Pełny tekst orzeczenia

`Sygn. akt: KIO 167617

WYROK
z dnia 24 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2017 r. Control
Process EPC Environmental Protection Sp. z o.o., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Józefów, ul. Kardynała
Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów

przy udziale wykonawcy INSTAL WARSZAWA S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Control Process EPC Environmental Protection Sp. z
o.o., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Control Process
EPC Environmental Protection Sp. z o.o., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Control Process EPC Environmental Protection Sp. z o.o., ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków rzecz Miasta Józefów, ul. Kardynała
Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą wysokość wpisu, zgodnie ze złożoną fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie.



Przewodniczący: ……………..……

Sygn. akt: KIO 1676/17
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Miasto Józefów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane o nazwie: „Integracja
i rozwój gospodarki wodno-ściekowej w Józefowie - Zadanie 3a Budowa oczyszczalni
ścieków wraz z serwisem gwarancyjnym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2017r. pod numerem 2017/S 103-
206271.
W dniu 10 sierpnia 2017r. Odwołujący - Control Process EPC Environmental Protection Sp. z
o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
- czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającej na wezwaniu Wykonawcy do:
a. przedstawienia dokumentów stwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dla Wykonawcy oraz
podmiotu/podmiotów udostępniającego/udostępniających zasoby) - pismo
POŚ.271,3.2017,
b. wyjaśnienia treści dołączonych do oferty dokumentów potwierdzających, że
zaoferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego - pismo
POŚ.271.3.2017
c. wyjaśnień i uzupełnień w zakresie podmiot ów trzecich - pismo POŚ.271,3.2017,
d. doprecyzowania informacji na temat kierownika budowy oraz wyjaśnień „w jaki
sposób Wykonawca zamierza uzyskać wskaźniki poprawy efektywności
energetycznej budynków”,
e. wyjaśnień - poprzez podanie opisu procesu technologicznego, stosowanych
chemikaliów oraz przykładów osiągnięcia tak wysokiego stopnia (30 %) odwadniania
osadów stabilizowanych tlenowo przy użyciu analogicznego urządzenia.
tj. złożenia wyjaśnień, szczegółowo opisanych w trzech pismach Zamawiającego z dnia
4.08. 2017 r. oraz 8.08. 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 93 ust i pkt 4 oraz art. 7 ustawy poprzez wezwanie
Odwołującego do dokonania szeregu uzupełnień oraz wyjaśnień oferty w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego (będąca ofertą najkorzystniejszą) przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
poinformował, że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, co

powoduje konieczność unieważnienia postępowania, a co za tym idzie brak przesłanki
do wzywania Odwołującego zgodnie z art. 26 ust. 3,
2. art. 87 ust. 1 ustawy poprzez wezwanie Odwołującego do „wyjaśnień” dotyczących
sposobów uzyskania wskaźników poprawy efektywności energetycznej budynków oraz
podanie opisu procesu technologicznego, stosowanych chemikaliów oraz przykładów
osiągnięcia stopnia odwadniania osadów stabilizowanych tlenowo - tj. z przekroczeniem
wymagań zawartych w S1WZ dla zakresu oferty,
oraz z ostrożności procesowej
3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez wyznaczenie terminu
nieadekwatnego do zakresu wezwania oraz sytuacji Odwołującego, co jest
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
- o nakazanie Zamawiającemu poinformowania, że może zwiększyć kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego, lub - w sytuacji,
gdy tej kwoty zwiększyć nie może, unieważnienia czynności wezwania Odwołującego i w
konsekwencji unieważnienia postępowania,
- o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do „wyjaśnień”
dotyczących sposobów uzyskania wskaźników poprawy efektywności energetycznej
budynków oraz podanie opisu procesu technologicznego, stosowanych chemikaliów oraz
przykładów osiągnięcia stopnia odwadniania osadów stabilizowanych tlenowo.
Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów pkt 1 -2’:
- o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wezwania z wyznaczeniem terminu
adekwatnego do zakresu wezwania oraz uwzględniającego fakt polegania na zasobach
podmiotu zagranicznego - tj. co najmniej 14 dni od daty wezwania.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył ww. przepisy Ustawy dokonując czynności
wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnień i wyjaśnień ~ czterema pismami - trzema z
dnia 4. 08. 2017 (wszystkie posiadają ten sam znak -POŚ.271.3.2017) oraz jednym z dnia
8. 08. 2017 (znak POŚ.271 J.2017.MF(61). Wskazał, że Zamawiający powołał się na
przepis art. 26 ust. 2 f, 3 i 4 ustawy pomijając kluczową okoliczność faktyczną, która
wystąpiła w postępowaniu. Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert - cena stanowiła
60% wagi, zaś pozostałe kryteria 40% wagi. Odwołujący wskazał, że przy uwzględnieniu
tych kryteriów oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, jednak jej cena przekracza
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Taka
sytuacja powoduje spełnienie się przesłanki zawartej w art. 93 ust 1 pkt 4 Pzp, która to
przesłanka jest bezwzględną przesłanką unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2017r.

KIO 2414/16. Odwołujący podniósł, że prowadzi to do jedynego możliwego wniosku, że
w niniejszym postępowaniu wezwanie Odwołującego do uzupełnień i wyjaśnień możliwe jest
wyłącznie po poinformowaniu że może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego, gdyż w innym przypadku ziści się
przesłanka zawarta w wyżej cytowanym przepisie - czyli pomimo wykonania przez
Odwołującego wezwań Zamawiającego konieczne będzie unieważnienie postępowania.
Wskazać także należy na wynikającą z art. 7 Ustawy zasadę proporcjonalności, której
zastosowanie w niniejszym przypadku prowadzić musi do stwierdzenia, że
nieproporcjonalnym jest żądanie od Odwołującego działań wynikających z wezwania w
sytuacji, gdy nie będzie miał on żadnych podstaw sądzić, że przyniosą one efekt w postaci
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 i 3a Zamawiający
nie jest uprawniony do żądania uzupełnień lub wyjaśnień treści oferty zawsze i w każdym
przypadku, a jedynie w takiej sytuacji, gdy te działania mogą bezpośrednio doprowadzić do
zawarcia umowy z wezwanym podmiotem. W niniejszej sprawie, dopóki Zamawiający nie
poinformuje, że może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny oferty Odwołującego przyjąć należy (zgodnie z brzmieniem art. 93 ust
1 pkt 4 Ustawy) istnienie sytuacji, w której istnieje obowiązek unieważnienia postępowania.
Zgodnie zatem z zasadą proporcjonalności Zamawiający powinien dokonać oceny swoich
możliwości finansowych i albo unieważnić postępowanie, albo poinformować, że może
zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty
Odwołującego i następnie sformułować żądania uzupełnień i wyjaśnień, tak aby spełnić
wymagania art. 26 ust- 3 i 3a Ustawy.
Odwołujący podniósł, że wezwania do doprecyzowania, w jaki sposób wykonawca zamierza
uzyskać wskaźniki poprawy efektywności energetycznej budynków oraz wyjaśnienia treści
złożonej oferty w zakresie oferowanego stopnia odwodnienia osadów i podania procesu
technologicznego oraz przykładów osiągnięcia tak wysokiego stopnia odwadniania osadów
stabilizowanych, nie znajdują uzasadnienia na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy. Przepis ten
bowiem zezwala na żądanie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, nie uprawnia
Zamawiającego do poszerzania zakresu żądanych treści. Odwołujący wskazuje, że w
żadnym miejscu SIWZ nie znajdują się wymagania zawarcia w ofercie treści żądanych
przez Zamawiającego, a żądania dotyczą kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ zostało zawarte stwierdzenie, że „Weryfikacja
osiągniętej wielkości nastąpi no wybudowaniu poprzez sporządzenie świadectwa
charakterystyki energetycznej przez podmiot niezależny od Wykonawcy a Wykonawca
może podjąć wszelkie działania, które są uznane za NIEISTOTNE w rozumieniu ustawy
prawo budowlane w projekcie budowlanym, co powoduje, że żądanie na etapie składania
oferty szczegółowego projektu działań jest zdecydowanie przedwczesne, Odwołujący

musiałby przeprowadzić szczegółowe analizy i sporządzić projekt termomodernizacji
budynku - a zatem ponieść koszty w sytuacji, gdy nie wie, czy uda mu się pozyskać
przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, że interesy Zamawiającego w tym
zakresie są w pełni zabezpieczone wysoką karą umowną, wynikającą z §25 ust. 1 pkt 1
umowy, co powoduje, że przedstawienia szczegółowego projektu na etapie ofertowania jest
tym bardziej bezzasadne, gdyż prowadziłoby do wpadnięcia w pułapkę w sytuacji, gdy
realizacja tego projektu nie przyniosłaby oczekiwanych efektów - nie mógłby bowiem
dokonać innych bardziej skutecznych działań, gdyż byłyby one niezgodne z przedłożoną
ofertą. Odwołujący wskazał, że w SIWZ Zamawiający nie wymagał podania takich informacji
w zakresie stopnia odwadniania osadów. Analogicznie do pkt I, wartość ta stanowi kryterium
oceny ofert oraz jej osiągnięcie jest obwarowane wysoką karą umowną.
Odwołujący wskazał także, że nie jest możliwe w momencie ofertowania podanie
szczegółowych parametrów procesu technologicznego, który będzie zachodził podczas
eksploatacji oczyszczalni co za tym idzie konieczności, ilości i rodzaju stosowanych
chemikaliów. Szczegółowe parametry procesu i urządzeń zostaną określone i dobrane
podczas okresu rozruchu oczyszczalni. W zakresie stwierdzenia źe jest to „tak wysoki”
stopień, Odwołujący wskazuje, że konkurent w niniejszym postępowaniu wskazał zbliżony
stopień odwadniania, zaś w innych postępowaniach w których inni Zamawiający również
określili jako kryterium stopień odwadniania osadów, wykonawcy składający oferty podawali
nawet wyższe stopnie odwadniania osadów. W tym stanie rzeczy Odwołujący uznał, że
żądania Zamawiającego przekraczają zakres wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy i w istocie
prowadzą do negocjowania czy poszerzania treści oferty, co w świetle orzecznictwa KIO jest
niedopuszczalne.
W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł, że wezwanie obejmuje szeroki
zakres merytoryczny, a wyznaczony został termin teoretycznie 6 dniowy, przy czym
wezwanie dotarło do Odwołującego w piątek (4,08) po godzinie 12.30, a termin dostarczenia
dokumentów został wyznaczony na 10.08 przy czym Zamawiający wymaga złożenia ich
w formie pisemnej, co realnie daje Odwołującemu niecałe 3 dni robocze (7,8,9 sierpnia) na
opracowanie odpowiedzi i skompletowanie dokumentów od partnera zagranicznego -
greckiego. Należy także wziąć pod uwagę konieczność przetransportowania dokumentów z
siedziby firmy Odwołującego w Krakowie do siedziby Zamawiającego, tj. pokonania
odległości ponad 300 km. Taki termin w żaden sposób nie może być uznany za spełniający
wymagania zachowanie uczciwej konkurencji, oraz równe traktowanie wykonawców, w
szczególności, że Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu wezwania zwrócił się do
Zamawiającego pismem z dnia 7, 08. 2017 r. o wydłużenie wyznaczonego terminu,

wskazując na obiektywne, niezależne od Odwołującego okoliczności, które uniemożliwiają
zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że jedno
z wezwań obejmuje udzielenie wyjaśnień dla 30 urządzeń technicznych, które znalazły się w
ofercie Odwołującego, co wymaga szczegółowego opracowania odpowiedzi, która będzie
zrozumiała dla przedstawicieli Zamawiającego, także tych nie będących fachowcami
w zakresie technologii używanych przy budowie oczyszczalni ścieków.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego i Przystępującego w
zakresie braku legitymacji po stronie Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie. Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę a na skutek kwestionowanych przez niego działań
Zamawiającego polegających na wezwaniu Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i
uzupełnień oferty, mimo iż w jego ocenie: zachodzą przesłanki do unieważnienia
postępowania, termin wyznaczony na udzielenie wyjaśnień i uzupełnień jest niemożliwy do
dotrzymania oraz zakres wyjaśnień wykracza poza treść oferty, może doznać szkody w
postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
W ogłoszeniu o zamówieniu (str. 15) sekcja VI.3 Zamawiający wskazał, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na zasadzie art. 24aa Pzp.
Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena robót
budowlanych - 55%, koszt w okresie gwarancji - 5%, doświadczenie kierownika budowy -
5%, efekt odwadniania osadów - 20%, deklarowana moc ogniw fotowoltanicznych- 8%,
poprawa charakterystyki energetycznej budynków -7%.

Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, że na realizację zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 33 085 239,39 zł brutto. Cena oferty Odwołującego wynosi
33 501 510 zł, cena oferty Przystępującego 31 351 107,35 zł. W kryterium efekt odwadniania
osadów Odwołujący zaproponował – 30%, a Przystępujący -28%.
Zamawiający w toku oceny ofert, wezwał Odwołującego pismem z dnia 4.08.2017r.,
powołując się na art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia,
wymienionych szczegółowo w piśmie (m.in. oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie,
wykazu robót budowlanych, wykazu osób, informacji z KRK, zaświadczenia z US, ZUS lub
KRUS, oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, odpisu z
rejestru dla podmiotu udostępniającego zasoby i innych oświadczeń wykonawcy).
Zamawiający wskazał, że dokumenty należy złożyć w formie pisemnej do dnia 16.08.2017r.
do godz. 17.00
Również w dniu 4.08.2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp do wyjaśnień treści dołączonych od oferty dokumentów potwierdzających, że
oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego, wskazując na rozbieżności
jakie dostrzegł po analizie treści oferty tj. załączonych kart katalogowych, rysunków i planów
oraz Załącznika nr 2 do oferty. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia podanych rozbieżności i
potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego przez
złożenie nowych dokumentów wymienionych w części VI SIWZ tj. kart katalogowych
urządzeń wskazanych w Załączniku nr 2 od oferty. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i
dokumenty należy złożyć w siedzibie Zamawiającego w formie pisemnej do dnia 10.08.2017r
do godz. 16.00
W dniu 8.08.2017r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie oferowanego stopnia
odwodnienia osadów, podania opisu procesu technologicznego, stosowanych chemikaliów
oraz przykładów osiągnięcia tak wysokiego stopnia (30%) odwadniania osadów
stabilizowanych tlenowo przy użyciu analogicznego urządzenia. Wskazał, że wyjaśnienia
należy przesłać pocztą elektroniczną w formie skanu dokumentu do dnia 16.08.2017r. do
godz. 12.00.
Odwołujący w dniu 7.08.2017r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesunięcie
terminu składania wyjaśnień z dnia 10.08 na dzień 17.08 (dotyczyło wezwania z dnia 4.08 w
zakresie rozbieżności treści ofert) oraz o przesunięcie terminu wyjaśnień z dnia 16.08.2017r
na dzień 23.08.2017r. (dotyczyło wezwania z 4.08.2017r. dotyczyło przedstawienia
dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie
warunków). Odwołujący prośbę swą motywował przede wszystkim charakterem współpracy z
podmiotem zagranicznym. Wskazał, że szczególnie istotne dla Odwołującego jest zmiana

terminu w zakresie wyjaśnień wyznaczonych na 16.08. Wezwanie zostało przekazane 4.08
tj. piątek a wyznaczony dzień to środa, dzień po dniu wolnym ustawowo od pracy. Pismem z
dnia 8.08.2017r. zamawiający poinformował, że nie wyraża zgody na przesunięcie terminów.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 przez
wezwanie Odwołującego do dokonania uzupełnień i wyjaśnień w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa do
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeśli cena oferty najkorzystniejszej lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć za sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia, jest możliwe wyłącznie po przekazaniu przez zamawiającego
informacji o możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej. Procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 Pzp ma miejsce w toku badania i oceny ofert i ma ona w
efekcie doprowadzić zmawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie zaś z
ugruntowanym orzecznictwem KIO unieważnienie postępowania w oparciu o przywołany
wyżej przepis ustawy możliwe jest jedynie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wówczas dopiero zamawiający podejmuje decyzję o możliwości zwiększenia pierwotnie
przeznaczonych na ten cel środków publicznych, a decyzja ta jest decyzją suwerenną
zamawiającego. Podkreślić należy także, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na
zamawiającego obowiązku poinformowania, przed wszczęciem procedury przewidzianej w
art. 26 ust. 3 Pzp, o możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
do kwoty oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, że żądanie Odwołującego w tym zakresie nie
znajduje żadnego uzasadnienia prawnego. Zauważyć także należy, że Zamawiający w
analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeszcze nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, zatem nie może już na tym etapie postępowania podjąć decyzji o
ewentualnym zwiększeniu kwoty przeznaczonej na realizację do ceny oferty
najkorzystniejszej. Ponadto, zwrócić należy uwagę, że Zamawiający w tym postępowaniu
wystosował do Odwołującego trzy wezwania o uzupełnienie i wyjaśnienie: w trybie art. 26
ust. 2 f, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 i ust. 3 Pzp. Jedyne wezwanie, w którym powołał się

na art. 26 ust. 3 Pzp było wezwaniem o udzielenie wyjaśnień treści oferty lub (alternatywnie)
złożenie nowych kart katalogowych.
Zamawiający, stosując tzw. „procedurę odwróconą”, w której mowa w art. 24aa Pzp,
dokonuje w pierwszej kolejności oceny ofert i bada je pod kątem ewentualnego odrzucenia, a
następnie dokonuje weryfikacji wykonawców pod kątem podmiotowym w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie braku podstaw wykluczenia. Mimo
stosowania tej procedury Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 2 f Pzp, ma prawo na każdym
etapie postępowania, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania, wezwać wykonawcę do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Z kolei skierowane do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 oraz w trybie art. 26 ust. 4 i 3 Pzp są ściśle związane z czynnością oceny
oferty Odwołującego pod względem przedmiotowym. Kierując te wezwania Zamawiający
zmierzał do ustalenia zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami oraz rzetelności
podania istotnego elementu dotyczącego poziomu odwodnienia osadów, który był
elementem punktowanym. W konsekwencji, przed udzieleniem wyjaśnień i uzupełnień oferty
nie można stwierdzić, że zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania z art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp, tym bardziej, że w postępowaniu została złożona także druga ofertą z niższą
ceną, miesząca się w budżecie Zamawiającego.
Niezasadnym jest także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez wezwanie Odwołującego
do wyjaśnień dotyczących sposobów uzyskania wskaźników poprawy efektywności
energetycznej budynków, podania opisu procesu technologicznego, stosowanych
chemikaliów oraz przykładów osiągnięcia stopnia odwadniania osadów stabilizowanych
tlenowo. Zakres żądanych wyjaśnień nie wykracza poza wymagania zawarte w SIWZ i
dotyczy treści oferty. Stanowi on wyraz dążenia Zamawiającego do rzetelnego wyjaśnienia
treści oferty, szczególnie, że Zamawiający - jak wyjaśnił w toku rozprawy - powziął w toku
oceny oferty wątpliwości co do zadeklarowanego poziomu odwodnienia osadów, który był
jednym z kryteriów oceny ofert. Odwołujący mógł na tym etapie postępowania, nie znając,
jak podnosił jeszcze szczegółów inwestycji, podać Zamawiającemu informacje ogólne, które
przyjął jako pewne założenia konstruując i wyceniając ofertę.
Izba uznała także, że terminy wskazane na udzielenie wyjaśnień w pismach z dnia 4.08 oraz
8.08. były wystarczające i adekwatne do zakresu żądanych wyjaśnień i uzupełnień. Termin
wskazany w piśmie z dnia 4.08.na uzupełnienie dokumentów podmiotowych wyznaczony na
16.08 wynosił 12 dni. Nie można zatem uznać, że był to termin zbyt krótki, tym bardziej, że
wezwanie obejmowało dokumenty podmiotowe, do których złożenia wykonawca mógł być
wezwany na każdym etapie postępowania.

Również termin wyznaczony na 10.08.2017r., który wynosił 6 dni (pismo z dnia 4.08) był
terminem powszechnie praktykowanym w procedurze wezwania do udzielenia wyjaśnień,
tym bardziej, że chodziło o wyjaśnienie pewnych rozbieżności w treści złożonej oferty lub
ewentualnie złożenie nowych katalogów (art. 26 ust. 4 i ust.3 Pzp). Podobnie termin od 8.08
do 16.08 na udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie oferowanego stopnia
odwodnienia osadów, podania opisu procesu technologicznego, stosowanych chemikaliów
oraz przykładów osiągnięcia tak wysokiego stopnia odwodnienia, wynoszący 4,5 dnia
roboczego, nawet uwzględniając, że 15.08 był dniem ustawowo wolnym od pracy, jest
zdaniem Izby adekwatny do zakresu żądanych wyjaśnień. Zauważyć należy, że wyjaśnienia
te można było przekazać Zamawiającemu w formie elektronicznej, zatem termin ten nie był
niemożliwy do dotrzymania. Dodatkowo wskazać należy, że Przystępujący także został
wezwany do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie i wyjaśnienia takie złożył w zakreślonym
przez Zamawiającego terminie. Oznacza to, że uwzględnienie żądania Odwołującego i
przywrócenie terminu do udzielenia wyjaśnień i uzupełnień oferty naruszałoby zasadę
równego traktowania wykonawców, która jest jedną z naczelnych zasad zamówień
publicznych.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………….….