KIO 1670/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1670/17
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 28 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę S.
Sp. z o.o., (...),
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie S.A., (...),
przy udziale:
A. wykonawcy M. P. Sp. z o.o., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy P. S. P. B. S.A., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy S. P. Sp. z o.o., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. Sp. z o.o., (...) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. sp. z
o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od S. sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz zamawiającego Tramwaje
Śląskie S.A. z siedzibą w C. kwotę kwotę 3 992 zł 37 gr (słownie trzy tysiące
dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote 37 groszy) stanowiącą poniesione koszty
postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu (350
zł 55 gr) i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw 41 zł 82 gr.).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1670/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w C. prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą Zakup wagonów tramwajowych wieloczłonowych,
niskopodłogowych, Numer referencyjny: UE/JRP/B/454/2017, opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2017 pod numerem 2017/S 144-297809.
Odwołujący: S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniósł odwołanie wobec czynności podjętych
przez Zamawiającego, a polegających na sporządzeniu SIWZ w sposób niezgodny z PZP, w
szczególności sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, faworyzujący wybranych uczestników rynku, a zatem niezgodny z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP w zakresie art. 29
ust. 1, 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie opisu w sposób naruszający uczciwą
konkurencję, nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, uniemożliwiający złożenie oferty
przez podmioty mogące zrealizować zamówienie.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców,
mogących zrealizować Zamówienie. Treści SIWZ uniemożliwiają Odwołującemu złożenie
oferty, co naraża go na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych.
UZASADNIENIE 1. Naruszenie art. 29 ust. 1, 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w następujących
częściach SIWZ: Rozdział III SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, pkt. 1, Załącznik
nr 1 a i 1b do SIWZ
Zamawiający określił 2 typy tramwaju poprzez podanie ich wymiarów zewnętrznych ([...] o
długości minimalnej 22m nie więcej niż 25m [...] oraz [...] długości minimalnej 30m nie więcej
niż 32m [...]) gdzie w załącznikach 1a i 1b do SIWZ w zapisach odpowiednio punktu „3.
Podstawowe parametry tramwaju” zdefiniował ten wymiar jako „długość mierzona pomiędzy
czołem ściany przedniej i tylnej (bez sprzęgów i zderzaków)”.
Dodatkowo wskazuje, że w treści SIWZ, przewidziano, że „pojemność znamionowa nie mniej
niż 155 pasażerów, w tym minimum 38 miejsc siedzących stałych” lub „pojemność
znamionowa nie mniej niż 200 pasażerów, w tym minimum 72 miejsca siedzące stałe”. (Zał.
1a i 1b do SIWZ pkt. 3 Podstawowe parametry tramwaju, tiret 4).
Z uwagi na wymagania dotyczące pojemności tramwaju zupełnie niezrozumiałe i
nieuzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego jest określenie długości
minimalnej tj. 22m nie więcej niż 25m oraz 30m nie więcej niż 32m w tramwajach
wymaganych przez Zamawiającego.
Pojemność znamionową można uzyskać właściwym zagospodarowaniem wnętrza tramwaju
przy wymiarach zewnętrznych mniejszych niż określił Zamawiający. Niedopuszczenie
pojazdów krótszych niż wedle opisu Zamawiającego ogranicza konkurencję lub wymusza
sztuczne wydłużanie pojazdu.
Dodatkowo Zamawiający wymaga by zaoferowane pojazdy nie były prototypami, czyli żeby
zaoferowane tramwaje były pojazdami już wprowadzonymi do eksploatacji.
W ocenie Odwołującego powyższy wymóg w zakresie minimalnej długości tramwajów nie
znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb
Zamawiającego, nie jest też uzasadniony istniejącą u Zamawiającego infrastrukturą. Takie
postanowienia SIWZ nie można uzasadnić obiektywnymi okolicznościami. Wymóg ten
ogranicza w sposób niezasadny konkurencję i uniemożliwia m.in. Odwołującemu złożenie
oferty.
Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP.
Wnosi o:
- usunięcie z treści SIWZ i załączników do SIWZ wymogów w zakresie długości
minimalnej wagonów tramwajów.
2. Naruszenie art. 29 ust. 1, 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w następujących częściach SIWZ:
Rozdział III SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, pkt 1, Załącznik nr 1 a do SIWZ
Zamawiający ograniczył maksymalną długość tramwaju opisanego w Zał. nr 1 a do SIWZ, do
25m [...] gdzie w zał. 1a do SIWZ w pkt „3. Podstawowe parametry tramwaju" zdefiniował ten
wymiar jako „długość mierzona pomiędzy czołem ściany przedniej i tylnej (bez sprzęgów i
zderzaków)”.
Dodatkowo w SIWZ przewidziano, że „pojemność znamionowa nie mniej niż 155 pasażerów,
w tym minimum 38 miejsc siedzących stałych". (Zał.1a do SIWZ pkt. 3 Podstawowe
parametry tramwaju, tiret 4)
Z uwagi na wymagania dotyczące pojemności tramwaju zupełnie niezrozumiałe i
nieuzasadnione rzeczywistymi potrzebami i możliwościami zamawiającego jest określenie
długości maksymalnej tramwaju do 25 m, skoro w tym samym postępowaniu Zamawiający
wskazuje, że na jego sieci mogą być eksploatowane pojazdy o długości do 32 m.
Stosowanie krótszych pojazdów można uzasadniać chęcią ograniczenia masy pojazdu i w
konsekwencji chęcią ograniczenia kosztów energii zużytej na cele trakcyjne, jednak wydaje
się, że dla Zamawiającego ma to drugorzędne znaczenie, ponieważ Zamawiający nie
wymagał określenia stopnia sprawności pojazdu ani nie zawarł w kryteriach oceny ofert
żadnych odniesień do energooszczędności pojazdów.
W ocenie Odwołującego powyższy wymóg w zakresie maksymalnej długości tramwajów nie
znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb
Zamawiającego. Wymóg ten ogranicza w sposób niezasadny konkurencję i uniemożliwia
m.in. Odwołującemu złożenie oferty.
Wskazujemy, że zasada uczciwej konkurencji jest nadrzędną zasadą udzielania zamówień
publicznych. Gdyby Zamawiający w istocie uznał że energooszczędność stanowi ważne
kryterium może uwzględnić tę przesłankę w kryteriach oceny ofert. Natomiast zmiana opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie długości maksymalnej wagonu opisanego w Załączniku
nr 1a do SIWZ, poszerzy niewątpliwie krąg wykonawców mogących zrealizować niniejsze
zamówienie, który przez obecne zapisy SIWZ jest ograniczony.
Dodatkowo Zamawiający wymaga by zaoferowane pojazdy nie były prototypami, czyli żeby
zaoferowane tramwaje były pojazdami już wprowadzonymi do eksploatacji.
W ocenie Odwołującego powyższy wymóg w zakresie maksymalnej długości tramwajów nie
znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb
Zamawiającego, a także nie jest uzasadniony możliwościami wykorzystania tramwajów o
długości do 32 metrów w istniejącej u Zamawiającego infrastrukturze. Takie postanowienia
SIWZ nie można uzasadnić żadnymi obiektywnymi okolicznościami. Wymóg ten ogranicza w
sposób niezasadny konkurencję i uniemożliwia m.in. Odwołującemu złożenie oferty.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, naruszył art. 29 ust. 1, 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o:
- dopuszczenie w SIWZ i Załącznikach do SIWZ w miejsce obecnie istniejącego
ograniczenia długości maksymalnej wagonów tramwajów, opisanych jako „nie więcej niż 25
m" następującego opisu: „nie więcej niż 29 m”.
3. Naruszenie art. 29 ust. 1, 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w następujących częściach SIWZ:
W Załączniku 1 a i 1 b d SIWZ punkt 5 (Wózki napędowe i toczne) ppkt. 5.1 Zamawiający
określił:
„Wagon musi posiadać obrotowe wózki napędowe (wózki o nieograniczonym względem
pudła obrocie w zakresie pokonywanych łuków torowych występujących u Zamawiającego) o
wszystkich obrotowych osiach klasycznych, posiadające odsprężynowanie I stopnia
pomiędzy zestawem kołowym, a konstrukcją wózka oraz odsprężynowanie II stopnia
pomiędzy wózkiem i pudłem, nie licząc elastyczności kół. Każda oś wózka napędowego
powinna być napędzana silnikiem prądu przemiennego chłodzonym powietrzem z
przewietrzaniem własnym, pośrednim. Nie dopuszcza się umieszczenia układów
napędowych na zewnątrz ram wózków i kół."
Powyżej wymagane rozwiązania konstrukcyjne wózków były stosowane w przeszłości.
Zgodnie z wiedzą odwołującego powyższe rozwiązania stosowano 18 lat temu i od ponad 15
lat nie są stosowane przez producentów. Obecnie, zgodnie z wiedzą Odwołującego, tylko
jeden producent tramwajów może zaoferować pojazd bazujący na opisanej konstrukcji
wskrzeszając produkcję tramwajów wycofanych z oferty produktowej.
Zamawiający określił wymóg zastosowania obrotowego wózka pod pudłem wagonu. Zgodne
z wiedzą Odwołującego, w nowoczesnych tramwajach stosowane są różne rozwiązania
połączeń podatnych między ramą wózka, a pudłem wagonu, np. wózki wychylne. Obecnie
stosowane, nowoczesne rozwiązania połączeń podatnych między ramą wózka, a pudłem
wagonu nie są rozwiązaniem gorszym od wymaganego w SIWZ, a wręcz przeciwnie poprzez
wykorzystanie łączników metalowo-gumowych zamiast klasycznego czopa skrętu pozwala
na eliminację elementów ciernych co przekłada się na mniejsze zużycie elementów pojazdu,
a w konsekwencji na niższe koszty eksploatacyjne ponoszone przez Zamawiającego.
Zastosowanie osi klasycznych skutkuje powstaniem dużych sił między kołami i szynami
podczas pokonywania ciasnych łuków, co przekłada się na szybsze zużycie zestawów
kołowych oraz zwiększone zużycie elementów infrastruktury. Fakt ten wnika z podstaw
fizycznych przekazywania momentów trakcyjnych pary koło-szyna. Aby zmniejszyć koszty
eksploatacji tramwaju i zwiększyć żywotność jego elementów producenci stosują osie
portalowe sprzężone mechanicznie lub z niezależnie osadzonymi kołami.
Powyższe rozwiązania nie są gorsze od wymaganych przez Zamawiającego, a wręcz
przeciwnie, jak wskazano powyżej, korzystnie wpływają na proces eksploatacji pojazdu i
ponoszonych z tego tytułu kosztów. Powyższy wymóg stoi w sprzeczności z zapisem punktu
1.1 Załącznika 1 a i 1 b do SIWZ „o nowoczesnej konstrukcji”.
Również wymóg zastosowania układu napędowego wewnątrz ramy wózka oraz między
kołami jest nieuzasadniony i stoi w sprzeczności z zapisem punktu 1.1 Załącznika 1 a i 1 b
do SIWZ „o nowoczesnej konstrukcji”, ponieważ taka konfiguracja układu napędowego
uniemożliwia zastosowanie niskiej podłogi nad obszarem wózka. W tym miejscu
wskazujemy, że jednym z kryteriów oceny ofert jest udział długości niskiej podłogi (patrz pkt.
5.3 SIWZ) co rozumiemy, że jest dość istotną cechą tramwaju, według Zamawiającego.
Tymczasem zgodnie z SIWZ zastosowanie wyższej podłogi nad układem napędowym ,
wymaganym w SIWZ, powoduje, że obszar niskiej podłogi jest ograniczony do powierzchni
między wózkami napędowymi.
We wszystkich nowoczesnych tramwajach stosowane są układy napędowe zabudowane na
zewnątrz ramy wózka po zewnętrznej stronie kół. Rozwiązane takie pozwala na
uproszczenie procedur naprawczych i pozwala na zmniejszenie sił wywołanych masą
nieresorowaną.
Z powyższego wynika, że obecnie stosowane układy napędowe zabudowane na zewnątrz
ramy wózka nie są rozwiązaniami gorszymi niż wymagany w SIWZ układ napędowy
wewnątrz ramy wózka oraz między kołami. Przeciwnie, rozwiązania takie pozwalają na
ograniczenie kosztów eksploatacji tramwajów.
W ocenie Odwołującego, jak wykazano uprzednio, powyższe wymogi w zakresie konstrukcji
wózka nie znajdują żadnego uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym
uregulowaniu potrzeb Zamawiającego. Takie postanowienia SIWZ nie można uzasadnić
żadnymi obiektywnymi okolicznościami. Wymóg ten ogranicza w sposób niezasadny
konkurencję i uniemożliwia m.in. Odwołującemu złożenie oferty.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, naruszył art. 29 ust. 1, 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP.
W związku z powyższym wnosi o zmianę dotychczasowego pkt. 5.1. w Załączniku 1a oraz
1b poprzez dopuszczenie również nowoczesnych rozwiązań konstrukcji wózka i wskazanie,
że:
- „Wagon musi posiadać wózki napędowe zamocowane do pudła w sposób podatny
(wózki o nieograniczonym względem pudła obrocie lub wychyleniu w zakresie
pokonywanych łuków torowych występujących u Zamawiającego), posiadające
odsprężynowanie I stopnia pomiędzy zestawem kołowym, a konstrukcją wózka oraz
odsprężynowanie II stopnia pomiędzy ramą wózka i pudłem, nie licząc elastyczności kół.
Wszystkie koła wózka napędowego powinny być napędzane za pomocą układu napędowego
wykorzystującego silniki prądu przemiennego chłodzone powietrzem z przewietrzaniem
własnym, pośrednim. ”
Zamawiający w złożonej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że zarzuty odwołania jako bezzasadne powinny zostać w całości oddalone.
W ocenie zamawiającego z treści odwołania nie wynika na czym, w ocenie odwołującego
polega naruszenie konkurencji, poza wielokrotnym podkreśleniem w treści odwołania, iż
zakwestionowane zapisy siwz uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty. Wobec braku
dowodów na potwierdzenie zarzutów, zamawiający domniemuje, iż wykonawca nie jest w
stanie zaoferować zamawiającemu tramwajów spełniających postawione wymagania.
Zamawiający stwierdził, że w orzecznictwie KIO wskazywano, iż naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego producenta lub
konkretny produkt, a także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów
technicznych, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zmawiającego i
które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu. Jednocześnie w
orzecznictwie podkreśla się, iż właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą
ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i
dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. W zamówieniach publicznych nie ma konkurencyjności absolutnej – zawsze
ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Jednym z najbardziej adekwatnych
sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest kwalifikacja
powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta
umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie
pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując określony kształt i
zakres przedmiotu zamówienia.
Potrzeby zamawiające stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię służącą ocenie danego
ograniczenia konkurencji wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako
gospodarz postępowania określa zakres przedmiotowy i podmiotowy, charakteryzujący cel,
jaki zamierza osiągnąć tj, mający zaspokoić jego uzasadnione potrzeby. Inne podmioty jak
wykonawcy czy organy orzekające lub kontrolujące przestrzeganie przepisów pzp nie są
uprawnione do narzucania zamawiającemu konkretnego określenia jego potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia realizacji w siwz, z drugiej strony należy również
odmówić zamawiającemu prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań
specyfikacji, które mogą doprowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu
wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Tym samym, dla stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia należy zbadać zarówno faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych
zmiennych.
Ponadto w przypadku podniesienia przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą opisanie
przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy zgodnie z ogólną zasadą płynącą z art. 6 kc
spoczywa ciężar dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło.
Zamawiający zauważa, że zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 są zarzutami
poważnymi, gdyż naruszenie zasad w nich zawartych czyni w zasadzie wadliwym całe
późniejsze postepowanie. Odwołujący decydując się na postawienie tych zarzutów ma
obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, a w zakresie art. 29 ust. 2 ustawy obowiązek
uprawdopodobnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji.
Z treści odwołania w sprawie rozpatrywanej wynika, iż w prowadzonym postępowaniu,
odwołujący wg swojej oceny nie jest wstanie złożyć oferty, gdyż opis przedmiotu zamówienia
nie odpowiada gamie produktów oferowanych przez niego. Nie wykazał on, iż nie
funkcjonują na rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć, Nie wykazano
zatem, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez
uniemożliwienie złożenia ofert w postępowaniu przez innych producentów tramwajów.
Zauważa, że do niniejszego postępowania przystąpiło po jego stronie trzech producentów,
natomiast żaden nie zdecydował się na przystąpienie do postepowania po stronie
odwołującego, co wskazuje, iż na tynku producentów funkcjonują co najmniej trzy podmioty
zdolne do złożenia oferty i realizacji zamówienia. Wg wiedzy zamawiającego nie są to jedyne
podmioty, które mogą realnie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Stwierdził, że 8 lutego 2017 r. inny zamawiający – Tramwaje Warszawski sp. z o.o. wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup tramwajów jednokierunkowych i
dwukierunkowych, wieloczłonowych całkowicie niskopodłogowych, w którym warunki udziału
w postępowaniu zostały określone na podobnym poziomie. M. in. określono warunki długości
tramwaju (dwukierunkowy dł. Nie mniejsza niż 30 m nie większa niż 33 m /…/,
jednokierunkowy o długości nie mniejszej niż 30 m i nie większej niż 33 m /…/,
jednokierunkowy o długości nie mniejszej niż 20 m i nie większej niż 24 m) z opisanymi
zdolnościami przewozowymi dla każdego z trzech typów tramwaju.
W postępowaniu tym również określono, że konstrukcja tramwaju ma się opierać na
wózkach klasycznych (obrotowych). Oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym trzech nie
będących przystępującymi w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Powyższe ma wskazywać na szeroki krąg potencjalnych wykonawców, a także fakt
dopuszczenia do udziału podmiotów spoza Unii Europejskiej pozwala na zachowanie zasady
uczciwej konkurencji.
Zamawiający zauważa, że żaden zapis siwz nie wyłącza hipotetycznie możliwości
odwołującego do złożenia oferty i stwierdza, że nie jest tak jak wskazuje odwołujący, że
postawiono wymóg, aby zaoferowane pojazdy nie były prototypami, czyli żeby były
pojazdami już wprowadzonymi do eksploatacji.
Zgodnie z pkt. 2.3. zał. 1a oraz 1b do siwz wymaga się wyłącznie, aby zastosowane
rozwiązania techniczne (w szczególności zespoły napędowe i jezdne) nie były prototypami;
warunek tym samym nie dotyczy całych tramwajów, które będą zgodnie ze specyfiką
wymagań produkowane na potrzeby zamawiającego. Powyższe jest zgodne z powszechną
praktyką; tramwaje projektowane i wykonywane są na bazie już dostępnych dla producenta
rozwiązań pod konkretne wymagania postawione w OPZ. W ocenie zamawiającego nie ma
przeszkód, aby wykonawca bazując na dostępnych mu rozwiązaniach technicznych mógł
wziąć udział w postępowaniu. Wskazuje także, że dokumentacja postępowania, w tym opis
przedmiotu zamówienia była przedmiotem kontroli instytucji zarządzającej, która nie
dopatrzyła się w dokumentacji postanowień, które naruszałyby zasadę uczciwej konkurencji.
Z ostrożności, na wypadek uznania, iż sformułowany opis przedmiotu zamówienia (opz)
narusza zasadę uczciwej konkurencji zamawiający wskazuje, że wymagania opisu są
podyktowane wyłącznie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.
Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało poprzedzone opracowaniem studium wykonalności oraz szczegółową
analizą potrzeb zamawiającego związanych z realizacją projektu, w skład którego wchodzi
przedmiotowe zamówienie. Wskazał na cel swojej działalności, jakim jest zaspokajanie
potrzeb w zakresie transportu zbiorowego mieszkańców miast, gmin, strukturę
organizacyjną, długość obsługiwanej infrastruktury liniowej (torowej), założenia polityki
taborowej, tym plany zakupu nowych tramwajów z uwzględnieniem zakupu 8 wagonów o
długości 30 – 32 m, 27 wagonów o długości 22 – 25 m i 10 wagonów jednoczłonowych o
długości minimalnej 13,5 m.
Ilość oraz długości poszczególnych tramwajów została podyktowana przeprowadzonymi
badaniami w zakresie obciążenia infrastruktury, oczekiwań mieszkańców, a w konsekwencji
przewidywanymi potokami pasażerskimi na poszczególnych liniach obsługiwanych przez
zamawiającego, tak, aby opz w sposób jak najbardziej adekwatny był dostosowany do
zdefiniowanych potrzeb zamawiającego, a długość tramwajów była powiązana z planami
przewozowymi oraz oczekiwaniami organizatora komunikacji oraz średnią ilością pasażerów,
która korzysta z linii tramwajowych, na których mają być wykorzystywane tramwaje.
Tym samym, w ocenie zamawiającego niezrozumiałe jest wskazywanie przez odwołującego,
że posiada on większą wiedzę na temat uzasadnionych potrzeb zamawiającego w zakresie
realizowanego przez niego zamówienia na zakup taboru tramwajowego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2, art. 7 ust. 1 przez określenie minimalnej
długości tramwaju zamawiający wskazał na fakt braku dowodów w odwołaniu na poparcie
zarzutu. Przypomniał, że zgodnie z opz oczekuje on dostawy odpowiednio:
Tramwaju średniego o długości 22 – 25 m z określona pojemnością znamionową,
Tramwaju długiego od długości 30 – 32 m z określoną pojemnością znamionową.
Zamawiający wskazał, że kwestia warunków technicznych dla tramwajów reguluje
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków
technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z
2011 r., Nr. 65, poz. 344), które określają dopuszczalną ilość miejsc w tramwaju zgodnie z
warunkiem określonym w § 23 pkt 14 która została określona jako suma liczby miejsc do
siedzenie i do stania, przy założeniu, że 0,2 m2 powierzchni przypada na jedną osobę
stojącą; przy czym do obliczenia przyjmuje się powierzchnię dostępną dla osób stojących.
Tym samym pojemność znamionowa tramwaju jest m.in. uzależniona od jego długości i
szerokości. W ocenie zamawiającego uwzględniając wymagania normatywne
rozporządzenia, nie jest możliwe osiągnięcie wymaganej przez zamawiającego pojemności
znamionowej tramwajów, a jeżeli nawet byłoby to możliwe, co jak podkreśla zamawiający nie
zostało wykazane przez wykonawcę, to takie ograniczenie długości tramwaju przy
zachowaniu tej samej pojemności znamionowej odbyłoby się z ograniczeniem komfortu
pasażera a tym samym z naruszeniem jednego z celów projektu, którym jest zwiększenie
komfortu pasażerów oraz zachęceni ich do korzystania z transportu tramwajowego
/elektromobilności/.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2, art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez określenie
maksymalnej długości tramwaju średniego (22-25 m) zamawiający podkreśla, wbrew
twierdzeniom odwołującego, że zużycie energii na cele trakcyjne ma dla niego znaczenie, na
co wskazał w opz wpisując wymóg niskiego jednostkowego zużycia energii elektrycznej i
małych kosztach utrzymania bieżącego.
Podkreślił, że świadomie, biorąc pod uwagę zakładaną pojemność tramwajów, ich
funkcjonalność i wymagania z rozporządzenia w zakresie normatywów ich budowy, a w tym
powierzchni przypadającej na jednego pasażera przekładające się na racjonalne
zagospodarowanie powierzchni tramwaju jak również wymagań w zakresie skrajni
kinematycznej i skrajni budowli (PN-K-92008:1998 i PN-K-92009:1998) ograniczył
dopuszczalne gabaryty i połączył optymalność zużycia energii, ich funkcjonalność i
wydatkowanie środków finansowych. Powyższe wynikało z wiedzy zamawiającego, że
wzrost długości wagonu, a przez to jego wielkość przekłada się na wzrost kosztów
wytworzenia, a w konsekwencji cenę zakupu jak i zużycie eksploatacyjne infrastruktury
liniowej. Zamawiający bazując na swoich wieloletnich doświadczeniach eksploatacji
wagonów niskopodłogowych o długości 24 m i pojemności 164 osób nie musi tak jak to
próbuje sugerować odwołujący łączyć uzyskania z góry założonych parametrów
funkcjonalno-użytkowych i efektów z koniecznością ich oceniania w formie kryteriów oceny
ofert. Wymóg postawiony w opz tramwajom, jako tramwajom o niskim zużyciu energii może
zostać spełniony właśnie przez określenie długości maksymalnej tramwaju wynikającej z
oczekiwań zamawiającego co do jego pojemności znamionowej. Jest niezasadne
technicznie, funkcjonalnie i ekonomicznie żądanie zmiany długości tramwaju z 25 m na 29 m
skutkujące wzrostem ceny zakupu i kosztów życia produktu.
Zużycie energii elektrycznej na cele trakcyjne ma priorytetowe znaczenie dla
zamawiającego, który w 2012 roku dokonał zakupu specjalistycznych urządzeń, które
prowadzą stały i nieprzerwany monitoring zużycia energii na cele trakcyjne dla każdego typu
posiadanego taboru na całej sieci.
Ponadto zamawiający wskazuje, że zamówienie określonej długości tramwajów poza
zapewnieniem prawidłowej realizacji celów przewozowych podyktowane jest możliwościami
w zakresie zaplecza technicznego dla posiadanego taboru. Zamawiający posiada zaplecze
techniczne w dwóch rejonach dla tramwajów o długości maks. 32 m, a dwóch pozostałych
zaplecze techniczne dostosowane zostało do tramwajów o maksymalnej długości 24 – 25 m.
Tym samym zamówienie 27 tramwajów o długości dłuższej niż zakładana w siwz
maksymalna długość 25 m skutkowałoby ograniczeniem możliwości wykorzystania zaplecza
wyłącznie do tramwajów krótkich.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogów dot. wózków napędowych i tocznych
zamawiający wskazuje, że w odwołaniu kwestionowany jest zapis siwz określający wymóg
zastosowania w obu typach tramwajów obrotowych wózków napędowych o obrotowych
osiach klasycznych wskazując, że są rozwiązania stosowane w przeszłości obecnie nie
stosowane. Zamawiający stwierdza, że rozwiązania oczekiwane w tym zakresie stosowane
są z powodzeniem w sposób nieprzerwany w trakcji tramwajowej u wielu przewoźników w
Europie, w tym w Polsce.
Stwierdza, że rozwiązania tego typu przeżywają swój renesans wypierając rozwiązania
zamienne. Jak potwierdziła praktyka odstępstwo od klasycznych rozwiązań skutkuje
przyspieszonym zużyciem nawierzchni stalowej infrastruktury liniowej jak i obręczy kół
tramwajowych. Skrętne wózki są wręcz wymagane dla zachowania wymaganego kąta
nabiegu koła na szynę wszędzie tam, gdzie geometria torowisk wymusza łuki o małych
promieniach. Klasyczne wózki napędowe są wyposażone w elementy elastyczne tłumiące
drgania i wpływające na komfort pasażerów, w niczym nieustępujące, a nawet
przewyższając inne konstrukcje wózków. Wózki obrotowe zwane klasycznymi, jako jedyne
umożliwiają montaż napędu tramwaju tj. silnika wraz z przekładnią w ich wnętrzu,
pozwalając, jak to potwierdza kilkunastoletnie doświadczenie zamawiającego eksploatować
bezawaryjnie ten ważny węzeł konstrukcyjny, a który cechuje się około milionowym
bezawaryjnym przebiegiem w eksploatowanych w spółce wagonach.
Ponadto montaż napędu tramwaju tj. silnika wraz z przekładnią we wnętrzu wózka
podyktowane jest również zabezpieczeniem napędu przed uszkodzeniem w trakcie kolizji lub
wypadków drogowych. Zamawiający wskazuje, iż ilość zdarzeń z innymi użytkownikami
ruchu drogowego statystycznie wynosi ok. 500 rocznie, tym samym zastosowanie, tak jak
chciałby odwołujący, napędu na zewnątrz ramy wózka skutkowałoby zwiększeniem
podatności układu napędowego na uszkodzenie w czasie kolizji i wypadków, a w
konsekwencji zwiększyło koszt użytkowania tramwajów, jak również wiązałoby się z częstym
wyłączeniem tramwajów z eksploatacji w związku z koniecznością prowadzenia napraw.
Wózek to podzespół, którego konstrukcja ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo ruchu i
funkcjonowanie układu pojazd-tor oraz na zużycie kół będące podstawowym parametrem
pozwalającym na określenie trwałości cząstkowej tramwaju i właściwy dobór procesów
eksploatacyjnych zapewniając tym samym prawidłowy przebieg eksploatacji. Z badań
eksploatacyjnych wynika, że intensywność zużycia obręczy limituje długość interwału
obsługowo-naprawczego obejmującego reprofilację obręczy kół tramwaju.
Zalety eksploatacyjne klasycznych wózków obrotowych, stawiające je wyże w stosunku do
rozwiązań alternatywnych, potwierdzone praktyką jak i rozważaniami teoretycznymi
spowodowały, iż są wymagane w obecnie w zamawianych tramwajach przeznaczonych do
P., K., C.(2), W., E., L., M., K.(2).
Wymóg zastosowania wózków obrotowych w wagonach jest konsekwentnie przyjętym
rozwiązaniem zamawiającego stosowanym w nabywanych środkach transportu. Wymóg taki
stosował w poprzednich postepowaniach.
Zamawiający podkreśla, że rozwiązania oparte o klasyczne wózki skrętne nigdy przez żaden
autorytet trakcji tramwajowej i kolejowej nie zostały ocenione jako przestarzałe i mogące być
zastąpione rozwiązaniami innymi, nowymi z równie dobrymi efektami techniczno-
eksploatacyjnymi. Na poparcie wskazał publikację Bartosza Firlika i Bartosza Czechyry pt.
„Konsekwencje polityki taborowej w aspekcie prowadzonych prac badawczych pojazdów i
infrastruktury tramwajowej” przedstawioną na konferencji w kwietniu 2016 r. dot. polityki
taborowej.
W konsekwencji zamawiający stwierdza, że po pierwsze wymóg zastosowania wózków
obrotowych podyktowany został warunkami infrastruktury i koniecznością zabezpieczenia jej
prawidłowej eksploatacji oraz w celu zapewnienia optymalnej współpracy wózka z torem. Po
drugie zastosowanie tego wymogu nie narusza zasad uczciwej konkurencji, gdyż na rynku
funkcjonują podmioty zdolne wykonać zamówienie, a ich ilość zapewnia uczciwa
konkurencję między wykonawcami funkcjonującymi na polskim i europejskim rynku.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: S. P. sp. z
o.o. z siedzibą w S., M. P. sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz P. S. P. B. S.A. z siedzibą w B.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy stanowiska
Odwołujący stwierdził, że kwestionowane parametry nie są obiektywnie uzasadnione i
naruszają zasady uczciwej konkurencji. Również wymagania techniczne nie są uzasadnione
celem funkcjonalnym. Ocenia, że Zamawiający nie dysponuje wystarczającą wiedzą o rynku
konkurencyjnym i rozwiązaniach technicznych, możliwych od uzyskania. Odnośnie rozmiaru
pojazdu, wskazuje na normę, określającą przestrzeń pasażerską i obliczenie tych wielkości,
w zależności od tego, czy pojazd jest całkowicie niskopodłogowy, czy też zawiera
przestrzenie wysokopodłogowe i przejścia miedzy nimi. Stwierdza, że opracowanym przez
niego rozwiązaniem jest pojazd oparty na centralnie usytuowanym wózku i modułem
podstawowym długości 9 m. Pojazd jest całkowicie niskopodłogowy, a jego długość jest
krotnością wymiaru 9 m. Wskazał na walory szeregu parametrów opisywanego rozwiązania,
w tym niska masa, niskie zużycie energii, niski hałas, komfort jazdy. Stwierdził, że
Zamawiający nie wskazał uzasadnienia dla żądanych w OPZ długości tramwajów. Zauważył,
że obecnie Zamawiający eksploatuje także pojazdy dłuższe.
Podkreślił, że w OPZ opisano klasyczny wózek i nie uwzględniono innych nowoczesnych
rozwiązań, w tym takich, których silniki można umieścić na zewnątrz wózka. Podkreślił
walory nowoczesnych układów napędowych i ich wpływ na żywotność kół oraz szyn.
Przypomniał negatywne następstwa stosowania osi sztywnych (klasycznych). Opisał
funkcjonalność przyjętego przez siebie rozwiązania, w tym niższe koszty serwisu i napraw i
znacznie wydłużone okresy między przeglądowe, a także łatwiejszy dostęp do silnika i
rzadsze naprawy torowisk. Zauważył, że proponowane przez niego rozwiązanie nie
ogranicza możliwości złożenia ofert przez innych wykonawców.
Zauważył, że podawane przykłady z innych postępowań, nie mają wpływu na ocenę w
sprawie, czy naruszono art. 29 i art. 7 PZP. Negował walor dowodowy dokumentów,
złożonych przez Zamawiającego, jako niemających związku z zarzutami odwołania. Ocenił,
że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w oparciu o własne przyzwyczajenie.
Podkreślił, że nie jest w stanie złożyć oferty na obecnych warunkach. Zauważył, że w
folderach jego produktów potwierdzone są deklarowane parametry długości, a zatem
niespełniające wymagań specyfikacji. Na poparcie stanowiska cytował fragmenty opinii,
złożonej przez Zamawiającego. Zauważył, że w zestawieniu zużycia energii nie
uwzględniono istotnego elementu masy pojazdu, a wskazano jedynie trzy różne długości.
Stwierdził, że proponowane przez niego zmiany poszerzą krąg wykonawców, mogących
złożyć ofertę Zamawiającemu. Złożone przez P. zestawienia ocenia jako
niereprezentatywne. Uznaje, że ocena specyfikacji, dokonana przez instytucję finansującą,
dotyczyła aspektów ekonomicznych przedsięwzięcia, a nie technicznych, w szczególności
objętych zarzutami odwołania. Podkreśla rozwojowy aspekt przyjmowania przez
Zamawiających nowych rozwiązań i nowych technologii.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał argumenty przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że Odwołujący nie wykazał naruszenia, przez
postanowienia SIWZ, zasady konkurencji. Zauważył, że co najmniej trzech wykonawców jest
zdolnych złożyć ofertę i ocenia, że także Odwołujący jest w stanie zaprojektować i wykonać
tramwaje, zgodnie z opisem specyfikacji. Złożył wydruki z fotografiami, ze stron
Odwołującego. Stwierdził, że OPZ sporządzono zgodnie z rzeczywistymi potrzebami, po
dokonaniu ich analiz. Złożył zestawienie zużycia energii, w związku z długością tramwaju (3
pozycje). Odnośnie wózka, wskazał na argumentację w pkt 2.3 pisma. Złożył także pisemną
opinię prywatną, dotyczącą rozwiązania technicznego, proponowanego przez Odwołującego.
Przedstawił dwa zestawienia, pod nazwą kolizje oraz wypadki, wskazując, że wiele z nich to
zdarzenia z uderzeniem bocznym i uszkodzeniem wózka, bez uszkodzenia silnika,
umieszczonego głębiej. Stwierdził, że zastosowanie nowych rozwiązań technicznych
powoduje wzrost kosztów eksploatacji, napraw i potrzeby dokonania zmian w infrastrukturze.
Wskazał na obszar swojego działania i znajomość rynku właściwego. Podkreślił planowane
oszczędności zużycia energii elektrycznej, zależne od długości eksploatowanego pojazdu.
Podkreślił zalety wózków obrotowych (klasycznych, skrętnych), w tym w ruchu w ciasnych
łukach. Na potwierdzenie cytował opracowania (jak w odpowiedzi na odwołanie). Wskazał na
zainteresowanie oczekiwanym rozwiązaniem u wielu przewoźników, w tym, poza
wskazanymi w piśmie, także w W., E., L. i M. Wskazał na źródło finasowania zamówienia i
pozytywną ocenę specyfikacji dokonaną przez instytucję finansującą. Przypomniał przedmiot
sporu, którym są warunki OPZ, a nie prezentacja własnego produktu przez Odwołującego.
Ocenił, że Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutów. Stwierdził, że Odwołujący
zmierza do zmiany przedmiotu zamówienia przez zunifikowanie dostaw do tramwajów jednej
długości.
Przystępujący M. podzielił stanowisko Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania i
zauważył, że Zamawiający ma prawo opisania swoich uzasadnionych potrzeb, co wykazał w
toku postępowania.
Przystępujący S. podzielił stanowisko Zamawiającego. Zauważył, że inni Zamawiający
również stawiają wymogi określonej długości pojazdów. Złożył na tę okoliczność
przykładowe wyciągi specyfikacji. Stwierdził, że Odwołujący oczekuje od Zamawiającego
zunifikowania długości tramwaju, podczas gdy przedmiotem zamówienia są tramwaje o
dwóch długościach (średnie i długie). Złożył wyciągi z dokumentów z postępowań, w których
żądano analogicznego rozwiązania w zakresie wózków, a także artykuły prasowe na ten
temat. Podkreślił, wskazane wcześniej, zalety wózka klasycznego, a także bezpieczeństwo
na zakrętach.
Przystępujący P. podzielił stanowisko Zamawiającego. Złożył dwie tabele, to jest zestawienie
postępowań z wymogiem dotyczącym wózków skrętnych (lata 2000-2016) oraz zestawienie
parametrów długości i pojemności tramwajów, zauważając, że takie parametry mają
znaczenie dla wielu Zamawiających. Wskazał na ryzyko wyższych kosztów eksploatacji i
napraw, przy rozwiązaniu, proponowanym przez Odwołującego. Zauważa jednak, iż każde, z
omawianych rozwiązań, ma określone zalety jak i wady.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również stanowiska stron i przystępujących do postępowania
odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Każdy potencjalny wykonawca ma tak
rozumiany interes w odniesieniu do postanowień siwz, w tym opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego zarzuty odwołania nie zostały udowodnione, a tym samym nie
potwierdziły się.
W szczególności z treści odwołania nie wynika na czym, w ocenie odwołującego polega
naruszenie konkurencji, poza podkreśleniem w tej treści, iż zakwestionowane zapisy siwz
uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty na dostawę tramwajów spełniających
postawione w specyfikacji wymagania.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO naruszenie zasady uczciwej konkurencji
wskazanej w art. 29 ust. 2 ustawy pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego producenta lub konkretny
produkt, a także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów
technicznych, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zmawiającego i
które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu. Jest przy tym
naturalne, że niemal każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie
konkurencji polegające na niemożności złożenia oferty przez potencjalnie zainteresowanego
wykonawcę z uwagi na niedysponowanie określoną technologią, wymaganym
doświadczeniem itp. To jednak nie musi oznaczać, że doszło do naruszenia zasady z art. 7
ust. 1 ustawy pzp.
Należy zauważyć, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
uzyskanie przez zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania, pożądanego
przedmiotu zamówienia opisanego zgodnie z zasadami ustawy z uwzględnieniem
uzasadnionych racjonalnych potrzeb zamawiającego.
Ponadto należy przypomnieć, że w przypadku podniesienia przez odwołującego zarzutu
naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą
opisanie przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy zgodnie z art. 6 kc. spoczywa ciężar
dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło.
Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że do postępowania odwoławczego przystąpiło po
stronie zamawiającego trzech producentów, natomiast żaden nie zdecydował się na
przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego, co może wskazywać, że jedynie
odwołujący jest zainteresowany zmianą opisu przedmiotu zamówienia.
Izba zauważa i uznaje za wiarygodne dowody, iż kwestionowane przez odwołującego
parametry w postaci wymaganej długości tramwaju i konstrukcji tramwaju opartej na
wózkach klasycznych (obrotowych) są w szeregu postępowań na analogiczny przedmiot
zamówienia stosowane. Uzasadnienie zamawiającego wskazujące na elementy
ekonomiczne (koszty obsługi, koszty napraw, infrastruktura, koszt eksploatacji pojazdu
zróżnicowany w zależności od jego długości), jak i techniczne, zasługuje na uwzględnienie.
Gdyby nawet hipotetycznie przyjąć tezę, że zamawiający nie jest zainteresowany nowymi
technologiami konstrukcji i napędu tramwaju, a preferuje rozwiązania znane, nie stanowiłoby
to naruszenia zasady konkurencji. W istocie jednak spór o wyższości jednych rozwiązań nad
innymi pozostaje nierozstrzygnięty, a zamawiający wykazał, że opisane przez niego potrzeby
są uzasadnione.
W konsekwencji w ocenie Izby postawione i będące przedmiotem zarzutów odwołania
wymogi, nie powinny być ocenione jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 28 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę S.
Sp. z o.o., (...),
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie S.A., (...),
przy udziale:
A. wykonawcy M. P. Sp. z o.o., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy P. S. P. B. S.A., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy S. P. Sp. z o.o., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. Sp. z o.o., (...) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. sp. z
o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od S. sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz zamawiającego Tramwaje
Śląskie S.A. z siedzibą w C. kwotę kwotę 3 992 zł 37 gr (słownie trzy tysiące
dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote 37 groszy) stanowiącą poniesione koszty
postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu (350
zł 55 gr) i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw 41 zł 82 gr.).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1670/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w C. prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą Zakup wagonów tramwajowych wieloczłonowych,
niskopodłogowych, Numer referencyjny: UE/JRP/B/454/2017, opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2017 pod numerem 2017/S 144-297809.
Odwołujący: S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniósł odwołanie wobec czynności podjętych
przez Zamawiającego, a polegających na sporządzeniu SIWZ w sposób niezgodny z PZP, w
szczególności sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, faworyzujący wybranych uczestników rynku, a zatem niezgodny z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP w zakresie art. 29
ust. 1, 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie opisu w sposób naruszający uczciwą
konkurencję, nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, uniemożliwiający złożenie oferty
przez podmioty mogące zrealizować zamówienie.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców,
mogących zrealizować Zamówienie. Treści SIWZ uniemożliwiają Odwołującemu złożenie
oferty, co naraża go na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych.
UZASADNIENIE 1. Naruszenie art. 29 ust. 1, 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w następujących
częściach SIWZ: Rozdział III SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, pkt. 1, Załącznik
nr 1 a i 1b do SIWZ
Zamawiający określił 2 typy tramwaju poprzez podanie ich wymiarów zewnętrznych ([...] o
długości minimalnej 22m nie więcej niż 25m [...] oraz [...] długości minimalnej 30m nie więcej
niż 32m [...]) gdzie w załącznikach 1a i 1b do SIWZ w zapisach odpowiednio punktu „3.
Podstawowe parametry tramwaju” zdefiniował ten wymiar jako „długość mierzona pomiędzy
czołem ściany przedniej i tylnej (bez sprzęgów i zderzaków)”.
Dodatkowo wskazuje, że w treści SIWZ, przewidziano, że „pojemność znamionowa nie mniej
niż 155 pasażerów, w tym minimum 38 miejsc siedzących stałych” lub „pojemność
znamionowa nie mniej niż 200 pasażerów, w tym minimum 72 miejsca siedzące stałe”. (Zał.
1a i 1b do SIWZ pkt. 3 Podstawowe parametry tramwaju, tiret 4).
Z uwagi na wymagania dotyczące pojemności tramwaju zupełnie niezrozumiałe i
nieuzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego jest określenie długości
minimalnej tj. 22m nie więcej niż 25m oraz 30m nie więcej niż 32m w tramwajach
wymaganych przez Zamawiającego.
Pojemność znamionową można uzyskać właściwym zagospodarowaniem wnętrza tramwaju
przy wymiarach zewnętrznych mniejszych niż określił Zamawiający. Niedopuszczenie
pojazdów krótszych niż wedle opisu Zamawiającego ogranicza konkurencję lub wymusza
sztuczne wydłużanie pojazdu.
Dodatkowo Zamawiający wymaga by zaoferowane pojazdy nie były prototypami, czyli żeby
zaoferowane tramwaje były pojazdami już wprowadzonymi do eksploatacji.
W ocenie Odwołującego powyższy wymóg w zakresie minimalnej długości tramwajów nie
znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb
Zamawiającego, nie jest też uzasadniony istniejącą u Zamawiającego infrastrukturą. Takie
postanowienia SIWZ nie można uzasadnić obiektywnymi okolicznościami. Wymóg ten
ogranicza w sposób niezasadny konkurencję i uniemożliwia m.in. Odwołującemu złożenie
oferty.
Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP.
Wnosi o:
- usunięcie z treści SIWZ i załączników do SIWZ wymogów w zakresie długości
minimalnej wagonów tramwajów.
2. Naruszenie art. 29 ust. 1, 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w następujących częściach SIWZ:
Rozdział III SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, pkt 1, Załącznik nr 1 a do SIWZ
Zamawiający ograniczył maksymalną długość tramwaju opisanego w Zał. nr 1 a do SIWZ, do
25m [...] gdzie w zał. 1a do SIWZ w pkt „3. Podstawowe parametry tramwaju" zdefiniował ten
wymiar jako „długość mierzona pomiędzy czołem ściany przedniej i tylnej (bez sprzęgów i
zderzaków)”.
Dodatkowo w SIWZ przewidziano, że „pojemność znamionowa nie mniej niż 155 pasażerów,
w tym minimum 38 miejsc siedzących stałych". (Zał.1a do SIWZ pkt. 3 Podstawowe
parametry tramwaju, tiret 4)
Z uwagi na wymagania dotyczące pojemności tramwaju zupełnie niezrozumiałe i
nieuzasadnione rzeczywistymi potrzebami i możliwościami zamawiającego jest określenie
długości maksymalnej tramwaju do 25 m, skoro w tym samym postępowaniu Zamawiający
wskazuje, że na jego sieci mogą być eksploatowane pojazdy o długości do 32 m.
Stosowanie krótszych pojazdów można uzasadniać chęcią ograniczenia masy pojazdu i w
konsekwencji chęcią ograniczenia kosztów energii zużytej na cele trakcyjne, jednak wydaje
się, że dla Zamawiającego ma to drugorzędne znaczenie, ponieważ Zamawiający nie
wymagał określenia stopnia sprawności pojazdu ani nie zawarł w kryteriach oceny ofert
żadnych odniesień do energooszczędności pojazdów.
W ocenie Odwołującego powyższy wymóg w zakresie maksymalnej długości tramwajów nie
znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb
Zamawiającego. Wymóg ten ogranicza w sposób niezasadny konkurencję i uniemożliwia
m.in. Odwołującemu złożenie oferty.
Wskazujemy, że zasada uczciwej konkurencji jest nadrzędną zasadą udzielania zamówień
publicznych. Gdyby Zamawiający w istocie uznał że energooszczędność stanowi ważne
kryterium może uwzględnić tę przesłankę w kryteriach oceny ofert. Natomiast zmiana opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie długości maksymalnej wagonu opisanego w Załączniku
nr 1a do SIWZ, poszerzy niewątpliwie krąg wykonawców mogących zrealizować niniejsze
zamówienie, który przez obecne zapisy SIWZ jest ograniczony.
Dodatkowo Zamawiający wymaga by zaoferowane pojazdy nie były prototypami, czyli żeby
zaoferowane tramwaje były pojazdami już wprowadzonymi do eksploatacji.
W ocenie Odwołującego powyższy wymóg w zakresie maksymalnej długości tramwajów nie
znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb
Zamawiającego, a także nie jest uzasadniony możliwościami wykorzystania tramwajów o
długości do 32 metrów w istniejącej u Zamawiającego infrastrukturze. Takie postanowienia
SIWZ nie można uzasadnić żadnymi obiektywnymi okolicznościami. Wymóg ten ogranicza w
sposób niezasadny konkurencję i uniemożliwia m.in. Odwołującemu złożenie oferty.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, naruszył art. 29 ust. 1, 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o:
- dopuszczenie w SIWZ i Załącznikach do SIWZ w miejsce obecnie istniejącego
ograniczenia długości maksymalnej wagonów tramwajów, opisanych jako „nie więcej niż 25
m" następującego opisu: „nie więcej niż 29 m”.
3. Naruszenie art. 29 ust. 1, 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w następujących częściach SIWZ:
W Załączniku 1 a i 1 b d SIWZ punkt 5 (Wózki napędowe i toczne) ppkt. 5.1 Zamawiający
określił:
„Wagon musi posiadać obrotowe wózki napędowe (wózki o nieograniczonym względem
pudła obrocie w zakresie pokonywanych łuków torowych występujących u Zamawiającego) o
wszystkich obrotowych osiach klasycznych, posiadające odsprężynowanie I stopnia
pomiędzy zestawem kołowym, a konstrukcją wózka oraz odsprężynowanie II stopnia
pomiędzy wózkiem i pudłem, nie licząc elastyczności kół. Każda oś wózka napędowego
powinna być napędzana silnikiem prądu przemiennego chłodzonym powietrzem z
przewietrzaniem własnym, pośrednim. Nie dopuszcza się umieszczenia układów
napędowych na zewnątrz ram wózków i kół."
Powyżej wymagane rozwiązania konstrukcyjne wózków były stosowane w przeszłości.
Zgodnie z wiedzą odwołującego powyższe rozwiązania stosowano 18 lat temu i od ponad 15
lat nie są stosowane przez producentów. Obecnie, zgodnie z wiedzą Odwołującego, tylko
jeden producent tramwajów może zaoferować pojazd bazujący na opisanej konstrukcji
wskrzeszając produkcję tramwajów wycofanych z oferty produktowej.
Zamawiający określił wymóg zastosowania obrotowego wózka pod pudłem wagonu. Zgodne
z wiedzą Odwołującego, w nowoczesnych tramwajach stosowane są różne rozwiązania
połączeń podatnych między ramą wózka, a pudłem wagonu, np. wózki wychylne. Obecnie
stosowane, nowoczesne rozwiązania połączeń podatnych między ramą wózka, a pudłem
wagonu nie są rozwiązaniem gorszym od wymaganego w SIWZ, a wręcz przeciwnie poprzez
wykorzystanie łączników metalowo-gumowych zamiast klasycznego czopa skrętu pozwala
na eliminację elementów ciernych co przekłada się na mniejsze zużycie elementów pojazdu,
a w konsekwencji na niższe koszty eksploatacyjne ponoszone przez Zamawiającego.
Zastosowanie osi klasycznych skutkuje powstaniem dużych sił między kołami i szynami
podczas pokonywania ciasnych łuków, co przekłada się na szybsze zużycie zestawów
kołowych oraz zwiększone zużycie elementów infrastruktury. Fakt ten wnika z podstaw
fizycznych przekazywania momentów trakcyjnych pary koło-szyna. Aby zmniejszyć koszty
eksploatacji tramwaju i zwiększyć żywotność jego elementów producenci stosują osie
portalowe sprzężone mechanicznie lub z niezależnie osadzonymi kołami.
Powyższe rozwiązania nie są gorsze od wymaganych przez Zamawiającego, a wręcz
przeciwnie, jak wskazano powyżej, korzystnie wpływają na proces eksploatacji pojazdu i
ponoszonych z tego tytułu kosztów. Powyższy wymóg stoi w sprzeczności z zapisem punktu
1.1 Załącznika 1 a i 1 b do SIWZ „o nowoczesnej konstrukcji”.
Również wymóg zastosowania układu napędowego wewnątrz ramy wózka oraz między
kołami jest nieuzasadniony i stoi w sprzeczności z zapisem punktu 1.1 Załącznika 1 a i 1 b
do SIWZ „o nowoczesnej konstrukcji”, ponieważ taka konfiguracja układu napędowego
uniemożliwia zastosowanie niskiej podłogi nad obszarem wózka. W tym miejscu
wskazujemy, że jednym z kryteriów oceny ofert jest udział długości niskiej podłogi (patrz pkt.
5.3 SIWZ) co rozumiemy, że jest dość istotną cechą tramwaju, według Zamawiającego.
Tymczasem zgodnie z SIWZ zastosowanie wyższej podłogi nad układem napędowym ,
wymaganym w SIWZ, powoduje, że obszar niskiej podłogi jest ograniczony do powierzchni
między wózkami napędowymi.
We wszystkich nowoczesnych tramwajach stosowane są układy napędowe zabudowane na
zewnątrz ramy wózka po zewnętrznej stronie kół. Rozwiązane takie pozwala na
uproszczenie procedur naprawczych i pozwala na zmniejszenie sił wywołanych masą
nieresorowaną.
Z powyższego wynika, że obecnie stosowane układy napędowe zabudowane na zewnątrz
ramy wózka nie są rozwiązaniami gorszymi niż wymagany w SIWZ układ napędowy
wewnątrz ramy wózka oraz między kołami. Przeciwnie, rozwiązania takie pozwalają na
ograniczenie kosztów eksploatacji tramwajów.
W ocenie Odwołującego, jak wykazano uprzednio, powyższe wymogi w zakresie konstrukcji
wózka nie znajdują żadnego uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym
uregulowaniu potrzeb Zamawiającego. Takie postanowienia SIWZ nie można uzasadnić
żadnymi obiektywnymi okolicznościami. Wymóg ten ogranicza w sposób niezasadny
konkurencję i uniemożliwia m.in. Odwołującemu złożenie oferty.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, naruszył art. 29 ust. 1, 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP.
W związku z powyższym wnosi o zmianę dotychczasowego pkt. 5.1. w Załączniku 1a oraz
1b poprzez dopuszczenie również nowoczesnych rozwiązań konstrukcji wózka i wskazanie,
że:
- „Wagon musi posiadać wózki napędowe zamocowane do pudła w sposób podatny
(wózki o nieograniczonym względem pudła obrocie lub wychyleniu w zakresie
pokonywanych łuków torowych występujących u Zamawiającego), posiadające
odsprężynowanie I stopnia pomiędzy zestawem kołowym, a konstrukcją wózka oraz
odsprężynowanie II stopnia pomiędzy ramą wózka i pudłem, nie licząc elastyczności kół.
Wszystkie koła wózka napędowego powinny być napędzane za pomocą układu napędowego
wykorzystującego silniki prądu przemiennego chłodzone powietrzem z przewietrzaniem
własnym, pośrednim. ”
Zamawiający w złożonej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że zarzuty odwołania jako bezzasadne powinny zostać w całości oddalone.
W ocenie zamawiającego z treści odwołania nie wynika na czym, w ocenie odwołującego
polega naruszenie konkurencji, poza wielokrotnym podkreśleniem w treści odwołania, iż
zakwestionowane zapisy siwz uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty. Wobec braku
dowodów na potwierdzenie zarzutów, zamawiający domniemuje, iż wykonawca nie jest w
stanie zaoferować zamawiającemu tramwajów spełniających postawione wymagania.
Zamawiający stwierdził, że w orzecznictwie KIO wskazywano, iż naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego producenta lub
konkretny produkt, a także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów
technicznych, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zmawiającego i
które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu. Jednocześnie w
orzecznictwie podkreśla się, iż właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą
ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i
dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. W zamówieniach publicznych nie ma konkurencyjności absolutnej – zawsze
ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Jednym z najbardziej adekwatnych
sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest kwalifikacja
powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta
umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie
pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując określony kształt i
zakres przedmiotu zamówienia.
Potrzeby zamawiające stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię służącą ocenie danego
ograniczenia konkurencji wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako
gospodarz postępowania określa zakres przedmiotowy i podmiotowy, charakteryzujący cel,
jaki zamierza osiągnąć tj, mający zaspokoić jego uzasadnione potrzeby. Inne podmioty jak
wykonawcy czy organy orzekające lub kontrolujące przestrzeganie przepisów pzp nie są
uprawnione do narzucania zamawiającemu konkretnego określenia jego potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia realizacji w siwz, z drugiej strony należy również
odmówić zamawiającemu prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań
specyfikacji, które mogą doprowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu
wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Tym samym, dla stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia należy zbadać zarówno faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych
zmiennych.
Ponadto w przypadku podniesienia przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą opisanie
przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy zgodnie z ogólną zasadą płynącą z art. 6 kc
spoczywa ciężar dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło.
Zamawiający zauważa, że zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 są zarzutami
poważnymi, gdyż naruszenie zasad w nich zawartych czyni w zasadzie wadliwym całe
późniejsze postepowanie. Odwołujący decydując się na postawienie tych zarzutów ma
obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, a w zakresie art. 29 ust. 2 ustawy obowiązek
uprawdopodobnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji.
Z treści odwołania w sprawie rozpatrywanej wynika, iż w prowadzonym postępowaniu,
odwołujący wg swojej oceny nie jest wstanie złożyć oferty, gdyż opis przedmiotu zamówienia
nie odpowiada gamie produktów oferowanych przez niego. Nie wykazał on, iż nie
funkcjonują na rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć, Nie wykazano
zatem, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez
uniemożliwienie złożenia ofert w postępowaniu przez innych producentów tramwajów.
Zauważa, że do niniejszego postępowania przystąpiło po jego stronie trzech producentów,
natomiast żaden nie zdecydował się na przystąpienie do postepowania po stronie
odwołującego, co wskazuje, iż na tynku producentów funkcjonują co najmniej trzy podmioty
zdolne do złożenia oferty i realizacji zamówienia. Wg wiedzy zamawiającego nie są to jedyne
podmioty, które mogą realnie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Stwierdził, że 8 lutego 2017 r. inny zamawiający – Tramwaje Warszawski sp. z o.o. wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup tramwajów jednokierunkowych i
dwukierunkowych, wieloczłonowych całkowicie niskopodłogowych, w którym warunki udziału
w postępowaniu zostały określone na podobnym poziomie. M. in. określono warunki długości
tramwaju (dwukierunkowy dł. Nie mniejsza niż 30 m nie większa niż 33 m /…/,
jednokierunkowy o długości nie mniejszej niż 30 m i nie większej niż 33 m /…/,
jednokierunkowy o długości nie mniejszej niż 20 m i nie większej niż 24 m) z opisanymi
zdolnościami przewozowymi dla każdego z trzech typów tramwaju.
W postępowaniu tym również określono, że konstrukcja tramwaju ma się opierać na
wózkach klasycznych (obrotowych). Oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym trzech nie
będących przystępującymi w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Powyższe ma wskazywać na szeroki krąg potencjalnych wykonawców, a także fakt
dopuszczenia do udziału podmiotów spoza Unii Europejskiej pozwala na zachowanie zasady
uczciwej konkurencji.
Zamawiający zauważa, że żaden zapis siwz nie wyłącza hipotetycznie możliwości
odwołującego do złożenia oferty i stwierdza, że nie jest tak jak wskazuje odwołujący, że
postawiono wymóg, aby zaoferowane pojazdy nie były prototypami, czyli żeby były
pojazdami już wprowadzonymi do eksploatacji.
Zgodnie z pkt. 2.3. zał. 1a oraz 1b do siwz wymaga się wyłącznie, aby zastosowane
rozwiązania techniczne (w szczególności zespoły napędowe i jezdne) nie były prototypami;
warunek tym samym nie dotyczy całych tramwajów, które będą zgodnie ze specyfiką
wymagań produkowane na potrzeby zamawiającego. Powyższe jest zgodne z powszechną
praktyką; tramwaje projektowane i wykonywane są na bazie już dostępnych dla producenta
rozwiązań pod konkretne wymagania postawione w OPZ. W ocenie zamawiającego nie ma
przeszkód, aby wykonawca bazując na dostępnych mu rozwiązaniach technicznych mógł
wziąć udział w postępowaniu. Wskazuje także, że dokumentacja postępowania, w tym opis
przedmiotu zamówienia była przedmiotem kontroli instytucji zarządzającej, która nie
dopatrzyła się w dokumentacji postanowień, które naruszałyby zasadę uczciwej konkurencji.
Z ostrożności, na wypadek uznania, iż sformułowany opis przedmiotu zamówienia (opz)
narusza zasadę uczciwej konkurencji zamawiający wskazuje, że wymagania opisu są
podyktowane wyłącznie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.
Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało poprzedzone opracowaniem studium wykonalności oraz szczegółową
analizą potrzeb zamawiającego związanych z realizacją projektu, w skład którego wchodzi
przedmiotowe zamówienie. Wskazał na cel swojej działalności, jakim jest zaspokajanie
potrzeb w zakresie transportu zbiorowego mieszkańców miast, gmin, strukturę
organizacyjną, długość obsługiwanej infrastruktury liniowej (torowej), założenia polityki
taborowej, tym plany zakupu nowych tramwajów z uwzględnieniem zakupu 8 wagonów o
długości 30 – 32 m, 27 wagonów o długości 22 – 25 m i 10 wagonów jednoczłonowych o
długości minimalnej 13,5 m.
Ilość oraz długości poszczególnych tramwajów została podyktowana przeprowadzonymi
badaniami w zakresie obciążenia infrastruktury, oczekiwań mieszkańców, a w konsekwencji
przewidywanymi potokami pasażerskimi na poszczególnych liniach obsługiwanych przez
zamawiającego, tak, aby opz w sposób jak najbardziej adekwatny był dostosowany do
zdefiniowanych potrzeb zamawiającego, a długość tramwajów była powiązana z planami
przewozowymi oraz oczekiwaniami organizatora komunikacji oraz średnią ilością pasażerów,
która korzysta z linii tramwajowych, na których mają być wykorzystywane tramwaje.
Tym samym, w ocenie zamawiającego niezrozumiałe jest wskazywanie przez odwołującego,
że posiada on większą wiedzę na temat uzasadnionych potrzeb zamawiającego w zakresie
realizowanego przez niego zamówienia na zakup taboru tramwajowego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2, art. 7 ust. 1 przez określenie minimalnej
długości tramwaju zamawiający wskazał na fakt braku dowodów w odwołaniu na poparcie
zarzutu. Przypomniał, że zgodnie z opz oczekuje on dostawy odpowiednio:
Tramwaju średniego o długości 22 – 25 m z określona pojemnością znamionową,
Tramwaju długiego od długości 30 – 32 m z określoną pojemnością znamionową.
Zamawiający wskazał, że kwestia warunków technicznych dla tramwajów reguluje
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków
technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z
2011 r., Nr. 65, poz. 344), które określają dopuszczalną ilość miejsc w tramwaju zgodnie z
warunkiem określonym w § 23 pkt 14 która została określona jako suma liczby miejsc do
siedzenie i do stania, przy założeniu, że 0,2 m2 powierzchni przypada na jedną osobę
stojącą; przy czym do obliczenia przyjmuje się powierzchnię dostępną dla osób stojących.
Tym samym pojemność znamionowa tramwaju jest m.in. uzależniona od jego długości i
szerokości. W ocenie zamawiającego uwzględniając wymagania normatywne
rozporządzenia, nie jest możliwe osiągnięcie wymaganej przez zamawiającego pojemności
znamionowej tramwajów, a jeżeli nawet byłoby to możliwe, co jak podkreśla zamawiający nie
zostało wykazane przez wykonawcę, to takie ograniczenie długości tramwaju przy
zachowaniu tej samej pojemności znamionowej odbyłoby się z ograniczeniem komfortu
pasażera a tym samym z naruszeniem jednego z celów projektu, którym jest zwiększenie
komfortu pasażerów oraz zachęceni ich do korzystania z transportu tramwajowego
/elektromobilności/.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2, art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez określenie
maksymalnej długości tramwaju średniego (22-25 m) zamawiający podkreśla, wbrew
twierdzeniom odwołującego, że zużycie energii na cele trakcyjne ma dla niego znaczenie, na
co wskazał w opz wpisując wymóg niskiego jednostkowego zużycia energii elektrycznej i
małych kosztach utrzymania bieżącego.
Podkreślił, że świadomie, biorąc pod uwagę zakładaną pojemność tramwajów, ich
funkcjonalność i wymagania z rozporządzenia w zakresie normatywów ich budowy, a w tym
powierzchni przypadającej na jednego pasażera przekładające się na racjonalne
zagospodarowanie powierzchni tramwaju jak również wymagań w zakresie skrajni
kinematycznej i skrajni budowli (PN-K-92008:1998 i PN-K-92009:1998) ograniczył
dopuszczalne gabaryty i połączył optymalność zużycia energii, ich funkcjonalność i
wydatkowanie środków finansowych. Powyższe wynikało z wiedzy zamawiającego, że
wzrost długości wagonu, a przez to jego wielkość przekłada się na wzrost kosztów
wytworzenia, a w konsekwencji cenę zakupu jak i zużycie eksploatacyjne infrastruktury
liniowej. Zamawiający bazując na swoich wieloletnich doświadczeniach eksploatacji
wagonów niskopodłogowych o długości 24 m i pojemności 164 osób nie musi tak jak to
próbuje sugerować odwołujący łączyć uzyskania z góry założonych parametrów
funkcjonalno-użytkowych i efektów z koniecznością ich oceniania w formie kryteriów oceny
ofert. Wymóg postawiony w opz tramwajom, jako tramwajom o niskim zużyciu energii może
zostać spełniony właśnie przez określenie długości maksymalnej tramwaju wynikającej z
oczekiwań zamawiającego co do jego pojemności znamionowej. Jest niezasadne
technicznie, funkcjonalnie i ekonomicznie żądanie zmiany długości tramwaju z 25 m na 29 m
skutkujące wzrostem ceny zakupu i kosztów życia produktu.
Zużycie energii elektrycznej na cele trakcyjne ma priorytetowe znaczenie dla
zamawiającego, który w 2012 roku dokonał zakupu specjalistycznych urządzeń, które
prowadzą stały i nieprzerwany monitoring zużycia energii na cele trakcyjne dla każdego typu
posiadanego taboru na całej sieci.
Ponadto zamawiający wskazuje, że zamówienie określonej długości tramwajów poza
zapewnieniem prawidłowej realizacji celów przewozowych podyktowane jest możliwościami
w zakresie zaplecza technicznego dla posiadanego taboru. Zamawiający posiada zaplecze
techniczne w dwóch rejonach dla tramwajów o długości maks. 32 m, a dwóch pozostałych
zaplecze techniczne dostosowane zostało do tramwajów o maksymalnej długości 24 – 25 m.
Tym samym zamówienie 27 tramwajów o długości dłuższej niż zakładana w siwz
maksymalna długość 25 m skutkowałoby ograniczeniem możliwości wykorzystania zaplecza
wyłącznie do tramwajów krótkich.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogów dot. wózków napędowych i tocznych
zamawiający wskazuje, że w odwołaniu kwestionowany jest zapis siwz określający wymóg
zastosowania w obu typach tramwajów obrotowych wózków napędowych o obrotowych
osiach klasycznych wskazując, że są rozwiązania stosowane w przeszłości obecnie nie
stosowane. Zamawiający stwierdza, że rozwiązania oczekiwane w tym zakresie stosowane
są z powodzeniem w sposób nieprzerwany w trakcji tramwajowej u wielu przewoźników w
Europie, w tym w Polsce.
Stwierdza, że rozwiązania tego typu przeżywają swój renesans wypierając rozwiązania
zamienne. Jak potwierdziła praktyka odstępstwo od klasycznych rozwiązań skutkuje
przyspieszonym zużyciem nawierzchni stalowej infrastruktury liniowej jak i obręczy kół
tramwajowych. Skrętne wózki są wręcz wymagane dla zachowania wymaganego kąta
nabiegu koła na szynę wszędzie tam, gdzie geometria torowisk wymusza łuki o małych
promieniach. Klasyczne wózki napędowe są wyposażone w elementy elastyczne tłumiące
drgania i wpływające na komfort pasażerów, w niczym nieustępujące, a nawet
przewyższając inne konstrukcje wózków. Wózki obrotowe zwane klasycznymi, jako jedyne
umożliwiają montaż napędu tramwaju tj. silnika wraz z przekładnią w ich wnętrzu,
pozwalając, jak to potwierdza kilkunastoletnie doświadczenie zamawiającego eksploatować
bezawaryjnie ten ważny węzeł konstrukcyjny, a który cechuje się około milionowym
bezawaryjnym przebiegiem w eksploatowanych w spółce wagonach.
Ponadto montaż napędu tramwaju tj. silnika wraz z przekładnią we wnętrzu wózka
podyktowane jest również zabezpieczeniem napędu przed uszkodzeniem w trakcie kolizji lub
wypadków drogowych. Zamawiający wskazuje, iż ilość zdarzeń z innymi użytkownikami
ruchu drogowego statystycznie wynosi ok. 500 rocznie, tym samym zastosowanie, tak jak
chciałby odwołujący, napędu na zewnątrz ramy wózka skutkowałoby zwiększeniem
podatności układu napędowego na uszkodzenie w czasie kolizji i wypadków, a w
konsekwencji zwiększyło koszt użytkowania tramwajów, jak również wiązałoby się z częstym
wyłączeniem tramwajów z eksploatacji w związku z koniecznością prowadzenia napraw.
Wózek to podzespół, którego konstrukcja ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo ruchu i
funkcjonowanie układu pojazd-tor oraz na zużycie kół będące podstawowym parametrem
pozwalającym na określenie trwałości cząstkowej tramwaju i właściwy dobór procesów
eksploatacyjnych zapewniając tym samym prawidłowy przebieg eksploatacji. Z badań
eksploatacyjnych wynika, że intensywność zużycia obręczy limituje długość interwału
obsługowo-naprawczego obejmującego reprofilację obręczy kół tramwaju.
Zalety eksploatacyjne klasycznych wózków obrotowych, stawiające je wyże w stosunku do
rozwiązań alternatywnych, potwierdzone praktyką jak i rozważaniami teoretycznymi
spowodowały, iż są wymagane w obecnie w zamawianych tramwajach przeznaczonych do
P., K., C.(2), W., E., L., M., K.(2).
Wymóg zastosowania wózków obrotowych w wagonach jest konsekwentnie przyjętym
rozwiązaniem zamawiającego stosowanym w nabywanych środkach transportu. Wymóg taki
stosował w poprzednich postepowaniach.
Zamawiający podkreśla, że rozwiązania oparte o klasyczne wózki skrętne nigdy przez żaden
autorytet trakcji tramwajowej i kolejowej nie zostały ocenione jako przestarzałe i mogące być
zastąpione rozwiązaniami innymi, nowymi z równie dobrymi efektami techniczno-
eksploatacyjnymi. Na poparcie wskazał publikację Bartosza Firlika i Bartosza Czechyry pt.
„Konsekwencje polityki taborowej w aspekcie prowadzonych prac badawczych pojazdów i
infrastruktury tramwajowej” przedstawioną na konferencji w kwietniu 2016 r. dot. polityki
taborowej.
W konsekwencji zamawiający stwierdza, że po pierwsze wymóg zastosowania wózków
obrotowych podyktowany został warunkami infrastruktury i koniecznością zabezpieczenia jej
prawidłowej eksploatacji oraz w celu zapewnienia optymalnej współpracy wózka z torem. Po
drugie zastosowanie tego wymogu nie narusza zasad uczciwej konkurencji, gdyż na rynku
funkcjonują podmioty zdolne wykonać zamówienie, a ich ilość zapewnia uczciwa
konkurencję między wykonawcami funkcjonującymi na polskim i europejskim rynku.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: S. P. sp. z
o.o. z siedzibą w S., M. P. sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz P. S. P. B. S.A. z siedzibą w B.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy stanowiska
Odwołujący stwierdził, że kwestionowane parametry nie są obiektywnie uzasadnione i
naruszają zasady uczciwej konkurencji. Również wymagania techniczne nie są uzasadnione
celem funkcjonalnym. Ocenia, że Zamawiający nie dysponuje wystarczającą wiedzą o rynku
konkurencyjnym i rozwiązaniach technicznych, możliwych od uzyskania. Odnośnie rozmiaru
pojazdu, wskazuje na normę, określającą przestrzeń pasażerską i obliczenie tych wielkości,
w zależności od tego, czy pojazd jest całkowicie niskopodłogowy, czy też zawiera
przestrzenie wysokopodłogowe i przejścia miedzy nimi. Stwierdza, że opracowanym przez
niego rozwiązaniem jest pojazd oparty na centralnie usytuowanym wózku i modułem
podstawowym długości 9 m. Pojazd jest całkowicie niskopodłogowy, a jego długość jest
krotnością wymiaru 9 m. Wskazał na walory szeregu parametrów opisywanego rozwiązania,
w tym niska masa, niskie zużycie energii, niski hałas, komfort jazdy. Stwierdził, że
Zamawiający nie wskazał uzasadnienia dla żądanych w OPZ długości tramwajów. Zauważył,
że obecnie Zamawiający eksploatuje także pojazdy dłuższe.
Podkreślił, że w OPZ opisano klasyczny wózek i nie uwzględniono innych nowoczesnych
rozwiązań, w tym takich, których silniki można umieścić na zewnątrz wózka. Podkreślił
walory nowoczesnych układów napędowych i ich wpływ na żywotność kół oraz szyn.
Przypomniał negatywne następstwa stosowania osi sztywnych (klasycznych). Opisał
funkcjonalność przyjętego przez siebie rozwiązania, w tym niższe koszty serwisu i napraw i
znacznie wydłużone okresy między przeglądowe, a także łatwiejszy dostęp do silnika i
rzadsze naprawy torowisk. Zauważył, że proponowane przez niego rozwiązanie nie
ogranicza możliwości złożenia ofert przez innych wykonawców.
Zauważył, że podawane przykłady z innych postępowań, nie mają wpływu na ocenę w
sprawie, czy naruszono art. 29 i art. 7 PZP. Negował walor dowodowy dokumentów,
złożonych przez Zamawiającego, jako niemających związku z zarzutami odwołania. Ocenił,
że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w oparciu o własne przyzwyczajenie.
Podkreślił, że nie jest w stanie złożyć oferty na obecnych warunkach. Zauważył, że w
folderach jego produktów potwierdzone są deklarowane parametry długości, a zatem
niespełniające wymagań specyfikacji. Na poparcie stanowiska cytował fragmenty opinii,
złożonej przez Zamawiającego. Zauważył, że w zestawieniu zużycia energii nie
uwzględniono istotnego elementu masy pojazdu, a wskazano jedynie trzy różne długości.
Stwierdził, że proponowane przez niego zmiany poszerzą krąg wykonawców, mogących
złożyć ofertę Zamawiającemu. Złożone przez P. zestawienia ocenia jako
niereprezentatywne. Uznaje, że ocena specyfikacji, dokonana przez instytucję finansującą,
dotyczyła aspektów ekonomicznych przedsięwzięcia, a nie technicznych, w szczególności
objętych zarzutami odwołania. Podkreśla rozwojowy aspekt przyjmowania przez
Zamawiających nowych rozwiązań i nowych technologii.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał argumenty przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że Odwołujący nie wykazał naruszenia, przez
postanowienia SIWZ, zasady konkurencji. Zauważył, że co najmniej trzech wykonawców jest
zdolnych złożyć ofertę i ocenia, że także Odwołujący jest w stanie zaprojektować i wykonać
tramwaje, zgodnie z opisem specyfikacji. Złożył wydruki z fotografiami, ze stron
Odwołującego. Stwierdził, że OPZ sporządzono zgodnie z rzeczywistymi potrzebami, po
dokonaniu ich analiz. Złożył zestawienie zużycia energii, w związku z długością tramwaju (3
pozycje). Odnośnie wózka, wskazał na argumentację w pkt 2.3 pisma. Złożył także pisemną
opinię prywatną, dotyczącą rozwiązania technicznego, proponowanego przez Odwołującego.
Przedstawił dwa zestawienia, pod nazwą kolizje oraz wypadki, wskazując, że wiele z nich to
zdarzenia z uderzeniem bocznym i uszkodzeniem wózka, bez uszkodzenia silnika,
umieszczonego głębiej. Stwierdził, że zastosowanie nowych rozwiązań technicznych
powoduje wzrost kosztów eksploatacji, napraw i potrzeby dokonania zmian w infrastrukturze.
Wskazał na obszar swojego działania i znajomość rynku właściwego. Podkreślił planowane
oszczędności zużycia energii elektrycznej, zależne od długości eksploatowanego pojazdu.
Podkreślił zalety wózków obrotowych (klasycznych, skrętnych), w tym w ruchu w ciasnych
łukach. Na potwierdzenie cytował opracowania (jak w odpowiedzi na odwołanie). Wskazał na
zainteresowanie oczekiwanym rozwiązaniem u wielu przewoźników, w tym, poza
wskazanymi w piśmie, także w W., E., L. i M. Wskazał na źródło finasowania zamówienia i
pozytywną ocenę specyfikacji dokonaną przez instytucję finansującą. Przypomniał przedmiot
sporu, którym są warunki OPZ, a nie prezentacja własnego produktu przez Odwołującego.
Ocenił, że Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutów. Stwierdził, że Odwołujący
zmierza do zmiany przedmiotu zamówienia przez zunifikowanie dostaw do tramwajów jednej
długości.
Przystępujący M. podzielił stanowisko Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania i
zauważył, że Zamawiający ma prawo opisania swoich uzasadnionych potrzeb, co wykazał w
toku postępowania.
Przystępujący S. podzielił stanowisko Zamawiającego. Zauważył, że inni Zamawiający
również stawiają wymogi określonej długości pojazdów. Złożył na tę okoliczność
przykładowe wyciągi specyfikacji. Stwierdził, że Odwołujący oczekuje od Zamawiającego
zunifikowania długości tramwaju, podczas gdy przedmiotem zamówienia są tramwaje o
dwóch długościach (średnie i długie). Złożył wyciągi z dokumentów z postępowań, w których
żądano analogicznego rozwiązania w zakresie wózków, a także artykuły prasowe na ten
temat. Podkreślił, wskazane wcześniej, zalety wózka klasycznego, a także bezpieczeństwo
na zakrętach.
Przystępujący P. podzielił stanowisko Zamawiającego. Złożył dwie tabele, to jest zestawienie
postępowań z wymogiem dotyczącym wózków skrętnych (lata 2000-2016) oraz zestawienie
parametrów długości i pojemności tramwajów, zauważając, że takie parametry mają
znaczenie dla wielu Zamawiających. Wskazał na ryzyko wyższych kosztów eksploatacji i
napraw, przy rozwiązaniu, proponowanym przez Odwołującego. Zauważa jednak, iż każde, z
omawianych rozwiązań, ma określone zalety jak i wady.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również stanowiska stron i przystępujących do postępowania
odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Każdy potencjalny wykonawca ma tak
rozumiany interes w odniesieniu do postanowień siwz, w tym opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego zarzuty odwołania nie zostały udowodnione, a tym samym nie
potwierdziły się.
W szczególności z treści odwołania nie wynika na czym, w ocenie odwołującego polega
naruszenie konkurencji, poza podkreśleniem w tej treści, iż zakwestionowane zapisy siwz
uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty na dostawę tramwajów spełniających
postawione w specyfikacji wymagania.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO naruszenie zasady uczciwej konkurencji
wskazanej w art. 29 ust. 2 ustawy pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego producenta lub konkretny
produkt, a także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów
technicznych, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zmawiającego i
które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu. Jest przy tym
naturalne, że niemal każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie
konkurencji polegające na niemożności złożenia oferty przez potencjalnie zainteresowanego
wykonawcę z uwagi na niedysponowanie określoną technologią, wymaganym
doświadczeniem itp. To jednak nie musi oznaczać, że doszło do naruszenia zasady z art. 7
ust. 1 ustawy pzp.
Należy zauważyć, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
uzyskanie przez zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania, pożądanego
przedmiotu zamówienia opisanego zgodnie z zasadami ustawy z uwzględnieniem
uzasadnionych racjonalnych potrzeb zamawiającego.
Ponadto należy przypomnieć, że w przypadku podniesienia przez odwołującego zarzutu
naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą
opisanie przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy zgodnie z art. 6 kc. spoczywa ciężar
dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło.
Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że do postępowania odwoławczego przystąpiło po
stronie zamawiającego trzech producentów, natomiast żaden nie zdecydował się na
przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego, co może wskazywać, że jedynie
odwołujący jest zainteresowany zmianą opisu przedmiotu zamówienia.
Izba zauważa i uznaje za wiarygodne dowody, iż kwestionowane przez odwołującego
parametry w postaci wymaganej długości tramwaju i konstrukcji tramwaju opartej na
wózkach klasycznych (obrotowych) są w szeregu postępowań na analogiczny przedmiot
zamówienia stosowane. Uzasadnienie zamawiającego wskazujące na elementy
ekonomiczne (koszty obsługi, koszty napraw, infrastruktura, koszt eksploatacji pojazdu
zróżnicowany w zależności od jego długości), jak i techniczne, zasługuje na uwzględnienie.
Gdyby nawet hipotetycznie przyjąć tezę, że zamawiający nie jest zainteresowany nowymi
technologiami konstrukcji i napędu tramwaju, a preferuje rozwiązania znane, nie stanowiłoby
to naruszenia zasady konkurencji. W istocie jednak spór o wyższości jednych rozwiązań nad
innymi pozostaje nierozstrzygnięty, a zamawiający wykazał, że opisane przez niego potrzeby
są uzasadnione.
W konsekwencji w ocenie Izby postawione i będące przedmiotem zarzutów odwołania
wymogi, nie powinny być ocenione jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………