KIO 1653/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1653/17
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Białystok ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
,
2. kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1653/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Białystok – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonywanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych
na terenie Miasta Białegostoku mieszanką mineralno-asfaltową na gorąco z użyciem piły
i remontera” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
29 czerwca 2017 r. pod numerem 535067. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy UNIBEP S.A., pomimo tego, że wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje oraz informacje wprowadzające
w błąd, co miało istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, tj. doświadczenia
kierownika robót A. S. w kierowaniu robotami bitumicznymi poprzez wykaz robót
budowlanych polegający na naprawie nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne
uznanie, że wyjaśnienia UNIBEP S.A. w zakresie doświadczenia kierownika robót A. S. w
kierowaniu robotami bitumicznymi, poprzez wykaz robót budowlanych polegający na
naprawie nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem, zostały sporządzone
w sposób rzetelny i że UNIBEP S.A. wykazał, że doświadczenie kierownika robót A. S. w
kierowaniu robotami bitumicznymi wynosi 8 lat, za co zgodnie z kryteriami
i sposobem oceny ofert otrzymał 30 punktów,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
UNIBEP S.A. pomimo faktu, że oferta złożona przez tego wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
naruszenie zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu wykluczenia UNIBEP S.A.
względnie odrzucenia oferty UNIBEP S.A.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału XIX
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis kryteriów i sposobu oceny ofert”,
Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena oferty – 60%, okres gwarancji
– 10 %, doświadczenie kierownika robót – 30%.
Doświadczenie kierownika robót w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni
bitumicznych piłą i remonterem) Zamawiający miał ocenić następująco: 2-letnie – 0 pkt,
4-letnie – 10 pkt, 6-letnie – 20 pkt, 8-letnie – 30 pkt.
Zamawiający zażądał od UNIBEP S.A. udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie doświadczenia kierownika robót w kierowaniu robotami bitumicznymi (A.
S.) w zakresie wskazania okoliczności zdobycia doświadczenia poprzez wykaz robót
budowlanych polegających na naprawie nawierzchni bitumicznych piłą
i remonterem podmiotów, na rzecz których roboty były realizowane i okresów nabywania
doświadczenia.
W odpowiedzi UNIBEP S.A. przedłożył wraz z pismem wyjaśniającym wykaz doświadczenia
p. S. przedstawiając tym samym rzekomo co najmniej 8-letnie doświadczenie kierownika
robót w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i
remonterem).
W ocenie Odwołującego pismo to jest nierzetelne, niepoparte żadnymi dowodami oraz nie
wykazuje 8-letniego doświadczenia p. S. jako kierownika robót bitumicznych
w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem),
a tym samym świadomie wprowadza Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na
wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podkreślił, że pismo UNIBEP S.A. zostało podpisane przez p. S. jako majstra
robót nawierzchniowych, na co wskazuje pieczątka. Pan S. nie jest więc kierownikiem robót
w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem),
a majstrem robót nawierzchniowych i powoływanie się na jego doświadczenie jako
kierownika robót bitumicznych przy naprawie nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem
jest nieuzasadnione.
UNIBEP S.A. nie udowodnił swoim pismem ani dołączonym do niego wykazem
zawierającym okresy doświadczenia, że pan S. jest kierownikiem robót
z wymaganym doświadczeniem przez okres co najmniej 8 lat. Z przedłożonych wyjaśnień nie
wynika też, że pan S. jest zatrudniony na stanowisku kierownika robót bitumicznych albo że
zgodnie z prawem budowlanym pełnił funkcję kierownika robót bitumicznych. Przedstawione
przez UNIBEP S.A. wyjaśnienia wraz z dołączonym wykazem są nieprawdziwe, nierzetelne i
niepoparte żadnymi dowodami, a przede wszystkim świadomie wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, z
następujących powodów:
1) podane nazwy kontraktów nie istnieją albo są niewłaściwe, albo ich w ogóle nie było,
przez co uniemożliwiona jest ich prawidłowa identyfikacja,
2) żadna z podanych w wykazie robót, zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz specyfikacją
istotnych warunków zamówienia nie wymagała użycia piły i remontera,
3) niektóre z podanych robót, zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz specyfikacją istotnych
warunków zamówienia przewidywały użycie frezarki, układarki, czy walców, a zatem były to
typowe remonty dróg, a nie remonty cząstkowe z użyciem piły i remontera,
4) niektóre z podanych robót, zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz specyfikacją istotnych
warunków zamówienia przewidywały użycie jedynie piły/przecinarki,
5) roboty określone pod poz. 13 i 14 były wykonywane przez innych wykonawców tj. przez
Odwołującego, u którego pan S. nie był pracownikiem,
6) niektóre roboty nie miały charakteru robót bitumicznych.
Odnosząc się zaś do poszczególnych pozycji załączonego do pisma wyjaśniającego wykazu
zawierającego doświadczenie pana S.:
1) pozycje wykazu od 1 do 12: podane nazwy kontraktów nie istnieją, albo są niewłaściwe,
albo ich nie było, przez co uniemożliwiona jest ich pełna i prawidłowa identyfikacja. Na
podstawie dostępnych danych archiwalnych, czasu realizacji, nazwy zamawiającego wynika,
że podane roboty zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz specyfikacją istotnych warunków
zamówienia przewidywały użycie frezarki, układarki, piły oraz walców, a zatem były to
typowe remonty dróg, a nie remonty cząstkowe z użyciem piły i remontera,
2) pozycje wykazu 13. i 14: roboty wskazane pod pozycjami 13 i 14 wykonywane były na
podstawie umowy zawartej pomiędzy Odwołującym a GDDKiA, a pan S. nie był
pracownikiem Odwołującego, SST ani kosztorys na tych kontraktach nie przewidywał
technologii wykonania remontów z użyciem remontera; dowodzi tego także wykaz sprzętu,
jaki należało stosować podczas realizacji tego kontraktu – wykaz ten nie zawierał remontera,
3) pozycja wykazu 15.: nazwa zamówienia jest wątpliwa – daniem Odwołującego nie było
zamówienia o takiej nazwie. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich ogłasza co roku przetargi
na remonty na swoich drogach z podziałem na poszczególne rejony, tj. Białystok, Łomża,
Suwałki, Siemiatycze i Sokółka. W podanym przez UNIBEP S.A. okresie remonty były
prowadzone przez inne firmy, pan S. nie pracował w żadnej z powyższych firm, poza tym
realizacja tych zamówień, zgodnie instrukcją dla oferentów i wykazem sprzętu, nie
przewidywała wykonania remontów cząstkowych z użyciem remontera.
4) pozycja wykazu 17. i 18.: na podstawie analizy danych archiwalnych Odwołujący
stwierdził, że nie było zamówień realizowanych przez zamawiającego GDDKiA Oddział
Olsztyn o nazwach podanych przez UNIBEP S.A.,
5) pozycja wykazu 19.: opis przedmiotu zamówienia opisuje zakres robót – według tego
opisu w ogóle nie występują roboty typu remonty cząstkowe, a tym samym nie występują
roboty z użyciem remontera i piły, jest to klasyczna nakładka tj. frezowanie, warstwa
wyrównawcza, warstwa wiążąca i warstwa ścieralna,
6) pozycja wykazu 20.: remonty na drodze wojewódzkiej nr 650, nazwa zamówienia jest
wątpliwa – zdaniem Odwołującego zamówienia publicznego o takiej nazwie nie było, droga
wojewódzka nr 691 leży w całości na terenie Województwa Mazowieckiego i nie jest
w Zarządzie Dróg Wojewódzkich w Olsztynie,
7) pozycja wykazu 22.: na podstawie analizy danych archiwalnych Odwołujący stwierdził, że
nie było kontraktu realizowanego pod nazwą „remonty dróg wojewódzkich na terenie woj.
mazowieckiego” u zamawiającego MZDW w Warszawie,
8) pozycja wykazu 23. i 24.: nazwa zamówienia jest wątpliwa, zdaniem Odwołującego
zamówienia publicznego o podanej nazwie nie było – prawdopodobnie chodzi o zamówienie
o nazwie „frezowanie starej i wykonanie nowej nawierzchni bitumicznej na odcinkach dróg
w Łomży”, której opis przedmiotu zamówienia nie zakładał wykonania remontów z użyciem
remontera, ale rozkładarki oraz walca.
9) pozycja wykazu bez numeru: nie było kontraktu realizowanego pod nazwą „remonty dróg
wojewódzkich na terenie woj. mazowieckiego” u zamawiającego MZDW w Warszawie.
Mając na względzie powyższe, nie można uznać za uzasadnione przyznanie ofercie UNIBEP
S.A. dodatkowo 30 punktów, a tym samym złożenie oferty i późniejszych wyjaśnień stanowi
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania przetargowego.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które dotyczy nieprawdziwych
informacji w ofercie i które analizuje przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych, oraz w kontekście postanowień tzw. „dyrektywy klasycznej”, dla wykluczenia
wykonawcy konieczne jest stwierdzenie, że: wykonawca złożył nieprawdziwe informacje;
stanowiło to wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania; wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Z tych
przesłanek wynika z kolei związek przyczynowo-skutkowy, polegający na tym, że
nieprawdziwe informacje wypaczyły lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który
przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca nie podał nieprawdziwych informacji,
a zamawiający nie wziął ich pod uwagę jako odpowiadających rzeczywistemu stanowi
rzeczy. W zakresie nieprawdziwych informacji ustawa Prawo zamówień publicznych
odwołuje się do lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, zatem te pojęcia obejmują
każdą postać winy (zob. wyrok KIO 1/16) a nie tylko działalnie w zamiarze bezpośrednim czy
ewentualnym.
Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych wraz z ofertą
w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie treść art.
355 § 2 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego UNIBEP S.A. nie
dochowało wymaganej od niego jako profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego
staranności w działaniu i złożyło nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia
kierownika robót wymaganego przez Zamawiającego.
Z powyższych okoliczności wynika, że UNIBEP S.A. w dniu składania ofert i późniejszych
wyjaśnień działał w złej wierze i że jego celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości
potwierdzają świadome i umyślne podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania
zamówienia. Podane informacje są niezgodne z rzeczywistością i nie mogą być traktowane
w kategoriach omyłki, czyli odmiennego rozumienia pewnych faktów. Trudno przypuszczać,
że A. S. pracując w UNIBEP S.A. nie miał wiedzy na temat swojego dotychczasowego
doświadczenia zawodowego. W wyniku wezwania do wyjaśnień dotyczących doświadczenia
UNIBEP S.A. nie zaoferował żadnych dowodów, z których wynikałoby, że informacje te są
prawdziwe, tylko ograniczył się do krótkiego oświadczenia, że podana osoba posiada
doświadczenie uzasadniające przyznanie jej 30 punktów. Według Odwołującego jest to
dodatkowa okoliczność potwierdzająca dopuszczenie się przez UNIBEP S.A. kłamstwa
przetargowego.
Zdaniem Odwołującego takie działanie UNIBEP S.A. mające wpływ na wynik postępowania
nosi znamiona poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co dodatkowo przy
bierności Zamawiającego i braku odpowiedniej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego jest
nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający ma przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
W konsekwencji działalnie UNIBEP S.A. prowadzi to do naruszenia interesu
przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i potencjalnych
wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest
objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia nieuczciwych praktyk
(orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r., sygn. akt III CKN 271/01).
Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które
może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych
w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym
zakresie jego interesu. Takiego działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne
działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku
zamówień publicznych, powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami
po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie
działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia
interesu innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że
UNIBEP S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować wykluczeniem
UNIBEP S.A. i odrzuceniem jego oferty.
II Odpowiedź Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie uznał odwołania za zasadne, a tym samym nie
uznał za zasadne żądania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania ofert oraz wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy
UNIBEP S.A. oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający wskazał, iż zwrócił się z zapytaniem do instytucji, na rzecz których realizowane
były prace, w których osoba wskazana w formularzu ofertowym przez UNIBEP S.A., tj. pan
A. S., kierować miała robotami drogowymi, a których wykonanie wymagało użycia piły i
remontera (zgodnie z wykazem przedstawionym przez UNIBEP SA).
Zamawiający uzyskał następujące informacje:
1) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku poz. 1-14 oraz
poz. 25 wykazu – odpowiedź potwierdza doświadczenie pana S. w kierowaniu robotami z
użyciem piły i remontera w okresie ponad ośmioletnim (poz. 1-14), natomiast nie
potwierdzono doświadczenia w zakresie poz. 25 wykazu.
2) Urząd Miejski w Olecku, poz. 16 wykazu, Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Warszawie, poz. 22 oraz pozycja nieoznaczona numerem Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Zakład Budżetowy w Łomży, poz. 23-24
– z uzyskanych odpowiedzi nie wynika jednoznacznie fakt uzyskania doświadczenia
w pracach realizowanych na rzecz ww. podmiotów,
3) Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, poz. 15 wykazu; Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, poz. 17-19; Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Olsztynie, poz. 20; Urząd Miasta Ostrołęka, poz. 21 – brak odpowiedzi.
Z powyższego wynika, że wskazana osoba (kierownik robót) posiada doświadczenie
w kierowaniu robotami bitumicznymi z użyciem piły i remontera wskazane w ofercie.
W opinii Zamawiającego użyte w dokumentacji postępowania sformułowanie: „kierownik
robót” zostało użyte w potocznym rozumieniu tego wyrażenia – jako osoba kierująca pracą
innych ludzi. Za takim rozumieniem sformułowania przemawia fakt braku odwołania do treści
rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dn. 24 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz brak postawienia szczegółowego
warunku w tym zakresie w rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu. Stąd też osoba wskazana do kierowania
robotami będącymi przedmiotem zamówienia nie musi legitymować się uprawnieniami do
kierowania robotami bitumicznymi (uprawnienia takie zresztą na gruncie rozporządzenia
w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie nie występują), a wystarczające jest jej
doświadczenie, minimum 2-letnie, a więc okres faktycznego kierowania danymi robotami.
Nadto wymóg legitymowania się uprawnieniami do sprawowania samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie w specjalności drogowej byłby nieproporcjonalny (nadmierny) w
stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na charakter prac (roboty drogowe
polegające na bieżącej konserwacji, nie wymagające zgłaszania prac do organów nadzoru
budowlanego).
Zamawiający nie wymagał podawania w ofercie nazw kontraktów czy ich sygnatur. W
zakresie wskazania osoby oraz jej doświadczenia Zamawiający wymagał jedynie
oświadczenia własnego wykonawców, bez obowiązku składania jakichkolwiek dokumentów
(dowodów). Również na etapie składania wyjaśnień Zamawiający nie żądał przedkładania
dowodów w tym zakresie. Przy tak dużym stopniu ogólności nazw inwestycji wskazanych w
wykazie doświadczenia zawodowego pana S., złożonym przez UNIBEP S.A. nie jest
wykluczone, że Odwołujący błędnie przyporządkowuje poszczególne pozycje z wykazu do
konkretnych postępowań. W tym zakresie Zamawiający daje wiarę informacjom uzyskanym
od konkretnych podmiotów zamawiających, do których zwrócił się z zapytaniem w sprawie.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących poszczególnych pozycji wykazu Zamawiający
wskazał, że wskutek informacji uzyskanych od GDDKiA Oddział Białystok, ponad ośmioletnie
doświadczenie pana S. potwierdza czternaście pierwszych pozycji z wykazu
i w tym zakresie oświadczenie co do doświadczenia wskazanego w ofercie należy uznać za
prawdziwe. Tym samym nie znajduje uzasadnienia zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż informacje co do pozostałych pozycji wykazu nie mają wpływu
na decyzję o przyznanej ofercie UNIBEP S.A. punktacji.
Z powyższego uzasadnienia wynika, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów
wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania, a tym samym prawidłowo został
dokonany wybór oferty UNIBEP S.A. jako najkorzystniejszej.
III Stanowisko Przystępującego
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie niezasadnego.
Przystępujący oświadczył, iż pan S. posiada wymagane w postępowaniu ponad
8-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami bitumicznymi polegającymi między innymi na
naprawie nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem.
Zamawiający dokonał wezwania Przystępującego, a w odpowiedzi otrzymał od niego
szczegółowe wyjaśnienie oraz potwierdzenie, iż dana osoba posiada doświadczenie
uprawniające do uzyskania maksymalnej przewidzianej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia liczby punktów (30 pkt). Z uwagi na to, iż nie miał dalszych wątpliwości w tym
zakresie, dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Przedstawione
przez Przystępującego dowody i wyjaśnienia uznał więc za wystarczające w sprawie.
Kryterium polegające na wykazaniu się posiadaniem doświadczenia przez kierownika robót
danego oferenta w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych
piłą i remonterem) jest funkcją nie przewidzianą rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie. Przepis § 13 ust. 4 i 5 powołanego rozporządzenia wskazują na uprawienia
budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie nieograniczonym lub
ograniczonym do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym o charakterze drogowym, wskazanym w omawianym
przepisie. Z tego też względu sama przyjęta praktyką funkcja kierownika robót bitumicznych
nie wymaga posiadania specjalnych uprawnień (nie są one przewidziane prawem),
a doświadczenie w kierowaniu takimi robotami może nabyć osoba oddelegowana do
pełnienia takiej funkcji na danej inwestycji. Tym samym obowiązujące przepisy nie
przewidują (i nie przewidywały) istnienia funkcji uprawniającej do kierowania strice robotami
bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem), co nie oznacza, iż pan
S. nie posiada wymaganego doświadczenia (co też potwierdził Zamawiający zgodnie z
dokonanym wyborem).
Podnoszona przez Odwołującego kwestia, iż pan S. pełni funkcję majstra robót
nawierzchniowych, nie oznacza, iż osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia,
a o spełnieniu wymagań na konkretnych stanowiskach kierowniczych nie decyduje nazwa
pełnionej przez daną osobę funkcji, lecz zakres powierzonego do wykonania zadania.
W niniejszej sprawie pan S. był delegowany przez uprzednich pracodawców i firmę
Przystępującego do czynności związanych z kierowaniem robotami bitumicznymi przy użyciu
wymaganych urządzeń, legitymując się wymaganym ponad 8-letnim doświadczeniem. Na
zakres i fakt zdobytego doświadczenia w żadnym zakresie nie wpływa nazwa stanowiska czy
też brak wpisów do dziennika budowy (z uwagi, iż nie jest to funkcja zaliczona wprost i stricte
do samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie).
Pan S. realizował inwestycje, w tym remonty dróg, w firmach, w których pracował uprzednio,
przed zatrudnieniem u Przystępującego w 2014 r. (Przystępujący podał nazwy firm). Poza
tym pan S. nie musiał być pracownikiem danych firm, by zdobywać doświadczenie przy
realizacji wskazanych w wykazie kontraktów. Zdobywanie doświadczenia może się bowiem
odbywać w każdej formie przewidzianej przepisami prawa.
Wszystkie roboty bitumiczne wskazane w wykazie Przystępującego wymagały użycia piły
i remontera, jest to bowiem podstawowy, powszechnie stosowany sprzęt drogowy używany
przy każdej realizacji inwestycji tego typu w codziennej pracy nawierzchniowej. Nie jest to
sprzęt, który powszechnie wpisuje się w treść dokumentów przetargowych czy dokumentacji
projektowej z uwagi na oczywistość i powołaną powszechność użycia. Doświadczenie
w realizacji prac z użyciem piły i remontera polega bowiem na podjęciu następujących
czynności: wycięcie nawierzchni bitumicznej piłą spalinową, wykucie remonterem starej
uszkodzonej nawierzchni, oczyszczenie powietrzem, skropienie emulsją zapewniającą
szczepność warstw masy, uzupełnienie masą bitumiczną wraz z zawałowaniem.
Wszystkie prace i inwestycje objęte wykazem robót przekazanym przez Przystępującego
obejmują konieczność remontu, usuwania starej nawierzchni (wszystkie dotyczyły
rozbudowy, przebudowy lub wprost wykonania remontów z użyciem ww. sprzętów,
określanych w dokumentacjach standardowo jako drobny sprzęt drogowy), zatem pan S.
posiada wymagane doświadczenie uprawniające Przystępującego do otrzymania
maksymalnej liczby 30 pkt. Doświadczenie pana S. łącznie przekracza okres 20 lat pracy.
Chybiony jest zarzut podania przez Przystępującego nieprawdy czy celowego wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Przystępujący w całym zakresie przeczy takim twierdzeniom
Odwołującego. Przystępujący złożył wymagane dokumenty i dokonał stosownych wyjaśnień
w dobrzej wierze, w świetle posiadanej wiedzy co do doświadczenia ww. osoby. Z tego
względu czynności podejmowane przez Przystępującego w postępowaniu nie są ani
celowym wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, ani czynem nieuczciwej konkurencji.
Nawet potencjalna kwestia niejasności w użyciu sformułowań lub nazw inwestycji nie
oznacza, iż pan S. nie legitymuje się wymaganym w postępowaniu doświadczeniem. Na
etapie postępowania Zamawiający nie miał wątpliwości co do treści złożonych oświadczeń i
rozstrzygnął postępowanie poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treść złożonej przez Przystępującego oferty oraz
udzielonych przez niego wyjaśnień, nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Zarzuty odwołania odnoszą się do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z przedmiotowego postępowania wykonawcy UNIBEP S.A., pomimo że wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje oraz informacje wprowadzające
w błąd w zakresie doświadczenia kierownika robót A. S. w kierowaniu robotami bitumicznymi
polegającymi na naprawie nawierzchni bitumicznych piłą
i remonterem, które miały wpływ na przyznanie mu 30 punktów w ramach kryteriów oceny
ofert, a tym samym wybór jego oferty najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo zdarzenie to,
zdaniem Odwołującego, powinno spowodować odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wyklucza
z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby przedstawienie takich informacji w zakresie odnoszącym się do kryteriów
oceny ofert i mających wpływ na tę ocenę bez wątpienia należy zakwalifikować jako mające
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Można je też w konsekwencji zakwalifikować jako popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co skutkuje odrzuceniem tej oferty.
Jak wynika z treści rozdziału XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającego
„Opis kryteriów i sposobu oceny ofert”, Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny
ofert: cena oferty – 60%, okres gwarancji – 10 %, doświadczenie kierownika robót – 30%,
przy czym doświadczenie to opisał jako „doświadczenie kierownika robót w kierowaniu
robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem)” i miał ocenić
następująco: 2-letnie – 0 pkt, 4-letnie – 10 pkt, 6-letnie – 20 pkt, 8-letnie – 30 pkt.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał jako kierownika robót pana A. S., dla którego
zadeklarował ponad 8-letnie doświadczenie w wymaganym zakresie. W ramach wyjaśnień
Przystępujący przedstawił wykaz robót, którymi kierował p. S., a które miały potwierdzać to
doświadczenie.
Odwołujący z kolei to doświadczenie zakwestionował.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż po zapoznaniu się z zarzutami starał
się sprawdzić uzyskane od Przystępującego informacje kierując do podmiotów wskazanych
w przedstawionym przez Przystępującego wykazie jako odbiorcy robót, pisma z załączonym
wykazem oraz prośbą o informacje w tym zakresie. Nie udało mu się co prawda uzyskać
odpowiedzi od wszystkich tych podmiotów, nie wszystkie też mógł ocenić jako
potwierdzające deklarowane doświadczenie, jednak już pierwszych 12 spośród wskazanych
w wykazie realizacji wystarczyło, by uznać, że pan S. posiada wymagane 8-letnie
doświadczenie, które pozwalało na uzyskanie przyznanych wykonawcy 30 punktów.
Odbiorcą tych robót była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku. Podmiot ten udzielił następującej odpowiedzi: „W nawiązaniu do pisma z dnia
(…) w sprawie udostępnienia informacji na temat doświadczenia Pana A. S. w kierowaniu
robotami bitumicznymi z użyciem piły i remontera Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku potwierdza, że w latach 1997 –2010 i w okresach
wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do ww. pisma Pan A. S. pełnił w
organizowanych przez GDDKiA Oddział w Białymstoku pracach (wymagających remontów
nawierzchni na drogach krajowych w Rejonie Białystok) funkcję kierownika robót drogowych.
Prace te wymagały użycia piły do cięcia asfaltu i remontera.
Jednocześnie GDDKiA Oddział w Białymstoku informuje, iż Pan A. S. nie został oficjalnie
zgłoszony jako kierownik robót przez wykonawcę tj. Konsorcjum: PORR Polska
Infrastructure S.A. i UNIBEP S.A. na zadaniu pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa
– Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków – granica województwa
podlaskiego”, odcinek Ib – węzeł „Poręba" (bez węzła) – obwodnica Ostrowi Mazowieckiej
(...)”.
Prace z lat 1997 – 2010, o których mowa w tym piśmie, odnoszą się do wskazanych powyżej
pierwszych 12. pozycji, na które powołał się Zamawiający.
Odnosząc się do przedmiotu sporu Izba stwierdziła przede wszystkim, że użyte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pojęcie „doświadczenie kierownika robót
w kierowaniu robotami bitumicznymi” stanowi oświadczenie skierowane przez
Zamawiającego do nieokreślonej liczby odbiorców, zatem należy interpretować je zgodnie
z dyspozycją wynikającą z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Przepis ten wskazuje, że
„oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.
W ocenie Izby – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – „ustalone zwyczaje”, czyli zwyczajowe
i zwykłe rozumienie tego pojęcia w branży budowlanej, nie odnosi się do jakiegokolwiek
rodzaju kierowania robotami budowlanymi lub ich częścią, lecz pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie, tj. kierowania nimi jako kierownik robót w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w szczególności jej art. 12 ust. 1
pkt 2. Tym samym jedynie pełnienie na budowie tej funkcji można uznać za spełnienie
wymogu warunkującego przyznaniem punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Nie było sporne pomiędzy Stronami, że wykonywanie tego typu robót nie wymaga, zgodnie
z przepisami, ustanowienia kierownika robót, jednak dany inwestor może takiego kierownika
ustanowić fakultatywnie, co jest stosowaną praktyką zamawiających. Nie było też sporne, że
w związku z brakiem wymagań prawnych w tym zakresie, trudno wymagać od osoby
kierownika robót posiadania konkretnych uprawnień budowlanych.
Przystępujący do swoich wyjaśnień załączył kopię decyzji Podlaskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa, z której wynikało, że pan S. uzyskał uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie w specjalności drogowej. Nie były one
kwestionowane, a ze względu na fakt, że przepisy prawa nie odnoszą się do wymaganego
poziomu uprawnień do kierowania robotami bitumicznymi, nie można też stwierdzić, że nie
są one wystarczające.
W odniesieniu do pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku Izba stwierdziła, że GDDKiA oświadczyła jednoznacznie, iż „potwierdza, że
w latach 1997 – 2010 i w okresach wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do ww.
pisma Pan A. S. pełnił w organizowanych przez GDDKiA Oddział
w Białymstoku pracach (wymagających remontów nawierzchni na drogach krajowych
w Rejonie Białystok) funkcję kierownika robót drogowych. Prace te wymagały użycia piły do
cięcia asfaltu i remontera.”
W ocenie Izby Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad powinna prawidłowo, tj. tak
jak Izba wskazała powyżej, rozumieć pojęcie „kierownika robót” i „doświadczenia kierownika
robót w kierowaniu robotami”, ponieważ, jak wynika z doświadczenia Izby, w swoich
postępowaniach często posługuje się tymi pojęciami właśnie w tym znaczeniu, zatem Izba
nie kwestionowała oświadczenia również w tym zakresie. Nie było też ono kwestionowane
przez Odwołującego.
Nie stwierdzono także okoliczności, z których wynikałoby, że Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku miała interes w wydawaniu oświadczeń
nakierowanych na uzyskanie korzyści przez jakiegokolwiek wykonawcę lub inżyniera, a które
tym samym mogłyby podważać wiarygodność tego oświadczenia.
Jak wskazano powyżej, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się
do sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc m.in. odnoszące się do kwestii
podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
W niniejszym postępowaniu, pomimo że nie wszystkie informacje udało się Zamawiającemu
zweryfikować, w tym nie wszystkie pozytywnie, nie było kwestionowane, że część z nich
pozwalająca na ustalenie 8-letniego doświadczenia pana S. została potwierdzona, a tym
samym pozwalała przyznać wykonawcy 30 punktów. W związku
z powyższym nie stwierdzono, że ewentualne błędne podanie pozostałych informacji
stanowiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Białystok ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
,
2. kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1653/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Białystok – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonywanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych
na terenie Miasta Białegostoku mieszanką mineralno-asfaltową na gorąco z użyciem piły
i remontera” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
29 czerwca 2017 r. pod numerem 535067. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy UNIBEP S.A., pomimo tego, że wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje oraz informacje wprowadzające
w błąd, co miało istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, tj. doświadczenia
kierownika robót A. S. w kierowaniu robotami bitumicznymi poprzez wykaz robót
budowlanych polegający na naprawie nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne
uznanie, że wyjaśnienia UNIBEP S.A. w zakresie doświadczenia kierownika robót A. S. w
kierowaniu robotami bitumicznymi, poprzez wykaz robót budowlanych polegający na
naprawie nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem, zostały sporządzone
w sposób rzetelny i że UNIBEP S.A. wykazał, że doświadczenie kierownika robót A. S. w
kierowaniu robotami bitumicznymi wynosi 8 lat, za co zgodnie z kryteriami
i sposobem oceny ofert otrzymał 30 punktów,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
UNIBEP S.A. pomimo faktu, że oferta złożona przez tego wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
naruszenie zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu wykluczenia UNIBEP S.A.
względnie odrzucenia oferty UNIBEP S.A.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału XIX
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis kryteriów i sposobu oceny ofert”,
Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena oferty – 60%, okres gwarancji
– 10 %, doświadczenie kierownika robót – 30%.
Doświadczenie kierownika robót w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni
bitumicznych piłą i remonterem) Zamawiający miał ocenić następująco: 2-letnie – 0 pkt,
4-letnie – 10 pkt, 6-letnie – 20 pkt, 8-letnie – 30 pkt.
Zamawiający zażądał od UNIBEP S.A. udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie doświadczenia kierownika robót w kierowaniu robotami bitumicznymi (A.
S.) w zakresie wskazania okoliczności zdobycia doświadczenia poprzez wykaz robót
budowlanych polegających na naprawie nawierzchni bitumicznych piłą
i remonterem podmiotów, na rzecz których roboty były realizowane i okresów nabywania
doświadczenia.
W odpowiedzi UNIBEP S.A. przedłożył wraz z pismem wyjaśniającym wykaz doświadczenia
p. S. przedstawiając tym samym rzekomo co najmniej 8-letnie doświadczenie kierownika
robót w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i
remonterem).
W ocenie Odwołującego pismo to jest nierzetelne, niepoparte żadnymi dowodami oraz nie
wykazuje 8-letniego doświadczenia p. S. jako kierownika robót bitumicznych
w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem),
a tym samym świadomie wprowadza Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na
wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podkreślił, że pismo UNIBEP S.A. zostało podpisane przez p. S. jako majstra
robót nawierzchniowych, na co wskazuje pieczątka. Pan S. nie jest więc kierownikiem robót
w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem),
a majstrem robót nawierzchniowych i powoływanie się na jego doświadczenie jako
kierownika robót bitumicznych przy naprawie nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem
jest nieuzasadnione.
UNIBEP S.A. nie udowodnił swoim pismem ani dołączonym do niego wykazem
zawierającym okresy doświadczenia, że pan S. jest kierownikiem robót
z wymaganym doświadczeniem przez okres co najmniej 8 lat. Z przedłożonych wyjaśnień nie
wynika też, że pan S. jest zatrudniony na stanowisku kierownika robót bitumicznych albo że
zgodnie z prawem budowlanym pełnił funkcję kierownika robót bitumicznych. Przedstawione
przez UNIBEP S.A. wyjaśnienia wraz z dołączonym wykazem są nieprawdziwe, nierzetelne i
niepoparte żadnymi dowodami, a przede wszystkim świadomie wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, z
następujących powodów:
1) podane nazwy kontraktów nie istnieją albo są niewłaściwe, albo ich w ogóle nie było,
przez co uniemożliwiona jest ich prawidłowa identyfikacja,
2) żadna z podanych w wykazie robót, zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz specyfikacją
istotnych warunków zamówienia nie wymagała użycia piły i remontera,
3) niektóre z podanych robót, zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz specyfikacją istotnych
warunków zamówienia przewidywały użycie frezarki, układarki, czy walców, a zatem były to
typowe remonty dróg, a nie remonty cząstkowe z użyciem piły i remontera,
4) niektóre z podanych robót, zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz specyfikacją istotnych
warunków zamówienia przewidywały użycie jedynie piły/przecinarki,
5) roboty określone pod poz. 13 i 14 były wykonywane przez innych wykonawców tj. przez
Odwołującego, u którego pan S. nie był pracownikiem,
6) niektóre roboty nie miały charakteru robót bitumicznych.
Odnosząc się zaś do poszczególnych pozycji załączonego do pisma wyjaśniającego wykazu
zawierającego doświadczenie pana S.:
1) pozycje wykazu od 1 do 12: podane nazwy kontraktów nie istnieją, albo są niewłaściwe,
albo ich nie było, przez co uniemożliwiona jest ich pełna i prawidłowa identyfikacja. Na
podstawie dostępnych danych archiwalnych, czasu realizacji, nazwy zamawiającego wynika,
że podane roboty zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz specyfikacją istotnych warunków
zamówienia przewidywały użycie frezarki, układarki, piły oraz walców, a zatem były to
typowe remonty dróg, a nie remonty cząstkowe z użyciem piły i remontera,
2) pozycje wykazu 13. i 14: roboty wskazane pod pozycjami 13 i 14 wykonywane były na
podstawie umowy zawartej pomiędzy Odwołującym a GDDKiA, a pan S. nie był
pracownikiem Odwołującego, SST ani kosztorys na tych kontraktach nie przewidywał
technologii wykonania remontów z użyciem remontera; dowodzi tego także wykaz sprzętu,
jaki należało stosować podczas realizacji tego kontraktu – wykaz ten nie zawierał remontera,
3) pozycja wykazu 15.: nazwa zamówienia jest wątpliwa – daniem Odwołującego nie było
zamówienia o takiej nazwie. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich ogłasza co roku przetargi
na remonty na swoich drogach z podziałem na poszczególne rejony, tj. Białystok, Łomża,
Suwałki, Siemiatycze i Sokółka. W podanym przez UNIBEP S.A. okresie remonty były
prowadzone przez inne firmy, pan S. nie pracował w żadnej z powyższych firm, poza tym
realizacja tych zamówień, zgodnie instrukcją dla oferentów i wykazem sprzętu, nie
przewidywała wykonania remontów cząstkowych z użyciem remontera.
4) pozycja wykazu 17. i 18.: na podstawie analizy danych archiwalnych Odwołujący
stwierdził, że nie było zamówień realizowanych przez zamawiającego GDDKiA Oddział
Olsztyn o nazwach podanych przez UNIBEP S.A.,
5) pozycja wykazu 19.: opis przedmiotu zamówienia opisuje zakres robót – według tego
opisu w ogóle nie występują roboty typu remonty cząstkowe, a tym samym nie występują
roboty z użyciem remontera i piły, jest to klasyczna nakładka tj. frezowanie, warstwa
wyrównawcza, warstwa wiążąca i warstwa ścieralna,
6) pozycja wykazu 20.: remonty na drodze wojewódzkiej nr 650, nazwa zamówienia jest
wątpliwa – zdaniem Odwołującego zamówienia publicznego o takiej nazwie nie było, droga
wojewódzka nr 691 leży w całości na terenie Województwa Mazowieckiego i nie jest
w Zarządzie Dróg Wojewódzkich w Olsztynie,
7) pozycja wykazu 22.: na podstawie analizy danych archiwalnych Odwołujący stwierdził, że
nie było kontraktu realizowanego pod nazwą „remonty dróg wojewódzkich na terenie woj.
mazowieckiego” u zamawiającego MZDW w Warszawie,
8) pozycja wykazu 23. i 24.: nazwa zamówienia jest wątpliwa, zdaniem Odwołującego
zamówienia publicznego o podanej nazwie nie było – prawdopodobnie chodzi o zamówienie
o nazwie „frezowanie starej i wykonanie nowej nawierzchni bitumicznej na odcinkach dróg
w Łomży”, której opis przedmiotu zamówienia nie zakładał wykonania remontów z użyciem
remontera, ale rozkładarki oraz walca.
9) pozycja wykazu bez numeru: nie było kontraktu realizowanego pod nazwą „remonty dróg
wojewódzkich na terenie woj. mazowieckiego” u zamawiającego MZDW w Warszawie.
Mając na względzie powyższe, nie można uznać za uzasadnione przyznanie ofercie UNIBEP
S.A. dodatkowo 30 punktów, a tym samym złożenie oferty i późniejszych wyjaśnień stanowi
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania przetargowego.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które dotyczy nieprawdziwych
informacji w ofercie i które analizuje przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych, oraz w kontekście postanowień tzw. „dyrektywy klasycznej”, dla wykluczenia
wykonawcy konieczne jest stwierdzenie, że: wykonawca złożył nieprawdziwe informacje;
stanowiło to wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania; wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Z tych
przesłanek wynika z kolei związek przyczynowo-skutkowy, polegający na tym, że
nieprawdziwe informacje wypaczyły lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który
przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca nie podał nieprawdziwych informacji,
a zamawiający nie wziął ich pod uwagę jako odpowiadających rzeczywistemu stanowi
rzeczy. W zakresie nieprawdziwych informacji ustawa Prawo zamówień publicznych
odwołuje się do lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, zatem te pojęcia obejmują
każdą postać winy (zob. wyrok KIO 1/16) a nie tylko działalnie w zamiarze bezpośrednim czy
ewentualnym.
Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych wraz z ofertą
w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie treść art.
355 § 2 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego UNIBEP S.A. nie
dochowało wymaganej od niego jako profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego
staranności w działaniu i złożyło nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia
kierownika robót wymaganego przez Zamawiającego.
Z powyższych okoliczności wynika, że UNIBEP S.A. w dniu składania ofert i późniejszych
wyjaśnień działał w złej wierze i że jego celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości
potwierdzają świadome i umyślne podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania
zamówienia. Podane informacje są niezgodne z rzeczywistością i nie mogą być traktowane
w kategoriach omyłki, czyli odmiennego rozumienia pewnych faktów. Trudno przypuszczać,
że A. S. pracując w UNIBEP S.A. nie miał wiedzy na temat swojego dotychczasowego
doświadczenia zawodowego. W wyniku wezwania do wyjaśnień dotyczących doświadczenia
UNIBEP S.A. nie zaoferował żadnych dowodów, z których wynikałoby, że informacje te są
prawdziwe, tylko ograniczył się do krótkiego oświadczenia, że podana osoba posiada
doświadczenie uzasadniające przyznanie jej 30 punktów. Według Odwołującego jest to
dodatkowa okoliczność potwierdzająca dopuszczenie się przez UNIBEP S.A. kłamstwa
przetargowego.
Zdaniem Odwołującego takie działanie UNIBEP S.A. mające wpływ na wynik postępowania
nosi znamiona poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co dodatkowo przy
bierności Zamawiającego i braku odpowiedniej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego jest
nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający ma przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
W konsekwencji działalnie UNIBEP S.A. prowadzi to do naruszenia interesu
przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i potencjalnych
wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest
objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia nieuczciwych praktyk
(orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r., sygn. akt III CKN 271/01).
Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które
może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych
w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym
zakresie jego interesu. Takiego działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne
działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku
zamówień publicznych, powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami
po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie
działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia
interesu innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że
UNIBEP S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować wykluczeniem
UNIBEP S.A. i odrzuceniem jego oferty.
II Odpowiedź Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie uznał odwołania za zasadne, a tym samym nie
uznał za zasadne żądania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania ofert oraz wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy
UNIBEP S.A. oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający wskazał, iż zwrócił się z zapytaniem do instytucji, na rzecz których realizowane
były prace, w których osoba wskazana w formularzu ofertowym przez UNIBEP S.A., tj. pan
A. S., kierować miała robotami drogowymi, a których wykonanie wymagało użycia piły i
remontera (zgodnie z wykazem przedstawionym przez UNIBEP SA).
Zamawiający uzyskał następujące informacje:
1) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku poz. 1-14 oraz
poz. 25 wykazu – odpowiedź potwierdza doświadczenie pana S. w kierowaniu robotami z
użyciem piły i remontera w okresie ponad ośmioletnim (poz. 1-14), natomiast nie
potwierdzono doświadczenia w zakresie poz. 25 wykazu.
2) Urząd Miejski w Olecku, poz. 16 wykazu, Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Warszawie, poz. 22 oraz pozycja nieoznaczona numerem Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Zakład Budżetowy w Łomży, poz. 23-24
– z uzyskanych odpowiedzi nie wynika jednoznacznie fakt uzyskania doświadczenia
w pracach realizowanych na rzecz ww. podmiotów,
3) Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, poz. 15 wykazu; Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, poz. 17-19; Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Olsztynie, poz. 20; Urząd Miasta Ostrołęka, poz. 21 – brak odpowiedzi.
Z powyższego wynika, że wskazana osoba (kierownik robót) posiada doświadczenie
w kierowaniu robotami bitumicznymi z użyciem piły i remontera wskazane w ofercie.
W opinii Zamawiającego użyte w dokumentacji postępowania sformułowanie: „kierownik
robót” zostało użyte w potocznym rozumieniu tego wyrażenia – jako osoba kierująca pracą
innych ludzi. Za takim rozumieniem sformułowania przemawia fakt braku odwołania do treści
rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dn. 24 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz brak postawienia szczegółowego
warunku w tym zakresie w rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu. Stąd też osoba wskazana do kierowania
robotami będącymi przedmiotem zamówienia nie musi legitymować się uprawnieniami do
kierowania robotami bitumicznymi (uprawnienia takie zresztą na gruncie rozporządzenia
w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie nie występują), a wystarczające jest jej
doświadczenie, minimum 2-letnie, a więc okres faktycznego kierowania danymi robotami.
Nadto wymóg legitymowania się uprawnieniami do sprawowania samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie w specjalności drogowej byłby nieproporcjonalny (nadmierny) w
stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na charakter prac (roboty drogowe
polegające na bieżącej konserwacji, nie wymagające zgłaszania prac do organów nadzoru
budowlanego).
Zamawiający nie wymagał podawania w ofercie nazw kontraktów czy ich sygnatur. W
zakresie wskazania osoby oraz jej doświadczenia Zamawiający wymagał jedynie
oświadczenia własnego wykonawców, bez obowiązku składania jakichkolwiek dokumentów
(dowodów). Również na etapie składania wyjaśnień Zamawiający nie żądał przedkładania
dowodów w tym zakresie. Przy tak dużym stopniu ogólności nazw inwestycji wskazanych w
wykazie doświadczenia zawodowego pana S., złożonym przez UNIBEP S.A. nie jest
wykluczone, że Odwołujący błędnie przyporządkowuje poszczególne pozycje z wykazu do
konkretnych postępowań. W tym zakresie Zamawiający daje wiarę informacjom uzyskanym
od konkretnych podmiotów zamawiających, do których zwrócił się z zapytaniem w sprawie.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących poszczególnych pozycji wykazu Zamawiający
wskazał, że wskutek informacji uzyskanych od GDDKiA Oddział Białystok, ponad ośmioletnie
doświadczenie pana S. potwierdza czternaście pierwszych pozycji z wykazu
i w tym zakresie oświadczenie co do doświadczenia wskazanego w ofercie należy uznać za
prawdziwe. Tym samym nie znajduje uzasadnienia zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż informacje co do pozostałych pozycji wykazu nie mają wpływu
na decyzję o przyznanej ofercie UNIBEP S.A. punktacji.
Z powyższego uzasadnienia wynika, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów
wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania, a tym samym prawidłowo został
dokonany wybór oferty UNIBEP S.A. jako najkorzystniejszej.
III Stanowisko Przystępującego
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie niezasadnego.
Przystępujący oświadczył, iż pan S. posiada wymagane w postępowaniu ponad
8-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami bitumicznymi polegającymi między innymi na
naprawie nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem.
Zamawiający dokonał wezwania Przystępującego, a w odpowiedzi otrzymał od niego
szczegółowe wyjaśnienie oraz potwierdzenie, iż dana osoba posiada doświadczenie
uprawniające do uzyskania maksymalnej przewidzianej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia liczby punktów (30 pkt). Z uwagi na to, iż nie miał dalszych wątpliwości w tym
zakresie, dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Przedstawione
przez Przystępującego dowody i wyjaśnienia uznał więc za wystarczające w sprawie.
Kryterium polegające na wykazaniu się posiadaniem doświadczenia przez kierownika robót
danego oferenta w kierowaniu robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych
piłą i remonterem) jest funkcją nie przewidzianą rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie. Przepis § 13 ust. 4 i 5 powołanego rozporządzenia wskazują na uprawienia
budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie nieograniczonym lub
ograniczonym do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym o charakterze drogowym, wskazanym w omawianym
przepisie. Z tego też względu sama przyjęta praktyką funkcja kierownika robót bitumicznych
nie wymaga posiadania specjalnych uprawnień (nie są one przewidziane prawem),
a doświadczenie w kierowaniu takimi robotami może nabyć osoba oddelegowana do
pełnienia takiej funkcji na danej inwestycji. Tym samym obowiązujące przepisy nie
przewidują (i nie przewidywały) istnienia funkcji uprawniającej do kierowania strice robotami
bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem), co nie oznacza, iż pan
S. nie posiada wymaganego doświadczenia (co też potwierdził Zamawiający zgodnie z
dokonanym wyborem).
Podnoszona przez Odwołującego kwestia, iż pan S. pełni funkcję majstra robót
nawierzchniowych, nie oznacza, iż osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia,
a o spełnieniu wymagań na konkretnych stanowiskach kierowniczych nie decyduje nazwa
pełnionej przez daną osobę funkcji, lecz zakres powierzonego do wykonania zadania.
W niniejszej sprawie pan S. był delegowany przez uprzednich pracodawców i firmę
Przystępującego do czynności związanych z kierowaniem robotami bitumicznymi przy użyciu
wymaganych urządzeń, legitymując się wymaganym ponad 8-letnim doświadczeniem. Na
zakres i fakt zdobytego doświadczenia w żadnym zakresie nie wpływa nazwa stanowiska czy
też brak wpisów do dziennika budowy (z uwagi, iż nie jest to funkcja zaliczona wprost i stricte
do samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie).
Pan S. realizował inwestycje, w tym remonty dróg, w firmach, w których pracował uprzednio,
przed zatrudnieniem u Przystępującego w 2014 r. (Przystępujący podał nazwy firm). Poza
tym pan S. nie musiał być pracownikiem danych firm, by zdobywać doświadczenie przy
realizacji wskazanych w wykazie kontraktów. Zdobywanie doświadczenia może się bowiem
odbywać w każdej formie przewidzianej przepisami prawa.
Wszystkie roboty bitumiczne wskazane w wykazie Przystępującego wymagały użycia piły
i remontera, jest to bowiem podstawowy, powszechnie stosowany sprzęt drogowy używany
przy każdej realizacji inwestycji tego typu w codziennej pracy nawierzchniowej. Nie jest to
sprzęt, który powszechnie wpisuje się w treść dokumentów przetargowych czy dokumentacji
projektowej z uwagi na oczywistość i powołaną powszechność użycia. Doświadczenie
w realizacji prac z użyciem piły i remontera polega bowiem na podjęciu następujących
czynności: wycięcie nawierzchni bitumicznej piłą spalinową, wykucie remonterem starej
uszkodzonej nawierzchni, oczyszczenie powietrzem, skropienie emulsją zapewniającą
szczepność warstw masy, uzupełnienie masą bitumiczną wraz z zawałowaniem.
Wszystkie prace i inwestycje objęte wykazem robót przekazanym przez Przystępującego
obejmują konieczność remontu, usuwania starej nawierzchni (wszystkie dotyczyły
rozbudowy, przebudowy lub wprost wykonania remontów z użyciem ww. sprzętów,
określanych w dokumentacjach standardowo jako drobny sprzęt drogowy), zatem pan S.
posiada wymagane doświadczenie uprawniające Przystępującego do otrzymania
maksymalnej liczby 30 pkt. Doświadczenie pana S. łącznie przekracza okres 20 lat pracy.
Chybiony jest zarzut podania przez Przystępującego nieprawdy czy celowego wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Przystępujący w całym zakresie przeczy takim twierdzeniom
Odwołującego. Przystępujący złożył wymagane dokumenty i dokonał stosownych wyjaśnień
w dobrzej wierze, w świetle posiadanej wiedzy co do doświadczenia ww. osoby. Z tego
względu czynności podejmowane przez Przystępującego w postępowaniu nie są ani
celowym wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, ani czynem nieuczciwej konkurencji.
Nawet potencjalna kwestia niejasności w użyciu sformułowań lub nazw inwestycji nie
oznacza, iż pan S. nie legitymuje się wymaganym w postępowaniu doświadczeniem. Na
etapie postępowania Zamawiający nie miał wątpliwości co do treści złożonych oświadczeń i
rozstrzygnął postępowanie poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treść złożonej przez Przystępującego oferty oraz
udzielonych przez niego wyjaśnień, nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Zarzuty odwołania odnoszą się do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z przedmiotowego postępowania wykonawcy UNIBEP S.A., pomimo że wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje oraz informacje wprowadzające
w błąd w zakresie doświadczenia kierownika robót A. S. w kierowaniu robotami bitumicznymi
polegającymi na naprawie nawierzchni bitumicznych piłą
i remonterem, które miały wpływ na przyznanie mu 30 punktów w ramach kryteriów oceny
ofert, a tym samym wybór jego oferty najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo zdarzenie to,
zdaniem Odwołującego, powinno spowodować odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wyklucza
z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby przedstawienie takich informacji w zakresie odnoszącym się do kryteriów
oceny ofert i mających wpływ na tę ocenę bez wątpienia należy zakwalifikować jako mające
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Można je też w konsekwencji zakwalifikować jako popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co skutkuje odrzuceniem tej oferty.
Jak wynika z treści rozdziału XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającego
„Opis kryteriów i sposobu oceny ofert”, Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny
ofert: cena oferty – 60%, okres gwarancji – 10 %, doświadczenie kierownika robót – 30%,
przy czym doświadczenie to opisał jako „doświadczenie kierownika robót w kierowaniu
robotami bitumicznymi (naprawa nawierzchni bitumicznych piłą i remonterem)” i miał ocenić
następująco: 2-letnie – 0 pkt, 4-letnie – 10 pkt, 6-letnie – 20 pkt, 8-letnie – 30 pkt.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał jako kierownika robót pana A. S., dla którego
zadeklarował ponad 8-letnie doświadczenie w wymaganym zakresie. W ramach wyjaśnień
Przystępujący przedstawił wykaz robót, którymi kierował p. S., a które miały potwierdzać to
doświadczenie.
Odwołujący z kolei to doświadczenie zakwestionował.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż po zapoznaniu się z zarzutami starał
się sprawdzić uzyskane od Przystępującego informacje kierując do podmiotów wskazanych
w przedstawionym przez Przystępującego wykazie jako odbiorcy robót, pisma z załączonym
wykazem oraz prośbą o informacje w tym zakresie. Nie udało mu się co prawda uzyskać
odpowiedzi od wszystkich tych podmiotów, nie wszystkie też mógł ocenić jako
potwierdzające deklarowane doświadczenie, jednak już pierwszych 12 spośród wskazanych
w wykazie realizacji wystarczyło, by uznać, że pan S. posiada wymagane 8-letnie
doświadczenie, które pozwalało na uzyskanie przyznanych wykonawcy 30 punktów.
Odbiorcą tych robót była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku. Podmiot ten udzielił następującej odpowiedzi: „W nawiązaniu do pisma z dnia
(…) w sprawie udostępnienia informacji na temat doświadczenia Pana A. S. w kierowaniu
robotami bitumicznymi z użyciem piły i remontera Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku potwierdza, że w latach 1997 –2010 i w okresach
wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do ww. pisma Pan A. S. pełnił w
organizowanych przez GDDKiA Oddział w Białymstoku pracach (wymagających remontów
nawierzchni na drogach krajowych w Rejonie Białystok) funkcję kierownika robót drogowych.
Prace te wymagały użycia piły do cięcia asfaltu i remontera.
Jednocześnie GDDKiA Oddział w Białymstoku informuje, iż Pan A. S. nie został oficjalnie
zgłoszony jako kierownik robót przez wykonawcę tj. Konsorcjum: PORR Polska
Infrastructure S.A. i UNIBEP S.A. na zadaniu pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa
– Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków – granica województwa
podlaskiego”, odcinek Ib – węzeł „Poręba" (bez węzła) – obwodnica Ostrowi Mazowieckiej
(...)”.
Prace z lat 1997 – 2010, o których mowa w tym piśmie, odnoszą się do wskazanych powyżej
pierwszych 12. pozycji, na które powołał się Zamawiający.
Odnosząc się do przedmiotu sporu Izba stwierdziła przede wszystkim, że użyte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pojęcie „doświadczenie kierownika robót
w kierowaniu robotami bitumicznymi” stanowi oświadczenie skierowane przez
Zamawiającego do nieokreślonej liczby odbiorców, zatem należy interpretować je zgodnie
z dyspozycją wynikającą z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Przepis ten wskazuje, że
„oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.
W ocenie Izby – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – „ustalone zwyczaje”, czyli zwyczajowe
i zwykłe rozumienie tego pojęcia w branży budowlanej, nie odnosi się do jakiegokolwiek
rodzaju kierowania robotami budowlanymi lub ich częścią, lecz pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie, tj. kierowania nimi jako kierownik robót w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w szczególności jej art. 12 ust. 1
pkt 2. Tym samym jedynie pełnienie na budowie tej funkcji można uznać za spełnienie
wymogu warunkującego przyznaniem punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Nie było sporne pomiędzy Stronami, że wykonywanie tego typu robót nie wymaga, zgodnie
z przepisami, ustanowienia kierownika robót, jednak dany inwestor może takiego kierownika
ustanowić fakultatywnie, co jest stosowaną praktyką zamawiających. Nie było też sporne, że
w związku z brakiem wymagań prawnych w tym zakresie, trudno wymagać od osoby
kierownika robót posiadania konkretnych uprawnień budowlanych.
Przystępujący do swoich wyjaśnień załączył kopię decyzji Podlaskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa, z której wynikało, że pan S. uzyskał uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie w specjalności drogowej. Nie były one
kwestionowane, a ze względu na fakt, że przepisy prawa nie odnoszą się do wymaganego
poziomu uprawnień do kierowania robotami bitumicznymi, nie można też stwierdzić, że nie
są one wystarczające.
W odniesieniu do pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku Izba stwierdziła, że GDDKiA oświadczyła jednoznacznie, iż „potwierdza, że
w latach 1997 – 2010 i w okresach wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do ww.
pisma Pan A. S. pełnił w organizowanych przez GDDKiA Oddział
w Białymstoku pracach (wymagających remontów nawierzchni na drogach krajowych
w Rejonie Białystok) funkcję kierownika robót drogowych. Prace te wymagały użycia piły do
cięcia asfaltu i remontera.”
W ocenie Izby Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad powinna prawidłowo, tj. tak
jak Izba wskazała powyżej, rozumieć pojęcie „kierownika robót” i „doświadczenia kierownika
robót w kierowaniu robotami”, ponieważ, jak wynika z doświadczenia Izby, w swoich
postępowaniach często posługuje się tymi pojęciami właśnie w tym znaczeniu, zatem Izba
nie kwestionowała oświadczenia również w tym zakresie. Nie było też ono kwestionowane
przez Odwołującego.
Nie stwierdzono także okoliczności, z których wynikałoby, że Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku miała interes w wydawaniu oświadczeń
nakierowanych na uzyskanie korzyści przez jakiegokolwiek wykonawcę lub inżyniera, a które
tym samym mogłyby podważać wiarygodność tego oświadczenia.
Jak wskazano powyżej, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się
do sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc m.in. odnoszące się do kwestii
podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
W niniejszym postępowaniu, pomimo że nie wszystkie informacje udało się Zamawiającemu
zweryfikować, w tym nie wszystkie pozytywnie, nie było kwestionowane, że część z nich
pozwalająca na ustalenie 8-letniego doświadczenia pana S. została potwierdzona, a tym
samym pozwalała przyznać wykonawcy 30 punktów. W związku
z powyższym nie stwierdzono, że ewentualne błędne podanie pozostałych informacji
stanowiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………..…