KIO 1942/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1942/17
POSTANOWIENIE
z dnia 26 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 26 września
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września
2017r. przez wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Ełku, ul. Sikorskiego 19C w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Mazurski Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami z siedzibą w
Giżycku, ul. Wodna 4
postanawia :
1. Umorzyć postępowanie,
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Ełku, ul. Sikorskiego 19C tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1942/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych w 12 gminach –
uczestników Mazurskiego Związku Międzygminnego – Gospodarka Odpadami zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7
września 2017r. za numerem 2017/S 171-350552.
W dniu 18 września 2017r. Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa w Ełku – odwołujący wniosła odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 września 2017r.
udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej upoważnionego
do samodzielnego reprezentowania komplementariusza. Komplementariusz był upoważniony
do samodzielnego reprezentowania spółki komandytowej, co ustalono na podstawie złożonych
odpisów z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 września
2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
1.) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez:
a) ustanowienie w SIWZ (Rozdział VI pkt 2.3.1) i ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III
pkt 1.3) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
kwalifikacji zawodowych -doświadczenia, który:
- w części jest niemożliwy do spełnienia, bowiem zamawiający wymaga od
wykonawcy doświadczenia w realizacji usługi z zakresu transportu i zbierania
odpadów (koniunkcja - przyp. odwołującego) o kodach tam wymienionych w
sytuacji gdy w praktyce gospodarki odpadowej nie dochodzi do zbierania odpadów
o kodzie 20 03 01 (nie segregowane - zmieszane odpady komunalne), bowiem
odpady te są odbierane od właścicieli nieruchomości w rozumieniu ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach a nie zbierane w
rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,
- w części jest nieproporcjonalny do potrzeb zamawiającego i sformułowany w
sposób nadmierny do oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia, a także niewykluczone, że niemożliwy do spełnienia przez
żadnego z potencjalnych z wykonawców. Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie zbierania odpadów o kodach:
150104, 150105, 200101, 200102, 200113*, 200114*, 200115*, 200117* 200119*,
200139, 200140, 200128, 200129*, 200130, 200133*, 200134, 200136, 200121*,
200123*, 200127*, 200180, 170102, 170103. Powyższe kody odpadów dotyczą
głównie chemikaliów, które bardzo rzadko są zbierane a tym samym i
transportowane, a także niektórych odpadów budowlanych oraz niektórych
odpadów opakowaniowych. W przypadku zaś zamawiającego przez ostatnie 3 lata,
w ramach realizacji umowy na odbiór odpadów zawartej z odwołującym, nie doszło
do zbierania odpadów o w/w kodach;
b) ustanowienie w SIWZ (Rozdział VI pkt 2.4.1) i w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III pkt
1.3) warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, który jest zbędny
dla oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem
Zamawiający wymaga od wykonawcy dysponowania bazą magazynowo-transportową
usytuowaną w odległości nie większej niż 60km od granicy Sektora I/Sektora II o powierzchni
nie mniejszej niż 500 m2, w sytuacji gdy do realizacji zamówienia niezbędne będzie posiadanie
bazy magazynowo-transportowej położonej w odległości nie większej niż 60 km od granicy
każdej z gmin wchodzących w skład Mazurskiego Związku Międzygminnego - Gospodarka
Odpadami (zgodnie z art. §2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości);
2) art. 24aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez nieprzejrzyste, niespójne i sprzeczne ze
sobą określenie w SIWZ (Rozdział III pkt 17, Rozdział VII pkt 1, 12 i 31) oraz ogłoszeniu o
zamówieniu (Sekcja III pkt 1.1 ppkt 3.), czy wraz z ofertą poza formularzem JEDZ, należy
również złożyć część dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i jeśli tak to które;
3) art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy przez ustanowienie w SIWZ (Rozdział VIII pkt 4) oraz w ogłoszeniu
o zamówieniu (Sekcja III pkt 1.1 ppkt 4) obowiązku złożenia przez Wykonawcę dokumentu na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - kopii wpisu do rejestru
zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego
Inspektora Ochrony Środowiska, pomimo nie postawienia w SIWZ (Rozdział VI) stosownego,
odpowiedniego dla tego dokumentu, warunku udziału w postępowaniu;
4) art. 46 ust. 4a ustawy przez nieuwzględnienie w zapisach SIWZ (Rozdział XI pkt 5.6.4 oraz
pkt 13) aktualnego brzmienia przepisów ustawy co do możliwości zatrzymania wadium przez
zamawiającego (rozwiązania przewidziane w SIWZ aktualne były na stan prawny przed 2014
r.) i tym samym ustalenie niezgodnych z PZP wymagań co do zapisów gwarancji wadialnej
(SIWZ Rozdział XI pkt 5.6.4);
5) art. 29 ust. 2 ustawy oraz art. 353(1) kodeksu cywilnego i art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z
art. 139 ust. 1 ustawy przez zamieszczenie w projekcie umowy (SIWZ Tom IV Warunki umowy)
w §6 ust. 3 uprawnienia zamawiającego do obciążenia wykonawcy kosztami dalszej realizacji
zamówienia - w miejsce wykonawcy - przez zamawiającego lub inny podmiot, w
okolicznościach, o których mowa w §6 ust. 1 i 2 projektu umowy. Zapis ten jest: -
niejednoznaczny, bowiem nie jest wiadomym, kiedy zaktualizuje się uprawnienie
zamawiającego przewidziane w §6 ust. 3 projektu umowy, - sformułowany z nadużyciem
prawa zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy z rażącym
pokrzywdzeniem sytuacji wykonawcy.
Wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu:
a) wykreślenia w Rozdziale VI pkt 2.3.1 SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu) następujących kodów odpadów: - 150104, 150105, 200101, 200102, 200113*,
200114*, 200115*, 200117* 200119*, 200139, 200140, 200128, 200129*, 200130, 200133*,
200134, 200136, 200121*, 200123*, 200127*, 200180, 170102, 170103. oraz - 20 03 01 (nie
segregowane - zmieszane odpady komunalne), względnie zastąpienia wymaganego
doświadczenia w zbieraniu odpadów o tym kodzie, doświadczeniem w odbieraniu od
właścicieli nieruchomości odpadów o tym kodzie,
b) zmodyfikowanie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI pkt 2.4.1
SIWZ i Sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu, tak aby wymagana odległość położenia
bazy magazynowo-transportowej nie była większa niż 60 km od granicy każdej z gmin
wchodzących w skład Sektora I lub Sektora II w zależności od tego, na którą część zamówienia
wykonawca składa swoją ofertę,
c) usunięcia sprzeczności w postanowieniach SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu poprzez
jednoznaczne określenie, które z dokumentów potwierdzające okoliczności o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy powinny zostać złożone wraz z ofertą, a które dopiero na wezwanie
zamawiającego,
d) wykreślenia pkt 4 z Rozdziału VIII SIWZ oraz wykreślenie z Sekcji III pkt 1.1 ogłoszenia o
zamówieniu obowiązku wykonawcy złożenia kopii wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
względnie: ustanowienie odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie
miałby potwierdzać dokument w postaci kopii wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska;
e) zmianę w Rozdziale XI pkt 5.6.4. oraz pkt 13, które odpowiednio powinny otrzymać
brzmienie: - „5.6.4. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.5', - „13. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.”;
f) wykreślenia ust. 3 z §6 projektu umowy (SIWZ Tom IV Warunki umowy) lub nakazanie
zmiany ust. 3 z §6 projektu umowy (SIWZ Tom IV Warunki umowy) przez szczegółowe
określenie w jaki sposób zamawiający będzie obciążał wykonawcę kosztami świadczenia
usługi przez podmiot trzeci lub przez siebie (przy czym koszty te nie powinny przekraczać
realnej szkody poniesionej przez zamawiającego) – żądanie ewentualne
g) uwzględnienia konsekwencji powyższych zmian w dalszych postanowieniach SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego postawienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, odwołujący wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest odbiór od właścicieli nieruchomości odpadów, o których mowa w Rozdziale
III pkt 4 SIWZ tj.: odpadów segregowanych, zmieszanych odpadów komunalnych,
wielkogabarytowych, popiołów, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych
opon, przeterminowanych leków i ich transport do Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów (dalej „RIPOK"). Zamówienie obejmuje także utworzenie i prowadzenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (dalej „PSZOK"), a w ramach niego zbierania
odpadów, o kodach wskazanych w Tomie V Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej
„SOPZ") w Rozdziale VI pkt 16 i ich transportowania do RIPOK. Analiza opis przedmiotu
zamówienia oraz przepisów prawa dotyczących odpadów pozwala na rozróżnienie trzech
sposobów „postępowania" z odpadami:
a) odbierania od właścicieli nieruchomości (np. art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach),
b) zbierania odpadów (w rozumieniu u art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach),
c) transportu odpadów (art. 24 ustawy o odpadach).
W/w pojęcia mają różne znaczenie zarówno na gruncie przepisów prawa jak i postanowień
SIWZ. W pewnym uproszczeniu według odwołującego można stwierdzić, że odbieraniem
odpadów w przedmiotowym zamówieniu jest opróżnianie pojemników z odpadami
znajdujących się przy posesjach właścicieli nieruchomości, zaś zbieraniem odpadów jest
gromadzenie w PSZOK odpadów dostarczonych tam przez właścicieli nieruchomości.
Zarówno odpady odebrane od właścicieli nieruchomości jak i zebrane w PSZOK, następnie są
transportowane przez wykonawcę do RIPOK. Zamawiający w SIWZ w Rozdziale VI w pkt
2.3.1. przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.
Zgodnie z w/w postanowieniem SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: „2.3. Zdolności technicznej lub
zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada: 2.3.1. Doświadczenie -
warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że, wykonywał lub jest w trakcie
wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej jednej usługi z zakresu
transportu i zbierania odpadów komunalnych o kodach: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01
05, 15 01 06, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01
17*, 20 01 19*, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 28, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 33*,20 01 34, 20 01
35*, 20 01 36, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 27*, 20 01 80, 20 01 99, 20 01 32, 20 02 01, 20 03
01, 20 03 07, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 03 80, 17 06 04 o masie
nie mniejszej niż Część/Sektor I - 10 000 Mg; Część/Sektor II -10 000 Mg do
unieszkodliwienia." Odwołujący zauważył, że zamawiający postawił warunek udziału w
postępowaniu posiadania doświadczenia w transporcie i zbieraniu odpadów o w/w kodach,
pomimo że przedmiot zamówienia to przede wszystkich odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości i ich transport (vide Rozdział III pkt 4 SIWZ) a tylko w nieznacznej
części ich zbieranie w ramach prowadzenia PSZOK-u. Zarzut sprowadza się do
zakwestionowania:
1) wymogu zamawiającego posiadania doświadczenia w zbieraniu odpadów o kodzie 20 03
01 (nie segregowane - zmieszane odpady komunalne), których to odpadów się nie zbiera a
odbiera od właścicieli nieruchomości. Dodatkowo zbieranie zmieszanych odpadów
komunalnych poza ich miejscem wytworzenia jest zakazane zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 5
ustawy o odpadach
2) wymogu zamawiającego posiadania doświadczenia w zbieraniu i transportowaniu odpadów
o kodach: 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 17*, 20 01 19*, 20 01 28, 20 01 29*, 20 01
30, 20 01 33*, 20 0134, 20 01 34, 20 01 27*, 20 01 80, 17 01 03, Odpady o tych kodach to
głównie bardzo rzadko zbierane chemikalia oraz niektóre odpady budowlane i niektóre odpady
opakowaniowe. Odwołujący przez ostatnie 3 lata realizując usługę odbioru i transportu
odpadów z Mazurskiego Związku Międzygminnego oraz prowadzenia PSZOK w tym czasie
nie zebrał nawet kilograma odpadów o w/w kodach. W tych okolicznościach wydaje się
odwołującemu, że postawienie warunku udziału w postępowaniu posiadania doświadczenia w
zbieraniu w/w odpadów jest warunkiem nieadekwatnym do potrzeb zamawiającego i
niesłusznie eliminującym z możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie
wykonawców, którzy do tej pory nie zbierali odpadów o w/w kodach, Powyższe warunki udziału
w postępowaniu zostały w SIWZ sformułowane w sposób nieproporcjonalny do potrzeb
zamawiającego, przez co została naruszona zasada proporcjonalności wyrażona w art. 7 ust.
1 ustawy oraz w 22 ust. 1 ustawy. Zapisy powyższe utrudniają także uczciwą konkurencję
bowiem zamykają możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym je należycie
zrealizować.
Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowo sformułowanego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału technicznego - posiadania bazy magazynowo-transportowej, to
odwołujący wskazał, że w SIWZ (Rozdział VI pkt 2.4.1) i w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja
III pkt 1.3) zamawiający wymaga od wykonawcy dysponowania bazą magazynowo-
transportową usytuowaną w odległości nie większej niż 60km od granicy Sektora I/Sektora II
o powierzchni nie mniejszej niż 500 m2. Jednocześnie zamawiający przewidział, że w dniu
rozpoczęcia realizacji usługi odbioru i transportu odpadów na rzecz zamawiającego
(tj.01.01.2018r.) baza magazynowo -transportowa musi spełniać wymogi Rozporządzenia
Ministra środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z art. §2 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości: „1.
Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera
te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do
którego posiada tytuł prawny." Pozostałe postanowienia powyższego rozporządzenia nie
przewidują możliwości liczenia w/w odległości 60 km od granicy sektora związku
międzygminnego jak to czyni zamawiający. W konsekwencji w sformułowaniu w/w warunku
udziału w postępowaniu zachodzi wewnętrzna sprzeczność, bowiem w przypadku, gdy
wykonawca wykaże, że dysponuje bazą magazynowo-transportową oddaloną nie więcej niż
60 km od granicy Sektora I lub II, nie będzie się mógł nią posłużyć w realizacji zamówienia,
jeśli będzie ona oddalona o więcej niż 60 km od granicy poszczególnych gmin wschodzący w
skład Sektora, na którym dany wykonawca ma realizować zamówienie. W konsekwencji
postawiony warunek udziału w postępowaniu jest zbędny do oceny możliwości wykonawcy
należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym niezgodny z art. 22 ust. la ustawy,
który przewiduje, iż warunek udziału w postępowaniu powinien być tak postawiony, aby na
jego podstawie możliwe było dokonanie oceny zdolności wykonawcy do prawidłowej realizacji
zamówienia. Na marginesie zauważyć należy, że w SOPZ w Rozdziale VII w pkt 1 na
wykonawcę nałożony jest obowiązek posiadania bazy magazynowo-transportowej od granicy
Związku, nie zaś Sektora I/II jak to zostało sformułowane w warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego niejednoznacznych sformułowań w SIWZ oraz ogłoszeniu o
zamówieniu jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą odwołujący zauważył, że w Rozdziale
III pkt 17, zamawiający zapowiedział, że przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej,
uregulowanej w art. 24aa ust, 1 ustawy, zgodnie z którą najpierw dokona oceny ofert a
następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Następnie w SIWZ w
rozdziale VIII oświadczenia i dokumenty jakie mają dostarczyć wykonawcy dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający w pkt 1 przewiduje, że wraz z
ofertą należy złożyć: - JEDZ, - zobowiązanie podmiotu trzeciego, jeśli wykonawca polega na
jego zasobach. W punktach 2-9 tego samego rozdziału zamawiający wymienia dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie wyjaśniając w SIWZ czy mają
zostać złożone z ofertą czy też na wezwanie zamawiającego. W punkcie 12 zamawiający
określa dokumenty jakie należy złożyć na jego wezwanie i tu wymienia dokumenty na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia (12.1-12.7), Z powyższych postanowień SIWZ
wynika, że dokumenty z pkt 1 należy złożyć z ofertą a dokumenty z pkt 12 na wezwanie
zamawiającego, nie jest wiadomym natomiast, na jakim etapie złożyć dokumenty z pkt 2-9.
Dodatkowo wątpliwości w tym zakresie piętrzą postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, tam
bowiem w Sekcji III pkt 1.1) przewidziano, że wraz z ofertą należy złożyć: - JEDZ, - kopię
aktualnego zezwolenia na transport odpadów - kopię aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości - kopię wpisu do
rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny.
W tym samym punkcie zamawiający wyjaśnił, że wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń lub dokumentów określonych w Rozdziale VIII pkt
3-5 (tu ponownie część dokumentów jak wyżej tj. kopia aktualnego wpisu do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, kopię
wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny oraz wykaz usług).
Powyższe niespójności w zapisach SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie pozwalają
wykonawcy należycie przygotować oferty, powstaje bowiem niepewność jakie dokumenty
należy dołączyć do oferty a jakie dopiero na wezwanie zamawiającego.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego obowiązku złożenia dokumentu, który nie potwierdza
spełniania żadnego z warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł, że zgodnie z
art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Skoro zamawiający nie postawił żadnego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny to
obowiązek złożenia dokumentu w postaci kopii wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt
elektryczny i elektryczny jest zbędny dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania.
Odnośnie zarzutu wobec zapisów SIWZ dotyczących wadium, to zapisach SIWZ w Rozdziale
XI pkt 5.6.4 oraz pkt 13 zamawiający nie uwzględnił aktualnie obowiązujących przepisów
ustawy, co do okoliczności pozwalających zatrzymać wadium, a tym samym ustalił wymagania
co do zapisów gwarancji wadialnej (SIWZ Rozdział XI pkt 5.6.4) niezgodnie z ustawą.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień §6 ust. 3 projektu umowy, to wskazał, że w § 6
projekt umowy zamawiający przewidział w ust. 1 (1.1.-1.3) i 2 (2.1.-2.3.) sytuacje, w których
uprawniony będzie do odstąpienia od umowy:
1. Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli poweźmie wiadomość o tym, że:
1.1. Wszczęte zostało postępowanie upadłościowe wykonawcy.
1.2. Rozpoczęto likwidację firmy wykonawcy.
1.3. Wykonawca utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z
przepisów szczególnych.
2. Odstąpienie od umowy przez zamawiającego może nastąpić również, jeżeli wykonawca:
2.1. Nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z dniem
01.01.2018r.
2.2. Zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7
dni kalendarzowych.
2.3. Pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych zastrzeżeń ze strony
zamawiającego, iż wykonawca nie realizuje zobowiązanie zgodnie z zapisami umowy oraz
SIWZ lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne.
W ust. 3 zamawiający przyznał sobie następujące uprawnienie:
3. W przypadkach wymienionych wr ustępie 1 i 2 zamawiający może w terminie 7 dni po
pisemnym uprzedzeniu, przejąć sam prowadzenie usług określonych niniejszą umową
lub powierzyć je innemu podmiotowi, a kosztami tych usług obciąży wykonawcę.
Wątpliwości odwołującego budzi w pierwszej kolejności niejednoznaczność brzmienia ust. 3,
nie jest bowiem jasne jak należy go rozumieć:
1) czy postanowienia ust. 3 pozwalają zamawiającemu odstąpić od umowy w sytuacjach, o
których mowa w ust. 1 i 2 a następnie skorzystać z uprawnienia do obciążenia wykonawcy
kosztami świadczenia usługi przez podmiot trzeci. Jeśli tak to pomimo, iż zamawiający odstąpił
od umowy i nie wypłaca już wynagrodzenia wykonawcy, może obciążać go kosztami dalszego
świadczenia usługi przez inny podmiot lub przez siebie. W tej sytuacji dojdzie do
nieuzasadnione wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy, bowiem zamawiający
zachowa dla siebie wynagrodzenie, które w przypadku dalszego trwania umowy wypłacałby
wykonawcy a dodatkowo obciąży go kosztami świadczenia usługi przez inny podmiot.
2) czy natomiast zamierzeniem zamawiającego jest, aby z uprawnienia określonego w ust. 3
mógł skorzystać po stwierdzeniu okoliczności, o których mowa w pkt 1.1-1.3. oraz 2.1.-2.3.
przy jednoczesnym zaniechaniu odstąpienia od umowy. Wówczas przy takim rozumieniu tego
przepisu umowa wykonawcy z zamawiającym trwałaby nadal, przy czym w miejsce
wykonawcy zamówienie miałby realizować podmiot trzeci lub sam zamawiający.
W przypadku przyjęcia wykładni ust. 3, o której mowa wyżej w pkt 1) odwołujący stwierdził, że
zamawiający nadużywa swojego prawa podmiotowego do jednostronnego ustalenia
warunków umowy. Działanie zamawiającego narusza zasadę swobody umów (treść lub cel
stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego) i brzmienie jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego
wyrażonej w art 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie zamawiającego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W przypadku przyjęcia wykładni
ust. 3, o której mowa wyżej w pkt 2) powstają istotne wątpliwości: - jak długo zamawiający
miałby możliwość korzystania z uprawnienia do obciążania wykonawcy kosztami wykonywania
zamówienia przez inny podmiot? - w jaki sposób odbywałoby się naliczanie wynagrodzenia
wykonawcy, skoro ten nie świadczy usługi (wysokość wynagrodzenia uzależniona od ilości
odpadów odebranych przez wykonawcę)? Jednocześnie byłaby to karkołomna prawnie
konstrukcja, pozwalająca na trwanie umowy zamawiającego z wykonawcą przy jednoczesnym
odsunięciu go od wykonywania usługi. Odwołując się do funkcjonujących w obrocie prawnym
postanowień umownych, odwołujący zauważył, że zdarzają się postanowienia, w których
zamawiający zastrzega sobie uprawnienie, że w przypadku odstąpienia od umowy z winy
wykonawcy obciąży go dodatkowymi kosztami wynikającym z konieczności dokończenia
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci z wolnej ręki, jeśli zaoferuje on wynagrodzenie
wyższe niż to, za które realizował zamówienie dotychczasowy wykonawca. Wówczas powstaje
realna szkoda po stronie zamawiającego, a odszkodowaniem może obciążyć
dotychczasowego wykonawcę z których rozwiązał umowę przez odstąpienie od niej. Być może
takie zamierzenia miał zamawiający konstruując §6 ust. 3 projektu umowy, jednakże nie
znalazło to odzwierciedlenia w brzemieniu tego zapisu umowy.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu uprawnienie do wniesienia odwołania, zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy, bowiem ma interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych. Przewidziane przez zamawiającego w SIWZ nieprawidłowe i dyskryminujące
postanowienia utrudniają odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
W dniu 18 września 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy nikt nie
przystąpił.
W dniu 21 września 2017r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w
całości. Oświadczenie zostało podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji
zamawiającego, zgodnie z załączonymi uchwałami i statutem.
W dniu 25 września 2017r. odwołujący potwierdził, że dokonane zmiany treści siwz i
sprostowanie ogłoszenia wyczerpują w całości jego żądania zawarte w odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca, a zatem umorzenie postępowania było możliwe i konieczne.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017
poz. 47).
Przewodniczący: ……………
POSTANOWIENIE
z dnia 26 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 26 września
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września
2017r. przez wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Ełku, ul. Sikorskiego 19C w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Mazurski Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami z siedzibą w
Giżycku, ul. Wodna 4
postanawia :
1. Umorzyć postępowanie,
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Ełku, ul. Sikorskiego 19C tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1942/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych w 12 gminach –
uczestników Mazurskiego Związku Międzygminnego – Gospodarka Odpadami zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7
września 2017r. za numerem 2017/S 171-350552.
W dniu 18 września 2017r. Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa w Ełku – odwołujący wniosła odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 września 2017r.
udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej upoważnionego
do samodzielnego reprezentowania komplementariusza. Komplementariusz był upoważniony
do samodzielnego reprezentowania spółki komandytowej, co ustalono na podstawie złożonych
odpisów z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 września
2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
1.) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez:
a) ustanowienie w SIWZ (Rozdział VI pkt 2.3.1) i ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III
pkt 1.3) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
kwalifikacji zawodowych -doświadczenia, który:
- w części jest niemożliwy do spełnienia, bowiem zamawiający wymaga od
wykonawcy doświadczenia w realizacji usługi z zakresu transportu i zbierania
odpadów (koniunkcja - przyp. odwołującego) o kodach tam wymienionych w
sytuacji gdy w praktyce gospodarki odpadowej nie dochodzi do zbierania odpadów
o kodzie 20 03 01 (nie segregowane - zmieszane odpady komunalne), bowiem
odpady te są odbierane od właścicieli nieruchomości w rozumieniu ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach a nie zbierane w
rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,
- w części jest nieproporcjonalny do potrzeb zamawiającego i sformułowany w
sposób nadmierny do oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia, a także niewykluczone, że niemożliwy do spełnienia przez
żadnego z potencjalnych z wykonawców. Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie zbierania odpadów o kodach:
150104, 150105, 200101, 200102, 200113*, 200114*, 200115*, 200117* 200119*,
200139, 200140, 200128, 200129*, 200130, 200133*, 200134, 200136, 200121*,
200123*, 200127*, 200180, 170102, 170103. Powyższe kody odpadów dotyczą
głównie chemikaliów, które bardzo rzadko są zbierane a tym samym i
transportowane, a także niektórych odpadów budowlanych oraz niektórych
odpadów opakowaniowych. W przypadku zaś zamawiającego przez ostatnie 3 lata,
w ramach realizacji umowy na odbiór odpadów zawartej z odwołującym, nie doszło
do zbierania odpadów o w/w kodach;
b) ustanowienie w SIWZ (Rozdział VI pkt 2.4.1) i w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III pkt
1.3) warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, który jest zbędny
dla oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem
Zamawiający wymaga od wykonawcy dysponowania bazą magazynowo-transportową
usytuowaną w odległości nie większej niż 60km od granicy Sektora I/Sektora II o powierzchni
nie mniejszej niż 500 m2, w sytuacji gdy do realizacji zamówienia niezbędne będzie posiadanie
bazy magazynowo-transportowej położonej w odległości nie większej niż 60 km od granicy
każdej z gmin wchodzących w skład Mazurskiego Związku Międzygminnego - Gospodarka
Odpadami (zgodnie z art. §2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości);
2) art. 24aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez nieprzejrzyste, niespójne i sprzeczne ze
sobą określenie w SIWZ (Rozdział III pkt 17, Rozdział VII pkt 1, 12 i 31) oraz ogłoszeniu o
zamówieniu (Sekcja III pkt 1.1 ppkt 3.), czy wraz z ofertą poza formularzem JEDZ, należy
również złożyć część dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i jeśli tak to które;
3) art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy przez ustanowienie w SIWZ (Rozdział VIII pkt 4) oraz w ogłoszeniu
o zamówieniu (Sekcja III pkt 1.1 ppkt 4) obowiązku złożenia przez Wykonawcę dokumentu na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - kopii wpisu do rejestru
zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego
Inspektora Ochrony Środowiska, pomimo nie postawienia w SIWZ (Rozdział VI) stosownego,
odpowiedniego dla tego dokumentu, warunku udziału w postępowaniu;
4) art. 46 ust. 4a ustawy przez nieuwzględnienie w zapisach SIWZ (Rozdział XI pkt 5.6.4 oraz
pkt 13) aktualnego brzmienia przepisów ustawy co do możliwości zatrzymania wadium przez
zamawiającego (rozwiązania przewidziane w SIWZ aktualne były na stan prawny przed 2014
r.) i tym samym ustalenie niezgodnych z PZP wymagań co do zapisów gwarancji wadialnej
(SIWZ Rozdział XI pkt 5.6.4);
5) art. 29 ust. 2 ustawy oraz art. 353(1) kodeksu cywilnego i art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z
art. 139 ust. 1 ustawy przez zamieszczenie w projekcie umowy (SIWZ Tom IV Warunki umowy)
w §6 ust. 3 uprawnienia zamawiającego do obciążenia wykonawcy kosztami dalszej realizacji
zamówienia - w miejsce wykonawcy - przez zamawiającego lub inny podmiot, w
okolicznościach, o których mowa w §6 ust. 1 i 2 projektu umowy. Zapis ten jest: -
niejednoznaczny, bowiem nie jest wiadomym, kiedy zaktualizuje się uprawnienie
zamawiającego przewidziane w §6 ust. 3 projektu umowy, - sformułowany z nadużyciem
prawa zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy z rażącym
pokrzywdzeniem sytuacji wykonawcy.
Wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu:
a) wykreślenia w Rozdziale VI pkt 2.3.1 SIWZ (i odpowiednio w Sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu) następujących kodów odpadów: - 150104, 150105, 200101, 200102, 200113*,
200114*, 200115*, 200117* 200119*, 200139, 200140, 200128, 200129*, 200130, 200133*,
200134, 200136, 200121*, 200123*, 200127*, 200180, 170102, 170103. oraz - 20 03 01 (nie
segregowane - zmieszane odpady komunalne), względnie zastąpienia wymaganego
doświadczenia w zbieraniu odpadów o tym kodzie, doświadczeniem w odbieraniu od
właścicieli nieruchomości odpadów o tym kodzie,
b) zmodyfikowanie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI pkt 2.4.1
SIWZ i Sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu, tak aby wymagana odległość położenia
bazy magazynowo-transportowej nie była większa niż 60 km od granicy każdej z gmin
wchodzących w skład Sektora I lub Sektora II w zależności od tego, na którą część zamówienia
wykonawca składa swoją ofertę,
c) usunięcia sprzeczności w postanowieniach SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu poprzez
jednoznaczne określenie, które z dokumentów potwierdzające okoliczności o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy powinny zostać złożone wraz z ofertą, a które dopiero na wezwanie
zamawiającego,
d) wykreślenia pkt 4 z Rozdziału VIII SIWZ oraz wykreślenie z Sekcji III pkt 1.1 ogłoszenia o
zamówieniu obowiązku wykonawcy złożenia kopii wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
względnie: ustanowienie odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie
miałby potwierdzać dokument w postaci kopii wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska;
e) zmianę w Rozdziale XI pkt 5.6.4. oraz pkt 13, które odpowiednio powinny otrzymać
brzmienie: - „5.6.4. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.5', - „13. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.”;
f) wykreślenia ust. 3 z §6 projektu umowy (SIWZ Tom IV Warunki umowy) lub nakazanie
zmiany ust. 3 z §6 projektu umowy (SIWZ Tom IV Warunki umowy) przez szczegółowe
określenie w jaki sposób zamawiający będzie obciążał wykonawcę kosztami świadczenia
usługi przez podmiot trzeci lub przez siebie (przy czym koszty te nie powinny przekraczać
realnej szkody poniesionej przez zamawiającego) – żądanie ewentualne
g) uwzględnienia konsekwencji powyższych zmian w dalszych postanowieniach SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego postawienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, odwołujący wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest odbiór od właścicieli nieruchomości odpadów, o których mowa w Rozdziale
III pkt 4 SIWZ tj.: odpadów segregowanych, zmieszanych odpadów komunalnych,
wielkogabarytowych, popiołów, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych
opon, przeterminowanych leków i ich transport do Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów (dalej „RIPOK"). Zamówienie obejmuje także utworzenie i prowadzenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (dalej „PSZOK"), a w ramach niego zbierania
odpadów, o kodach wskazanych w Tomie V Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej
„SOPZ") w Rozdziale VI pkt 16 i ich transportowania do RIPOK. Analiza opis przedmiotu
zamówienia oraz przepisów prawa dotyczących odpadów pozwala na rozróżnienie trzech
sposobów „postępowania" z odpadami:
a) odbierania od właścicieli nieruchomości (np. art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach),
b) zbierania odpadów (w rozumieniu u art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach),
c) transportu odpadów (art. 24 ustawy o odpadach).
W/w pojęcia mają różne znaczenie zarówno na gruncie przepisów prawa jak i postanowień
SIWZ. W pewnym uproszczeniu według odwołującego można stwierdzić, że odbieraniem
odpadów w przedmiotowym zamówieniu jest opróżnianie pojemników z odpadami
znajdujących się przy posesjach właścicieli nieruchomości, zaś zbieraniem odpadów jest
gromadzenie w PSZOK odpadów dostarczonych tam przez właścicieli nieruchomości.
Zarówno odpady odebrane od właścicieli nieruchomości jak i zebrane w PSZOK, następnie są
transportowane przez wykonawcę do RIPOK. Zamawiający w SIWZ w Rozdziale VI w pkt
2.3.1. przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.
Zgodnie z w/w postanowieniem SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: „2.3. Zdolności technicznej lub
zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada: 2.3.1. Doświadczenie -
warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że, wykonywał lub jest w trakcie
wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej jednej usługi z zakresu
transportu i zbierania odpadów komunalnych o kodach: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01
05, 15 01 06, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01
17*, 20 01 19*, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 28, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 33*,20 01 34, 20 01
35*, 20 01 36, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 27*, 20 01 80, 20 01 99, 20 01 32, 20 02 01, 20 03
01, 20 03 07, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 03 80, 17 06 04 o masie
nie mniejszej niż Część/Sektor I - 10 000 Mg; Część/Sektor II -10 000 Mg do
unieszkodliwienia." Odwołujący zauważył, że zamawiający postawił warunek udziału w
postępowaniu posiadania doświadczenia w transporcie i zbieraniu odpadów o w/w kodach,
pomimo że przedmiot zamówienia to przede wszystkich odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości i ich transport (vide Rozdział III pkt 4 SIWZ) a tylko w nieznacznej
części ich zbieranie w ramach prowadzenia PSZOK-u. Zarzut sprowadza się do
zakwestionowania:
1) wymogu zamawiającego posiadania doświadczenia w zbieraniu odpadów o kodzie 20 03
01 (nie segregowane - zmieszane odpady komunalne), których to odpadów się nie zbiera a
odbiera od właścicieli nieruchomości. Dodatkowo zbieranie zmieszanych odpadów
komunalnych poza ich miejscem wytworzenia jest zakazane zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 5
ustawy o odpadach
2) wymogu zamawiającego posiadania doświadczenia w zbieraniu i transportowaniu odpadów
o kodach: 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 17*, 20 01 19*, 20 01 28, 20 01 29*, 20 01
30, 20 01 33*, 20 0134, 20 01 34, 20 01 27*, 20 01 80, 17 01 03, Odpady o tych kodach to
głównie bardzo rzadko zbierane chemikalia oraz niektóre odpady budowlane i niektóre odpady
opakowaniowe. Odwołujący przez ostatnie 3 lata realizując usługę odbioru i transportu
odpadów z Mazurskiego Związku Międzygminnego oraz prowadzenia PSZOK w tym czasie
nie zebrał nawet kilograma odpadów o w/w kodach. W tych okolicznościach wydaje się
odwołującemu, że postawienie warunku udziału w postępowaniu posiadania doświadczenia w
zbieraniu w/w odpadów jest warunkiem nieadekwatnym do potrzeb zamawiającego i
niesłusznie eliminującym z możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie
wykonawców, którzy do tej pory nie zbierali odpadów o w/w kodach, Powyższe warunki udziału
w postępowaniu zostały w SIWZ sformułowane w sposób nieproporcjonalny do potrzeb
zamawiającego, przez co została naruszona zasada proporcjonalności wyrażona w art. 7 ust.
1 ustawy oraz w 22 ust. 1 ustawy. Zapisy powyższe utrudniają także uczciwą konkurencję
bowiem zamykają możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym je należycie
zrealizować.
Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowo sformułowanego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału technicznego - posiadania bazy magazynowo-transportowej, to
odwołujący wskazał, że w SIWZ (Rozdział VI pkt 2.4.1) i w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja
III pkt 1.3) zamawiający wymaga od wykonawcy dysponowania bazą magazynowo-
transportową usytuowaną w odległości nie większej niż 60km od granicy Sektora I/Sektora II
o powierzchni nie mniejszej niż 500 m2. Jednocześnie zamawiający przewidział, że w dniu
rozpoczęcia realizacji usługi odbioru i transportu odpadów na rzecz zamawiającego
(tj.01.01.2018r.) baza magazynowo -transportowa musi spełniać wymogi Rozporządzenia
Ministra środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z art. §2 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości: „1.
Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera
te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do
którego posiada tytuł prawny." Pozostałe postanowienia powyższego rozporządzenia nie
przewidują możliwości liczenia w/w odległości 60 km od granicy sektora związku
międzygminnego jak to czyni zamawiający. W konsekwencji w sformułowaniu w/w warunku
udziału w postępowaniu zachodzi wewnętrzna sprzeczność, bowiem w przypadku, gdy
wykonawca wykaże, że dysponuje bazą magazynowo-transportową oddaloną nie więcej niż
60 km od granicy Sektora I lub II, nie będzie się mógł nią posłużyć w realizacji zamówienia,
jeśli będzie ona oddalona o więcej niż 60 km od granicy poszczególnych gmin wschodzący w
skład Sektora, na którym dany wykonawca ma realizować zamówienie. W konsekwencji
postawiony warunek udziału w postępowaniu jest zbędny do oceny możliwości wykonawcy
należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym niezgodny z art. 22 ust. la ustawy,
który przewiduje, iż warunek udziału w postępowaniu powinien być tak postawiony, aby na
jego podstawie możliwe było dokonanie oceny zdolności wykonawcy do prawidłowej realizacji
zamówienia. Na marginesie zauważyć należy, że w SOPZ w Rozdziale VII w pkt 1 na
wykonawcę nałożony jest obowiązek posiadania bazy magazynowo-transportowej od granicy
Związku, nie zaś Sektora I/II jak to zostało sformułowane w warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego niejednoznacznych sformułowań w SIWZ oraz ogłoszeniu o
zamówieniu jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą odwołujący zauważył, że w Rozdziale
III pkt 17, zamawiający zapowiedział, że przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej,
uregulowanej w art. 24aa ust, 1 ustawy, zgodnie z którą najpierw dokona oceny ofert a
następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Następnie w SIWZ w
rozdziale VIII oświadczenia i dokumenty jakie mają dostarczyć wykonawcy dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający w pkt 1 przewiduje, że wraz z
ofertą należy złożyć: - JEDZ, - zobowiązanie podmiotu trzeciego, jeśli wykonawca polega na
jego zasobach. W punktach 2-9 tego samego rozdziału zamawiający wymienia dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie wyjaśniając w SIWZ czy mają
zostać złożone z ofertą czy też na wezwanie zamawiającego. W punkcie 12 zamawiający
określa dokumenty jakie należy złożyć na jego wezwanie i tu wymienia dokumenty na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia (12.1-12.7), Z powyższych postanowień SIWZ
wynika, że dokumenty z pkt 1 należy złożyć z ofertą a dokumenty z pkt 12 na wezwanie
zamawiającego, nie jest wiadomym natomiast, na jakim etapie złożyć dokumenty z pkt 2-9.
Dodatkowo wątpliwości w tym zakresie piętrzą postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, tam
bowiem w Sekcji III pkt 1.1) przewidziano, że wraz z ofertą należy złożyć: - JEDZ, - kopię
aktualnego zezwolenia na transport odpadów - kopię aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości - kopię wpisu do
rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny.
W tym samym punkcie zamawiający wyjaśnił, że wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń lub dokumentów określonych w Rozdziale VIII pkt
3-5 (tu ponownie część dokumentów jak wyżej tj. kopia aktualnego wpisu do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, kopię
wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny oraz wykaz usług).
Powyższe niespójności w zapisach SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie pozwalają
wykonawcy należycie przygotować oferty, powstaje bowiem niepewność jakie dokumenty
należy dołączyć do oferty a jakie dopiero na wezwanie zamawiającego.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego obowiązku złożenia dokumentu, który nie potwierdza
spełniania żadnego z warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł, że zgodnie z
art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Skoro zamawiający nie postawił żadnego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny to
obowiązek złożenia dokumentu w postaci kopii wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt
elektryczny i elektryczny jest zbędny dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania.
Odnośnie zarzutu wobec zapisów SIWZ dotyczących wadium, to zapisach SIWZ w Rozdziale
XI pkt 5.6.4 oraz pkt 13 zamawiający nie uwzględnił aktualnie obowiązujących przepisów
ustawy, co do okoliczności pozwalających zatrzymać wadium, a tym samym ustalił wymagania
co do zapisów gwarancji wadialnej (SIWZ Rozdział XI pkt 5.6.4) niezgodnie z ustawą.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień §6 ust. 3 projektu umowy, to wskazał, że w § 6
projekt umowy zamawiający przewidział w ust. 1 (1.1.-1.3) i 2 (2.1.-2.3.) sytuacje, w których
uprawniony będzie do odstąpienia od umowy:
1. Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli poweźmie wiadomość o tym, że:
1.1. Wszczęte zostało postępowanie upadłościowe wykonawcy.
1.2. Rozpoczęto likwidację firmy wykonawcy.
1.3. Wykonawca utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z
przepisów szczególnych.
2. Odstąpienie od umowy przez zamawiającego może nastąpić również, jeżeli wykonawca:
2.1. Nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z dniem
01.01.2018r.
2.2. Zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7
dni kalendarzowych.
2.3. Pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych zastrzeżeń ze strony
zamawiającego, iż wykonawca nie realizuje zobowiązanie zgodnie z zapisami umowy oraz
SIWZ lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne.
W ust. 3 zamawiający przyznał sobie następujące uprawnienie:
3. W przypadkach wymienionych wr ustępie 1 i 2 zamawiający może w terminie 7 dni po
pisemnym uprzedzeniu, przejąć sam prowadzenie usług określonych niniejszą umową
lub powierzyć je innemu podmiotowi, a kosztami tych usług obciąży wykonawcę.
Wątpliwości odwołującego budzi w pierwszej kolejności niejednoznaczność brzmienia ust. 3,
nie jest bowiem jasne jak należy go rozumieć:
1) czy postanowienia ust. 3 pozwalają zamawiającemu odstąpić od umowy w sytuacjach, o
których mowa w ust. 1 i 2 a następnie skorzystać z uprawnienia do obciążenia wykonawcy
kosztami świadczenia usługi przez podmiot trzeci. Jeśli tak to pomimo, iż zamawiający odstąpił
od umowy i nie wypłaca już wynagrodzenia wykonawcy, może obciążać go kosztami dalszego
świadczenia usługi przez inny podmiot lub przez siebie. W tej sytuacji dojdzie do
nieuzasadnione wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy, bowiem zamawiający
zachowa dla siebie wynagrodzenie, które w przypadku dalszego trwania umowy wypłacałby
wykonawcy a dodatkowo obciąży go kosztami świadczenia usługi przez inny podmiot.
2) czy natomiast zamierzeniem zamawiającego jest, aby z uprawnienia określonego w ust. 3
mógł skorzystać po stwierdzeniu okoliczności, o których mowa w pkt 1.1-1.3. oraz 2.1.-2.3.
przy jednoczesnym zaniechaniu odstąpienia od umowy. Wówczas przy takim rozumieniu tego
przepisu umowa wykonawcy z zamawiającym trwałaby nadal, przy czym w miejsce
wykonawcy zamówienie miałby realizować podmiot trzeci lub sam zamawiający.
W przypadku przyjęcia wykładni ust. 3, o której mowa wyżej w pkt 1) odwołujący stwierdził, że
zamawiający nadużywa swojego prawa podmiotowego do jednostronnego ustalenia
warunków umowy. Działanie zamawiającego narusza zasadę swobody umów (treść lub cel
stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego) i brzmienie jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego
wyrażonej w art 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie zamawiającego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W przypadku przyjęcia wykładni
ust. 3, o której mowa wyżej w pkt 2) powstają istotne wątpliwości: - jak długo zamawiający
miałby możliwość korzystania z uprawnienia do obciążania wykonawcy kosztami wykonywania
zamówienia przez inny podmiot? - w jaki sposób odbywałoby się naliczanie wynagrodzenia
wykonawcy, skoro ten nie świadczy usługi (wysokość wynagrodzenia uzależniona od ilości
odpadów odebranych przez wykonawcę)? Jednocześnie byłaby to karkołomna prawnie
konstrukcja, pozwalająca na trwanie umowy zamawiającego z wykonawcą przy jednoczesnym
odsunięciu go od wykonywania usługi. Odwołując się do funkcjonujących w obrocie prawnym
postanowień umownych, odwołujący zauważył, że zdarzają się postanowienia, w których
zamawiający zastrzega sobie uprawnienie, że w przypadku odstąpienia od umowy z winy
wykonawcy obciąży go dodatkowymi kosztami wynikającym z konieczności dokończenia
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci z wolnej ręki, jeśli zaoferuje on wynagrodzenie
wyższe niż to, za które realizował zamówienie dotychczasowy wykonawca. Wówczas powstaje
realna szkoda po stronie zamawiającego, a odszkodowaniem może obciążyć
dotychczasowego wykonawcę z których rozwiązał umowę przez odstąpienie od niej. Być może
takie zamierzenia miał zamawiający konstruując §6 ust. 3 projektu umowy, jednakże nie
znalazło to odzwierciedlenia w brzemieniu tego zapisu umowy.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu uprawnienie do wniesienia odwołania, zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy, bowiem ma interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych. Przewidziane przez zamawiającego w SIWZ nieprawidłowe i dyskryminujące
postanowienia utrudniają odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
W dniu 18 września 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy nikt nie
przystąpił.
W dniu 21 września 2017r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w
całości. Oświadczenie zostało podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji
zamawiającego, zgodnie z załączonymi uchwałami i statutem.
W dniu 25 września 2017r. odwołujący potwierdził, że dokonane zmiany treści siwz i
sprostowanie ogłoszenia wyczerpują w całości jego żądania zawarte w odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca, a zatem umorzenie postępowania było możliwe i konieczne.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017
poz. 47).
Przewodniczący: ……………