wnioskować, że okolicznością warunkującą przystąpienie przez Zamawiającego do
merytorycznego badania próbek było przedłożenie próbek

o wymaganych wymiarach - tj. w formacie A1. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie mógł przystąpić do oceny próbek Odwołującego, które
zostały złożone w formacie odbiegającym, aczkolwiek w bardzo niewielkim i drobnym
zakresie, od formatu A1, albowiem przedmiotem badania próbek nie miał być ich format.
Natomiast przedmiotem badania próbek było ustalenie czy próbki charakteryzują się
rozdzielczością przestrzenną wymaganą przez Zamawiającego i jednocześnie deklarowaną
przez Odwołującego w treści oferty.
Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, wobec stwierdzonego przez Zamawiającego nie
spełniania przez przedłożone próbki wymagań formalnych, Zamawiający mógł wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
a w szczególności, wezwanie do złożenia tychże wyjaśnień mogło poprzedzić późniejsze
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia próbek, co było w pełni uzasadnione
i dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący,
w ramach tychże wyjaśnień Odwołujący miałby możliwości przedstawienia przyczyn
dotyczących niezachowania przez przedłożone próbki wymaganego formatu A1.
Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zachowanie Zamawiającego prowadzi do
nieakceptowalnych na gruncie ustawy Pzp skutków, albowiem przedstawiona przez
Zamawiającego w treści rozstrzygnięcia interpretacja postanowień SIWZ powoduje
wyłączenie stosowania przepisów ustawy Pzp, a w szczególności wyłączenie możliwości
stosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, co w świetle ustawy jest niedopuszczalne. Ustawa
Pzp nie daje bowiem Zamawiającemu uprawnienia ani kompetencji do formułowania treści
SIWZ w sposób niezgodny z treścią ustawy, a w szczególności w sposób sprzeczny
z ustawą Pzp, a w tym w sposób sprzeczny z postanowieniami art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
oraz art. 25 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wbrew
własnemu stwierdzeniu o nie spełnianiu przez próbki wymagań formalnych, faktycznie
przeprowadził ich badanie (co wynika z treści rozstrzygnięcia - str. 2) i na podstawie tychże
badań stwierdził, że przedłożone przez Odwołującego próbki nie potwierdzają, że oferowany
przez Odwołującego przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom zawartym
w treści SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że zachowanie Zamawiającego wynikające z treści
rozstrzygnięcia stanowi też naruszenie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Zamawiający, w przypadku niespełnienia przez przedłożone próbki wymagań formalnych, nie
mógł bowiem odrzucić oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, z uwagi na fakt,
że o ewentualnej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ mogłyby
decydować wyłącznie wyniki badań prawidłowo przedłożonych próbek (tj. próbek
zachowujących format A1) - czyli sytuacja, w której rezultat tychże badań nie wykazałby
posiadania przez oferowany produkt (reprezentowany przez próbki) minimalnych
parametrów rozdzielczości określonych w SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający, dla uzasadnienia swojego wniosku
o niespełnieniu przez oferowany przedmiot zamówienia minimalnych wymagań opisanych
w SIWZ, użył następującego zwrotu „w szczególności w odniesieniu do wymaganego
obszaru skanowania” (str. 2 rozstrzygnięcia), co oznacza, że zaistniały jeszcze inne
przyczyny, które w ocenie Zamawiającego stanowiły podstawę do ww. twierdzeń, ale których
Zamawiający nie opisał w treści rozstrzygnięcia. Tym samym, Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania w sposób
wyczerpujący przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Dopuszczalność dwojakiego charakteru próbki.
Odwołujący podniósł, że uzasadnione wątpliwości budzi fakt, czy w świetle
interpretacji treści SIWZ, przedstawionej przez Zamawiającego dopiero w treści
rozstrzygnięcia, dopuszczalnym było nadanie próbce dwojakiego charakteru (tj. próbki jako
dowodu potwierdzającego zgodność oferowanej dostawy z minimalnymi wymaganiami
określonymi w SIWZ oraz jednocześnie próbki jako elementu służącego dokonaniu oceny
oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert), a co za tym idzie, czy na tej
podstawie Zamawiający mógł wyciągać negatywne konsekwencje wobec Odwołującego
w postaci zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbki (tj. na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), względnie zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
próbki (tj. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), a następnie odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ i w konsekwencji unieważnienia
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wyrok
z dnia 9 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1496/13): „W doktrynie i orzecznictwie wyrażane są
poglądy, że próbka kwalifikowana może być albo jako dokument potwierdzający spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego (dokument
przedmiotowy) albo jako treść oferty. Z jednej strony § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2009 r. oraz § 6 ust. 1 pkt 1 obowiązującego obecnie rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r. poz. 231), uznają próbkę za dokument potwierdzający spełnianie wymagań
zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z drugiej strony w wielu
postępowaniach jedynie na podstawie próbki można dokonać badania i oceny złożonej
oferty. Ta dychotomia zaistniała również w postanowieniu pkt 5.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W poz. 15 tabeli zamawiający uznał próbkę za dokument,
w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i jednocześnie
jasno wskazał, że próbka będzie podstawą do oceny oferty. Tym samym omawiane
postanowienie specyfikacji nakazuje traktować próbkę systemu jednocześnie jako dokument,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i ofertę sensu stricto. Sytuacja taka jest
niedopuszczalna na gruncie przepisów ustawy, nie tylko z uwagi na brzmienie art. 44 Pzp,
ale również dlatego, że prowadzi do konsekwencji prawnych, które wykluczają się
wzajemnie. W odniesieniu do dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, winien
być zastosowany tryb wskazany w art. 26 ust. 3 Pzp, natomiast braki w ofercie prowadzić
mogą do odrzucenia oferty albo do dokonania jej poprawienia w razie zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp. (...) W tym stanie sprawy Izba - podzielając ugruntowany
w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że błędy popełnione przez zamawiającego przy
formułowaniu treści specyfikacji nie mogą rodzić negatywnych konsekwencji dla
wykonawców - uznała, że kluczowe znaczenie ma interpretacja art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie
z treścią przywołanego przepisu złożenie dokumentu zawierającego błąd powoduje
konieczność wezwania do uzupełnienia - tj. złożenie nowego dokumentu.”.
W związku z powyższym oraz z uwagi na treść rozstrzygnięcia Odwołujący uznał, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia co najmniej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek, które w ocenie
Zamawiającego nie spełniały wymagań formalnych.
3. Niedozwolona zmiana treści SIWZ.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 11) ppkt 4.5 SIWZ próbki dla odpowiednio części
nr: 1, 2, 3, 4, 5, (w zależności na jaką cześć wykonawca będzie składał ofertę) należy złożyć

w oparciu o zapisy załącznika B do SIWZ („Sposób wykonania i przeprowadzenia oceny
próbek skanowania w trakcie odbioru technicznego i technologicznego”) oraz na podstawie
szablonu stanowiącego załącznik D do SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia określonego w treści załącznika C do SIWZ (Arkusz testowy do kontroli
parametru „Rozdzielczość przestrzenna skanera”). Ponadto, w myśl pkt 1) Załącznika B do
SIWZ, próbki złożone wraz z ofertą wykonawcy służyć miały potwierdzeniu, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym przez
Zamawiającego oraz ocenie oferty w ramach kryteriów oceny ofert, a mianowicie kryterium
pn.: „Rozdzielczość przestrzenna zestawu do digitalizacji”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści rozstrzygnięcia wskazał, że
przedłożona przez Odwołującego próbka nie potwierdza spełnienia minimalnych wymogów
Zamawiającego opisanych w treści SIWZ. W dalszej kolejności Zamawiający, w treści
rozstrzygnięcia, odwołał się do brzmienia pkt 1) Załącznika B do SIWZ, z którego wynika, iż
próbki złożone wraz z ofertą wykonawcy służyć będą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym przez zamawiającego oraz
ocenie oferty w ramach kryteriów oceny ofert, a mianowicie kryterium: „Rozdzielczość
przestrzenna zestawu do digitalizacji”. Na tej podstawie Zamawiający wywiódł i wskazał, że
celem Zamawiającego, wynikającym z brzmienia pkt 1) Załącznika B do SIWZ, było
potraktowanie próbki (próbek) jako elementu służącego uzyskaniu większej liczby punktów
w dodatkowym kryterium pozacenowym, jak również jako dokumentu potwierdzającego
spełnienie przez oferowane dostawy ściśle opisanych i zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego wymagań.
W ocenie Odwołującego, powyższa argumentacja Zamawiającego, przedstawiona
w rozstrzygnięciu, stanowi w istocie niedozwolone przepisami ustawy Pzp doprecyzowanie
treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Z literalnego brzmienia treści SIWZ, jak
również z treści zawartej w drugim akapicie uzasadnienia rozstrzygnięcia (1 i 2 strona
Rozstrzygnięcia) wynika bowiem, że w pierwszej kolejności Zamawiający wymagał
przedłożenia próbki na potwierdzenie spełnienia przez oferowany produkt (dostawę)
minimalnych wymagań Zamawiającego opisanych w treści SIWZ, co jest zgodne
z dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a co za tym idzie, celem próbki było wykazanie
zgodności oferowanego przez Odwołującego produktu z minimalnymi wymaganiami
Zamawiającego co do parametrów, jakimi miał się charakteryzować tenże produkt.

Natomiast dopiero w dalszej kolejności, tj. po stwierdzeniu zgodności próbki z minimalnymi
wymaganiami określonymi w treści SIWZ, Zamawiający mógł przystąpić do oceny próbki
z zastosowaniem wskazanego, pozacenowego kryterium oceny ofert. Z powyższego wynika
zatem, w ocenie Odwołującego, że:
1) Podstawowym i zasadniczym celem próbki było potwierdzenie zgodności oferowanego
przez Odwołującego produktu z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego.
2) Próbka nie była przedkładana wyłącznie w celu przyznania większej (dodatkowej) liczby
punktów w ramach oceny oferty z zastosowaniem pozacenowego kryterium oceny ofert pn.:
„Rozdzielczość przestrzenna zestawu do digitalizacji”.
Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w dalszej części treści uzasadnienia
rozstrzygnięcia, m.in. poprzez odwrócenie kolejności celów, dla których żądał przedłożenia
próbek, tj. poprzez wskazanie w pierwszej kolejności, że próbka miała być traktowana jako
element służący uzyskaniu większej liczby punktów w dodatkowym kryterium pozacenowym,
a następnie poprzez wskazanie, że próbka miała stanowić dokument potwierdzający
spełnienie przez oferowane dostawy oczekiwań Zamawiającego, próbuje w sposób
nieuprawniony wskazać, że w istocie wyłącznym celem przedłożenia próbek była
konieczność oceny próbek w ramach dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny oferty.
Odwołujący stwierdził, pod warunkiem, że dopuszczalnym w świetle ustawy Pzp
okazałoby się nadanie próbce, w ramach przedmiotowego postępowania dwojakiego
charakteru (tj. próbka jako dowód potwierdzający zgodność oferowanej dostawy
z minimalnymi wymaganiami określonymi w SIWZ oraz jednocześnie próbka jako element
służący dokonaniu oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert), że
wówczas prawidłowe postępowania Zamawiającego winno było polegać na przeprowadzeniu
czynności z zachowaniem następującej ich kolejności, mianowicie:
1) Najpierw Zamawiający winien był doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający
dysponowałby próbkami Odwołującego spełniającymi wymagania formalne, co Zamawiający
winien był osiągnąć w szczególności poprzez skorzystanie z instytucji wezwania
Odwołującego do uzupełnienia próbek poprzez przedłożenie próbek zachowujących format
A1.
2) Następnie Zamawiający mógłby przystąpić do czynności badania próbek w zakresie
potwierdzenia zgodności oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia

z minimalnymi wymaganiami określonymi w SIWZ (a więc w zgodzie z dyspozycją art. 25
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp).
3) Natomiast w ostatnim kroku, w przypadku potwierdzenia spełnienia przez oferowany
przedmiot zamówienia minimalnych wymagań Zamawiającego, dopuszczalne było
przystąpienie do czynności oceny wyników badań próbek w celu ustalenia poziomu
rozdzielczości urządzenia oferowanego przez Odwołującego, a co za tym idzie przyznania
określonej ilości punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn.:
„Rozdzielczość przestrzenna zestawu do digitalizacji”.
4. Możliwość nieprzyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
- „Rozdzielczość przestrzenna zestawu do digitalizacji”
Jedynie z ostrożności procesowej i nie wycofując ani nie ograniczając zarzutów
i twierdzeń sformułowanych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że analizy wymaga również
dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązania polegającego na ewentualnym odstąpieniu
od zastosowania pozacenowego kryterium pn.: „Rozdzielczość przestrzenna zestawu do
digitalizacji”, w przypadku dwojakiego charakteru próbki w przedmiotowym postępowaniu
w sytuacji, gdy koniecznym stało się wezwanie Odwołującego do uzupełnienia próbek na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jako dopuszczalne rozwiązanie Odwołujący przyjął
odstąpienie przez Zamawiającego od oceny próbki w ramach pozacenowego kryterium pn.:
„Rozdzielczość przestrzenna zestawu do digitalizacji”, a uzupełnionej przez Odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby bowiem uzupełniona w ten sposób próbka
potwierdziła spełnienie przez oferowane dostawy minimalnych wymagań Zamawiającego
określonych w treści SIWZ, wówczas Zamawiający byłby uprawniony do odstąpienia od
oceny tejże uzupełnionej próbki z wykorzystaniem pozacenowego kryterium pn.:
„Rozdzielczość przestrzenna zestawu do digitalizacji”, albowiem próbka, w ramach swojego
dwojakiego charakteru wynikającego z SIWZ, stanowiła też treść oferty sensu stricte.
W związku z powyższym, uzupełnienie próbek (dopuszczalne na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) prowadziłoby równocześnie do zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert (niedopuszczalnej w świetle art. 38 ust. 4 ustawy Pzp). Tym samym,
Zamawiający mógłby dokonać pierwszej czynności - tj. wezwać Odwołującego do
uzupełnienia próbek, a następnie, wobec potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw
z minimalnymi wymaganiami w treści SIWZ, odstąpić od oceny oferty w ramach
pozacenowego kryterium pn.: „Rozdzielczość przestrzenna zestawu do digitalizacji”.

Jednocześnie Odwołujący konsekwentnie podtrzymał swoje stanowisko
o dopuszczalności uzupełnienia przedłożonych próbek na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a ponadto Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko co do tego, że w ramach
przedmiotowego postępowania omawiane próbki należy traktować jako odpowiednik
dokumentów przedkładanych wraz ofertą (tj. zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz
art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia, a nie jako integralną
część treści oferty.
4. Ewentualna dopuszczalność uznania próbek jako integralną część treści oferty.
Jedynie z ostrożności procesowej i nie wycofując ani nie ograniczając zarzutów
i twierdzeń sformułowanych w odwołaniu Odwołujący wyjaśnił, że nawet gdyby uznać, że
przedłożone przez Odwołującego próbki stanowią integralną część treści oferty
Odwołującego, wówczas Zamawiający, wobec wątpliwości dotyczących badania tychże
próbek przedstawionych w treści rozstrzygnięcia, a wynikających z niezachowania przez te
próbki wymaganego formatu A1, winien był zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem
o udzielenie wyjaśnień (w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Niezależnie od
powyższego, w związku z treścią rozstrzygnięcia, Zamawiający winien był również
uwzględnić konieczność skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w ramach
przedmiotowego postępowania w świetle całości dokumentacji ofertowej złożonej przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że badanie wzorników
rozdzielczości przestrzennej pozwala na bardzo precyzyjne określenie jakości urządzenia
skanującego. Im wyższy wynik, tym bardziej ostry jest obraz, więcej szczegółów jest w stanie
„zobaczyć” i zapisać skaner. Do badania rozdzielczości przestrzennej używa się najczęściej
wzornik QA-62 inaczej nazywany wzornikiem przekoszonej krawędzi. Przedstawia on
pokazane w rożnej formie krawędzie ustawione pod kątem 5°. Odwołujący wyjaśnił, że
wzornik przekoszonej krawędzi występuje w zależności od producenta w różnych formatach
i na różnych nośnikach, jako element pojedynczy bądź nadrukowany na specjalnych kartach
(często o formacie stołu skanera) wraz z innymi wzornikami. Jednostką tego badania jest
para linii na milimetr (lp/mm). Badanie to pozwala również określić, jaka jest realna
rozdzielczość optyczna skanera w odróżnieniu od tej, którą deklaruje producent.
Jak zauważył Odwołujący, w ramach pierwotnej treści SIWZ Zamawiający nie

wymagał od wykonawców złożenia żadnych próbek. Oczekiwał jedynie deklaracji
wykonawcy lub producenta, iż zaoferowany w postępowaniu skaner osiąga rozdzielczość
przestrzenną na poziomie minimum 10 lp/mm przy rozdzielczości 600ppi x 600ppi.
Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ i zażądał przedłożenia przez
wykonawców próbek na zasadach szczegółowo opisanych w treści SIWZ. Wysoki odczyt
rozdzielczości przestrzennej, wymagany przez Zamawiającego, ma szczególne znaczenie
w przypadku skanowania cennych zbiorów, materiałów rękopiśmienniczych (zwłaszcza
o słabszej kondycji fizycznej i słabo widocznym tekście), zapisków dorsalnych itp. Z uwagi na
posiadanie takich właśnie zbiorów przez Zamawiającego (Biblioteka Jagiellońska),
Zamawiający w wyniku dokonanej modyfikacji SIWZ postanowił te wymagania rozbudować
i dodatkowo poprosić wykonawców o złożenie próbek celem weryfikacji składanych przez
wykonawców deklaracji. Nie ma wątpliwości, jak stwierdził Odwołujący, że treść procedury
badania próbek została zaczerpnięta z równolegle toczącego się postępowania w Bibliotece
Narodowej w Warszawie. Wraz z Biblioteką Jagiellońską instytucje te są beneficjentami
programu Patrimonium. Specyfikacja Biblioteki Narodowej została tylko nieznacznie
zmodyfikowana, Zamawiający (Uniwersytet Jagielloński) nie wymagał bowiem badania
wzornika odwzorowania kolorów. Pozostałe zapisy są bardzo zbliżone.
Odwołujący podniósł, że należy zastanowić się, w jakim celu Zamawiający zażądał
złożenia próbek i co ich badanie miało potwierdzać. Bezsprzecznym jest, zdaniem
Odwołującego, że celem tego badania miało być potwierdzenie osiągania założonego
poziomu rozdzielczości przestrzennej. W ocenie Odwołującego, w żadnym razie próbki te nie
miały dowodzić zdolności skanera do zapisania skanu o formacie A1, tj. 841mmx594mm.
Oferowany przez Odwołującego skaner pozwala bowiem na zeskanowanie dużo większego
obszaru, bo aż 1100mmx618mm. Jak wyjaśnił Odwołujący, maksymalna powierzchnia
skanowania jest inna w przypadku konstrukcji różnych wykonawców. Dlatego Zamawiający
chcąc zapewne w jakiejś mierze ujednolicić otrzymane próbki, podał rozmiar A1 jako
referencyjny dla rozmieszczenia próbek do badania. Odwołujący podał, że precyzyjne
dobranie zarówno obmiaru zewnętrznego skanu, jak i ułożenia próbek przy tak dużej
powierzchni skanowania nie jest proste. Licząc się z tym Zamawiający zezwolił na
niedokładność opisując, że dopuszcza tolerancję 5 milimetrów przy wymaganych
20 milimetrach odstępu od krawędzi zewnętrznej skanu. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest
to aż 25% wymaganego rozmiaru. Niestety, jak stwierdził Odwołujący, zapomniano

najwyraźniej o dodaniu jakiejkolwiek tolerancji dla znacznie większych wymiarów, jakimi były
krawędzie zewnętrzne (841mm i 594mm). W opinii Odwołującego, jest to ewidentne
niedopatrzenie. Trzeba bowiem pamiętać, jak zauważył Odwołujący, że skan składa się
z obiektów elementarnych, tak zwanych pikseli. Obiekty te nie mają wymiaru 1x1 milimetr,
a tylko wtedy można by z nich złożyć próbkę o dokładnie wskazanych przez Zamawiającego
wymiarach. Powielanie ilości niewymiarowych pikseli zawsze na końcu spowoduje rozmiar
skanu inny niż wymagany. Wynika z tego jednoznacznie, że nadmierny formalizm i literalne
trzymanie się wytycznych SIWZ powodowałoby każdorazowo niezgodność w kwestii
rozmiarów zewnętrznych próbki.
Odwołujący nie zgodził się z wynikami podanymi przez Zamawiającego w tabeli
z pomiarami odległości ułożenia wzorców od krawędzi zewnętrznych próbki zamieszczonej
w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający użył nieprawidłowej metody pomiaru próbek. Za punkt odniesienia posłużyły
mu bowiem fizyczne krawędzie kartonika, na którym nadrukowany był wzorzec. Takie błędne
podejście wygenerowało, jak wskazał Odwołujący, kolejny problem, jak pomierzyć bok nr 4.
Kształt kartonika użytego w badaniu wzorca był bowiem prostokątny, a na dłuższym boku
nadrukowane są logo i dane producenta. Przyjmując logikę Zamawiającego pomiaru do
fizycznych krawędzi kartonika należałoby konsekwentnie dokonać w taki sposób pomiaru
i tego 4 boku, ale byłoby to rażąco nieprawidłowe. Dlatego Zamawiający arbitralnie
wygenerował sobie 4, wirtualną krawędź. Odwołujący stwierdził, że nie jest znana metoda,
na podstawie której Zamawiający przyjął położenie tej krawędzi w stosunku do wzornika.
Bezsprzeczne jest natomiast, w ocenie Odwołującego, że przyjęta metoda jest błędna,
a Zamawiający sam sobie zaprzeczył nie będąc konsekwentnym w swoim badaniu.
Odwołujący wskazał, że wzorce rozdzielczości przestrzennej mierzy się w zupełnie
inny sposób. Ograniczenie ich powierzchni stanowi nie kartonik, na którym są nadrukowane,
bo ten może mieć różne wymiary powodując kompletny chaos w procedurze
Zamawiającego. Wzorzec ograniczony jest specjalnymi krzyżykami, które są naniesione
właśnie w celu dokonywania prawidłowego pomiaru. Elementy te są wykorzystywane do
pomiarów również przez oprogramowanie badające wzorniki, np. Imcheck. Funkcjonalność
krzyżyków, jako ograniczenia wzornika do jego badania znajduje również potwierdzenie, jak
zaznaczył Odwołujący, w dokumentacji postępowania w Bibliotece Narodowej, której
procedura badania rozdzielczości została przeniesiona.

Odwołujący podał, że w ramach wymagań opisanych w treści SIWZ czytamy:
„w trakcie skanowania, w co najmniej jednym z miejsc odpowiadających oznaczonym na
odpowiedniej ilustracji, o której mowa w podpunkcie 1), numerami od 1 do 5, musi być
umieszczony wzornik pomiaru rozdzielczości QA-62 z dokładnością do 0,5 centymetra”.
W postępowaniu prowadzonym przez Bibliotekę Narodową (Załącznik nr 15 do SIWZ)
znajduje się natomiast następujący zapis: „w trakcie skanowania, w co najmniej jednym
z miejsc odpowiadających oznaczonym na odpowiedniej ilustracji, o której mowa
w podpunkcie 1), numerami od 1 do 5, musi być umieszczony wzornik pomiaru
rozdzielczości (QA-62 lub SE1) z dokładnością do 0,5 centymetra; na ilustracji
przedstawiono część wzornika QA-62 ograniczoną znajdującymi się na nim krzyżykami;”
Odwołujący nie ma wiedzy, z jakiego powodu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w treści SIWZ nie użyto analogicznie tego ostatniego zdania. Pewnym jest
natomiast, jak stwierdził Odwołujący, że Biblioteka Narodowa jest bezsprzecznie wiodącym
ośrodkiem digitalizacyjnym w Polsce o bezdyskusyjnym autorytecie, a jej opinia
o prawidłowej metodzie pomiaru „do krzyżyków” jest niepodważalna i zgodna z przyjętymi
normami na świecie. Przyjmując taką metodę pomiarów oraz wytyczne miejsc pomiarów
zawarte w Załączniku D (wzór stołu skanowania) prawidłowe pomiary powinny odbywać się
do krzyży w narożnikach.
Jak zauważył Odwołujący, w tabeli wyników badania odległości próbek, zawartej
w treści rozstrzygnięcia, jest jeszcze jeden istotny błąd - Zamawiający dokonał pomiaru
wzornika centralnego w poziomie, mimo że wymiar ten nie był wymagany i opisany w SIWZ
w Załączniku D (wzór stołu skanowania). Odwołujący stwierdził, że pomimo braku
sformułowania w treści SIWZ wymogu odległości, Zamawiający w bliżej nieznany sposób
wytworzył tą wymaganą odległość. Ustalił ją do dziesiątych części milimetra (382,7mm), po
czym umieścił w swojej tabeli zawartej w rozstrzygnięciu. Następnie dokonał wg tej „normy”
pomiaru próbek Odwołującego. Odwołujący nie przyjął takiego toku myślenia
Zamawiającego. Za oczywiste Odwołujący uznał, że Zamawiający nie może żądać
spełniania wymogów, których nie było w SIWZ. Odwołujący przedstawił tabelę wyników
uzyskanych przy zastosowaniu prawidłowych miejsc pomiaru (tj. do krzyżyków). Odwołujący
podkreślił, że z tabeli tej wynika, że położenie wzorników Odwołującego względem krawędzi
było całkowicie prawidłowe. Odwołujący zaznaczył, że nie zanotowano przekroczenia
tolerancji w żadnym z pomiarów. Dodatkowo, omyłka w wymiarach zewnętrznych próbki,

tj. 5,1 milimetrów na boku o długości 599 mm oraz 5,3 na boku o długości 835,7mm jest na
tyle niewielka, że nie zmieniając ułożenia wzorników pasują one niemal w 100% do wymiaru
z SIWZ, tj. 594 na 841 (krawędź A1). Tylko w 3 przypadkach na 10 zanotowano odchyłki od
założonej tolerancji o 2,4 dziesiąte milimetra, o 1,3 dziesiąte milimetra oraz zaledwie o pół
milimetra.
Odwołujący na rysunku przedstawił żółtą linią obszar skanowania A1 nałożony na
obszar skanowania Odwołującego (linia czarna). Odwołujący zaznaczył, że proporcje tego
nałożenia zostały celowo powiększone, bowiem w przeciwnym razie nałożyłyby się niemal
całkowicie i nie byłyby widoczne na tej grafice (różnica ok. 2,5 milimetra na każdym z boków
dla formatu A1). Jak stwierdził Odwołujący, należy rozważyć czy w zaistniałej sytuacji
Zamawiający mógł dojść do wniosku, że wykazane mikroskopijne odchyłki mogą mieć
znaczenie dla dokonywanych pomiarów wzorników rozdzielczości przestrzennej, która była
głównym celem tegoż postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego,
z całą mocą należy stwierdzić, iż nie ma żadnej wątpliwości, że brak odchyłki (w przypadku
wymiarów próbki Odwołującego) bądź dwie odchyłki od pół do półtora milimetra
(w przypadku wymiarów A1), nie mają żadnego wpływu na wartości pomiarów rozdzielczości
przestrzennej. Odwołujący wskazał, że badanie rozdzielczości w oparciu o wzorzec QA62
nie jest po prostu na tyle czułe, a skanery nie degradują obrazu w zauważalny sposób na tak
mikroskopijnych odległościach. Zdaniem Odwołującego, tą oczywistość może potwierdzić
każda osoba, która kiedykolwiek dokonywała pomiarów wzorców. Wystarczyłby w tym
wypadku nawet najprostszy test z wykorzystaniem jednej próbki (Zamawiający jest
w posiadaniu wzorca QA62 oraz licznych skanerów o różnych formatach). Jej przesuniecie
nawet nie o 1 milimetr, który wzbudził wątpliwości Zamawiającego, a o 1 cm nie zmieni
w sposób znaczący uzyskanych wyników.
Jak zaznaczył Odwołujący, w przypadku dalszych wątpliwości można zasięgnąć
opinii ekspertów. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia przesłał prośbę
o wydanie opinii w tej sprawie do jednego z największych autorytetów w dziedzinie
digitalizacji, Pana D. W. z firmy Image Science Associates. Odwołujący podniósł, że tenże
ekspert początkowo długo nie dowierzał Odwołującemu, iż ktoś mógł podnieść tak
niezrozumiały argument jak milimetrowe niezgodności wymiarów przy badaniu rozdzielczości
przestrzennej stołu A1 za pomocą wzorca QA62. Ostatecznie wydał on opinię z dnia 25 lipca
2017 r. w tej konkretnej sprawie, którą Odwołujący załączył jako dowód wraz z tłumaczeniem

na język polski. Odwołujący wskazał, że D. W. z firmy Image Science Associates poruszył w
swojej opinii z dnia 25 lipca 2017 r. jeszcze jedną ważną kwestię - zaoferowane przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu skanery i2S Quartz A1 osiągnęły
w badaniach średnią wartość rozdzielczości przestrzennej na poziomie 12,04lp/mm (dane
z załącznika C do SIWZ z oferty Odwołującego). Przy czym granicznym wymaganiem
Zamawiającego było jedynie wspomniane 10 lp/mm. Ekspertyza ta potwierdza
jednoznacznie, jak podkreślił Odwołujący, że milimetrowe różnice w badanych próbkach są
bez znaczenia, a zaoferowany skaner nie ma szansy na zejście z powodu milimetrowych
przesunięć poniżej warunku brzegowego postępowania tj. 10 lp/mm. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, nie ma żadnej wątpliwości, że skaner zaoferowany w postępowaniu przez
Odwołującego spełniał jego warunki i to z dużą nawiązką.
Odwołujący ponownie podkreślił, że niewielkie różnice w wymiarach próbki są
efektem błędu operatora przygotowującego próbkę, a nie wadą skanera. Jego konstrukcja
jest niezmienna od kilku lat, a do ewentualnego ponownego wytworzenia próbek
o wymaganych przez Zamawiającego wymiarach nie są wymagane żadne jego modyfikacje
czy to w konstrukcji czy w oprogramowaniu. Ta sama konstrukcja wytworzy skan o takich
samych wartościach SFR. Dlatego nie ma też wątpliwości, jak zaznaczył Odwołujący, że
skaner ten w sposób ciągły (przed dniem składania ofert, w dniu składania ofert jak i po nim)
spełnia kryteria SIWZ. Odwołujący zauważył, że w ramach utrwalonego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej od lat wyrażany jest pogląd, że formalizm postępowania nie jest
celem samym w sobie. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2013 r.
(sygn. akt KIO 746/13), z którego wynika, że: „Formalizm postępowania o zamówienie
publiczne nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu postępowania, jakim
jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył
najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania.”.
5. Brak wpływu na zachowanie konkurencji wobec braku innych wykonawców.
Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że w przedmiotowym stanie faktycznym
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia próbek (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)
nie miałoby wpływu na przebieg postępowania, w szczególności w kontekście obowiązku
zachowania przez Zamawiającego uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w ramach tegoż postępowania, wobec braku ofert innych wykonawców w zakresie części nr
1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości.
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
w zakresie części nr 1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu zamówienia.
3. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
złożonej w zakresie części nr 1, 2, 3, 4 i 5 przedmiotu zamówienia.
4. Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego.
5. Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1, 2, 3, 4 i 5
przedmiotu zamówienia.
6. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm
przepisanych.

W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Odwołujący złożył pismo
procesowe.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
Odwołującego, treść informacji z dnia 18 lipca 2017 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego
w częściach nr 1, 2, 3, 4, i 5 postępowania, oraz o unieważnieniu postępowania w ww.
częściach, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 28 lipca 2016 r.,
tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
W pkt. 11 ppkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferta wraz ze stanowiącymi jej
integralną część załącznikami powinna być sporządzona przez wykonawcę według treści
postanowień SIWZ oraz według treści formularza oferty i jego załączników stanowiących
załącznik nr 1 do SIWZ, w szczególności oferta winna zawierać: „Próbki dla odpowiednio
części nr: 1, 2, 3, 4, 5 (w zależności, na jaką część Wykonawca będzie składał ofertę).
Próbki należy złożyć w oparciu o zapisy załącznika B do SIWZ („Sposób wykonania
i przeprowadzenia oceny próbek skanowania w trakcie odbioru technicznego
i technologicznego”) oraz na podstawie szablonu stanowiącego załącznik D do SIWZ.
Dodatkowo wymaga się złożenia oświadczenia określonego w treści załącznika C do SIWZ
(Arkusz testowy do kontroli parametru „Rozdzielczość przestrzenna skanera”).”.
Zgodnie z pkt 14 ppkt 2.1. SIWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny
ofert:
- cena - 60%,
- oferowane parametry techniczne skanera – 30% (Ocena zgodnie z treścią tabeli
parametrów określonych w załączniku A do SIWZ zawierającej punkty wg specyfikacji dla
danego zestawu do digitalizacji),
- termin dostawy – 10%.
W załączniku A do SIWZ jako jeden z parametrów dodatkowo punktowanych
Zamawiający ustanowił parametr „Rozdzielczość przestrzenna”, za którego spełnienie
wykonawca mógł uzyskać 2 punkty.
W załączniku B do SIWZ Zamawiający określił, że „Próbki złożone wraz z ofertą
wykonawcy służyć będą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
minimalnym wymaganiom określonym przez zamawiającego oraz ocenie oferty w ramach
kryteriów oceny ofert, a mianowicie kryterium: „Rozdzielczość przestrzenna zestawu do

digitalizacji”.”. Zamawiający wskazał również, że próbki należy wykonywać w rozdzielczości
600 ppi x 600 ppi dla formatu A1. Zamawiający podał ponadto, że „Ilustracja do
zastosowania przy rozmieszczeniu wzorników podczas wykonywania próbek w rozmiarach
A1 dla części I-V znajduje się w pliku „ilustracja1.pdf”. Zamawiający zobowiązał
wykonawców do zapoznania się z ilustracją zawierającą schemat sposobu umieszczania
wzorników przed wykonaniem próbek. Zamawiający zamieścił też w ww. załączniku wersję
poglądową ilustracji 1 unaoczniającą wzorniki oraz ich położenie w obszarze skanowania.
W załączniku D Zamawiający zamieścił szablon, który miał służyć wykonawcom do
przygotowania próbek.
Pismem z dnia 18 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o unieważnieniu postępowania w częściach 1-5 postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp ze względu na to, że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Zamawiający jednocześnie poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego
w częściach 1-5 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający
stwierdził, że przedłożona przez Odwołującego próbka nie potwierdza spełniania
minimalnych wymogów Zamawiającego opisanych w treści SIWZ. Jak podał Zamawiający,
analiza merytoryczna zaistniałego stanu faktycznego, poparta wynikami badań Komisji
Przetargowej pozwala jednoznacznie stwierdzić, że przedłożone przez Odwołującego próbki
w odniesieniu do części 1-5 postępowania nie potwierdzają, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom opisanym w treści załączników do SIWZ,
w szczególności w odniesieniu do wymaganego obszaru skanowania, gdyż:
- próbki dostarczone przez Odwołującego złożone jako elementy oferty dla części 1-5
postępowania nie spełniają wymogów formalnych dotyczących przygotowania próbek,
określonych przez Zamawiającego w załącznikach B i D do SIWZ – Zamawiający stwierdził,
że w treści załącznika B i D Zamawiający wymagał przedłożenie próbki o wymiarach 841 mm
na 594 mm (wymiary formatu A1), wykonanej w rozdzielczości 600 ppi x 600 ppi.
Wykonawca dostarczył 5 próbek, każda o wymiarach 19742 px na 14152 px (tj. 835,7 mm na
599,1 mm przy rozdzielczości 600 ppi x 600 ppi). Zamawiający podał, że rozmiar
dostarczonej próbki jest niepoprawny, ponieważ wzdłuż jednej z osi wykracza poza
wskazany wymiar o 5,1 mm, natomiast wzdłuż drugiej osi jest krótszy o 5,3 mm,

- Zamawiający wymagał rozmieszczenia wzorników do badania zgodnie z ilustracją
stanowiącą treść załącznika D z dokładnością do 0,5 cm dla każdego wzornika – w ocenie
Zamawiającego, niezgodność wymiarów próbek powoduje, że nie ma możliwości
obiektywnego i jednoznacznego potwierdzenia prawidłowości pozycjonowania wzorników
w ramach badanych próbek. Ustalenie pozycji wzornika wymaga arbitralnej interpretacji
dotyczącej umiejscowienia i wielkości obszaru, o który należy pomniejszyć lub powiększyć
próbkę w celu ustalenia faktycznej pozycji wzornika dla określonego obszaru próbki
(A1 – 841 mm na 594 mm).
W związku z powyższym, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego
w ww. częściach zamówienia ze względu na złożenie próbek o wymiarach niezgodnych
z zapisami SIWZ, obciążonych wadą uniemożliwiającą obiektywne przeprowadzenie dalszej
ich oceny.
Rozpoznając przedmiotowy spór Izba miała na uwadze dwojaki charakter, jaki
Zamawiający nadał próbkom w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. próbki złożone przez wykonawcę służyć miały potwierdzeniu, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, ale również próbki te miały służyć ocenie oferty w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert, a mianowicie kryterium: „Rozdzielczość przestrzenna zestawu do
digitalizacji”. Ww. dwoistość nie została zakwestionowana przez Odwołującego na
właściwym etapie postępowania. Kwestionowanie treści SIWZ na obecnym etapie
postępowania jest działaniem spóźnionym. Analogicznie, za spóźnione Izba uznała
stwierdzone w treści odwołania „niedopatrzenie” w postaci braku tolerancji dla wymiarów
krawędzi zewnętrznych próbki.
Izba nie znalazła podstaw do uznania za zasadne stanowiska Odwołującego
o dokonaniu przez Zamawiającego niedozwolonej modyfikacji treści SIWZ po upływie
terminu składania ofert przez nadanie priorytetu funkcji próbki jako części oferty i przyznanie
drugorzędnego charakteru próbce jako dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w pierwszej
kolejności Zamawiający wymagał złożenia próbki na potwierdzenie spełniania przez
oferowany produkt wymagań Zamawiającego, a dopiero w dalszej kolejności Zamawiający
uprawniony był do oceny próbki z zastosowaniem pozacenowego kryterium oceny ofert. Izba

stwierdziła, że z treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, aby którejkolwiek z funkcji próbki
nadano priorytet. Obie funkcje były równorzędne.
Izba zgodziła się z Odwołującym, iż próbkę, jako dokument służący potwierdzeniu
spełniania przez oferowany przedmiot wymagań zamawiającego, można uzupełnić bądź
poprawić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednak z uwagi na drugą z funkcji próbki
nadanych w przedmiotowym postępowaniu, tj. próbki jako treści oferty stanowiącej podstawę
oceny oferty w jednym z kryteriów oceny ofert, takie uzupełnienie bądź poprawienie nie
może mieć, w świetle przepisów ustawy Pzp, miejsca. Próbka będąca podstawą oceny
oferty, jako treść oferty, w żadnej mierze nie może podlegać uzupełnieniu, bowiem takie
działanie skutkowałoby naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jak też stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis nie
pozwala na dokonywanie zmian w ofertach. Izba zważyła, że wezwanie do uzupełnienia
próbek służyłoby usunięciu stwierdzonej niezgodności oferty z treścią SIWZ i dawałoby
wykonawcy możliwość wpływania na ocenę jakości oferowanych produktów po terminie
składania ofert i po zapoznaniu się z treścią ofert konkurencji, co należałoby uznać za
niedopuszczalne. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący jest co prawda jedynym
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia w częściach 1-5 postępowania. Izba
uznała jednak, że zasady wypływające z art. 7 ust. 1 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą być
marginalizowane ze względu na to, że złożono tylko jedną ofertę. Charakter próbki pozostaje
niezmienny bez względu na liczbę ofert złożonych w postępowaniu.
Wskazać również należy, że obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie aktualizuje się w sytuacji, gdy mimo poprawienia czy uzupełnienia próbek,
oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący złożył próbki o wymiarach niezgodnych z SIWZ (okoliczność bezsporna),
a zatem, jako że próbki stanowią część oferty podlegającą ocenie w kryterium
pozacenowym, oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Tym samym, brak
było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie znajduje, w ocenie Izby, uzasadnienia twierdzenie Odwołującego o możliwości
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wyjaśnienie przez Odwołującego powodów zaistniałego błędu nie wpływałoby na możliwość
jego naprawienia z powodów opisanych powyżej. Mając powyższe na uwadze Izba za nie
mające znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy uznała złożone na rozprawie

wezwanie z dnia 11 lipca 2017 r. do wyjaśnień, uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w złożonej ofercie w zakresie części 6, 7, 8 postępowania, jakie otrzymał Odwołujący od
Zamawiającego. Wezwanie to nie dotyczyło uzupełnienia próbek, dlatego nie może stanowić
dowodu na okoliczność nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego w zakresie części 1-5
postępowania.
Podobnie, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak jest bowiem możliwości samodzielnego naprawienia
przez Zamawiającego błędu popełnionego w złożonej przez Odwołującego próbce.
Naprawienie błędu dotyczącego złożenia próbki o niezgodnych z podanymi w SIWZ
rozmiarach jest możliwe jedynie przez złożenie nowej próbki, co jak wskazano powyżej, jest
nieuprawnione w przedmiotowym stanie faktycznym.
Za pozbawione podstaw prawnych Izba uznała też stanowisko Odwołującego
o możliwości wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, a następnie odstąpienia od oceny próbek w kryterium „Rozdzielczość
przestrzenna zestawu do digitalizacji”. Takie stanowisko Odwołującego wynika niewątpliwie
z faktu, że Odwołujący jest jedynym wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia
w przedmiotowych częściach. Podtrzymując argumentację przedstawioną powyżej Izba
uznała zastosowanie takiego rozwiązania za niedozwolone.
Nie znalazło potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego
o zastosowaniu przez Zamawiającego nieprawidłowej metody pomiaru próbek. Zamawiający
w treści SIWZ jednoznacznie określił sposób przygotowania próbek przez wskazanie ich
rozmiaru oraz zamieszczenie schematów sposobu umieszczania wzorników na próbkach,
w tym ilustrację sporządzoną w skali 1:1, gdzie Zamawiający wskazał pięć ponumerowanych
obszarów w kształcie kwadratów o wymiarach 75 mm x 75 mm i ich pozycję względem
krawędzi obszaru próbki o rozmiarze zgodnym z wymiarami formatu A1. Jak zauważył sam
Odwołujący, w dokumentacji opracowanej przez Zamawiającego brak jest wskazania metody
pomiaru wzorników „do krzyżyków”. Wobec braku takiego wskazania, Odwołujący
zobowiązany był zastosować się do wyraźnych wskazań Zamawiającego dotyczących
przygotowania próbki zamieszczonych w SIWZ i załącznikach do niej. Jednocześnie, brak
jest podstaw do przekładania postanowień SIWZ opracowanych przez Bibliotekę Narodową
na badane postępowanie. Przedmiotowe postępowanie jest odrębne od postępowania
prowadzonego przez Bibliotekę Narodową, jest prowadzone przez innego Zamawiającego,

a zatem odrębne są też reguły tego postępowania. Z tego względu za nie mający znaczenia
dla przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego Załącznik nr 15 do SIWZ
opracowany przez Bibliotekę Narodową.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut zaniechania opisania przez Zamawiającego
w sposób wyczerpujący przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1-5
postępowania. Jak opisano powyżej, Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości
w piśmie z dnia 18 lipca 2017 r. określił przyczyny odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego podając podstawę prawną, jak również uzasadnienie swojej decyzji.
Informacje podane przez Zamawiającego Izba uznała za wystarczające, co potwierdził
pośrednio Odwołujący składając odwołanie, z którego jasno wynika, że Odwołujący zna
przyczyny decyzji Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się
naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp. Co za tym idzie, Izba
nie znalazła podstaw do uchylenia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
w częściach 1, 2, 3, 4, i 5 postępowania, oraz o unieważnieniu postępowania w ww.
częściach.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………