Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1609/17

WYROK
z dnia 25 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą U. T. D. M. J. O. z siedzibą w C. Ś. oraz K.F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „I.- K.” K. F. z siedzibą w L. w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w K.

przy udziale wykonawcy D.-B. Sp. z o.o. z siedzibą w C., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą w C. Ś. oraz K.F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „I.- K.” K. F. z siedzibą w L. i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jana O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi T. D. M. J. O. z

siedzibą w C. Ś. oraz K. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „I.-K.” K. F. z siedzibą w L. tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U. T. D.
M. J. O. z siedzibą w C. Ś. oraz K. F. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „I.- K.” K. F. z siedzibą w L. kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w K. stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
……………………







Sygn. akt KIO 1609/17
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w K.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej również

„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Roboty w zakresie napraw i
utrzymania dróg na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w K. Rejon W. B..

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Uwzględnia T. D. M. J. O. z siedzibą w C. Ś. oraz K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „I.- K.” K. F. z siedzibą w L. (zwani dalej
„Odwołującym”) w dniu 3 sierpnia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożyli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy D.-B. Sp. z o.o. z siedzibą w C., zarzucając naruszenie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 9poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy D.- B. Sp. z o.o. z siedzibą w Cz. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 4 sierpnia 2017 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 7 sierpnia 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca D.-B. Sp. z o.o. z siedzibą w C..

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy D.-B. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (zwanego dalej również: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia są: „Roboty w zakresie napraw i utrzymania dróg na
terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w K. Rejon W.B.”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. D.-B. Sp. z o.o. z siedzibą w C.,
2. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą U.T. D. M. J. O. z siedzibą w C. Ś. oraz K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „I.- K.” K. F. z siedzibą w L.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25
lipca 2016 r. /.

Zamawiający w dniu 25 lipca 2017 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawcy: D.- B. Sp. z o.o. z siedzibą w C..
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykluczeniu wykonawcy z dnia 25 lipca 2017 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą U. T. D. M. J.O. z siedzibą
w C. Ś. oraz K. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „I.- K.” K. F. z siedzibą w
L. wnieśli odwołanie w dniu 3 sierpnia 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U. T. D. M.J.
O. z siedzibą w C. Ś. oraz K. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „I.- K.” K.
F. z siedzibą w L. z dnia 3 sierpnia 2017 r. /.

Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 18 sierpnia 2017 r./.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o podatek od
towarów i usług ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień. W wyniku badania ofert ustalono, że nie zachodzi konieczność uruchomienia tej
procedury.

Natomiast zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zgodzić należało się z Zamawiającym, iż biorąc pod uwagę obecną treść art. 90 ust.
1 ustawy Pzp zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie stosownych
wyjaśnień oraz dowodów zależy, co do zasady, od oceny oferty przez zamawiającego. W
zakresie pojęcia istotnych części składowych (a nie poszczególnych pozycji kosztorysowych)
ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą na podstawę
wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny
lub kosztu. Jego treść daje możliwość Zamawiającemu do zwrócenia się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli
cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii Zamawiającego, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W niniejszym stanie
faktycznym bezspornym jest, że nie został przekroczony próg procentowy, zobowiązujący
Zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy.

Zgodzić należało się że zarówno zaoferowane ceny, jak również ich istotne części
składowe nie budziły wątpliwości co do możliwości wykonania całego przedmiotu
zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie robót, usług oraz dostaw
związanych z utrzymaniem dróg i będzie wykonywany w trybie „podstawowym" i „awaryjnym"
w ramach poszczególnych zleceń, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia.

Zgodzić należało się również, że odnoszenie się do poszczególnych pozycji
kosztorysowych, na które powołuje się Odwołujący, a które nie stanowią ani przedmiotu
odrębnego wynagrodzenia, ani tym bardziej istotnych części składowych przedmiotu
zamówienia wydaje się całkowicie bezzasadne. W szczególności, gdy przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, usługi oraz dostawy związane z utrzymaniem dróg, a
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy badanie rażąco niskiej ceny pod kątem
poszczególnych cen jednostkowych, gdzie waga ich wartości w stosunku do całkowitej
wartości zamówienia jest znikoma nie ma żadnego uzasadnienia w obecnym stanie
faktycznym. Odwołujący nie wykazał też, aby wskazane przez niego elementy miały tak
istotny charakter, jak twierdził. Ponadto przeprowadzona analiza porównawcza prowadzi do
wniosku, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 4,5% niższa od ceny oferty
Odwołującego oraz o 9,2% niższa od ceny oferty następnej w kolejności. W ramach
niniejszego postępowania nie wystąpiły zatem okoliczności, skutkujące koniecznością
zastosowania przez Zamawiającego obligatoryjnego wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie występowania w ich ofertach ceny rażąco niskiej, a różnice w cenach
oferowanych przez wykonawców należy traktować jako zjawisko występowania konkurencji
w określonej branży. Zamawiający, przyjął, że przedstawiona przez wykonawcę D. B. Sp. z
o.o. cena ofertowa nie odbiega w sposób znaczący od cen rynkowych co sprawia, że należy
ją uznać za realną i umożliwiająca wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami specyfikacji. Nie można zatem twierdzić, że złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec tego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
D.B. Sp. z o.o. jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami oferta wybrana jako
najkorzystniejsza została wybrana prawidłowo na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do nakazania
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Przewodniczący:
…………………….