KIO 1587/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 30/09 KIO/UZP 361/10 KIO/UZP 553/08 II Ca 137/09 II Ca 587/05 II Ca 693/5 II Ca 992/09 IX Ga 49/09 KIO/KD 2/09 KIO/UZP/02/09 KIO/UZP/1502/08 UZP/ZO/0-2969/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1587/17
POSTANOWIENIE
z dnia 16 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 16 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 r. przez wykonawcę TIMKO Sp. z o.o.,
ul. Władysława Syrokomli 30, 03-335 Warszawa; Biuro handlowe (adres do
korespondencji): ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa, 2 04-749
Warszawa
przy udziale wykonawcy FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.), Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 178, 02-486 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
TIMKO Sp. z o.o., ul. Władysława Syrokomli 30, 03-335 Warszawa; Biuro
handlowe (adres do korespondencji): ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa
kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1587/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zakup cyfrowego mammografu oraz przewoźnego cyfrowego aparatu
RTG w podziale na dwa zadania”, znak sprawy D-30/N/17, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S
138 - 282861 z 21.07.2017 r., przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie,
ul. Bursztynowa, 2 04-749 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz ogłoszenia o zamówieniu w dniu 21.07.2017 r.
W dniu 31.07.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TIMKO Sp. z o.o.,
ul. Władysława Syrokomli 30, 03-335 Warszawa; Biuro handlowe (adres do korespondencji):
ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa zwaną dalej: „TIMKO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
wniosła odwołanie postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
31.07.2016 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013
r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku
z art. 7 przepisów, tj.:
• naruszenie art. 29 ust. 1-3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję i poprzez opisanie takiego rodzaju
parametrów i ich źródła, które wskazują produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, albowiem prowadzi to do wyeliminowania Odwołującego i produktów innych
producentów, a tym samym uniemożliwia wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy,
w szczególności poprzez to, że:
a. w Załączniku dla Zadania I - Parametry techniczno - użytkowe w części „Inne
funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą" w pkt 1 określono wymóg
”Rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego mammografu o hardware oraz
software umożliwiający zainstalowanie opcji badań 3D (tomosyntezy) oraz
wykonywanie biopsji stereotaktycznej pod kontrolą mammografu”, które to
wymaganie niezasadnie odnosi się do posiadanego przez Zamawiającego
mammografu, a przecież przedmiotem niniejszej postępowania jest zakup nowego
mammografu;
b. w Załączniku dla Zadania I - Parametry techniczno użytkowe w punktach
wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu, określono parametry techniczne, które to
wymagania preferują jednego producenta tj. firmę FUJI, a jednocześnie dyskryminują
Odwołującego, jego produkty oraz innych wykonawców uniemożliwiając złożenie
równoważnych ofert i tym samym należy je zmienić;
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi i
wskazanymi w treści uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a
Pzp, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej (jeśli będzie
obligatoryjna) zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w tym w szczególności o nakazanie
wydłużenia terminu składania ofert o 35 dni od dnia publikacji zmian do SIWZ, umożliwiając
wykonawcom na przygotowanie ofert w terminie przewidzianym ustawowo. W przypadku,
gdyby w ocenie Izby zakres kognicji pozwalał na rozstrzygnięcie i orzeczenie co do
zasadności unieważnienia postępowania, to mając na uwadze zakres i liczbę
wykazanych w niniejszym postępowaniu naruszeń, żądanie Odwołującego w najdalej idącym
zakresie rozciąga się również na żądanie unieważnienia postępowania.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa na miejsce wskazane przez Zamawiającego,
w jego siedzibie, kompletnych, nowych fabrycznie aparatów: cyfrowego mammografu oraz
przewoźnego cyfrowego aparatu RTG w podziale na dwa zadania w zgodnej konfiguracji
wykazanej w załącznikach nr 3 i 4 stanowiących integralną część SIWZ. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwa zadania: Zadanie I - aparat cyfrowy mammograf
z opcją tomosyntezy oraz przystawką do biopsji – 1 szt. Zadanie II - przewoźny cyfrowy
aparat RTG do zdjęć przyłóżkowych z dwoma panelami w tym jeden dla noworodków - szt.
1. Po zapoznaniu się z treścią SIWZ Odwołujący stwierdza, że poszczególne postanowienia
SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia naruszają bezwzględnie
obowiązujące przepisy, w związku z czym należy je zmienić.
I. W załączniku nr 2 do SIWZ Zadanie nr I - „Parametry techniczno użytkowe" w punkcie dot.
„Inne funkcjonalności - wykonanie badań z tomosyntezą" w pkt. 1, zawarto błędny opis
parametru, który brzmi następująco: „Rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego
mammografu o hardware oraz software umożliwiając zainstalowanie opcji badań 3D
(tomosyntezy) oraz wykonanie biopsji stereotaktycznej pod kontrolą mammografu”,
W ocenie Odwołującego ww. zapis powinien brzmieć następująco (o co wnosi
Odwołujący): „Zakup i instalacja do niniejszego nowego mammografu opcji badań 3D
(tomosyntezy) oraz biopsji stereotaktycznej pod kontrolą mammografu"
W ocenie Odwołującego nastąpił poważny błąd, polegający na rażącej rozbieżności
w opisie przedmiotu zamówienia zadania nr 1, ponieważ:
1. zgodnie z opublikowanym ogłoszeniem o zamówieniu, Zamawiający wyraźnie określił
w samym tytule przedmiotu zamówienia Sekcja Il. pkt.l.l.oraz w kilku pozostałych punktach
m.in. Sekcja II.pkt.1.4., Sekcja II.pkt.2.4. dot. zadania nr 1, że przedmiotem zamówienia
jest po „ZAKUP i dostawa aparatu cyfrowego mammografu z opcją tomosyntezy oraz
z przystawką do biopsji - 1 szt", a nie „ROZBUDOWA posiadanego przez
Zamawiającego mammografu o hardware oraz software umożliwiający zainstalowanie opcji
badań 3D (tomosyntezy) oraz wykonanie biopsji stereotaktycznej pod kontrolą
mammografu".
2. zgodnie z treścią SIWZ zamówienie dotyczy „przetargu nieograniczonego ogłoszonego
przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie o wartości szacunkowej
przekraczające 209.000euro, zgodnie z umową zawartą pomiędzy Międzyleskim Szpitalem
Specjalistycznym w Warszawie a Wojewódzkim Mazowieckim pn. Zakup sprzętu i aparatury
medycznej", która również wskazuje na zakup nowego urządzenia, a nie na rozbudowę
obecnie posiadanego przez Zamawiającego.
3. zgodnie z załącznikiem „Formularzem ogólnym ofert" i pkt. 2.1. załączonej umowy oferent
podaje jedną cenę oferty netto i jedną cenę oferty brutto tylko i wyłącznie na zakup „aparatu
cyfrowego mammografu z opcją tomosyntezy oraz przystawką do biopsji szt. 1", a nie na
jedną cenę na zakup mammografu bez w/w opcji i drugą cenę na rozbudowę „starego"
mammografu o nowe opcje tomosyntezy i przystawkę do biopsji.
4. równolegle zgodnie z załączonym do SIWZ projektem umowy w paragrafie 1 pkt.l.
„przedmiotem umowy jest zakup przez Zamawiającego kompletnie nowego aparatu -
mammografu z opcją tomosyntezy oraz przystawką do biopsji zwany dalej mammografem"
5. zgodnie z załączoną umową do SIWZ w paragrafie 1 pkt. 2. Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca oświadczył, że aparat będący przedmiotem umowy jest produktem jednej firm,
a nie różnych firm. Jest to bardzo ważny pkt. umowy, gdyż spełnienie tego warunku przez
jakiegokolwiek Wykonawcę jest możliwe tylko i wyłącznie przy zakupie kompletnego nowego
mammografu, który będzie posiadał od razu opcję tomosyntezy oraz przystawkę do biopsji.
Wynika to z faktu, że Zamawiający napisał, że posiada już mammograf i gdyby przedmiotem
niniejszego postępowania miała być rozbudowa „starego" mammografu już posiadanego
przez Zamawiającego, to jedynym dostawcą tej rozbudowy o opcję tomosyntezy
i przystawkę do biopsji w Polsce i na świecie jest producent tego mammografu, czyli tylko
jeden Wykonawca. W takiej sytuacji Zamawiający naruszyłby ustawę o zamówieniach
publicznych ogłaszając postępowanie tylko i wyłącznie dla jednego dostawcy.
Nie sposób bowiem przyjąć, że połączenie (grupowanie) w jednym przedmiocie
zamówienia zarówno wymogu Rozbudowy posiadanego przez Zamawiającego mammografu
o hardware oraz software umożliwiający zainstalowanie opcji badań 3D (tomosyntezy) jak
i dostawy nowego urządzenia, która tą rozbudowę zapewnia byłoby uzasadnione i zgodne
z przepisami Ustawy.
Zwracamy uwagę, że stosownie do przepisu art. 29 ust. 1 Pzp obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, jednakże z uwzględnieniem zasady równego traktowania wykonawców
i zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (ust. 2). Są to fundamentalne zasady udzielania
zamówień. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego
dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim
podmiotom zdolnym do ich wykonania. W momencie przystąpienia Polski do Unii
Europejskiej zasady te nabrały dodatkowego znaczenia, gdyż stosowane są nie tylko do
wykonawców krajowych, ale także zapewniają przestrzeganie odpowiednich regulacji
dyrektyw oraz przepisów traktatowych.
Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz
w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych.
W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia. 'Na etapie ich określania przez Zamawiającego może dojść do próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.
W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania
zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług
oraz specyficznym powiązaniem/połączeniem nabywanych produktów - tak jak ma to miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, na co wskazaliśmy powyżej.
Charakter ww. naruszenia wyraźnie opisuje ukształtowane orzecznictwo
w podobnych sprawach. I tak przykładowo w wyroku KIO z 2010-04-12 KIO/UZP 361/10
stwierdzono „Jakiekolwiek ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno
bezpośrednie, jak i pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy
brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowi naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych” Wskazał również, że szczególnym przypadkiem
naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia jest, np.
grupowanie leków w pakiety w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców
leków niezwiązanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego
w pakiecie (analogicznie jak grupowanie/połączenie wymogu dostawy nowego urządzenia
i jednoczesne wymaganie rozbudowy już posiadanego). Podobnie KIO w wyroku z 19.6.
2008 r., KIO/UZP 553/08: "Zamawiający zawarł wymóg zaoferowania przez wykonawców do
dezynfekcji drzwi - strefy dotykowej preparatu Incidin Liquid Spray. Jak przyznał na
rozprawie zamawiający, wymagał zaproponowania w ofercie przez wszystkich wykonawców
ww. preparatu mimo istnienia na rynku innych preparatów o podobnym działaniu. Nie
dopuścił jednocześnie rozwiązań równoważnych w tym zakresie. Izba uznała, iż powyższy
zapis stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji i jest niezgodny z dyspozycją art. 29 ust. 2 i 3 PrZamPubl".
W sytuacji, gdyby uznać, że zamiarem Zamawiający jest jednak zakupu nowego
mammografu i rozbudowa o opcje tomosyntezy i przystawki biopsyjnej, która ma dotyczyć
„starego" posiadanego przez Zamawiającego mammografu, to wówczas Zamawiający
ogłaszają niniejsze postępowanie jako nieoganiczone w ramach jednego zadania i zakupu,
popełnił poważny błąd co do kwalifikacji i musiałby w konsekwencji unieważnić
postępowanie. Wynika to z faktu, że dostawcą opcji do posiadanego przez Zmawiającego
mammograf jest tylko i wyłącznie jeden Wykonawca -producent tego mammografu.
Jakikolwiek producent innego mammografu, który chciałby złożyć ofertę w niniejszym
postępowaniu nie może tego zrobić, bo nie ma w swojej ofercie opcji do mammografu, który
posiada już Zamawiający. Oczywiście teoretycznie inni producenci mogą zwrócić się do
producenta mammografu Zamawiającego o sprzedaż opcji tomosyntezy i przystawki
biopsyjnej do „starego" aparatu zamawiającego, ale ten producent nie ma obowiązku dać
takiej oferty innym podmiotom, nie musi zgodzić się na warunki zawarte w SIWZ lub
ewentualnie może dać ofertę, ale z ceną bardzo wysoką, aby inni wykonawcy nie mogli być
konkurencyjni cenowo, itp.
II. Ponadto, Zamawiający w poszczególnych wymienionych poniżej punktach Załącznika
SIWZ dla Zadania I – „Parametry techniczno użytkowe”, wymaga
1. Zamawiający wymaga aby:
Generator wysokiego napięcia
1. Generator wysokoczęstotliwościowy.
Częstotliwość przetwarzania
min. 30 kHz bez punktacji
Wnosimy o zamianę tego wymogu na następujący:
Generator wysokiego napięcia
1. Generator wysokoczęstotliwościowy.
Częstotliwość przetwarzania
min. 20 kHz bez punktacji
Zadaniem generatora wysokiego napięcia jest wytworzenie napięcia stałego. Miarą jakości pracy
generatora może więc być poziom tętnień lub czas potrzebny do osiągnięcia założonego napięcia.
Częstotliwość pracy generatora wysokoczęstotliwościowego nie ma wpływu na te parametry. W
szczególności przy tak dużych częstotliwościach jak 20 czy 30 kHz. Zmiana tego wymogu umożliwi
złożenie ważnej oferty.
2. Zamawiający wymaga aby:
Generator wysokiego napięcia
2. Generator wolnostojący TAK bez punktacji
Wnosimy o usuniecie tego punktu ze specyfikacji.
Wymaganie aby rządzenie było wyposażone w generator wolnostojący jest sprzeczne
z podstawowymi zasadami ergonomii. Tego typu rozwiązanie stosowane jest w starych
konstrukcjach. W nowoczesnych mammografach generator jest zwykle zabudowany w kolumnie
mmografu lub konsoli sterującej mammografu. Zmiana tego wymogu umożliwi złożenie ważnej oferty.
3. Zamawiający wymaga aby:
Generator wysokiego napięcia
6. Maksymalna wartość ekspozycji w mAs Min. 600 mAs (podać) bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Generator wysokiego napięcia
6. Maksymalna wartość ekspozycji w mAs Min. 500 mAs (podać) bez punktacji
Maksymalna energia (a tym samym dawka promieniowania) nie ma wpływu na jakość
otrzymywanych obrazów oraz prędkość pracy mammografu. Stosowany w oferowanym przez
Odwołującego mammografie detektor wymaga mniejszych dawek promieniowania, a tym samych
mniejszej wartości energii „mAs". Zmiana tego wymogu umożliwi złożenie ważnej oferty.
4. Zamawiający wymaga aby:
Lampa RTG
3. Prędkość wirowania anody min. 10000 obr/min
Podać
bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Lampa. RTG
3. Prędkość wirowania anody min. 9500 obr/min
Podać
bez punktacji
Różnica w prędkości 9500 a 10000 ob.r/min nie ma znaczenia dla jakości obrazowania. Różnice
w podawanej prędkości wirowania anody wynikają również z różnej częstotliwości sieci
zasilającej i konieczności dostosowania prędkości wirowania do warunków zasilania panujących w
danym kraju. Jest to konieczne ze względu na potencjalne powstawanie zakłóceń. Zmiana tego
wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty.
5.Zamawiający wymaga aby:
Statyw mammograficzny
3. Zakres ruchu głowicy w pionie. Podać odległość
powierzchni stolika od podłogi. (ruch motorowy)
Min. 69 cm -150 cm
(podać)
bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego parametru na następujący:
Statyw mammograficzny
3. Zakres ruchu głowicy w pionie. Podać odległość
powierzchni stolika od podłogi. (ruch motorowy)
Min. 71 cm -140 cm
(podać)
bez punktacji
Proponowany przez Odwołującego zakres regulacji wysokości jest wystarczający dla populacji
kobiet mieszkających w Polsce. Zmiana tego wymogu umożliwi nam złożenie ważnej oferty.
6.Zamawiający wymaga aby:
Statyw mammograficzny
10. Przycisk umożliwiający automatyczne
przemieszczenie aparatu do pozycji odpowiedniej do
następnej "projekcji
TAK bez punktacji
Wymagane rozwiązanie może powodować wypadki podczas wykonywania badań.
W sytuacji gdzie jeden przycisk jest wystarczający do uruchomienia ruchu możliwe jest
jego przypadkowe naciśnięcie. Obracające się ramię może uderzyć w pacjentkę. Zmiana
tego wymogu umożliwi złożenie ważnej oferty.
7.Zamawiający wymaga aby:
Detektor cyfrowy
8. Czas pomiędzy diagnostycznymi ekspozycjami Max. 15s podać bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Detektor cyfrowy
8. Czas pomiędzy diagnostycznymi ekspozycjami Max. 25s podać bez punktacji
Zmiana tego wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Dalsze skracanie tego czasu
nie powoduje przyspieszenia pracy mammografu. Nie ma fizycznej możliwości spozycjonowania
pacjentki do nowego ujęcia w tak krótkim czasie. Wprowadzony przez Zamawiającego
wymóg jest sztuczny i nie ma odzwierciedlenia w pracy urządzenia.
8. Zamawiający wymaga aby:
Konsola technika = stacja akwizycyjna
Funkcje:
- zmiana kontrastu i jasności,
- powiększenie wybranego fragmentu,
- pomiary kąta,
- dodawanie tekstu do obrazu,
- pomiar długości
-nanoszenie znaczników mammograficznych w
postaci graficznej
- wyświetlanie zdjęcia podglądowego
każdorazowo po wykonaniu projekcji
mammograficznej z możliwością akceptacji bądź
odrzucenia
13. TAK bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Konsola technika = stacja akwizycyjna
Funkcje:
- zmiana kontrastu i jasności,
- powiększenie wybranego fragmentu,
13. - dodawanie tekstu do obrazu,
- pomiar długości
-nanoszenie znaczników mammograficznych w
postaci graficznej
-wyświetlanie zdjęcia podglądowego każdorazowo
po wykonaniu projekcji mammograficznej z
możliwością akceptacji bądź odrzucenia
TAK bez punktacji
W badaniach mammograficznych nie wykonuje się pomiaru kąta. Wynika to z tego, że ułożenie piersi
jest niepowtarzalne i nie ma możliwości porównywania tego kąt pomiędzy badaniami. EW. kąt
zmierzony na ekranie nie ma odzwierciedlenia w budowie anatomicznej piersi.
9.Zamawiający wymaga aby:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
Rozbudowa posiadanego przez
Zamawiającego mammografu o hardware oraz
software umożliwiający zainstalowanie opcji
badań 3D (tomosyntezy) oraz wykonywanie
biopsji stereotaktycznej pod kontrola
mammografu.
1. TAK bez punktacji
Wnosimy o usuniecie tego punktu ze specyfikacji.
Zamawiający nie posiada mammografu cyfrowego z możliwością rozbudowy o funkcje 3D.
Wymóg nadmiarowy, niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
10. Zamawiający wymaga aby:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
2. Dostępne 2 tryby wykonywania tomosyntezy TAK/NIE Tak -10 pkt Nie - 0 pkt
Wnosimy o usuniecie tego punktu ze specyfikacji.
Stosowanie przez użytkownika 2 trybów może prowadzić do błędów w diagnostyce.
11. Zamawiający wymaga aby:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
3. Kąt ekspozycji dla tomosyntezy >17,5 stopnia Tak, podać bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
3. Kąt ekspozycji dla tomosyntezy >14,5 stopnia Tak, podać bez punktacji
Możliwość wykonania tomosyntezy przy mniejszym kacie jest zaletą urządzenia.
Zwiększanie kąta tomosyntezy powoduje zmniejszenie obszaru rekonstrukcji.
Zmiana tego wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty.
12. Zamawiający wymaga aby:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
5. Wielkość piksela w tomosyntezie max. 75 µm Najmniejsza wielkość
piksela - 20 pkt,
największa 0 pkt.
Pozostałe proporcjonalnie
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
5. Wielkość piksela w tomosyntezie max. 140 µm Bez punktacji
Zmiana tego wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Stosowana przez
Odwołującego metoda łączenia pikseli pozwala na zmniejszenie dawki niezbędnej do uzyskania
skanów wysokiej jakości. Zostało to potwierdzone uzyskaniem certyfikatu FDA.
13.Zamawia jacy wymaga aby: Zestaw do wykonywania biopsji
4. Maksymalna waga pozycjonera Max. 5.5 kg bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Zestaw do wykonywania bidpsji
4. Maksymalna waga pozycjonera Max. 7 kg bez punktacji
Zmiana tego wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Na ergonomię zestawu
ma wpływ nie tylko jego waga, ale również sposób montowania. Praktyka wykazuje, że przystawka
o wadze 7 kg może być beż problemu zainstalowana przez każdego technika.
14.Zamawiający wymaga aby:
Wymagana funkcjonalność i wyposażenie
2. Możliwość ustawienia automatycznego uśpienia po
określonym czasie nieaktywności celem przedłużenia
życia detektora i zmniejszenia zużycia energii.
TAK bez punktacji
Wnosimy o usuniecie tego punktu ze specyfikacji.
Powyższe wymagania w pierwotnym ich brzmieniu uniemożliwiają Odwołującemu
złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.
W ocenie Odwołującego wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające
z opisu przedmiotu zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie nie mają żadnego
uzasadnienia w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Pomimo iż
Odwołujący przedstawicielem firmy HOLOGIC, która jest absolutnym nr 1 na świecie
w produkcji mammografów, to aktualne zapisy SIWZ powodują, iż Odwołujący nie może
złożyć Zamawiającemu ważnej konkurencyjnej oferty. Przyczyną nie jest niedostateczna
jakość lub funkcjonalność urządzeń produkcji HOLOGIC, ale naruszające zasady uczciwej
konkurencji postanowienia SIWZ i wybiórczo uszczegółowione niektóre z parametrów.
Opisane przez Zamawiającego parametry graniczne wskazują na konkretne produkty
oferowane przez firmę FUJI, przez co naruszają prawo Odwołującego do udziału
w Postępowaniu na warunkach zapewniających równe traktowanie i zachowanie uczciwej
konkurenci.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający musi
określić przedmiot zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności Zamawiający jest
zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny
wyrób lub konkretnego wykonawcę.
Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem
możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez wykonawców nie
podlegających wykluczeniu z Postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę
i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym,
finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art.
7 ust 1 i art. 29 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Stanowisko Odwołującego potwierdza Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP")
oraz dotychczasowe orzecznictwo. UZP /Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 1
z 2009 r., s. 21-22, www.uzp.gov.pl/ w jednej ze swych opinii stwierdził, że: „Biorąc pod
uwagę zapis ort. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia
faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności
z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r.,
sygn. akt II Ca 693/5)". Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r.
zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby
na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu
zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób
wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez
zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są
tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.
Podkreślił, że w dotychczasowym orzecznictwie utrwalił się pogląd
o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio
ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi
sposobami). Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada
2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia
został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to
konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które
mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuacje, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych".
Nawiązaniem do powyższego orzeczenia będzie z pewnością wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, zgodnie
z którym: "Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych
wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego będzie uprawdopodobniało
naruszenie uczciwej konkurencji". Tożsame stanowisko znalazło się w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r, sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09.
Podobnie kształtuje się kierunek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP/1502/08,
Izba podniosła, iż: „w gestii Zamawiającego leży ustalenie przedmiotu zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami co do jego funkcjonalności oraz użyteczności, jednak nie może to
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców".
Analogicznie przedstawia się uzasadnienie wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP/02/09, gdzie Izba wywiodła, że: „Zamawiający opisując przedmiot zamówienia,
który w sposób pośredni wskazuje na możliwość jego realizacji wyłącznie przez jednego
wykonawcę, narusza fundamentalne zasady równego traktowana oraz uczciwej konkurencji"
Powyższa argumentacja została przedstawiona jeszcze dalej w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 361/10, gdzie Izba stwierdzała, że; „(...) ograniczenie konkurencji może mieć
zarówno charakter graniczny tzn. formalnie l wprost - podmiotowe cechy wykonawców lub
przedmiot Ich oferty zostaną nie dopuszczone lub po prostu nie zamówione przez
zamawiającego, albo też postanowienia SIWZ prowadza do sytuacji w której niektórzy
wykonawcy co prawda mogą złożyć ważna i odpowiadająca SIWZ ofertę, jednakże oferta ze
względu na iei charakter i specyfikę, w świetle ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie
będzie moała realnie konkurować z ofertami innych wykonawców (...) jakiekolwiek
ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej
korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie
(poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp (...) należy
również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania postanowień
SIWZ, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji l preferencji dla
określonych wykonawców w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym".
Zgodnie z orzecznictwem naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp może być realizowane nie
tylko w sposób bezpośredni, ale i pośredni - por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 30/09, w którym Izba uznała, że: „Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem i doktryną z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia mamy do czynienia w sytuacji np. opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób
bezpośredni - przez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń lub w sposób pośredni -
przez wskazanie parametrów prowadzi do uprzywilejowania jednego podmiotu względem
drugiego". Identyczne stanowisko wyrażone zostało również w uchwale KIO o sygn. akt
KIO/KD 2/09: „Nie można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry
dla przedmiotu zamówienia określone są tak że aby je spełnić oferent musi dostarczyć Jeden
konkretny produkt".
Z powyższych rozważań wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia
zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp jest takie zestawienie przez Zamawiającego
charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono
na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych
producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. W wyroku z dnia 21
grudnia 2006 r. w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-2969/06 Zespół Arbitrów orzekł, że:
"Zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, tym niemniej obowiązany jest zachować niezbędna równowagę
pomiędzy Jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno,
w drodze wprowadzania nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminować z udziału
w postępowaniu". Zdaniem Odwołującego wskazana w ww. wyroku równowaga została
naruszona w niniejszym Postępowaniu, w związku z czym niezbędna jest stosowna
modyfikacja postanowień SIWZ.
Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SIWZ, w taki sposób, aby otworzyć
Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających
różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem Postępowania
jest wszakże zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, z pominięciem wszelkich
nieobiektywnych kryteriów oceny spełnienia wymagań parametrów technicznych oraz
wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać
sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej
konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SIWZ w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający w dniu 01.08.2017 r. (umieszczając na stronie internetowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez FUJIFILM Europe
GMBH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa zwanej dalej:
„FUJIFILM Europe GMBH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce” zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 11.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie i przedłużył termin
składnia ofert zgodnie z art. 12 a ust. 2 pkt 1 Pzp. Niniejsza odpowiedź została podpisana
przez Dyrektora dr J. R.. Jednocześnie przekazał wraz z odpowiedzią poprawione parametry
techniczno-użytkowe i poinformował, że w dniu 11.08.2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w
tym zakresie i zmieścił ja na swojej stronie internetowej, jak również dokonał zmiany treści
ogłoszenia w zakresie terminu składnia ofert zgodnie z art. 12 a ust.2 pkt 1 Pzp. Dodatkowo,
odnosząc się jednakże do pierwszego z zarzutów Zamawiający stwierdził, że w sposób
niewłaściwy użył przymiotnika „posiadanego", co zauważył i zrozumiał Odwołujący. W ocenie
Zamawiającego w tym zakresie wystarczającym było by zadanie pytania w trybie
przewidzianym przepisami ustawy, a nie formułowanie zarzutu we wniesionym środku
zaskarżenia. Trudno bowiem uznać powyższe za poważny błąd polegający na rażącej
rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo do zakupu
produktu o określonych parametrach i określonej jakości, zgodnie z jego potrzebami. To nie
wykonawca decyduje o tym, jaki produkt Zamawiający winien zakupić. O postępowaniu
Zamawiającego zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji świadczy ilość pytań zadawanych
przez innych potencjalnych wykonawców zamówienia, jak również brak z ich strony zarzutu
postawionego przez Odwołującego się. Nie mniej jednak uwzględniając żądanie wnoszącego
środek zaskarżenia Zamawiający zmienił parametry techniczno-użytkowe w zakresie
zadania I. Zamawiający przedłużył także, jak stwierdził termin składania ofert zgodnie z art.
12a Pzp.
W dniu 11.08.2017 r. (faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
11.08.2017 r. wezwał FUJIFILM Europe GMBH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce - na podstawie
§ 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz
Dz. U. z 2017 r., poz.14) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu,
w terminie 3 dni.
W dniu 14.08.2017 r. (faxem) FUJIFILM Europe GMBH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce
wniosło pismo, w którym stwierdziło, że nie wniesie sprzeciwu do czynności Zamawiającego.
W dniu 16.08.2017 r. w związku z postanowieniem Izby z 07.08.2017 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu umocowany pełnomocnik
Zamawiającego – nie zmienił swojego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w całości.
Przystępujący się nie stawił mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia /dowód zawiadomienia w aktach postepowania/. Biorąc pod uwagę przekazane
pismo o braku sprzeciwu oraz nieobecność Przystępującego na posiedzeniu, co także
należy traktować jako przejaw braku sprzeciwu, z uwagi na profesjonalny charakter
Wykonawcy, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze –
stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z żądaniem
Odwołującego, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie złożył sprzeciwu, Izba –
działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1587/17 na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 16 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 16 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 r. przez wykonawcę TIMKO Sp. z o.o.,
ul. Władysława Syrokomli 30, 03-335 Warszawa; Biuro handlowe (adres do
korespondencji): ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa, 2 04-749
Warszawa
przy udziale wykonawcy FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.), Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 178, 02-486 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
TIMKO Sp. z o.o., ul. Władysława Syrokomli 30, 03-335 Warszawa; Biuro
handlowe (adres do korespondencji): ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa
kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1587/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zakup cyfrowego mammografu oraz przewoźnego cyfrowego aparatu
RTG w podziale na dwa zadania”, znak sprawy D-30/N/17, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S
138 - 282861 z 21.07.2017 r., przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie,
ul. Bursztynowa, 2 04-749 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz ogłoszenia o zamówieniu w dniu 21.07.2017 r.
W dniu 31.07.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TIMKO Sp. z o.o.,
ul. Władysława Syrokomli 30, 03-335 Warszawa; Biuro handlowe (adres do korespondencji):
ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa zwaną dalej: „TIMKO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
wniosła odwołanie postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
31.07.2016 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013
r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku
z art. 7 przepisów, tj.:
• naruszenie art. 29 ust. 1-3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję i poprzez opisanie takiego rodzaju
parametrów i ich źródła, które wskazują produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, albowiem prowadzi to do wyeliminowania Odwołującego i produktów innych
producentów, a tym samym uniemożliwia wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy,
w szczególności poprzez to, że:
a. w Załączniku dla Zadania I - Parametry techniczno - użytkowe w części „Inne
funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą" w pkt 1 określono wymóg
”Rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego mammografu o hardware oraz
software umożliwiający zainstalowanie opcji badań 3D (tomosyntezy) oraz
wykonywanie biopsji stereotaktycznej pod kontrolą mammografu”, które to
wymaganie niezasadnie odnosi się do posiadanego przez Zamawiającego
mammografu, a przecież przedmiotem niniejszej postępowania jest zakup nowego
mammografu;
b. w Załączniku dla Zadania I - Parametry techniczno użytkowe w punktach
wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu, określono parametry techniczne, które to
wymagania preferują jednego producenta tj. firmę FUJI, a jednocześnie dyskryminują
Odwołującego, jego produkty oraz innych wykonawców uniemożliwiając złożenie
równoważnych ofert i tym samym należy je zmienić;
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi i
wskazanymi w treści uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a
Pzp, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej (jeśli będzie
obligatoryjna) zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w tym w szczególności o nakazanie
wydłużenia terminu składania ofert o 35 dni od dnia publikacji zmian do SIWZ, umożliwiając
wykonawcom na przygotowanie ofert w terminie przewidzianym ustawowo. W przypadku,
gdyby w ocenie Izby zakres kognicji pozwalał na rozstrzygnięcie i orzeczenie co do
zasadności unieważnienia postępowania, to mając na uwadze zakres i liczbę
wykazanych w niniejszym postępowaniu naruszeń, żądanie Odwołującego w najdalej idącym
zakresie rozciąga się również na żądanie unieważnienia postępowania.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa na miejsce wskazane przez Zamawiającego,
w jego siedzibie, kompletnych, nowych fabrycznie aparatów: cyfrowego mammografu oraz
przewoźnego cyfrowego aparatu RTG w podziale na dwa zadania w zgodnej konfiguracji
wykazanej w załącznikach nr 3 i 4 stanowiących integralną część SIWZ. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwa zadania: Zadanie I - aparat cyfrowy mammograf
z opcją tomosyntezy oraz przystawką do biopsji – 1 szt. Zadanie II - przewoźny cyfrowy
aparat RTG do zdjęć przyłóżkowych z dwoma panelami w tym jeden dla noworodków - szt.
1. Po zapoznaniu się z treścią SIWZ Odwołujący stwierdza, że poszczególne postanowienia
SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia naruszają bezwzględnie
obowiązujące przepisy, w związku z czym należy je zmienić.
I. W załączniku nr 2 do SIWZ Zadanie nr I - „Parametry techniczno użytkowe" w punkcie dot.
„Inne funkcjonalności - wykonanie badań z tomosyntezą" w pkt. 1, zawarto błędny opis
parametru, który brzmi następująco: „Rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego
mammografu o hardware oraz software umożliwiając zainstalowanie opcji badań 3D
(tomosyntezy) oraz wykonanie biopsji stereotaktycznej pod kontrolą mammografu”,
W ocenie Odwołującego ww. zapis powinien brzmieć następująco (o co wnosi
Odwołujący): „Zakup i instalacja do niniejszego nowego mammografu opcji badań 3D
(tomosyntezy) oraz biopsji stereotaktycznej pod kontrolą mammografu"
W ocenie Odwołującego nastąpił poważny błąd, polegający na rażącej rozbieżności
w opisie przedmiotu zamówienia zadania nr 1, ponieważ:
1. zgodnie z opublikowanym ogłoszeniem o zamówieniu, Zamawiający wyraźnie określił
w samym tytule przedmiotu zamówienia Sekcja Il. pkt.l.l.oraz w kilku pozostałych punktach
m.in. Sekcja II.pkt.1.4., Sekcja II.pkt.2.4. dot. zadania nr 1, że przedmiotem zamówienia
jest po „ZAKUP i dostawa aparatu cyfrowego mammografu z opcją tomosyntezy oraz
z przystawką do biopsji - 1 szt", a nie „ROZBUDOWA posiadanego przez
Zamawiającego mammografu o hardware oraz software umożliwiający zainstalowanie opcji
badań 3D (tomosyntezy) oraz wykonanie biopsji stereotaktycznej pod kontrolą
mammografu".
2. zgodnie z treścią SIWZ zamówienie dotyczy „przetargu nieograniczonego ogłoszonego
przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie o wartości szacunkowej
przekraczające 209.000euro, zgodnie z umową zawartą pomiędzy Międzyleskim Szpitalem
Specjalistycznym w Warszawie a Wojewódzkim Mazowieckim pn. Zakup sprzętu i aparatury
medycznej", która również wskazuje na zakup nowego urządzenia, a nie na rozbudowę
obecnie posiadanego przez Zamawiającego.
3. zgodnie z załącznikiem „Formularzem ogólnym ofert" i pkt. 2.1. załączonej umowy oferent
podaje jedną cenę oferty netto i jedną cenę oferty brutto tylko i wyłącznie na zakup „aparatu
cyfrowego mammografu z opcją tomosyntezy oraz przystawką do biopsji szt. 1", a nie na
jedną cenę na zakup mammografu bez w/w opcji i drugą cenę na rozbudowę „starego"
mammografu o nowe opcje tomosyntezy i przystawkę do biopsji.
4. równolegle zgodnie z załączonym do SIWZ projektem umowy w paragrafie 1 pkt.l.
„przedmiotem umowy jest zakup przez Zamawiającego kompletnie nowego aparatu -
mammografu z opcją tomosyntezy oraz przystawką do biopsji zwany dalej mammografem"
5. zgodnie z załączoną umową do SIWZ w paragrafie 1 pkt. 2. Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca oświadczył, że aparat będący przedmiotem umowy jest produktem jednej firm,
a nie różnych firm. Jest to bardzo ważny pkt. umowy, gdyż spełnienie tego warunku przez
jakiegokolwiek Wykonawcę jest możliwe tylko i wyłącznie przy zakupie kompletnego nowego
mammografu, który będzie posiadał od razu opcję tomosyntezy oraz przystawkę do biopsji.
Wynika to z faktu, że Zamawiający napisał, że posiada już mammograf i gdyby przedmiotem
niniejszego postępowania miała być rozbudowa „starego" mammografu już posiadanego
przez Zamawiającego, to jedynym dostawcą tej rozbudowy o opcję tomosyntezy
i przystawkę do biopsji w Polsce i na świecie jest producent tego mammografu, czyli tylko
jeden Wykonawca. W takiej sytuacji Zamawiający naruszyłby ustawę o zamówieniach
publicznych ogłaszając postępowanie tylko i wyłącznie dla jednego dostawcy.
Nie sposób bowiem przyjąć, że połączenie (grupowanie) w jednym przedmiocie
zamówienia zarówno wymogu Rozbudowy posiadanego przez Zamawiającego mammografu
o hardware oraz software umożliwiający zainstalowanie opcji badań 3D (tomosyntezy) jak
i dostawy nowego urządzenia, która tą rozbudowę zapewnia byłoby uzasadnione i zgodne
z przepisami Ustawy.
Zwracamy uwagę, że stosownie do przepisu art. 29 ust. 1 Pzp obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, jednakże z uwzględnieniem zasady równego traktowania wykonawców
i zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (ust. 2). Są to fundamentalne zasady udzielania
zamówień. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego
dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim
podmiotom zdolnym do ich wykonania. W momencie przystąpienia Polski do Unii
Europejskiej zasady te nabrały dodatkowego znaczenia, gdyż stosowane są nie tylko do
wykonawców krajowych, ale także zapewniają przestrzeganie odpowiednich regulacji
dyrektyw oraz przepisów traktatowych.
Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz
w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych.
W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia. 'Na etapie ich określania przez Zamawiającego może dojść do próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.
W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania
zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług
oraz specyficznym powiązaniem/połączeniem nabywanych produktów - tak jak ma to miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, na co wskazaliśmy powyżej.
Charakter ww. naruszenia wyraźnie opisuje ukształtowane orzecznictwo
w podobnych sprawach. I tak przykładowo w wyroku KIO z 2010-04-12 KIO/UZP 361/10
stwierdzono „Jakiekolwiek ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno
bezpośrednie, jak i pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy
brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowi naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych” Wskazał również, że szczególnym przypadkiem
naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia jest, np.
grupowanie leków w pakiety w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców
leków niezwiązanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego
w pakiecie (analogicznie jak grupowanie/połączenie wymogu dostawy nowego urządzenia
i jednoczesne wymaganie rozbudowy już posiadanego). Podobnie KIO w wyroku z 19.6.
2008 r., KIO/UZP 553/08: "Zamawiający zawarł wymóg zaoferowania przez wykonawców do
dezynfekcji drzwi - strefy dotykowej preparatu Incidin Liquid Spray. Jak przyznał na
rozprawie zamawiający, wymagał zaproponowania w ofercie przez wszystkich wykonawców
ww. preparatu mimo istnienia na rynku innych preparatów o podobnym działaniu. Nie
dopuścił jednocześnie rozwiązań równoważnych w tym zakresie. Izba uznała, iż powyższy
zapis stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji i jest niezgodny z dyspozycją art. 29 ust. 2 i 3 PrZamPubl".
W sytuacji, gdyby uznać, że zamiarem Zamawiający jest jednak zakupu nowego
mammografu i rozbudowa o opcje tomosyntezy i przystawki biopsyjnej, która ma dotyczyć
„starego" posiadanego przez Zamawiającego mammografu, to wówczas Zamawiający
ogłaszają niniejsze postępowanie jako nieoganiczone w ramach jednego zadania i zakupu,
popełnił poważny błąd co do kwalifikacji i musiałby w konsekwencji unieważnić
postępowanie. Wynika to z faktu, że dostawcą opcji do posiadanego przez Zmawiającego
mammograf jest tylko i wyłącznie jeden Wykonawca -producent tego mammografu.
Jakikolwiek producent innego mammografu, który chciałby złożyć ofertę w niniejszym
postępowaniu nie może tego zrobić, bo nie ma w swojej ofercie opcji do mammografu, który
posiada już Zamawiający. Oczywiście teoretycznie inni producenci mogą zwrócić się do
producenta mammografu Zamawiającego o sprzedaż opcji tomosyntezy i przystawki
biopsyjnej do „starego" aparatu zamawiającego, ale ten producent nie ma obowiązku dać
takiej oferty innym podmiotom, nie musi zgodzić się na warunki zawarte w SIWZ lub
ewentualnie może dać ofertę, ale z ceną bardzo wysoką, aby inni wykonawcy nie mogli być
konkurencyjni cenowo, itp.
II. Ponadto, Zamawiający w poszczególnych wymienionych poniżej punktach Załącznika
SIWZ dla Zadania I – „Parametry techniczno użytkowe”, wymaga
1. Zamawiający wymaga aby:
Generator wysokiego napięcia
1. Generator wysokoczęstotliwościowy.
Częstotliwość przetwarzania
min. 30 kHz bez punktacji
Wnosimy o zamianę tego wymogu na następujący:
Generator wysokiego napięcia
1. Generator wysokoczęstotliwościowy.
Częstotliwość przetwarzania
min. 20 kHz bez punktacji
Zadaniem generatora wysokiego napięcia jest wytworzenie napięcia stałego. Miarą jakości pracy
generatora może więc być poziom tętnień lub czas potrzebny do osiągnięcia założonego napięcia.
Częstotliwość pracy generatora wysokoczęstotliwościowego nie ma wpływu na te parametry. W
szczególności przy tak dużych częstotliwościach jak 20 czy 30 kHz. Zmiana tego wymogu umożliwi
złożenie ważnej oferty.
2. Zamawiający wymaga aby:
Generator wysokiego napięcia
2. Generator wolnostojący TAK bez punktacji
Wnosimy o usuniecie tego punktu ze specyfikacji.
Wymaganie aby rządzenie było wyposażone w generator wolnostojący jest sprzeczne
z podstawowymi zasadami ergonomii. Tego typu rozwiązanie stosowane jest w starych
konstrukcjach. W nowoczesnych mammografach generator jest zwykle zabudowany w kolumnie
mmografu lub konsoli sterującej mammografu. Zmiana tego wymogu umożliwi złożenie ważnej oferty.
3. Zamawiający wymaga aby:
Generator wysokiego napięcia
6. Maksymalna wartość ekspozycji w mAs Min. 600 mAs (podać) bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Generator wysokiego napięcia
6. Maksymalna wartość ekspozycji w mAs Min. 500 mAs (podać) bez punktacji
Maksymalna energia (a tym samym dawka promieniowania) nie ma wpływu na jakość
otrzymywanych obrazów oraz prędkość pracy mammografu. Stosowany w oferowanym przez
Odwołującego mammografie detektor wymaga mniejszych dawek promieniowania, a tym samych
mniejszej wartości energii „mAs". Zmiana tego wymogu umożliwi złożenie ważnej oferty.
4. Zamawiający wymaga aby:
Lampa RTG
3. Prędkość wirowania anody min. 10000 obr/min
Podać
bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Lampa. RTG
3. Prędkość wirowania anody min. 9500 obr/min
Podać
bez punktacji
Różnica w prędkości 9500 a 10000 ob.r/min nie ma znaczenia dla jakości obrazowania. Różnice
w podawanej prędkości wirowania anody wynikają również z różnej częstotliwości sieci
zasilającej i konieczności dostosowania prędkości wirowania do warunków zasilania panujących w
danym kraju. Jest to konieczne ze względu na potencjalne powstawanie zakłóceń. Zmiana tego
wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty.
5.Zamawiający wymaga aby:
Statyw mammograficzny
3. Zakres ruchu głowicy w pionie. Podać odległość
powierzchni stolika od podłogi. (ruch motorowy)
Min. 69 cm -150 cm
(podać)
bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego parametru na następujący:
Statyw mammograficzny
3. Zakres ruchu głowicy w pionie. Podać odległość
powierzchni stolika od podłogi. (ruch motorowy)
Min. 71 cm -140 cm
(podać)
bez punktacji
Proponowany przez Odwołującego zakres regulacji wysokości jest wystarczający dla populacji
kobiet mieszkających w Polsce. Zmiana tego wymogu umożliwi nam złożenie ważnej oferty.
6.Zamawiający wymaga aby:
Statyw mammograficzny
10. Przycisk umożliwiający automatyczne
przemieszczenie aparatu do pozycji odpowiedniej do
następnej "projekcji
TAK bez punktacji
Wymagane rozwiązanie może powodować wypadki podczas wykonywania badań.
W sytuacji gdzie jeden przycisk jest wystarczający do uruchomienia ruchu możliwe jest
jego przypadkowe naciśnięcie. Obracające się ramię może uderzyć w pacjentkę. Zmiana
tego wymogu umożliwi złożenie ważnej oferty.
7.Zamawiający wymaga aby:
Detektor cyfrowy
8. Czas pomiędzy diagnostycznymi ekspozycjami Max. 15s podać bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Detektor cyfrowy
8. Czas pomiędzy diagnostycznymi ekspozycjami Max. 25s podać bez punktacji
Zmiana tego wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Dalsze skracanie tego czasu
nie powoduje przyspieszenia pracy mammografu. Nie ma fizycznej możliwości spozycjonowania
pacjentki do nowego ujęcia w tak krótkim czasie. Wprowadzony przez Zamawiającego
wymóg jest sztuczny i nie ma odzwierciedlenia w pracy urządzenia.
8. Zamawiający wymaga aby:
Konsola technika = stacja akwizycyjna
Funkcje:
- zmiana kontrastu i jasności,
- powiększenie wybranego fragmentu,
- pomiary kąta,
- dodawanie tekstu do obrazu,
- pomiar długości
-nanoszenie znaczników mammograficznych w
postaci graficznej
- wyświetlanie zdjęcia podglądowego
każdorazowo po wykonaniu projekcji
mammograficznej z możliwością akceptacji bądź
odrzucenia
13. TAK bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Konsola technika = stacja akwizycyjna
Funkcje:
- zmiana kontrastu i jasności,
- powiększenie wybranego fragmentu,
13. - dodawanie tekstu do obrazu,
- pomiar długości
-nanoszenie znaczników mammograficznych w
postaci graficznej
-wyświetlanie zdjęcia podglądowego każdorazowo
po wykonaniu projekcji mammograficznej z
możliwością akceptacji bądź odrzucenia
TAK bez punktacji
W badaniach mammograficznych nie wykonuje się pomiaru kąta. Wynika to z tego, że ułożenie piersi
jest niepowtarzalne i nie ma możliwości porównywania tego kąt pomiędzy badaniami. EW. kąt
zmierzony na ekranie nie ma odzwierciedlenia w budowie anatomicznej piersi.
9.Zamawiający wymaga aby:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
Rozbudowa posiadanego przez
Zamawiającego mammografu o hardware oraz
software umożliwiający zainstalowanie opcji
badań 3D (tomosyntezy) oraz wykonywanie
biopsji stereotaktycznej pod kontrola
mammografu.
1. TAK bez punktacji
Wnosimy o usuniecie tego punktu ze specyfikacji.
Zamawiający nie posiada mammografu cyfrowego z możliwością rozbudowy o funkcje 3D.
Wymóg nadmiarowy, niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
10. Zamawiający wymaga aby:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
2. Dostępne 2 tryby wykonywania tomosyntezy TAK/NIE Tak -10 pkt Nie - 0 pkt
Wnosimy o usuniecie tego punktu ze specyfikacji.
Stosowanie przez użytkownika 2 trybów może prowadzić do błędów w diagnostyce.
11. Zamawiający wymaga aby:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
3. Kąt ekspozycji dla tomosyntezy >17,5 stopnia Tak, podać bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
3. Kąt ekspozycji dla tomosyntezy >14,5 stopnia Tak, podać bez punktacji
Możliwość wykonania tomosyntezy przy mniejszym kacie jest zaletą urządzenia.
Zwiększanie kąta tomosyntezy powoduje zmniejszenie obszaru rekonstrukcji.
Zmiana tego wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty.
12. Zamawiający wymaga aby:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
5. Wielkość piksela w tomosyntezie max. 75 µm Najmniejsza wielkość
piksela - 20 pkt,
największa 0 pkt.
Pozostałe proporcjonalnie
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Inne funkcjonalności - wykonywanie badań z Tomosyntezą
5. Wielkość piksela w tomosyntezie max. 140 µm Bez punktacji
Zmiana tego wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Stosowana przez
Odwołującego metoda łączenia pikseli pozwala na zmniejszenie dawki niezbędnej do uzyskania
skanów wysokiej jakości. Zostało to potwierdzone uzyskaniem certyfikatu FDA.
13.Zamawia jacy wymaga aby: Zestaw do wykonywania biopsji
4. Maksymalna waga pozycjonera Max. 5.5 kg bez punktacji
Wnosimy o zmianę tego wymogu na następujący:
Zestaw do wykonywania bidpsji
4. Maksymalna waga pozycjonera Max. 7 kg bez punktacji
Zmiana tego wymogu umożliwi Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Na ergonomię zestawu
ma wpływ nie tylko jego waga, ale również sposób montowania. Praktyka wykazuje, że przystawka
o wadze 7 kg może być beż problemu zainstalowana przez każdego technika.
14.Zamawiający wymaga aby:
Wymagana funkcjonalność i wyposażenie
2. Możliwość ustawienia automatycznego uśpienia po
określonym czasie nieaktywności celem przedłużenia
życia detektora i zmniejszenia zużycia energii.
TAK bez punktacji
Wnosimy o usuniecie tego punktu ze specyfikacji.
Powyższe wymagania w pierwotnym ich brzmieniu uniemożliwiają Odwołującemu
złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.
W ocenie Odwołującego wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające
z opisu przedmiotu zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie nie mają żadnego
uzasadnienia w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Pomimo iż
Odwołujący przedstawicielem firmy HOLOGIC, która jest absolutnym nr 1 na świecie
w produkcji mammografów, to aktualne zapisy SIWZ powodują, iż Odwołujący nie może
złożyć Zamawiającemu ważnej konkurencyjnej oferty. Przyczyną nie jest niedostateczna
jakość lub funkcjonalność urządzeń produkcji HOLOGIC, ale naruszające zasady uczciwej
konkurencji postanowienia SIWZ i wybiórczo uszczegółowione niektóre z parametrów.
Opisane przez Zamawiającego parametry graniczne wskazują na konkretne produkty
oferowane przez firmę FUJI, przez co naruszają prawo Odwołującego do udziału
w Postępowaniu na warunkach zapewniających równe traktowanie i zachowanie uczciwej
konkurenci.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający musi
określić przedmiot zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności Zamawiający jest
zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny
wyrób lub konkretnego wykonawcę.
Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem
możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez wykonawców nie
podlegających wykluczeniu z Postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę
i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym,
finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art.
7 ust 1 i art. 29 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Stanowisko Odwołującego potwierdza Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP")
oraz dotychczasowe orzecznictwo. UZP /Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 1
z 2009 r., s. 21-22, www.uzp.gov.pl/ w jednej ze swych opinii stwierdził, że: „Biorąc pod
uwagę zapis ort. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia
faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności
z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r.,
sygn. akt II Ca 693/5)". Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r.
zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby
na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu
zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób
wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez
zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są
tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.
Podkreślił, że w dotychczasowym orzecznictwie utrwalił się pogląd
o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio
ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi
sposobami). Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada
2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia
został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to
konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które
mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuacje, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych".
Nawiązaniem do powyższego orzeczenia będzie z pewnością wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, zgodnie
z którym: "Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych
wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego będzie uprawdopodobniało
naruszenie uczciwej konkurencji". Tożsame stanowisko znalazło się w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r, sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09.
Podobnie kształtuje się kierunek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP/1502/08,
Izba podniosła, iż: „w gestii Zamawiającego leży ustalenie przedmiotu zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami co do jego funkcjonalności oraz użyteczności, jednak nie może to
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców".
Analogicznie przedstawia się uzasadnienie wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP/02/09, gdzie Izba wywiodła, że: „Zamawiający opisując przedmiot zamówienia,
który w sposób pośredni wskazuje na możliwość jego realizacji wyłącznie przez jednego
wykonawcę, narusza fundamentalne zasady równego traktowana oraz uczciwej konkurencji"
Powyższa argumentacja została przedstawiona jeszcze dalej w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 361/10, gdzie Izba stwierdzała, że; „(...) ograniczenie konkurencji może mieć
zarówno charakter graniczny tzn. formalnie l wprost - podmiotowe cechy wykonawców lub
przedmiot Ich oferty zostaną nie dopuszczone lub po prostu nie zamówione przez
zamawiającego, albo też postanowienia SIWZ prowadza do sytuacji w której niektórzy
wykonawcy co prawda mogą złożyć ważna i odpowiadająca SIWZ ofertę, jednakże oferta ze
względu na iei charakter i specyfikę, w świetle ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie
będzie moała realnie konkurować z ofertami innych wykonawców (...) jakiekolwiek
ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej
korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie
(poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp (...) należy
również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania postanowień
SIWZ, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji l preferencji dla
określonych wykonawców w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym".
Zgodnie z orzecznictwem naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp może być realizowane nie
tylko w sposób bezpośredni, ale i pośredni - por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 30/09, w którym Izba uznała, że: „Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem i doktryną z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia mamy do czynienia w sytuacji np. opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób
bezpośredni - przez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń lub w sposób pośredni -
przez wskazanie parametrów prowadzi do uprzywilejowania jednego podmiotu względem
drugiego". Identyczne stanowisko wyrażone zostało również w uchwale KIO o sygn. akt
KIO/KD 2/09: „Nie można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry
dla przedmiotu zamówienia określone są tak że aby je spełnić oferent musi dostarczyć Jeden
konkretny produkt".
Z powyższych rozważań wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia
zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp jest takie zestawienie przez Zamawiającego
charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono
na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych
producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. W wyroku z dnia 21
grudnia 2006 r. w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-2969/06 Zespół Arbitrów orzekł, że:
"Zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, tym niemniej obowiązany jest zachować niezbędna równowagę
pomiędzy Jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno,
w drodze wprowadzania nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminować z udziału
w postępowaniu". Zdaniem Odwołującego wskazana w ww. wyroku równowaga została
naruszona w niniejszym Postępowaniu, w związku z czym niezbędna jest stosowna
modyfikacja postanowień SIWZ.
Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SIWZ, w taki sposób, aby otworzyć
Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających
różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem Postępowania
jest wszakże zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, z pominięciem wszelkich
nieobiektywnych kryteriów oceny spełnienia wymagań parametrów technicznych oraz
wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać
sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej
konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SIWZ w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający w dniu 01.08.2017 r. (umieszczając na stronie internetowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez FUJIFILM Europe
GMBH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa zwanej dalej:
„FUJIFILM Europe GMBH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce” zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 11.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie i przedłużył termin
składnia ofert zgodnie z art. 12 a ust. 2 pkt 1 Pzp. Niniejsza odpowiedź została podpisana
przez Dyrektora dr J. R.. Jednocześnie przekazał wraz z odpowiedzią poprawione parametry
techniczno-użytkowe i poinformował, że w dniu 11.08.2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w
tym zakresie i zmieścił ja na swojej stronie internetowej, jak również dokonał zmiany treści
ogłoszenia w zakresie terminu składnia ofert zgodnie z art. 12 a ust.2 pkt 1 Pzp. Dodatkowo,
odnosząc się jednakże do pierwszego z zarzutów Zamawiający stwierdził, że w sposób
niewłaściwy użył przymiotnika „posiadanego", co zauważył i zrozumiał Odwołujący. W ocenie
Zamawiającego w tym zakresie wystarczającym było by zadanie pytania w trybie
przewidzianym przepisami ustawy, a nie formułowanie zarzutu we wniesionym środku
zaskarżenia. Trudno bowiem uznać powyższe za poważny błąd polegający na rażącej
rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo do zakupu
produktu o określonych parametrach i określonej jakości, zgodnie z jego potrzebami. To nie
wykonawca decyduje o tym, jaki produkt Zamawiający winien zakupić. O postępowaniu
Zamawiającego zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji świadczy ilość pytań zadawanych
przez innych potencjalnych wykonawców zamówienia, jak również brak z ich strony zarzutu
postawionego przez Odwołującego się. Nie mniej jednak uwzględniając żądanie wnoszącego
środek zaskarżenia Zamawiający zmienił parametry techniczno-użytkowe w zakresie
zadania I. Zamawiający przedłużył także, jak stwierdził termin składania ofert zgodnie z art.
12a Pzp.
W dniu 11.08.2017 r. (faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
11.08.2017 r. wezwał FUJIFILM Europe GMBH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce - na podstawie
§ 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz
Dz. U. z 2017 r., poz.14) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu,
w terminie 3 dni.
W dniu 14.08.2017 r. (faxem) FUJIFILM Europe GMBH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce
wniosło pismo, w którym stwierdziło, że nie wniesie sprzeciwu do czynności Zamawiającego.
W dniu 16.08.2017 r. w związku z postanowieniem Izby z 07.08.2017 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu umocowany pełnomocnik
Zamawiającego – nie zmienił swojego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w całości.
Przystępujący się nie stawił mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia /dowód zawiadomienia w aktach postepowania/. Biorąc pod uwagę przekazane
pismo o braku sprzeciwu oraz nieobecność Przystępującego na posiedzeniu, co także
należy traktować jako przejaw braku sprzeciwu, z uwagi na profesjonalny charakter
Wykonawcy, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze –
stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z żądaniem
Odwołującego, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie złożył sprzeciwu, Izba –
działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1587/17 na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………