KIO 1778/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1778/17
WYROK
z dnia 7 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę S. E. & T. S.A.S. z siedzibą w R. M., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – E.O. S.A. z siedzibą w G., przy udziale:
1. wykonawcy D. sp. z o.o. z siedzibą w S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – A. sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, E. sp. z o.o. 3. P. sp. k. z siedzibą w E., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1778/17
Uzasadnienie
E.-O. S.A. z siedzibą w G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wyprodukowanie i dostawa
Zestawów Koncentratorowo Bilansujących (ZKB)”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 15 grudnia 2016 r. pod nr 2016/S 242-441873.
16 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy D. sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej
„Wykonawca D.”).
25 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy S. E. & T.S.A.S. z siedzibą w R. M. (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono zaniechanie wykluczenia Wykonawcy D. z uwagi na brak spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie informacji
wpływających na jego decyzję, względnie wobec zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że Wykonawca D. spełnia warunki
postawione w Postępowaniu przez Zamawiającego, mimo tego że wykonawca ten
nie wykazał, aby je spełniał,
2. art. 22a ust. 1 Pzp przez uznanie, że Wykonawca D. może, wykazując spełnienie
warunku w Postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej, odwołać się
do zasobów podmiotu trzeciego, tj. D. T. sp. z o.o. (dalej „Podmiot trzeci”),
3. art. 22a ust. 2 Pzp przez przyjęcie, że Wykonawca D. udowodnił Zamawiającemu,
że wykonując zamówienie będzie dysponował udostępnianymi mu zasobami
podmiotu trzeciego,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak wykluczenia z Postępowania Wykonawcy D.
pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez brak wykluczenia z postępowania Wykonawcy D.
pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do okoliczności spełnienia przez
tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, w tym w szczególności na
dzień 12 stycznia 2017 r.,
6. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez brak wykluczenia z postępowania Wykonawcy D.
pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd, w szczególności odnośnie dysponowania w dniu 12
stycznia 2017 r. zasobami niezbędnymi do wykazania spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu,
7. z ostrożności – art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania Wykonawcy D. do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
tj. prawidłowo podpisanego i datowanego zobowiązania do oddania zasobów
wystawionego przez Podmiot trzeci oraz oświadczenia o posiadaniu przez
Wykonawcę D obrotu z ostatnich trzech lat obrotowych w zakresie produkcji
urządzeń elektronicznych w wysokości co najmniej 10 milionów zł.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy D., wykluczenia Wykonawcy D.
z Postępowania, względnie – wezwania Wykonawcy D. do złożenia stosownych
dokumentów, za pomocą których wykaże spełnienie warunków postawionych przez
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wziął udział w Postępowaniu, złożył ofertę, która została sklasyfikowana na
miejscu drugim, a tym samym Odwołujący nadal ma szansę na uzyskanie zamówienia
w przypadku, gdyby obecnie wybrany wykonawca został z Postępowania wykluczony,
bądź gdyby nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z Postępowania, ewentualnie – gdyby złożone przez tego wykonawcę dokumenty nie
potwierdziły braku podstaw wykluczenia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający prawidłowo
zastosował przepisy Pzp, to Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia
i zrealizowanie korzyści ekonomicznych wynikających z jego wykonania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył poniższe postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu:
pkt III.1.1) 6.
„Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
brak podstaw wykluczenia z postępowania: 6.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, b i c, pkt 14 i pkt 21 ustawy, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków, 6.2. odpisu
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej,
jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy, 6.3.
oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego
zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.”
pkt III.1.2) 3.
„Przed zaproszeniem do składania ofert wstępnych zamawiający wezwie
wykonawców niewykluczonych i spełniających warunki udziału w postępowaniu do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z
postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 3.1. oświadczenia
wykonawcy o rocznych obrotach wykonawcy w obszarze produkcji urządzeń
elektronicznych, za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – za ten okres, 3.2. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem
terminu składania wniosków, 3.3. jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w pkt 1, będzie polegał na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy – dokumentów dowodzących, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.”
pkt III.1.3) 3.
„Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 3.1. wykazów dostaw,
o których mowa w pkt 1.1 i 1.2, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz dowodów określających,
czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenia wykonawcy; referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; 3.2. oświadczenia na temat
wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy w ostatnich 3 latach przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie; 3.3. wykazu inżynierów, o
których mowa w pkt 1.4, z informacją o podstawie do dysponowania nimi; 3.4. wykazu
narzędzi, o których mowa
w pkt 1.5, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją
o podstawie do dysponowania tymi zasobami; 3.5. jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w pkt 1, będzie polegał na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy - dokumentów dowodzących,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
w szczególności zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.”.
Na wezwanie Zamawiającego, przy piśmie z 4 sierpnia 2017 r., Wykonawca D. złożył
dokumenty wymagane ogłoszeniem o zamówieniu. W ocenie Odwołującego dokumenty te
nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu.
1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej
Jednym z wymogów postawionych przez Zamawiającego było, by wykonawcy
w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych osiągnęli obrót w zakresie produkcji urządzeń
elektronicznych w wysokości co najmniej 10 milionów zł. Na potwierdzenie spełnienia tego
warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie własne o obrotach w zakresie
produkcji urządzeń elektronicznych w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych.
Wykonawca D. nie złożył własnego oświadczenia, tylko oświadczenie Podmiotu trzeciego
oraz złożył pismo z 4 sierpnia 2017 r. zawierające zobowiązanie Podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji Wykonawcy D. określonych zasobów tj. sytuacji ekonomicznej i
finansowej oraz zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych.
W ocenie Odwołującego co do zasady nie jest możliwe udostępnienie zasobu
stanowiącego efektywność ekonomiczną innego podmiotu w postaci osiągniętego obrotu za
trzy ostatnie lata obrotowe. Celem postawienia w Postępowaniu warunku odnoszącego się
do wiarygodności ekonomicznej jest wyłonienie wykonawcy, który będzie rzetelnym
partnerem dla podmiotu publicznego. W przypadku warunku dotyczącego doświadczenia
możliwy jest wybór podmiotu, który nie posiada własnego doświadczenia, ponieważ
wystarczający dla bezpieczeństwa zamawiającego i wydatkowania środków publicznych jest
udział w realizacji zamówienia, w charakterze podwykonawcy, podmiotu który stosowne
doświadczenie posiada i udostępnia je wykonawcy. Natomiast jeżeli dopuści się korzystanie
z sytuacji ekonomicznej innego podmiotu, wówczas teoretycznie możliwy będzie wybór
wykonawcy, który spełnia przesłanki do uruchomienia wobec niego postępowania
upadłościowego, jako że jego parametry ekonomiczne będą bardzo mierne. W takiej sytuacji
zamawiający nie będzie chroniony przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy w trakcie
realizacji zamówienia, a tym samym może dochodzić do finansowania z budżetu publicznego
słabych ekonomicznie podmiotów, które nie radzą sobie na rynku.
2. Udostępnienie osób
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wykazem osób złożonym przez Wykonawcę D.
cały personel zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę u Podmiotu trzeciego. Tym
samym nie jest możliwe dysponowanie tymi osobami przez Wykonawcę D. Zgodnie z Pzp
dysponowanie ma mieć charakter realny, a fakt, że osoby wskazane w wykazie osób są
pracownikami Podmiotu trzeciego uniemożliwia wykonawcy realne nimi dysponowanie i
sprawowanie kontroli.
3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego
Zgodnie z odpisem z KRS złożonym dla Podmiotu trzeciego może on być
reprezentowany przez dwóch członków zarządu lub członka zarządu łącznie z prokurentem.
Tymczasem zobowiązanie z 4 sierpnia 2017 r. złożone w imieniu Podmiotu trzeciego zostało
podpisane jedynie przez jednego członka zarządu – A. S.. Z treści pełnomocnictwa
udzielonego ww. 3 sierpnia 2017 r. wynika jedynie umocowanie do składania oświadczeń w
postępowaniu wobec Zamawiającego. Tymczasem treść pisma z 4 sierpnia 2017 r.,
złożonego przez A. S., po pierwsze, zawiera zaciągnięcie zobowiązania, a nie jedynie
złożenie oświadczenia, a po drugie jest to zobowiązanie składane wobec Wykonawcy D, a
nie wobec Zamawiającego w Postępowaniu. Tym samym, skonstatować należy, że ww. nie
był umocowany do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego, a tym samym
nie doszło do oddania zasobów na rzecz Wykonawcy D.
4. Termin oddania zasobów
Stosownie do pisma Podmiotu trzeciego do ewentualnego oddania zasobów na rzecz
Wykonawcy D doszło dopiero w 4 sierpnia 2017 r. Tymczasem Wykonawca D. już 12
stycznia 2017 r. złożył Zamawiającemu, w formie JEDZ, oświadczenie o spełnieniu
warunków w Postępowaniu, pomimo tego że na tamten dzień nie dysponował jeszcze
zasobami, które oddane mu zostały dopiero 4 sierpnia 2017 r., z zastrzeżeniem argumentacji
przedstawionej w pkt 3 odwołania.
5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów
Odwołujący podał, że z ostrożności stawia zarzut braku wezwania Wykonawcy D. do
uzupełnienia dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności określone przepisem art. 25
ust. 1 Pzp. W przypadku uznania przez Izbę, że pozostałe zarzuty stawiane przez
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, w ocenie Odwołującego konieczne jest
przynajmniej nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy D uzupełnienia dokumentu
zobowiązania wystawionego przez Podmiot trzeci.
Mając na uwadze powyżej sformułowane zarzuty i zastrzeżenia Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający powinien przede wszystkim wykluczyć Wykonawcę D. z
Postępowania, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego
warunków udziału w Postępowaniu na dzień złożenia oświadczenia w tym przedmiocie, tj. na
dzień 12 stycznia 2017 r. Oświadczenie Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia 2017 r. nie zostało
w rzeczywistości złożone przez ten podmiot, ponieważ osoba, która się pod nim podpisała,
nie była umocowana do zaciągnięcia zobowiązania wobec Wykonawcy D. Co więcej,
zobowiązanie to zostało podpisane dopiero 4 sierpnia 2017 r., a zatem nawet gdyby
hipotetycznie przyjąć, że formalnie oświadczenie to jest prawidłowe, to dopiero od tego dnia
można mówić o udostępnieniu zasobów, tymczasem Wykonawca D. już 12 stycznia 2017 r.
złożył oświadczenie, że dysponuje doświadczeniem oraz zasobami personalnymi i
ekonomicznymi, którymi na ten dzień nie dysponowała. Uchybienia te uzasadniają wniosek,
że doszło przynajmniej do wyczerpania przesłanek określonych przepisem art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp, tj. do przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, które miały wpływ na jego decyzje w
Postępowaniu. Odwołujący jedynie z ostrożności stawia zarzut braku wezwania Wykonawcy
D. do uzupełnienia dokumentacji w przedmiotowym zakresie, jednakże zdaniem
Odwołującego podstawowym uchybieniem ze strony Zamawiającego jest brak wykluczenia
Wykonawcy D. z Postępowania. Zgodnie bowiem z orzecznictwem TSUE uzupełnienie
dokumentów możliwe jest jedynie w takim przypadku, gdy istnieją one obiektywnie we
wcześniejszej dacie i można je złożyć, np. sprawozdania finansowe. Natomiast trudno
argumentować, że Wykonawca D. w rzeczywistości dysponuje dokumentem zobowiązania
do oddania zasobów sprzed 12 stycznia 2017 r., lecz złożył zobowiązanie wystawione
ponownie w dacie późniejszej. Wykonawca jest podmiotem profesjonalnym i powinien
zdawać sobie sprawę, że składając oświadczenie nie poparte otrzymanym wcześniej
zobowiązaniem do udostępnienia zasobów narusza Pzp.
W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, w ocenie
Odwołującego uwzględnieniu powinny podlegać przynajmniej zarzuty odnoszące się do
konieczności wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Przede wszystkim wybrany wykonawca
winien być wezwany do uzupełnienia własnego oświadczenia o spełnianiu warunku
odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej z uwagi na argumentacją dotyczącą braku
możliwości opierania się na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów. Zamawiający
powinien też wezwać Wykonawcę D. do złożenia stosownych dokumentów, z których
wynikało będzie, że na moment złożenia oświadczenia o dysponowaniu zasobami podmiotu
trzeciego, wybrany wykonawca rzeczywiście miał podstawy do złożenia takiego
oświadczenia. W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego terminu
wystawienia oświadczenia o zobowiązaniu do oddania zasobów, wyłoniony wykonawca
winien być wezwany przynajmniej do złożenia oświadczenia wystawionego przez prawidłowo
umocowanych przedstawicieli Podmiotu trzeciego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując jak niżej.
1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej
Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniu odwołania Wykonawca D. – w oparciu
o art. 22a ust. 1 Pzp – mógł w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w Postępowaniu polegać na zdolności ekonomicznej innego podmiotu. Rozwinięciem
powyższej normy w Postępowaniu była sekcja III.1.2) pkt 3.3. ogłoszenia o zamówieniu,
dająca wykonawcom prawo wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
o których mowa w sekcji III.1.2) pkt 1 ogłoszenia, tj. również dotyczących ww.
sytuacji ekonomicznej – oświadczenie o rocznych obrotach. Korzystając z tego ostatniego
prawa wykonawca miał jednak przedstawić Zamawiającemu dokumenty dowodzące,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów
udostępniających mu zasoby, w szczególności zobowiązań tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Równolegle należy
zauważyć, że art. 22a ust. 2 Pzp wskazuje na otwarty katalog dowodów, które może złożyć
wykonawca, który polega sytuacji innych podmiotów, a wymienione w nim zobowiązanie jest
jedynie przykładowym środkiem dowodowym.
Z racji tego, że nie sposób posługiwać się parametrami wiarygodności ekonomicznej
podmiotu trzeciego bezpośrednio, na takiej zasadzie jak np. przy udostępnianiu personelu
czy sprzętu, dlatego kwestia ta wymagała wypracowania przez orzecznictwo odpowiednich
rozwiązań. O realnym udostępnieniu zasobu ekonomicznego można mówić w sytuacji, gdy
za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność ekonomiczna podmiotu
trzeciego, rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów, uznanie,
renoma i uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Realność udostępnienia najpełniej oddaje
podwykonawstwo, udział podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia.
Wykonawca D. przedstawił odpowiednie, formalnie prawidłowo sporządzone
zobowiązanie Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia 2017 r. W zobowiązaniu tym znajdowało się
wyraźne wskazanie, że udostępniający je podmiot zobowiązał się względem Wykonawcy D.
do oddania mu w Postępowaniu do dyspozycji sytuacji ekonomicznej i finansowej
potrzebnych do spełnienia kryteriów opisanych w pkt III.1.2) 1.1. ogłoszenia, tj. posiadania
poziomu obrotów w wysokości co najmniej 10 mln zł w zakresie produkcji urządzeń
elektronicznych. Wraz ze zobowiązaniem Podmiot trzeci złożył oświadczenie o posiadaniu
poziomu obrotów wg wymogów przez III.1.2) pkt 1.1. ogłoszenia.
Zamawiający podkreślił, że dokonał następnie oceny złożonych przez Wykonawcę D.
dokumentów i doszedł do jednoznacznego przekonania, że Podmiot trzeci w sposób
rzeczywisty udostępnił Wykonawcy D. swój potencjał ekonomiczny. Na taką ocenę wpłynęły:
a) analiza zobowiązania, w którym składający je podmiot w sposób precyzyjny
określił m.in. zakres i cel udostępnianych zasobów/sytuacji ekonomicznej,
b) udział Podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jako podwykonawca,
c) fakt, że Podmiot trzeci jest spółką zależną od Wykonawcy D. (w której posiada
100% udziałów) – w oparciu o odpis z KRS Wykonawcy D.,
d) powszechna wiedza pracowników Zamawiającego (członków komisji)
o zależnościach biznesowych między ww., tj. że Wykonawca D. jest spółką matką,
a Podmiot trzeci jest jego spółką produkcyjną, renomie Podmiotu trzeciego
i aktywnym uczestniczeniu w obrocie gospodarczym, również w zakresie produkcji
urządzeń elektronicznych dla sektora energetycznego i telekomunikacyjnego.
Zamawiający podkreślił, że nie miał i nie ma wątpliwości, że Wykonawca D.
rzeczywiście pozyskał możliwość korzystania z sytuacji ekonomicznej Podmiotu trzeciego
oraz, że łącznie oba podmioty stanowią realną, funkcjonującą od kilkudziesięciu lat strukturę
biznesową, będącą w stanie zrealizować zamówienie. Za gołosłowne należy zatem uznać
wątpliwości uzasadnienia odwołania co do rzetelności Wykonawcy D., jak i obawy
Odwołującego o braku ochrony Zamawiającego przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy
w trakcie realizacji zamówienia.
2. Udostępnienie osób
Zamawiający stwierdził, że dokonał oceny realności udostępnienia Wykonawcy D.
personelu dla potrzeb realizacji zamówienia i doszedł do tożsamej konkluzji jak w pkt 1
powyżej. Oparł się tu o:
a) treść zobowiązania, w którym składający oświadczenia oddawał swoich
pracowników do dyspozycji Wykonawcy D. na czas realizacji zamówienia,
b) istnienie zależności/bliskich powiązań biznesowych pomiędzy tymi podmiotami,
c) realizowanie przez Podmiot trzeci zamówienia jako podwykonawca.
Powyższe sprawia, że jako chybiony należy ocenić zarzut odwołania w tym zakresie.
3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego
Zamawiający wyjaśnił, że w toku Postępowania dokonał – z uwzględnieniem
art. 65 § 2 K.c. – wykładni załączonego do oferty Wykonawcy D. pełnomocnictwa z dnia
3 sierpnia 2017 r. dla A. S.. W dokumencie tym jest wyraźne umocowanie pełnomocnika do
„reprezentowania D. w Postępowaniu”,
jedynie w dalszej części dokumentu użyty jest zwrot „w tym do”, który należy rozumieć jako
wskazanie przykładowych czynności, do których upoważniony jest pełnomocnik.
Dla Zamawiającego nie było wątpliwości, że pełnomocnik Podmiotu trzeciego miał i ma
prawo składać wszelkie oświadczenia (woli czy wiedzy) do uczestników Postępowania.
Zgodnie z ustawową definicją zawartą w art. 60 K.c. oświadczeniem woli jest każde
zachowanie danej osoby, które wyraża wolę tej osoby w sposób dostateczny. Mając to na
uwadze Zamawiający miał prawo uznać, że zarówno w ramach użytego w pełnomocnictwie
zwrotu „reprezentowanie”, jak i zwrotu „składania oświadczeń” (a więc wszelkich, które mogą
mieć charakter zaciągnięcia zobowiązania) mieściło się uprawnienie pełnomocnika do
złożenia przedmiotowego zobowiązania.
Powyższe sprawia, że jako chybiony należy ocenić zarzut odwołania o braku
umocowania osoby, która podpisała się pod zobowiązaniem Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia
2017 r.
4. Termin oddania zasobów
Zamawiający zwrócił uwagę na art. 25a ust. 3 Pzp przewidujący, że na etapie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie podmiotu
udostępniającego wykonawcy zasoby lub sytuację ma formę JEDZ, czyli wstępnego
oświadczenia. Takie oświadczenie/JEDZ Podmiot trzeci złożył 10 stycznia 2017 r. (a nie jak
wskazuje odwołanie – 12 stycznia 2017 r.) i zostało ono dołączone do wniosku Wykonawcy
D o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Nie istnieją regulacje, które nakładałyby na
Zamawiającego obowiązek zażądania od Wykonawcy D. lub Podmiotu trzeciego dalszych
dokumentów potwierdzających lub uszczegóławiających tak złożone wstępne
oświadczenie/JEDZ.
Finalne oświadczenie dotyczące udostępnienia zasobów złożone zostało jako
załącznik do pisma Wykonawcy D. z 4 sierpnia 2017r., stanowiącego odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego z 3 sierpnia 2017 r. Stosownie do tego wezwania, jak i sekcji
III.1.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu oraz art. 26 ust. 1 Pzp, składane przez wykonawcę,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona, dokumenty i oświadczenia potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia miały być
aktualne na dzień ich złożenia.
Skoro zatem Zamawiający uzyskał merytorycznie poprawne oświadczenie od
Wykonawcy D., zgodne z wymogami wezwania, sekcji III.1.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu
oraz art. 26 ust. 1 Pzp, to nie miał i nie ma – tak jak oczekuje Odwołujący – prawa lub
obowiązku zażądania od Wykonawcy D. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (w zakresie udostępnienia
zasobów przez Podmiot trzeci) również w dacie złożenia JEDZ przez Podmiot trzeci (tj. na
10 stycznia 2017 r.). Zobowiązanie Podmiotu trzeciego było złożone przez ten sam podmiot,
który na etapie wniosku o dopuszczenie deklarował udostępnienie zasobów, tak więc przez
to zobowiązanie Zamawiający uzyskał bieżące, tj. przed wyborem oferty, potwierdzenie
realności udostępnienia zasobów dla Wykonawcy D., co z kolei pozwalało uznać, że ten
ostatni spełnił wszelkie warunku udziału w Postępowaniu, jak i brak było podstaw do jego
wykluczenia.
Czynienie przez Odwołującego zarzutu z powodu nieaktualności ww. zobowiązania
jest, po pierwsze, spóźnione, bowiem winno być ewentualnie podniesione na etapie oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału, a po drugie na obecnym etapie jest gołosłowne i zdaje
się być nadużywane przez Odwołującego, tym bardziej jako twierdzenia o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Gdyby jednak uznać, za Odwołującym, że
dokumenty potwierdzające udostępnienie winny być złożone przez Wykonawcę D. również
na dzień złożenia JEDZ przez Podmiot trzeci (tj. na 10 stycznia 2017 r.), to taki brak lub
niewykazanie spełniania warunku udziałów w postępowaniu może być sanowany w trybie
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, co z kolei całkowicie czyni bezzasadnymi zarzuty
odwołania o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów
Skoro, jak wykazano wyżej, Zamawiający był i jest przekonany o realności
udostępnienia zasobów Wykonawcy D. i przedstawił on wszelkie oświadczenia i dokumenty
zgodnie z aktualną bieżącą sytuacją faktyczną i obowiązującymi regulacjami prawnymi, to
brak było podstaw do wzywania Wykonawcy D. do ich uzupełniania.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
A. sp. z o.o. z siedzibą w W., E. sp. z o.o. 3. P. sp. k. z siedzibą w E. – po stronie
Odwołującego
2. Wykonawca D. – po stronie Zamawiającego.
Izba, wobec spełniania przez wykonawców zgłaszających przystąpienia warunków
określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o ich dopuszczeniu do udziału w
Postępowaniu odwoławczym zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach.
W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca D. (dalej również „Przystępujący”)
przedstawił następującą argumentację uzasadniającą oddalenie odwołania.
1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej
Przystępujący podkreślił, że w sposób wymagany przez Zamawiającego spełnił
wymóg pkt lll.1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Prowadzona w tym zakresie polemika
Odwołującego jest jego subiektywną oceną zaprezentowanych w postępowaniu dokumentów
i nie osadza się w realiach prawnych Pzp. Ustawodawca w art. 22 a ust. 1 Pzp nie bez
powodu zaznaczył, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Istotne jest zatem, aby zobowiązanie pozwalało zidentyfikować łączący
wykonawcę z podmiotem trzecim stosunek prawny, i aby realne wsparcie w obranej formie
odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia. Ponadto, na możliwość w zakresie
korzystania z potencjału ekonomicznego i finansowego podmiotów trzecich przez wybranego
wykonawcę zezwolił sam Zamawiający sankcjonując takie prawo w pkt lll.1.2)3.3 ogłoszenia
o zamówieniu. Tym samym korzystanie przez Wykonawcę D. z potencjału ekonomicznego i
finansowego nie jest przez Pzp zabronione i zostało dopuszczone przez Zamawiającego.
Zamawiający w sposób poprawny zweryfikował i upewnił się, że Wykonawca D.
będzie mógł realnie dysponować wszelkimi wskazanymi przez niego zasobami Podmiotu
trzeciego przez cały czas wykonywania zamówienia, gdyż ma i będzie miał do nich
rzeczywisty dostęp.
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący błędnie interpretuje pkt lll.1.2)1.1 ogłoszenia
o zamówieniu. W zarzutach odwołania (str. 5) Odwołujący podaje, że „[…]wykonawcy
zobowiązani byli złożyć oświadczenie własne o obrotach w zakresie produkcji urządzeń
elektronicznych[…]”, co może sugerować, że w tym zakresie nie jest dozwolone
posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego. Z postanowienia pkt III.1.2)1.1. ogłoszenia o
zamówieniu nie można jednak tak wnioskować. Co więcej, w treści pkt III.1.2)3.3. ogłoszenia
Zamawiający wyraźnie zezwolił na możliwość korzystania przez wykonawcę w zakresie
spełnienia warunków, o których mowa w pkt lll.1.2)1.1. ogłoszenia o zamówieniu, z zasobów
i potencjału podmiotu trzeciego.
Nie znajdowały też pokrycia w ustalonych faktach i dowodach zarzuty Odwołującego,
jakoby udostępnienie w tej konkretnej sytuacji zasobów ekonomicznych i finansowych
Wykonawcy D. nie uchroni Zamawiającego m.in. „[…]przed ryzykiem upadłości wykonawcy
w trakcie realizacji zamówienia a tym samym może to prowadzić do finansowania z budżetu
państwa słabych ekonomicznie podmiotów, które nie radzą sobie na rynku[…]”. Trzeba też
mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadzając w art. 22a ust. 5 Pzp solidarną
odpowiedzialność podmiotu który zobowiązał się do udostępnienia zasobów za szkodę
zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za
nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy, stworzył dodatkowe gwarancje w sposób istotny
zwiększające wiarygodność składanych oświadczeń w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego Wykonawca D. wskazał na dodatkowe aspekty związane
z treścią pkt III.1.2) 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. Wymagany przez Zamawiającego obrót
10 milionów złotych uzyskany w zakresie produkcji urządzeń elektronicznych związany jest
wyłącznie z udowodnieniem przez wybranego wykonawcę realnych zdolności produkcyjnych
dla realizowanego w przyszłości ewentualnie uzyskanego zamówienia w takich rozmiarach
jak planuje Zamawiający. Wiarygodność ekonomiczna wykonawcy który ma w przyszłości
realizować przyznane zamówienie potwierdzana jest wyłącznie o przesłanki wskazane w pkt
III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto, jeżeli Odwołujący uznał, że treść pkt lll.1.2) 1.1.
w związku z pkt lll.1.3) 3 ogłoszenia pozostaje w oczywistej kolizji z przepisami Pzp, to
winien – korzystając z przysługujących mu środków ochrony prawnej – podnieść taki zarzut
zdecydowanie wcześniej. Tym samym w chwili obecnej (składanie przedmiotowego
odwołania) zarzut naruszenia prawa w powyższym zakresie przez Zamawiającego (pkt
lll.1.2) 1.1 w zw. z pkt III.1.2) 3.3 ogłoszenia) i art. art. 22a ust. 1 Pzp nie może być
uwzględniony, gdyż jest sprekludowany.
2. Udostępnienie osób
Chybiony i nieudowodniony jest zarzut Odwołującego, że Wykonawca D. nie ma
realnych możliwości dysponowania kwalifikacjami i zasobami ludzkimi Podmiotu trzeciego,
w tym konkretnym przypadku, swojego podwykonawcy. Żaden przepis Pzp, ani też
wymagania Zamawiającego zawarte w pkt lll.1.3)1.4 ogłoszenia o zamówieniu nie wskazują,
że spełnienie ustawowego wymogu realnego charakteru dysponowania kwalifikacjami
i zasobami ludzkimi podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega, uznane zostaje za
skuteczne i prawidłowe, tylko wtedy gdy między Wykonawcą D. a daną osobą (tutaj –
inżynierem Podmiotu trzeciego, na którego zasobach Przystępujący polega, a jednocześnie
podwykonawcy) zawarta będzie umowa o pracę. Tak więc nie charakter prawny umowy a jej
treść decydować będzie o realnym dysponowaniu kwalifikacjami i zasobami ludzkimi
podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca.
Ponadto, treść zobowiązania w żaden sposób nie wyklucza tego, że na czas
wykonywania uzyskanego zamówienia Wykonawca D. może (według swojego uznania)
zawrzeć z inżynierem udostępnianym przez Podmiot trzeci, umowę o pracę. Przepisy K.p.
nie zabraniają ewentualnego pozostawania danej osoby w dwóch stosunkach pracy z
różnymi pracodawcami, nie można więc wykluczyć (co stara się czynić bezprawnie
Odwołujący), że taka sytuacja będzie miała miejsce w tej sprawie.
3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego
Odwołujący w sposób całkowicie dowolny dokonał wykładni treści załączonego do
oferty Wykonawcy D. pełnomocnictwa z 3 sierpnia 2017 r. W zarzutach odwołania
Odwołujący bezzasadnie wywiódł kategoryczne stwierdzenie, jakoby mocodawca upoważnił
A. S. do składania oświadczeń woli w Postępowaniu tylko wobec Zamawiającego. Takie
stwierdzenie Odwołującego nie polega na prawdzie i jest oczywiście nieuprawnione. W treści
przedmiotowego pełnomocnictwa znajduje się wyraźne umocowanie do reprezentowania
Podmiotu trzeciego w Postępowaniu, czyli tak wobec jej uczestnika – Wykonawcy D., jak i
ewentualnie wobec jego organizatora, czyli Zamawiającego, w sytuacji gdy zajdzie taka
potrzeba. Dokonując wykładni oświadczenia woli mocodawcy i treści pełnomocnictwa należy
opierać się nie tylko na jego dosłownym brzmieniu, ale trzeba również odnieść się do
rzeczywistej woli stron, ich zamiarów towarzyszących udzielenia takiego pełnomocnictwa i
innych istotnych okoliczności sprawy (art. 65 § 2 K.c.).
Przystępujący zwrócił uwagę na tzw. kombinowaną metodę wykładni oświadczeń
woli. Wspomniana metoda wykładni opiera się na założeniu, że najistotniejsze znaczenie ma
rzeczywista wola stron, a dopiero, jeżeli nie sposób jej ustalić, bada się obiektywnie przyjęte
znaczenie danego oświadczenia. Decydujący przy tym jest stan z chwili złożenia
oświadczenia. W przypadku oświadczenia woli ujętego w formie pisemnej, to sens tego
oświadczenia ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst
dokumentu, w którym te oświadczenie zostało zawarte. Podstawowe znaczenie mają
językowe reguły znaczeniowe. Znaczenie poszczególnych wyrażeń odczytuje się z
uwzględnieniem kontekstu okoliczności sprawy, w jakich oświadczenie woli zostało złożone.
Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli
składanych indywidualnie oznaczonym osobom.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, oczywistym jest,
że mocodawca (Podmiot trzeci) udzielił pełnomocnictwa członkowi swojego zarządu tylko
i wyłącznie po to, aby osoba ta w jego imieniu złożyła wobec Wykonawcy D. wymagane
art. 22a ust. 2 Pzp zobowiązanie, jak też inne wymagane treścią ogłoszenia o zamówieniu
oświadczania i aby oświadczenia te i zobowiązania zostały zaprezentowane Zamawiającemu
wraz z ofertą przetargową. Taki był cel oraz kontekst oświadczeń woli Podmiotu trzeciego
reprezentowanego przez pełnomocnika, kierowanych do D. Sp. z o.o. i adresowanych do
Zamawiającego. Wszelkie ewentualne przeciwne twierdzenia Odwołującego są chybione i
nie powinny być brane pod uwagę w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy.
Nie można też uznać za poprawne twierdzenie Odwołującego, że udostępnienie
zasobów stanowi zaciągnięcie zobowiązania. Zobowiązanie złożone w trybie art. 22a ust. 2
Pzp jest jedynie deklaracją i obietnicą określonego zachowania, co nie oznacza, że takie
zobowiązanie, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie powinno być oceniane
kompleksowo pod względem jego wiarygodności, realności i przydatności dla wykazania
celu, dla którego jest przedkładane.
Przenosząc poczynione powyżej uwagi i rozważania do stanu faktycznego sprawy,
uznać bezwzględnie należy, że ze względu na treść pełnomocnictwa z 3 sierpnia 2017 r.
i wynikającą z niej informację co do osoby wystawiającej zobowiązanie z 4 sierpnia 2017 r.
Wykonawca D. udowodnił w sposób wystarczający, że będzie dysponować potencjałem
Podmiotu trzeciego. Tym samym uznać należy, że A. S. jest osobą uprawnioną i właściwą do
wystawienia zobowiązania. Nie można zgodzić się z wykładnią treści pełnomocnictwa
dokonaną przez Odwołującego, jakoby osoba podpisująca zobowiązanie była do tej
czynności nienależycie umocowania. Nie jest to równoznaczne z nieudowodnieniem
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
4. Termin oddania zasobów
W treści ogłoszenia o zamówieniu, w pkt Ill.1.1) 3, Zamawiający wyraźnie wskazał
złożenia jakich dokumentów i oświadczeń wymaga od każdego wykonawcy wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Żadne z tych wymagań nie
nakazywało aby wraz z dokumentem „JEDZ” wykonawca składał odrębne indywidualne
oświadczenie swoje albo podmiotu, na którego zasobach polega, o treści zgodnej z art.22a
ust. 2 Pzp. Tym samym zgodnie z przepisami Pzp, jak i treścią ogłoszenia o zamówieniu,
Wykonawca D. w sposób zgodny z prawem i skuteczny złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu przez m.in. wypełnienie pkt C str. 5 JEDZ i został dopuszczony
ważnie i skutecznie do udziału w Postępowaniu. Wykonawca D. podniósł ponadto, że
ewentualny zarzut Odwołującego co do nieprawidłowego wypełnia przez niego JEDZ albo
ewentualnego niezłożenia wraz z tym dokumentem dodatkowych oświadczeń np. zgodnych
z art. 22a ust. 2 Pzp, na obecnym etapie sprawy jest spóźniony i tym samym nie może być
jako zarzut sprekludowany skutecznie podnoszony przez Odwołującego.
5. Brak wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia złożonych dokumentów
Mając powyższe na względzie, nie można uznać za skuteczny zarzut Odwołującego
jakoby Zamawiający naruszył przepisy Pzp rzez zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia jest właściwe, zgodne z przepisami Pzp, wymaganiami
Zamawiającego i w sposób odpowiedni udowadnia oraz potwierdza faktyczne i realne
dysponowanie przez Przystępującego tymi zasobami. Wykonawca D. podkreślił, że w
sposób wymagany prawem oraz ogłoszeniem o zamówieniu złożył Zamawiającemu w
odpowiednim terminie,
formie i treści wszystkie dokumenty, oświadczenia oraz zobowiązania swoje
i Podmiotu trzeciego i że będzie tymi zasobami faktycznie i realnie dysponował w celu
realizacji zamówienia.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy D. zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu,
wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, SIWZ,
oferty ostatecznej Przystępującego, zawiadomienia o wynikach Postępowania,
wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów przedstawionych przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie i zawiadomienia o wyborze oferty
Przystępującego uznając, że przedstawiony powyżej stan faktyczny nie budzi wątpliwości i
nie wymaga odrębnego, dodatkowego omówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić.
1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej
Punktem wyjścia do dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że możliwość
posługiwania się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia potencjałem
ekonomicznym podmiotu trzeciego, w celu wykazania spełniania odnoszącego się do niego
warunku udziału w postępowaniu, nie tylko została przewidziana ad casum przez
Zamawiającego, ale znajduje swoje umocowanie w przepisach Pzp (zob. art. 22a ust. 1
Pzp). W konsekwencji nie było uprawnione stanowisko Odwołującego, że co do zasady
udostępnienie takiego potencjału nie jest możliwe.
W kwestii realności udostępnienia zasobów ekonomicznych podkreślenia wymaga,
że jest to zagadnienie problematyczne. Jest tak przede wszystkim dlatego, że zasoby tego
rodzaju nie mają, w odróżnieniu chociażby od potencjału technicznego,
materialnego charakteru. Co więcej, nie można ich przekazać w formie konsultacji,
doradztwa, czy generalnie szeroko rozumianego wsparcia merytorycznego, ponieważ są
ściśle związane z podmiotem, który nim dysponuje. Niemniej jednak, skoro – jak
wspomniano – ustawodawca zdecydował się na dopuszczenie możliwości posługiwania się
nimi przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, to rola Izby, w przypadku
kwestionowania możliwości posługiwania się takim potencjałem, sprowadza się de facto do
udzielenia odpowiedzi na pytanie o realność udostępnienia takiego zasobu. Ad casum,
skład orzekający uznał, że udział Podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy
zamówienia stanowi o realności udostępnienia Wykonawcy D. potencjału ekonomicznego,
ponieważ za Przystępującym stać będzie wiarygodność ekonomiczna innego podmiotu,
który będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji zamówienia. Okoliczność ta, w
połączeniu z przewidzianą w przepisie art. 22a ust. 5 Pzp solidarną odpowiedzialnością
Podmiotu trzeciego za zawinione nieudostępnienie zasobów stanowi, w ocenie Izby,
wystarczającą gwarancję powierzenia wykonania zamówienia rzetelnemu wykonawcy.
2. Udostępnienie osób
Skład orzekający uznał, że kwestionowanie realności udostępnienia Przystępującemu
pracowników Podmiotu trzeciego tylko na tej podstawie, że są oni związani z podmiotem
udostępniającym zasoby stosunkiem pracy nie było uprawnione. Odwołujący konsekwentnie
pomijał bowiem istotną, w przekonaniu Izby, okoliczność, że Podmiot trzeci będzie
podwykonawcą zamówienia publicznego, a zatem udostępniani pracownicy będą
bezpośrednio zaangażowani w realizację zamówienia.
3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego
Izba uznała, że Odwołujący zinterpretował zakres spornego pełnomocnictwa
niewłaściwie. Bezspornie obejmuje ono uprawnienie do reprezentowania Podmiotu trzeciego
w Postępowaniu. Z powyższego, w ocenie składu orzekającego, wynika, że pełnomocnik był
uprawniony nie tylko do wykonywania określonych w dalszej części pełnomocnictwa
czynności, który to katalog uznany został za przykładowy (o czym świadczy poprzedzające
go sformułowanie „w tym do:”), ale do podejmowania wszelkich czynności związanych z
udziałem Podmiotu trzeciego w Postępowaniu. Uzasadniony jest zatem wniosek, że
pełnomocnik może działać w imieniu Podmiotu trzeciego zarówno w relacjach z
Zamawiającym,
jak i Wykonawcą D., o ile podejmowane przez niego czynności mają związek
z Postępowaniem, a tak jest w przypadku złożenia zobowiązania do oddania zasobów na
potrzeby ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
4. Termin oddania zasobów
Izba uznała, że wskazana na zobowiązaniu data, mająca rzekomo stanowić
najwcześniejszy termin oddania Przystępującemu zasobów nie ma przesądzającego
znaczenia dla uznania, że Wykonawca D. nie wykazał spełniania warunków udziału
w Postępowaniu. Jest tak dlatego, że Przystępujący składając JEDZ oświadczył w nim
expressis verbis, że polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania wspomnianej
okoliczności i załączył JEDZ dla Podmiotu trzeciego. W konsekwencji już w dacie składania
JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne – jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp –
potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz, po drugie,
że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego podmiotu.
W ocenie składu orzekającego złożone później zobowiązanie Podmiotu trzeciego stanowiło
potwierdzenie oświadczenia wynikającego z JEDZ Wykonawcy D., a nadto było aktualne na
dzień złożenia, zgodnie z Sekcją III pkt III.1.1) ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu.
5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów
W warunkach przesądzenia przez Izbę, że przedstawione przez Wykonawcę D.
dokumenty są prawidłowe przedmiotowy zarzut uznany zostać musiał za bezpodstawny.
Ponadto, w konsekwencji ustalenia, że nie było podstaw do kwestionowania
dokumentów złożonych przez Przystępującego, związane z nimi zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, także nie mogły się ostać.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 7 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę S. E. & T. S.A.S. z siedzibą w R. M., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – E.O. S.A. z siedzibą w G., przy udziale:
1. wykonawcy D. sp. z o.o. z siedzibą w S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – A. sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, E. sp. z o.o. 3. P. sp. k. z siedzibą w E., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1778/17
Uzasadnienie
E.-O. S.A. z siedzibą w G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wyprodukowanie i dostawa
Zestawów Koncentratorowo Bilansujących (ZKB)”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 15 grudnia 2016 r. pod nr 2016/S 242-441873.
16 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy D. sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej
„Wykonawca D.”).
25 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy S. E. & T.S.A.S. z siedzibą w R. M. (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono zaniechanie wykluczenia Wykonawcy D. z uwagi na brak spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie informacji
wpływających na jego decyzję, względnie wobec zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że Wykonawca D. spełnia warunki
postawione w Postępowaniu przez Zamawiającego, mimo tego że wykonawca ten
nie wykazał, aby je spełniał,
2. art. 22a ust. 1 Pzp przez uznanie, że Wykonawca D. może, wykazując spełnienie
warunku w Postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej, odwołać się
do zasobów podmiotu trzeciego, tj. D. T. sp. z o.o. (dalej „Podmiot trzeci”),
3. art. 22a ust. 2 Pzp przez przyjęcie, że Wykonawca D. udowodnił Zamawiającemu,
że wykonując zamówienie będzie dysponował udostępnianymi mu zasobami
podmiotu trzeciego,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak wykluczenia z Postępowania Wykonawcy D.
pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez brak wykluczenia z postępowania Wykonawcy D.
pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do okoliczności spełnienia przez
tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, w tym w szczególności na
dzień 12 stycznia 2017 r.,
6. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez brak wykluczenia z postępowania Wykonawcy D.
pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd, w szczególności odnośnie dysponowania w dniu 12
stycznia 2017 r. zasobami niezbędnymi do wykazania spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu,
7. z ostrożności – art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania Wykonawcy D. do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
tj. prawidłowo podpisanego i datowanego zobowiązania do oddania zasobów
wystawionego przez Podmiot trzeci oraz oświadczenia o posiadaniu przez
Wykonawcę D obrotu z ostatnich trzech lat obrotowych w zakresie produkcji
urządzeń elektronicznych w wysokości co najmniej 10 milionów zł.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy D., wykluczenia Wykonawcy D.
z Postępowania, względnie – wezwania Wykonawcy D. do złożenia stosownych
dokumentów, za pomocą których wykaże spełnienie warunków postawionych przez
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wziął udział w Postępowaniu, złożył ofertę, która została sklasyfikowana na
miejscu drugim, a tym samym Odwołujący nadal ma szansę na uzyskanie zamówienia
w przypadku, gdyby obecnie wybrany wykonawca został z Postępowania wykluczony,
bądź gdyby nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z Postępowania, ewentualnie – gdyby złożone przez tego wykonawcę dokumenty nie
potwierdziły braku podstaw wykluczenia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający prawidłowo
zastosował przepisy Pzp, to Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia
i zrealizowanie korzyści ekonomicznych wynikających z jego wykonania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył poniższe postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu:
pkt III.1.1) 6.
„Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
brak podstaw wykluczenia z postępowania: 6.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, b i c, pkt 14 i pkt 21 ustawy, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków, 6.2. odpisu
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej,
jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy, 6.3.
oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego
zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.”
pkt III.1.2) 3.
„Przed zaproszeniem do składania ofert wstępnych zamawiający wezwie
wykonawców niewykluczonych i spełniających warunki udziału w postępowaniu do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z
postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 3.1. oświadczenia
wykonawcy o rocznych obrotach wykonawcy w obszarze produkcji urządzeń
elektronicznych, za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – za ten okres, 3.2. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem
terminu składania wniosków, 3.3. jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w pkt 1, będzie polegał na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy – dokumentów dowodzących, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.”
pkt III.1.3) 3.
„Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 3.1. wykazów dostaw,
o których mowa w pkt 1.1 i 1.2, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz dowodów określających,
czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenia wykonawcy; referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; 3.2. oświadczenia na temat
wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy w ostatnich 3 latach przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie; 3.3. wykazu inżynierów, o
których mowa w pkt 1.4, z informacją o podstawie do dysponowania nimi; 3.4. wykazu
narzędzi, o których mowa
w pkt 1.5, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją
o podstawie do dysponowania tymi zasobami; 3.5. jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w pkt 1, będzie polegał na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy - dokumentów dowodzących,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
w szczególności zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.”.
Na wezwanie Zamawiającego, przy piśmie z 4 sierpnia 2017 r., Wykonawca D. złożył
dokumenty wymagane ogłoszeniem o zamówieniu. W ocenie Odwołującego dokumenty te
nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu.
1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej
Jednym z wymogów postawionych przez Zamawiającego było, by wykonawcy
w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych osiągnęli obrót w zakresie produkcji urządzeń
elektronicznych w wysokości co najmniej 10 milionów zł. Na potwierdzenie spełnienia tego
warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie własne o obrotach w zakresie
produkcji urządzeń elektronicznych w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych.
Wykonawca D. nie złożył własnego oświadczenia, tylko oświadczenie Podmiotu trzeciego
oraz złożył pismo z 4 sierpnia 2017 r. zawierające zobowiązanie Podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji Wykonawcy D. określonych zasobów tj. sytuacji ekonomicznej i
finansowej oraz zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych.
W ocenie Odwołującego co do zasady nie jest możliwe udostępnienie zasobu
stanowiącego efektywność ekonomiczną innego podmiotu w postaci osiągniętego obrotu za
trzy ostatnie lata obrotowe. Celem postawienia w Postępowaniu warunku odnoszącego się
do wiarygodności ekonomicznej jest wyłonienie wykonawcy, który będzie rzetelnym
partnerem dla podmiotu publicznego. W przypadku warunku dotyczącego doświadczenia
możliwy jest wybór podmiotu, który nie posiada własnego doświadczenia, ponieważ
wystarczający dla bezpieczeństwa zamawiającego i wydatkowania środków publicznych jest
udział w realizacji zamówienia, w charakterze podwykonawcy, podmiotu który stosowne
doświadczenie posiada i udostępnia je wykonawcy. Natomiast jeżeli dopuści się korzystanie
z sytuacji ekonomicznej innego podmiotu, wówczas teoretycznie możliwy będzie wybór
wykonawcy, który spełnia przesłanki do uruchomienia wobec niego postępowania
upadłościowego, jako że jego parametry ekonomiczne będą bardzo mierne. W takiej sytuacji
zamawiający nie będzie chroniony przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy w trakcie
realizacji zamówienia, a tym samym może dochodzić do finansowania z budżetu publicznego
słabych ekonomicznie podmiotów, które nie radzą sobie na rynku.
2. Udostępnienie osób
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wykazem osób złożonym przez Wykonawcę D.
cały personel zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę u Podmiotu trzeciego. Tym
samym nie jest możliwe dysponowanie tymi osobami przez Wykonawcę D. Zgodnie z Pzp
dysponowanie ma mieć charakter realny, a fakt, że osoby wskazane w wykazie osób są
pracownikami Podmiotu trzeciego uniemożliwia wykonawcy realne nimi dysponowanie i
sprawowanie kontroli.
3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego
Zgodnie z odpisem z KRS złożonym dla Podmiotu trzeciego może on być
reprezentowany przez dwóch członków zarządu lub członka zarządu łącznie z prokurentem.
Tymczasem zobowiązanie z 4 sierpnia 2017 r. złożone w imieniu Podmiotu trzeciego zostało
podpisane jedynie przez jednego członka zarządu – A. S.. Z treści pełnomocnictwa
udzielonego ww. 3 sierpnia 2017 r. wynika jedynie umocowanie do składania oświadczeń w
postępowaniu wobec Zamawiającego. Tymczasem treść pisma z 4 sierpnia 2017 r.,
złożonego przez A. S., po pierwsze, zawiera zaciągnięcie zobowiązania, a nie jedynie
złożenie oświadczenia, a po drugie jest to zobowiązanie składane wobec Wykonawcy D, a
nie wobec Zamawiającego w Postępowaniu. Tym samym, skonstatować należy, że ww. nie
był umocowany do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego, a tym samym
nie doszło do oddania zasobów na rzecz Wykonawcy D.
4. Termin oddania zasobów
Stosownie do pisma Podmiotu trzeciego do ewentualnego oddania zasobów na rzecz
Wykonawcy D doszło dopiero w 4 sierpnia 2017 r. Tymczasem Wykonawca D. już 12
stycznia 2017 r. złożył Zamawiającemu, w formie JEDZ, oświadczenie o spełnieniu
warunków w Postępowaniu, pomimo tego że na tamten dzień nie dysponował jeszcze
zasobami, które oddane mu zostały dopiero 4 sierpnia 2017 r., z zastrzeżeniem argumentacji
przedstawionej w pkt 3 odwołania.
5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów
Odwołujący podał, że z ostrożności stawia zarzut braku wezwania Wykonawcy D. do
uzupełnienia dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności określone przepisem art. 25
ust. 1 Pzp. W przypadku uznania przez Izbę, że pozostałe zarzuty stawiane przez
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, w ocenie Odwołującego konieczne jest
przynajmniej nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy D uzupełnienia dokumentu
zobowiązania wystawionego przez Podmiot trzeci.
Mając na uwadze powyżej sformułowane zarzuty i zastrzeżenia Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający powinien przede wszystkim wykluczyć Wykonawcę D. z
Postępowania, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego
warunków udziału w Postępowaniu na dzień złożenia oświadczenia w tym przedmiocie, tj. na
dzień 12 stycznia 2017 r. Oświadczenie Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia 2017 r. nie zostało
w rzeczywistości złożone przez ten podmiot, ponieważ osoba, która się pod nim podpisała,
nie była umocowana do zaciągnięcia zobowiązania wobec Wykonawcy D. Co więcej,
zobowiązanie to zostało podpisane dopiero 4 sierpnia 2017 r., a zatem nawet gdyby
hipotetycznie przyjąć, że formalnie oświadczenie to jest prawidłowe, to dopiero od tego dnia
można mówić o udostępnieniu zasobów, tymczasem Wykonawca D. już 12 stycznia 2017 r.
złożył oświadczenie, że dysponuje doświadczeniem oraz zasobami personalnymi i
ekonomicznymi, którymi na ten dzień nie dysponowała. Uchybienia te uzasadniają wniosek,
że doszło przynajmniej do wyczerpania przesłanek określonych przepisem art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp, tj. do przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, które miały wpływ na jego decyzje w
Postępowaniu. Odwołujący jedynie z ostrożności stawia zarzut braku wezwania Wykonawcy
D. do uzupełnienia dokumentacji w przedmiotowym zakresie, jednakże zdaniem
Odwołującego podstawowym uchybieniem ze strony Zamawiającego jest brak wykluczenia
Wykonawcy D. z Postępowania. Zgodnie bowiem z orzecznictwem TSUE uzupełnienie
dokumentów możliwe jest jedynie w takim przypadku, gdy istnieją one obiektywnie we
wcześniejszej dacie i można je złożyć, np. sprawozdania finansowe. Natomiast trudno
argumentować, że Wykonawca D. w rzeczywistości dysponuje dokumentem zobowiązania
do oddania zasobów sprzed 12 stycznia 2017 r., lecz złożył zobowiązanie wystawione
ponownie w dacie późniejszej. Wykonawca jest podmiotem profesjonalnym i powinien
zdawać sobie sprawę, że składając oświadczenie nie poparte otrzymanym wcześniej
zobowiązaniem do udostępnienia zasobów narusza Pzp.
W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, w ocenie
Odwołującego uwzględnieniu powinny podlegać przynajmniej zarzuty odnoszące się do
konieczności wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Przede wszystkim wybrany wykonawca
winien być wezwany do uzupełnienia własnego oświadczenia o spełnianiu warunku
odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej z uwagi na argumentacją dotyczącą braku
możliwości opierania się na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów. Zamawiający
powinien też wezwać Wykonawcę D. do złożenia stosownych dokumentów, z których
wynikało będzie, że na moment złożenia oświadczenia o dysponowaniu zasobami podmiotu
trzeciego, wybrany wykonawca rzeczywiście miał podstawy do złożenia takiego
oświadczenia. W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego terminu
wystawienia oświadczenia o zobowiązaniu do oddania zasobów, wyłoniony wykonawca
winien być wezwany przynajmniej do złożenia oświadczenia wystawionego przez prawidłowo
umocowanych przedstawicieli Podmiotu trzeciego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując jak niżej.
1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej
Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniu odwołania Wykonawca D. – w oparciu
o art. 22a ust. 1 Pzp – mógł w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w Postępowaniu polegać na zdolności ekonomicznej innego podmiotu. Rozwinięciem
powyższej normy w Postępowaniu była sekcja III.1.2) pkt 3.3. ogłoszenia o zamówieniu,
dająca wykonawcom prawo wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
o których mowa w sekcji III.1.2) pkt 1 ogłoszenia, tj. również dotyczących ww.
sytuacji ekonomicznej – oświadczenie o rocznych obrotach. Korzystając z tego ostatniego
prawa wykonawca miał jednak przedstawić Zamawiającemu dokumenty dowodzące,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów
udostępniających mu zasoby, w szczególności zobowiązań tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Równolegle należy
zauważyć, że art. 22a ust. 2 Pzp wskazuje na otwarty katalog dowodów, które może złożyć
wykonawca, który polega sytuacji innych podmiotów, a wymienione w nim zobowiązanie jest
jedynie przykładowym środkiem dowodowym.
Z racji tego, że nie sposób posługiwać się parametrami wiarygodności ekonomicznej
podmiotu trzeciego bezpośrednio, na takiej zasadzie jak np. przy udostępnianiu personelu
czy sprzętu, dlatego kwestia ta wymagała wypracowania przez orzecznictwo odpowiednich
rozwiązań. O realnym udostępnieniu zasobu ekonomicznego można mówić w sytuacji, gdy
za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność ekonomiczna podmiotu
trzeciego, rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów, uznanie,
renoma i uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Realność udostępnienia najpełniej oddaje
podwykonawstwo, udział podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia.
Wykonawca D. przedstawił odpowiednie, formalnie prawidłowo sporządzone
zobowiązanie Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia 2017 r. W zobowiązaniu tym znajdowało się
wyraźne wskazanie, że udostępniający je podmiot zobowiązał się względem Wykonawcy D.
do oddania mu w Postępowaniu do dyspozycji sytuacji ekonomicznej i finansowej
potrzebnych do spełnienia kryteriów opisanych w pkt III.1.2) 1.1. ogłoszenia, tj. posiadania
poziomu obrotów w wysokości co najmniej 10 mln zł w zakresie produkcji urządzeń
elektronicznych. Wraz ze zobowiązaniem Podmiot trzeci złożył oświadczenie o posiadaniu
poziomu obrotów wg wymogów przez III.1.2) pkt 1.1. ogłoszenia.
Zamawiający podkreślił, że dokonał następnie oceny złożonych przez Wykonawcę D.
dokumentów i doszedł do jednoznacznego przekonania, że Podmiot trzeci w sposób
rzeczywisty udostępnił Wykonawcy D. swój potencjał ekonomiczny. Na taką ocenę wpłynęły:
a) analiza zobowiązania, w którym składający je podmiot w sposób precyzyjny
określił m.in. zakres i cel udostępnianych zasobów/sytuacji ekonomicznej,
b) udział Podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jako podwykonawca,
c) fakt, że Podmiot trzeci jest spółką zależną od Wykonawcy D. (w której posiada
100% udziałów) – w oparciu o odpis z KRS Wykonawcy D.,
d) powszechna wiedza pracowników Zamawiającego (członków komisji)
o zależnościach biznesowych między ww., tj. że Wykonawca D. jest spółką matką,
a Podmiot trzeci jest jego spółką produkcyjną, renomie Podmiotu trzeciego
i aktywnym uczestniczeniu w obrocie gospodarczym, również w zakresie produkcji
urządzeń elektronicznych dla sektora energetycznego i telekomunikacyjnego.
Zamawiający podkreślił, że nie miał i nie ma wątpliwości, że Wykonawca D.
rzeczywiście pozyskał możliwość korzystania z sytuacji ekonomicznej Podmiotu trzeciego
oraz, że łącznie oba podmioty stanowią realną, funkcjonującą od kilkudziesięciu lat strukturę
biznesową, będącą w stanie zrealizować zamówienie. Za gołosłowne należy zatem uznać
wątpliwości uzasadnienia odwołania co do rzetelności Wykonawcy D., jak i obawy
Odwołującego o braku ochrony Zamawiającego przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy
w trakcie realizacji zamówienia.
2. Udostępnienie osób
Zamawiający stwierdził, że dokonał oceny realności udostępnienia Wykonawcy D.
personelu dla potrzeb realizacji zamówienia i doszedł do tożsamej konkluzji jak w pkt 1
powyżej. Oparł się tu o:
a) treść zobowiązania, w którym składający oświadczenia oddawał swoich
pracowników do dyspozycji Wykonawcy D. na czas realizacji zamówienia,
b) istnienie zależności/bliskich powiązań biznesowych pomiędzy tymi podmiotami,
c) realizowanie przez Podmiot trzeci zamówienia jako podwykonawca.
Powyższe sprawia, że jako chybiony należy ocenić zarzut odwołania w tym zakresie.
3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego
Zamawiający wyjaśnił, że w toku Postępowania dokonał – z uwzględnieniem
art. 65 § 2 K.c. – wykładni załączonego do oferty Wykonawcy D. pełnomocnictwa z dnia
3 sierpnia 2017 r. dla A. S.. W dokumencie tym jest wyraźne umocowanie pełnomocnika do
„reprezentowania D. w Postępowaniu”,
jedynie w dalszej części dokumentu użyty jest zwrot „w tym do”, który należy rozumieć jako
wskazanie przykładowych czynności, do których upoważniony jest pełnomocnik.
Dla Zamawiającego nie było wątpliwości, że pełnomocnik Podmiotu trzeciego miał i ma
prawo składać wszelkie oświadczenia (woli czy wiedzy) do uczestników Postępowania.
Zgodnie z ustawową definicją zawartą w art. 60 K.c. oświadczeniem woli jest każde
zachowanie danej osoby, które wyraża wolę tej osoby w sposób dostateczny. Mając to na
uwadze Zamawiający miał prawo uznać, że zarówno w ramach użytego w pełnomocnictwie
zwrotu „reprezentowanie”, jak i zwrotu „składania oświadczeń” (a więc wszelkich, które mogą
mieć charakter zaciągnięcia zobowiązania) mieściło się uprawnienie pełnomocnika do
złożenia przedmiotowego zobowiązania.
Powyższe sprawia, że jako chybiony należy ocenić zarzut odwołania o braku
umocowania osoby, która podpisała się pod zobowiązaniem Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia
2017 r.
4. Termin oddania zasobów
Zamawiający zwrócił uwagę na art. 25a ust. 3 Pzp przewidujący, że na etapie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie podmiotu
udostępniającego wykonawcy zasoby lub sytuację ma formę JEDZ, czyli wstępnego
oświadczenia. Takie oświadczenie/JEDZ Podmiot trzeci złożył 10 stycznia 2017 r. (a nie jak
wskazuje odwołanie – 12 stycznia 2017 r.) i zostało ono dołączone do wniosku Wykonawcy
D o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Nie istnieją regulacje, które nakładałyby na
Zamawiającego obowiązek zażądania od Wykonawcy D. lub Podmiotu trzeciego dalszych
dokumentów potwierdzających lub uszczegóławiających tak złożone wstępne
oświadczenie/JEDZ.
Finalne oświadczenie dotyczące udostępnienia zasobów złożone zostało jako
załącznik do pisma Wykonawcy D. z 4 sierpnia 2017r., stanowiącego odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego z 3 sierpnia 2017 r. Stosownie do tego wezwania, jak i sekcji
III.1.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu oraz art. 26 ust. 1 Pzp, składane przez wykonawcę,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona, dokumenty i oświadczenia potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia miały być
aktualne na dzień ich złożenia.
Skoro zatem Zamawiający uzyskał merytorycznie poprawne oświadczenie od
Wykonawcy D., zgodne z wymogami wezwania, sekcji III.1.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu
oraz art. 26 ust. 1 Pzp, to nie miał i nie ma – tak jak oczekuje Odwołujący – prawa lub
obowiązku zażądania od Wykonawcy D. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (w zakresie udostępnienia
zasobów przez Podmiot trzeci) również w dacie złożenia JEDZ przez Podmiot trzeci (tj. na
10 stycznia 2017 r.). Zobowiązanie Podmiotu trzeciego było złożone przez ten sam podmiot,
który na etapie wniosku o dopuszczenie deklarował udostępnienie zasobów, tak więc przez
to zobowiązanie Zamawiający uzyskał bieżące, tj. przed wyborem oferty, potwierdzenie
realności udostępnienia zasobów dla Wykonawcy D., co z kolei pozwalało uznać, że ten
ostatni spełnił wszelkie warunku udziału w Postępowaniu, jak i brak było podstaw do jego
wykluczenia.
Czynienie przez Odwołującego zarzutu z powodu nieaktualności ww. zobowiązania
jest, po pierwsze, spóźnione, bowiem winno być ewentualnie podniesione na etapie oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału, a po drugie na obecnym etapie jest gołosłowne i zdaje
się być nadużywane przez Odwołującego, tym bardziej jako twierdzenia o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Gdyby jednak uznać, za Odwołującym, że
dokumenty potwierdzające udostępnienie winny być złożone przez Wykonawcę D. również
na dzień złożenia JEDZ przez Podmiot trzeci (tj. na 10 stycznia 2017 r.), to taki brak lub
niewykazanie spełniania warunku udziałów w postępowaniu może być sanowany w trybie
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, co z kolei całkowicie czyni bezzasadnymi zarzuty
odwołania o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów
Skoro, jak wykazano wyżej, Zamawiający był i jest przekonany o realności
udostępnienia zasobów Wykonawcy D. i przedstawił on wszelkie oświadczenia i dokumenty
zgodnie z aktualną bieżącą sytuacją faktyczną i obowiązującymi regulacjami prawnymi, to
brak było podstaw do wzywania Wykonawcy D. do ich uzupełniania.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
A. sp. z o.o. z siedzibą w W., E. sp. z o.o. 3. P. sp. k. z siedzibą w E. – po stronie
Odwołującego
2. Wykonawca D. – po stronie Zamawiającego.
Izba, wobec spełniania przez wykonawców zgłaszających przystąpienia warunków
określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o ich dopuszczeniu do udziału w
Postępowaniu odwoławczym zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach.
W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca D. (dalej również „Przystępujący”)
przedstawił następującą argumentację uzasadniającą oddalenie odwołania.
1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej
Przystępujący podkreślił, że w sposób wymagany przez Zamawiającego spełnił
wymóg pkt lll.1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Prowadzona w tym zakresie polemika
Odwołującego jest jego subiektywną oceną zaprezentowanych w postępowaniu dokumentów
i nie osadza się w realiach prawnych Pzp. Ustawodawca w art. 22 a ust. 1 Pzp nie bez
powodu zaznaczył, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Istotne jest zatem, aby zobowiązanie pozwalało zidentyfikować łączący
wykonawcę z podmiotem trzecim stosunek prawny, i aby realne wsparcie w obranej formie
odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia. Ponadto, na możliwość w zakresie
korzystania z potencjału ekonomicznego i finansowego podmiotów trzecich przez wybranego
wykonawcę zezwolił sam Zamawiający sankcjonując takie prawo w pkt lll.1.2)3.3 ogłoszenia
o zamówieniu. Tym samym korzystanie przez Wykonawcę D. z potencjału ekonomicznego i
finansowego nie jest przez Pzp zabronione i zostało dopuszczone przez Zamawiającego.
Zamawiający w sposób poprawny zweryfikował i upewnił się, że Wykonawca D.
będzie mógł realnie dysponować wszelkimi wskazanymi przez niego zasobami Podmiotu
trzeciego przez cały czas wykonywania zamówienia, gdyż ma i będzie miał do nich
rzeczywisty dostęp.
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący błędnie interpretuje pkt lll.1.2)1.1 ogłoszenia
o zamówieniu. W zarzutach odwołania (str. 5) Odwołujący podaje, że „[…]wykonawcy
zobowiązani byli złożyć oświadczenie własne o obrotach w zakresie produkcji urządzeń
elektronicznych[…]”, co może sugerować, że w tym zakresie nie jest dozwolone
posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego. Z postanowienia pkt III.1.2)1.1. ogłoszenia o
zamówieniu nie można jednak tak wnioskować. Co więcej, w treści pkt III.1.2)3.3. ogłoszenia
Zamawiający wyraźnie zezwolił na możliwość korzystania przez wykonawcę w zakresie
spełnienia warunków, o których mowa w pkt lll.1.2)1.1. ogłoszenia o zamówieniu, z zasobów
i potencjału podmiotu trzeciego.
Nie znajdowały też pokrycia w ustalonych faktach i dowodach zarzuty Odwołującego,
jakoby udostępnienie w tej konkretnej sytuacji zasobów ekonomicznych i finansowych
Wykonawcy D. nie uchroni Zamawiającego m.in. „[…]przed ryzykiem upadłości wykonawcy
w trakcie realizacji zamówienia a tym samym może to prowadzić do finansowania z budżetu
państwa słabych ekonomicznie podmiotów, które nie radzą sobie na rynku[…]”. Trzeba też
mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadzając w art. 22a ust. 5 Pzp solidarną
odpowiedzialność podmiotu który zobowiązał się do udostępnienia zasobów za szkodę
zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za
nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy, stworzył dodatkowe gwarancje w sposób istotny
zwiększające wiarygodność składanych oświadczeń w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego Wykonawca D. wskazał na dodatkowe aspekty związane
z treścią pkt III.1.2) 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. Wymagany przez Zamawiającego obrót
10 milionów złotych uzyskany w zakresie produkcji urządzeń elektronicznych związany jest
wyłącznie z udowodnieniem przez wybranego wykonawcę realnych zdolności produkcyjnych
dla realizowanego w przyszłości ewentualnie uzyskanego zamówienia w takich rozmiarach
jak planuje Zamawiający. Wiarygodność ekonomiczna wykonawcy który ma w przyszłości
realizować przyznane zamówienie potwierdzana jest wyłącznie o przesłanki wskazane w pkt
III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto, jeżeli Odwołujący uznał, że treść pkt lll.1.2) 1.1.
w związku z pkt lll.1.3) 3 ogłoszenia pozostaje w oczywistej kolizji z przepisami Pzp, to
winien – korzystając z przysługujących mu środków ochrony prawnej – podnieść taki zarzut
zdecydowanie wcześniej. Tym samym w chwili obecnej (składanie przedmiotowego
odwołania) zarzut naruszenia prawa w powyższym zakresie przez Zamawiającego (pkt
lll.1.2) 1.1 w zw. z pkt III.1.2) 3.3 ogłoszenia) i art. art. 22a ust. 1 Pzp nie może być
uwzględniony, gdyż jest sprekludowany.
2. Udostępnienie osób
Chybiony i nieudowodniony jest zarzut Odwołującego, że Wykonawca D. nie ma
realnych możliwości dysponowania kwalifikacjami i zasobami ludzkimi Podmiotu trzeciego,
w tym konkretnym przypadku, swojego podwykonawcy. Żaden przepis Pzp, ani też
wymagania Zamawiającego zawarte w pkt lll.1.3)1.4 ogłoszenia o zamówieniu nie wskazują,
że spełnienie ustawowego wymogu realnego charakteru dysponowania kwalifikacjami
i zasobami ludzkimi podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega, uznane zostaje za
skuteczne i prawidłowe, tylko wtedy gdy między Wykonawcą D. a daną osobą (tutaj –
inżynierem Podmiotu trzeciego, na którego zasobach Przystępujący polega, a jednocześnie
podwykonawcy) zawarta będzie umowa o pracę. Tak więc nie charakter prawny umowy a jej
treść decydować będzie o realnym dysponowaniu kwalifikacjami i zasobami ludzkimi
podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca.
Ponadto, treść zobowiązania w żaden sposób nie wyklucza tego, że na czas
wykonywania uzyskanego zamówienia Wykonawca D. może (według swojego uznania)
zawrzeć z inżynierem udostępnianym przez Podmiot trzeci, umowę o pracę. Przepisy K.p.
nie zabraniają ewentualnego pozostawania danej osoby w dwóch stosunkach pracy z
różnymi pracodawcami, nie można więc wykluczyć (co stara się czynić bezprawnie
Odwołujący), że taka sytuacja będzie miała miejsce w tej sprawie.
3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego
Odwołujący w sposób całkowicie dowolny dokonał wykładni treści załączonego do
oferty Wykonawcy D. pełnomocnictwa z 3 sierpnia 2017 r. W zarzutach odwołania
Odwołujący bezzasadnie wywiódł kategoryczne stwierdzenie, jakoby mocodawca upoważnił
A. S. do składania oświadczeń woli w Postępowaniu tylko wobec Zamawiającego. Takie
stwierdzenie Odwołującego nie polega na prawdzie i jest oczywiście nieuprawnione. W treści
przedmiotowego pełnomocnictwa znajduje się wyraźne umocowanie do reprezentowania
Podmiotu trzeciego w Postępowaniu, czyli tak wobec jej uczestnika – Wykonawcy D., jak i
ewentualnie wobec jego organizatora, czyli Zamawiającego, w sytuacji gdy zajdzie taka
potrzeba. Dokonując wykładni oświadczenia woli mocodawcy i treści pełnomocnictwa należy
opierać się nie tylko na jego dosłownym brzmieniu, ale trzeba również odnieść się do
rzeczywistej woli stron, ich zamiarów towarzyszących udzielenia takiego pełnomocnictwa i
innych istotnych okoliczności sprawy (art. 65 § 2 K.c.).
Przystępujący zwrócił uwagę na tzw. kombinowaną metodę wykładni oświadczeń
woli. Wspomniana metoda wykładni opiera się na założeniu, że najistotniejsze znaczenie ma
rzeczywista wola stron, a dopiero, jeżeli nie sposób jej ustalić, bada się obiektywnie przyjęte
znaczenie danego oświadczenia. Decydujący przy tym jest stan z chwili złożenia
oświadczenia. W przypadku oświadczenia woli ujętego w formie pisemnej, to sens tego
oświadczenia ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst
dokumentu, w którym te oświadczenie zostało zawarte. Podstawowe znaczenie mają
językowe reguły znaczeniowe. Znaczenie poszczególnych wyrażeń odczytuje się z
uwzględnieniem kontekstu okoliczności sprawy, w jakich oświadczenie woli zostało złożone.
Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli
składanych indywidualnie oznaczonym osobom.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, oczywistym jest,
że mocodawca (Podmiot trzeci) udzielił pełnomocnictwa członkowi swojego zarządu tylko
i wyłącznie po to, aby osoba ta w jego imieniu złożyła wobec Wykonawcy D. wymagane
art. 22a ust. 2 Pzp zobowiązanie, jak też inne wymagane treścią ogłoszenia o zamówieniu
oświadczania i aby oświadczenia te i zobowiązania zostały zaprezentowane Zamawiającemu
wraz z ofertą przetargową. Taki był cel oraz kontekst oświadczeń woli Podmiotu trzeciego
reprezentowanego przez pełnomocnika, kierowanych do D. Sp. z o.o. i adresowanych do
Zamawiającego. Wszelkie ewentualne przeciwne twierdzenia Odwołującego są chybione i
nie powinny być brane pod uwagę w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy.
Nie można też uznać za poprawne twierdzenie Odwołującego, że udostępnienie
zasobów stanowi zaciągnięcie zobowiązania. Zobowiązanie złożone w trybie art. 22a ust. 2
Pzp jest jedynie deklaracją i obietnicą określonego zachowania, co nie oznacza, że takie
zobowiązanie, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie powinno być oceniane
kompleksowo pod względem jego wiarygodności, realności i przydatności dla wykazania
celu, dla którego jest przedkładane.
Przenosząc poczynione powyżej uwagi i rozważania do stanu faktycznego sprawy,
uznać bezwzględnie należy, że ze względu na treść pełnomocnictwa z 3 sierpnia 2017 r.
i wynikającą z niej informację co do osoby wystawiającej zobowiązanie z 4 sierpnia 2017 r.
Wykonawca D. udowodnił w sposób wystarczający, że będzie dysponować potencjałem
Podmiotu trzeciego. Tym samym uznać należy, że A. S. jest osobą uprawnioną i właściwą do
wystawienia zobowiązania. Nie można zgodzić się z wykładnią treści pełnomocnictwa
dokonaną przez Odwołującego, jakoby osoba podpisująca zobowiązanie była do tej
czynności nienależycie umocowania. Nie jest to równoznaczne z nieudowodnieniem
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
4. Termin oddania zasobów
W treści ogłoszenia o zamówieniu, w pkt Ill.1.1) 3, Zamawiający wyraźnie wskazał
złożenia jakich dokumentów i oświadczeń wymaga od każdego wykonawcy wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Żadne z tych wymagań nie
nakazywało aby wraz z dokumentem „JEDZ” wykonawca składał odrębne indywidualne
oświadczenie swoje albo podmiotu, na którego zasobach polega, o treści zgodnej z art.22a
ust. 2 Pzp. Tym samym zgodnie z przepisami Pzp, jak i treścią ogłoszenia o zamówieniu,
Wykonawca D. w sposób zgodny z prawem i skuteczny złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu przez m.in. wypełnienie pkt C str. 5 JEDZ i został dopuszczony
ważnie i skutecznie do udziału w Postępowaniu. Wykonawca D. podniósł ponadto, że
ewentualny zarzut Odwołującego co do nieprawidłowego wypełnia przez niego JEDZ albo
ewentualnego niezłożenia wraz z tym dokumentem dodatkowych oświadczeń np. zgodnych
z art. 22a ust. 2 Pzp, na obecnym etapie sprawy jest spóźniony i tym samym nie może być
jako zarzut sprekludowany skutecznie podnoszony przez Odwołującego.
5. Brak wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia złożonych dokumentów
Mając powyższe na względzie, nie można uznać za skuteczny zarzut Odwołującego
jakoby Zamawiający naruszył przepisy Pzp rzez zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia jest właściwe, zgodne z przepisami Pzp, wymaganiami
Zamawiającego i w sposób odpowiedni udowadnia oraz potwierdza faktyczne i realne
dysponowanie przez Przystępującego tymi zasobami. Wykonawca D. podkreślił, że w
sposób wymagany prawem oraz ogłoszeniem o zamówieniu złożył Zamawiającemu w
odpowiednim terminie,
formie i treści wszystkie dokumenty, oświadczenia oraz zobowiązania swoje
i Podmiotu trzeciego i że będzie tymi zasobami faktycznie i realnie dysponował w celu
realizacji zamówienia.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy D. zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu,
wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, SIWZ,
oferty ostatecznej Przystępującego, zawiadomienia o wynikach Postępowania,
wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów przedstawionych przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie i zawiadomienia o wyborze oferty
Przystępującego uznając, że przedstawiony powyżej stan faktyczny nie budzi wątpliwości i
nie wymaga odrębnego, dodatkowego omówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić.
1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej
Punktem wyjścia do dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że możliwość
posługiwania się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia potencjałem
ekonomicznym podmiotu trzeciego, w celu wykazania spełniania odnoszącego się do niego
warunku udziału w postępowaniu, nie tylko została przewidziana ad casum przez
Zamawiającego, ale znajduje swoje umocowanie w przepisach Pzp (zob. art. 22a ust. 1
Pzp). W konsekwencji nie było uprawnione stanowisko Odwołującego, że co do zasady
udostępnienie takiego potencjału nie jest możliwe.
W kwestii realności udostępnienia zasobów ekonomicznych podkreślenia wymaga,
że jest to zagadnienie problematyczne. Jest tak przede wszystkim dlatego, że zasoby tego
rodzaju nie mają, w odróżnieniu chociażby od potencjału technicznego,
materialnego charakteru. Co więcej, nie można ich przekazać w formie konsultacji,
doradztwa, czy generalnie szeroko rozumianego wsparcia merytorycznego, ponieważ są
ściśle związane z podmiotem, który nim dysponuje. Niemniej jednak, skoro – jak
wspomniano – ustawodawca zdecydował się na dopuszczenie możliwości posługiwania się
nimi przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, to rola Izby, w przypadku
kwestionowania możliwości posługiwania się takim potencjałem, sprowadza się de facto do
udzielenia odpowiedzi na pytanie o realność udostępnienia takiego zasobu. Ad casum,
skład orzekający uznał, że udział Podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy
zamówienia stanowi o realności udostępnienia Wykonawcy D. potencjału ekonomicznego,
ponieważ za Przystępującym stać będzie wiarygodność ekonomiczna innego podmiotu,
który będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji zamówienia. Okoliczność ta, w
połączeniu z przewidzianą w przepisie art. 22a ust. 5 Pzp solidarną odpowiedzialnością
Podmiotu trzeciego za zawinione nieudostępnienie zasobów stanowi, w ocenie Izby,
wystarczającą gwarancję powierzenia wykonania zamówienia rzetelnemu wykonawcy.
2. Udostępnienie osób
Skład orzekający uznał, że kwestionowanie realności udostępnienia Przystępującemu
pracowników Podmiotu trzeciego tylko na tej podstawie, że są oni związani z podmiotem
udostępniającym zasoby stosunkiem pracy nie było uprawnione. Odwołujący konsekwentnie
pomijał bowiem istotną, w przekonaniu Izby, okoliczność, że Podmiot trzeci będzie
podwykonawcą zamówienia publicznego, a zatem udostępniani pracownicy będą
bezpośrednio zaangażowani w realizację zamówienia.
3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego
Izba uznała, że Odwołujący zinterpretował zakres spornego pełnomocnictwa
niewłaściwie. Bezspornie obejmuje ono uprawnienie do reprezentowania Podmiotu trzeciego
w Postępowaniu. Z powyższego, w ocenie składu orzekającego, wynika, że pełnomocnik był
uprawniony nie tylko do wykonywania określonych w dalszej części pełnomocnictwa
czynności, który to katalog uznany został za przykładowy (o czym świadczy poprzedzające
go sformułowanie „w tym do:”), ale do podejmowania wszelkich czynności związanych z
udziałem Podmiotu trzeciego w Postępowaniu. Uzasadniony jest zatem wniosek, że
pełnomocnik może działać w imieniu Podmiotu trzeciego zarówno w relacjach z
Zamawiającym,
jak i Wykonawcą D., o ile podejmowane przez niego czynności mają związek
z Postępowaniem, a tak jest w przypadku złożenia zobowiązania do oddania zasobów na
potrzeby ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
4. Termin oddania zasobów
Izba uznała, że wskazana na zobowiązaniu data, mająca rzekomo stanowić
najwcześniejszy termin oddania Przystępującemu zasobów nie ma przesądzającego
znaczenia dla uznania, że Wykonawca D. nie wykazał spełniania warunków udziału
w Postępowaniu. Jest tak dlatego, że Przystępujący składając JEDZ oświadczył w nim
expressis verbis, że polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania wspomnianej
okoliczności i załączył JEDZ dla Podmiotu trzeciego. W konsekwencji już w dacie składania
JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne – jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp –
potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz, po drugie,
że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego podmiotu.
W ocenie składu orzekającego złożone później zobowiązanie Podmiotu trzeciego stanowiło
potwierdzenie oświadczenia wynikającego z JEDZ Wykonawcy D., a nadto było aktualne na
dzień złożenia, zgodnie z Sekcją III pkt III.1.1) ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu.
5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów
W warunkach przesądzenia przez Izbę, że przedstawione przez Wykonawcę D.
dokumenty są prawidłowe przedmiotowy zarzut uznany zostać musiał za bezpodstawny.
Ponadto, w konsekwencji ustalenia, że nie było podstaw do kwestionowania
dokumentów złożonych przez Przystępującego, związane z nimi zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, także nie mogły się ostać.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….