KIO 2009/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 343/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2009/17
WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 6 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Eneris Surowce S.A. z siedzibą w
Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim
przy udziale wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Laguna sp. z
o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. /pełnomocnik wykonawców/ i ATF sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Chojnicy zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w toku ponownego badania i oceny
ofert wezwanie przystępującego do uzupełnienia następujących dokumentów: 1/
oświadczenia zawartego w części III C Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy wykonawcy tworzący konsorcjum
przystępującego naruszyli swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa
socjalnego i prawa pracy – rubryka Tak [] Nie [], 2/ oświadczeń w zakresie części III
C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dla każdego z członków
konsorcjum przystępującego w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24
ust. 5 pkt 1, 2, 3, 4, 6, 8 ustawy pzp w związku z postanowieniami Rozdziału VI ust. 1
pkt1 – 6 oraz 8 siwz.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. kosztami postępowania obciąża Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eneris Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A. z
siedzibą w Katowicach na rzecz Eneris Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2009/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Związek Celowy Gmin Mg-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim prowadzi
postępowanie na odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora II Związku. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 21 czerwca 2017 r. pod
numerem 2017/S 117-235896.
ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie dotyczące czynności wyboru
oferty konsorcjum wykonawców: Laguna sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. oraz ATF
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Mirosławcu (dalej jako „Konsorcjum”) i zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz niewykluczenia i nieodrzucenia oferty
Konsorcjum. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu zostało
opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 13 września 2017 r.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, bowiem wobec dokonania wskazanych niżej czynności i zaniechań
Zamawiającego oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący
poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru oferty Konsorcjum pomimo tego, że oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu;
2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum mimo tego, że wykonawca ten nie wykazał braku
podstaw wykluczenia z Postępowania;
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
ewentualnie (wyłącznie w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów):
4. zaniechanie wezwania Konsorcjum do:
- przedłożenia oryginału odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla firmy Laguna sp. z o.o. z
siedzibą w Gorzowie Wlkp., który został przedłożony w Postępowaniu, jako że przedłożona
kopia dokumentu jest nieczytelna w zakresie daty wystawienia odpisu z Krajowego Rejestru
Karnego i w tym zakresie dokument ten budzi wątpliwości co do swojej prawdziwości i
zgodności z wymogami prawnymi oraz
- uzupełnienia dokumentu - odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta
samoistnego Laguna sp. z o.o. Pani E.Sz., który to dokument nie został przedłożony w
Postępowaniu;
- uzupełnienia oświadczenia zawartego w części III C Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia dla każdego z członków Konsorcjum, w tym w zakresie odpowiedzi
przez wykonawcę ATF sp. z o.o. sp. k. na pytanie, czy wykonawcy, wedle własnej wiedzy,
naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy -
rubryka [] Tak [] Nie.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
(A) (w zakresie zarzutu nr 1) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum to podlega wykluczeniu z Postępowania,
ponieważ wobec Konsorcjum ziściła się przesłanka wykluczenia z Postępowania w oparciu o
art. 24 ust. 5 pkt 7) ustawy Pzp, a dokonanie tzw. self-cleaning z uwagi na literalne brzmienie
art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz mając na uwadze zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w Postępowaniu (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) dokonanie self-cleaning na obecnym etapie Postępowania powinno zostać
uznane za niedopuszczalne;
(B) (w zakresie zarzutu nr 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że jego oferta powinna uzyskać
najwyższą punktację w ramach kryteriów oceny ofert, a wykonawca ten nie podlega
wykluczeniu;
(C) (w zakresie zarzutu nr 2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega
wykluczenia w zakresie:
- art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. że prokurent spółki Laguna sp. z o.o. z siedzibą w
Gorzowie Wlkp. nie został prawomocnie skazany za przestępstwa, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
- art. 24 ust. 1 pkt 21) ustawy Pzp, tj. że wobec spółki Laguna sp. z o. o. jako podmiotu
zbiorowego sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne na podstawie
ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary;
- art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 7) SIWZ (dodatkowe
podstawy wykluczenia), tj. że wobec Laguna sp. z o.o. oraz ATF sp. z o.o. Sp. k. nie wydano
ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów
prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeśli
wymierzono karę pieniężną nie niższą niż 3 000 złotych;
- naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 1,2,3,4,6,8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VI ust. 1 pkt
1-6 oraz 8 SIWZ, tj. brak złożenia w odpowiednim zakresie oświadczeń przez członków
Konsorcjum w zakresie części III C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
ewentualnie (wyłącznie w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów):
(D) (w zakresie zarzutu nr 4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania
Konsorcjum to uzupełnienia następujących dokumentów:
- odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta samoistnego Laguna sp. z
o.o. Pani E.Sz., który to dokument nie został przedłożony w Postępowaniu;
- oświadczenia zawartego w części III C JEDZ wykonawców Laguna sp. z o.o. oraz
ATF sp. z o.o. sp. k.- w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy wykonawcy, wedle własnej
wiedzy, naruszyli swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa
pracy - rubryka []Tak [] Nie;
- oświadczeń w zakresie części III C JEDZ dla każdego z Konsorcjantów, tj. w zakresie
podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1,2,3,4,6,8 ustawy Pzp w zw. z R. VI ust. 1 pkt 1 -6 i
8 SIWZ
(E) (w zakresie zarzutu nr 4) § 5 pkt 1) oraz § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ w związku z brakiem wezwania
Konsorcjum do przedłożenia oryginału odpisu z KRK dla firmy Laguna sp. z o.o. w Gorzowie
Wlkp. który został przedłożony w Postępowaniu jako kopia poświadczona za zgodność z
oryginałem, jako że przedłożona kopia dokumentu jest nieczytelna w zakresie daty
wystawienia i przedłożony dokument jako nieczytelny budzi wątpliwości co do swojej
prawdziwości i zgodności z wymogami prawnymi.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
dotychczasowej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu;
- dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum i
odrzucenia jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie (wyłącznie w razie nieuwzględnienia powyższych żądań):
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
dotychczasowej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu i nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do przedłożenia: • oryginału odpisu z Krajowego
Rejestru Karnego dla firmy Laguna sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. który został
przedłożony jako kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem w Postępowaniu;
• odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta samoistnego Laguna sp. z o.o.
Pani E.Sz., który to dokument nie został przedłożony w Postępowaniu;
• oświadczenia zawartego w części III C Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia wykonawców Laguna sp. z o.o. oraz ATF sp. z o.o. sp. k.- w zakresie
odpowiedzi na pytanie, czy wykonawcy wedle własnej wiedzy, naruszyli swoje obowiązki w
dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy - rubryka [] Tak [] Nie;
• oświadczeń w zakresie części 111 C Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia dla każdego z Konsorcjantów, tj. w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych
w art. 24 ust. 5 pkt 1,2,3,4,6,8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 1 -6 oraz 8
SIWZ.
UZASADNIENIE (uzupełnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania)
1. Zamawiający, zgodnie z wymogami ustawy Pzp, Rozporządzenia o dokumentach
wymagał wykazania przez każdego z wykonawców biorących udział w Postępowaniu, aby
przedłożyli dokumenty na potwierdzenie, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1, a dokładnie informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21.
Konsorcjum nie przedłożyło wymaganego dokumentu z KRK dla prokurenta spółki Laguna
sp. z o.o. a przedłożona kopia odpisu z KRK dla pomiotu zbiorowego - Laguna sp. z o.o. jest
nieczytelna odnośnie daty, na którą następuje potwierdzenie niekaralności (zgodnie również
z Rozdziałem X ust. 2 pkt 1) SIWZ.
2. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem VI ust. 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że będzie
badał dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawców, w tym przewidział wykluczenie
wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono ta decyzją karę pieniężną nie
niższą niż 3 000 zł.
3. Zamawiający w Rozdziale X ust. 1 SIWZ wskazał wyraźnie, że należy przedłożyć:
I) JEDZ, w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego pisemnie, zgodnie z wzorem
według instrukcji stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ, wypełniony w zakresie dotyczącym
informacji o Wykonawcy (Część II), a także:
a) w zakresie niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 PZP - w Części III (Podstawy
wykluczenia) sekcję A: Podstawy Związane z wyrokami za przestępstwo; Sekcję B:
Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne; i Sekcie
C: Podstawy z niewypłacalnością, konfliktem interesów łub wykroczeniami zawodowymi /…/
2) W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, ww. dokument
składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i każdy z
Wykonawców wykazuje brak podstaw wykluczenia, oraz w odpowiednim zakresie spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
4. Zamawiający w instrukcji wypełnienia JEDZa wprawdzie nie wskazał na wypełnienie
rubryki, w której wykonawca oświadcza się w tym zakresie. W ocenie Odwołującego nie ma
to jednak znaczenia, gdyż z treści ww. postanowień Rozdziału X ust. 1 pkt 1) a) SIWZ oraz
samego formularza JEDZ jednoznacznie wynika, że jeśli mają zastosowanie podstawy
wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym, to wykonawca powinien wypełnić
oświadczenia zawarte w części III C JEDZ. W przedmiotowym Postępowaniu dotyczy to
m.in. odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje
obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy - rubryka []Tak []
Nie.
5. Również z instrukcji wypełnienia JEDZ opublikowanej przez UZP (s. 30-31) wynika
jasno, że tą część Jedz wypełnia wykonawca, gdy podstawa wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 1-
8 ustawy Pzp zostały przewidziane przez zamawiającego (co miało miejsce, jak ww. w
Postępowaniu).
6. W tym miejscu z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że jeśli Izba
uznałaby, że obecnie nie ma możliwości wezwania każdego z członków Konsorcjum do
złożenia ww. oświadczeń w JEDZ, to Odwołujący wnioskuje o unieważnienie Postępowania
na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 7) z uwagi na to, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Nie można bowiem zweryfikować, czy wykonawca
podlega wykluczeniu w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VI ust. 1
pkt 1- 8 SIWZ, w tym przesłanką związana wydaniem ostatecznej decyzji administracyjnej, w
tym w zakresie prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono karę pieniężną na niższa niż 3
000 zł nie może zostać zweryfikowana, co narusza również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
obowiązek równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w
Postępowaniu. Powyższe naruszenie Zamawiającego ma wpływ na wynik Postępowania,
jako że mogło wpłynąć na krąg wykonawców, którzy wzięli udział w Postępowaniu.
Wykonawcy, wobec których zachodziły ww. przesłanki wykluczenia mieli uzasadnione obawy
przypuszczać, że zostaną wykluczeniu z Postępowania i nie wzięli w nim udziału.
7. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska w Szczecinie, Delegatura w Koszalinie na konsorcjanta ATF sp. z o.o. sp. k.
(dawniej: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK sp. k.) nałożone zostało w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert 5 ostatecznych kar
administracyjnych w zakresie prawa ochrony środowiska, w tym 4 kary o wysokości co
najmniej 3 000 zł:
- decyzja nr 33/D/2015 z dnia 2 lipca 2015 r. znak Dl.7062.1.22.2.2015.JKU, która stała
się ostateczna z dniem 21 Lipca 2015 r. (kara w wysokości 500 zł);
- decyzja nr 80/D/2016 z dnia 28 czerwca 2016 r., znak DI.7062.1.36.4.2016JKU stała
się ostateczna z dniem 30 lipca 2016 r. (kara w wysokości 7 150 zł); odebranie od podmiotu
odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, zmieszanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 spoza szczecińskiego regionu gospodarki odpadami
komunalnymi;
- decyzja nr 162/2016 z dnia 7 października 2016 r., znak Wl.7062.1.53.2.2016.IP i
stała się ostateczna z dniem 2 sierpnia 2017 r. (kara w wysokości 3 000 zł); za zbieranie
zmieszanych odpadów komunalnych wbrew zakazowi zbierania poza miejscem wytwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych;
- decyzja nr 14/2017 z dnia 26 stycznia 2017 r., znak Wl.7062.1.3.2017.PI stała się
ostateczna z dniem 28 luty 2017 r. (kara w wysokości 7 000 zł); za zbieranie odpadów bez
wymaganego zezwolenia;
- decyzja nr 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r., znak Dl.7062.1.77.6.2016 JKU, która
stała się ostateczna z dniem 8 marca 2017 r. (kara w wysokości 8 240 zł): za odebranie od
podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, zmieszanych
opadów komunalnych o kodzie 20 03 01 spoza szczecińskiego regionu gospodarki
odpadami.
Dowód: Pisma WIOŚ w Szczecinie, Delegatura w Koszalinie z dnia 14 września 2017 r. oraz
z dnia 5 września 2017 r.
Powyższe wskazuje na regularne nieprawidłowości po stronie firmy ATF sp. z o.o. sp.k.
Zgodnie z motywem 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych: Stosując fakultatywne podstawy
wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach
prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych
nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co
może uzasadniać jego wykluczenie.
W ocenie Odwołującego ww. przypadki znaczących nieprawidłowości powinny budzić
poważne wątpliwości Zamawiającego co do wiarygodności Konsorcjum, w szczególności
firmy ATF sp. z o.o. sp.k.
8. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie wezwanie do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ w zakresie wskazania, że wobec wykonawcy ATF sp. z o.o. sp.k.
wydano, między innymi, ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż
3000 złotych, nie umożliwia Konsorcjum dokonanie tzw. self- cleaning. Wynika to z art. 24
ust, 8 i ust. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Instytucja self -cleaning nie
stanowi oświadczeń lub dokumentów wykonawcy, które mogą podlegać uzupełnieniu
stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 8
ustawy Pzp przepis ten wskazuje na możliwość przedstawienia dowodów na to, że
wykonawca podjął środki wystarczające do wykazania rzetelności.
9. Co więcej, przeciwko tezie, iż self-cleaning może być dokonany w późniejszym
terminie niż wraz ze złożeniem oferty (tj. po upływie terminu składania) przemawia zasada
równego traktowania wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji (obie przewidziane w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Dokonanie self-cleaning po upływie terminu składania ofert
oznaczałoby bowiem, że wykonawca mógłby - w tak zwanym między czasie - przedsięwziąć
środki w celu naprawienia naruszenia, co stoi w całkowitej sprzeczności z tymi zasadami.
Jak słusznie bowiem wskazała KIO na gruncie dawnego art. 24 ust. 2a ustawy Pzp (KIO
343/16): Dla wszystkich uczestników Dostępowania winien być jednakowy termin. na
wykazanie się zaistnieniem przestanek ekskulpacyjnych z art. 24 ust 2a zdanie drugie pzp.,
m.in. na tej podstawie znając treść ogłoszenia zawierającą fakultatywną przesłankę
wykluczenia zawarta w tym przepisie, wykonawcy będą każdorazowo decydować, czy brać
udział w postępowaniu i złożyć ofertę.
Odwołujący zwraca również uwagę, że brzmienie uchylonego ust. 2a art. 24 ustawy Pzp nie
wskazywało, podobnie jak art. 24 ust. 8 ustawy Pzp na termin, w jakim należy zastosować
środki samooczyszczające. Z ogólnych zasad postępowania, tj. ww. zasady równego
traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu wywodzono konieczność
dokonania tej procedury najpóźniej z upływem terminu składania ofert.
10. Ponadto Odwołujący zwraca uwagę, że skoro instytucja self-cleaning może
zdecydować o ocenie, czy wykonawca podlega wykluczeniu, możliwość dokonywania self-
cleaningu na dalszych etapach postępowania (tj. po upływie terminu składania ofert), to
może ona stanowić obejście przepisów w zakresie przesłanek zatrzymania wadium i tym
samym stanowić narzędzie do dokonywania zmów przetargowych. Jeśli bowiem wykonawcy
będący w zmowie przetargowej nie zaznaczyliby w ramach przestanek wykluczenia
podlegających self-cleaning twierdzenia TAK/NIE w JEDZ i następnie zostaliby wezwani do
uzupełnienia oświadczenia, w tym w zakresie self-cleaning, to zaznaczając TAK (tj.
potwierdzając, że zachodzi przesłanka wykluczenia) jeden dokonałby self-cleaningu a drugi
nie, to ten który tego nie dokona będzie mógł doprowadzić do wykluczenia z postępowania
bez ryzyka utraty wadium. Jeśli jednak podmioty, które co do zasady podlegają wykluczeniu
bez dokonania procedury samooczyszczenia mogłyby jej dokonać najpóźniej do upływu
terminu składania ofert, to ryzyko zmów przetargowych będzie wyłączone.
Przy czym Odwołujący wyjaśnia, że chociaż w niektórych wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej ubocznie wskazano na możliwość uzupełnienia self-cleaning po upływie
terminu składania ofert, to mając na uwadze ww. literalną i celowościową wykładnię art. 24
ust. 8 i 9 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 4a Ustawy Pzp oraz
zasadę równego traktowania wykonawców i konieczności zapewnienia uczciwej konkurencji
w Postępowaniu, kwestia to powinna podlegać ponownej i gruntownej ocenie Izby.
Na koniec Odwołujący wskazuje, że dowodem potwierdzającym opisane wyżej szczegółowo
zarzuty i okoliczności faktyczne odwołania stanowi dokumentacja Postępowania, która winna
zostać przedłożona Krajowej Izbie Odwoławczej przez Zamawiającego oraz ww. pisma
WIOŚ w Szczecinie.
Wykaz załączników: pismo WIOŚ w Szczecinie z dnia z 4 września 2017 r., pismo WIOŚ w
Szczecinie z dnia 14 września 2017 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że dnia 29 września 2017 r. unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zawiadamiając o tym
wykonawców oraz zawiadamiając ich o powtórzeniu czynności oceny i badania ofert.
Zamawiający dnia 2 października 2017 r. wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp,
konsorcjum do przedłożenia odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta
samoistnego Laguna sp. z o.o. E.Sz..
Zamawiający jest w toku dokonywania powtórzonej czynności oceny i badania ofert w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje.
Dnia 13 września 2017 r. dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty i do realizacji
zamówienia wybrano konsorcjum Laguna sp. z o. o. oraz ATF sp. z o.o. sp. k., który to
wykonawca, w ocenie zamawiającego spełnił warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę
zgodną z treścią siwz oraz najkorzystniejszą pod względem ocenianych kryteriów.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego, zamawiający podniósł, co następuje.
Zamawiający zauważa, że wykonawcy mogli wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia,
a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa
w art. 23 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Oznacza to, że konsorcjum na gruncie przepisu jest
traktowane jako wykonawca zbiorowy (choć nie posiada ono podmiotowości i struktury
organizacyjnej oraz majątki i nie podlega rejestracji, a każdy z członków zachowuje swoją
odrębność). W myśl art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego można wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 zł. Skoro odwołujący zarzuca konsorcjum
ziszczenie się przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 7 pzp to
byłoby to możliwe, gdyby temu konsorcjum wymierzoną karę pieniężną jw. Z przedłożonych,
załączonych do odwołania, pism WIOŚ w Szczecinie, Delegatura w Koszalinie z 5 i 14
września 2017 r. wynika okoliczność, że wymienione w pismach decyzje w sprawie kar
pieniężnych dotyczą tylko i wyłącznie ATF sp. z o.o. sp. k.
Zamawiający podniósł, że jak wskazuje orzecznictwo obowiązujące przepisy wymagają
przeprowadzenia tzw. procedury samooczyszczenia się wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 8 i
9 ustawy. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m. in. art. 24 ust. 5 pzp
może przedstawić dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Procedura samooczyszczenia
(ang. self-cleanning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy,
zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie
takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów
obliguje zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający wskazuje, że podstawy wykluczenia z postępowania obowiązują w toku całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 ustawy
pzp tj. do momentu zawarcia umowy. Zamawiający wyjaśnia, że w czasie badania i oceny
ofert nie dysponował informacjami, aby wykonawcy wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa praca, prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, z wymierzoną tą decyzją
karą pieniężną nie niższą niż 3000 zł. Z taką wiedzą dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Z ostrożności zamawiający podniósł, że jego ocenie nietrafne jest również twierdzenie o
uznaniu za niedopuszczalne dokonanie self-cleaningu na obecnym etapie postępowania. W
doktrynie prezentowany jest pogląd, że zastosowanie procedury sanacyjnej będzie
uzależnione wyłącznie od woli i inicjatywy wykonawcy, na którym ciąży obowiązek złożenia
zamawiającemu stosownym wyjaśnień i materiału dowodowego, co wykonawca powinien
zrobić bez dodatkowego wezwania. Wykonawca może zainicjować procedurę sanacyjną
zarówno ze złożeniem ofert, jak i na późniejszym etapie postępowania, np. w wyniku
wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Procedura ta nie
może być wszczęta później niż przed wyborem oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem, gdy
zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą (art. 24aa pzp).
Zamawiający wskazał na postanowienia siwz dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia tj. w R. VII ust. 6 i 8:
„6. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z
nich nie może podlegać wykluczeniu na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust.
1 ustawy pzp oraz, o których mowa w Rozdziale VI siwz.
8. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity
dokument, o którym mowa w Rozdziale X niniejszej siwz składa każdy w wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia w zakresie, w którym każdy z
wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia.”
W rozdziale X „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz nie podleganiu
wykluczeniu ust. 1 pkt 1 i 2:
„1. W zakresie wstępnego potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b pzp (Rozdział V siwz) oraz, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp należy przedłożyć:
1) JEDZ, w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego pisemnie, zgodnie z wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej, wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, według
instrukcji stanowiącej załącznik nr 2 do siwz, wypełniony w zakresie dotyczącym
informacji o wykonawcy (część II), a także:
a) W zakresie niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pzp – w części III (Podstawy
wykluczenia) sekcję A: Podstawy związane z wyrokami za przestępstwo; sekcję B:
Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne; i
sekcję C: Podstawy z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi;
b) W zakresie wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia – określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział V siwz) w – Części IV:
Kryteria kwalifikacji sekcję α (alfa): Ogólne oświadczenia dotyczące wszystkich
kryteriów kwalifikacji.
2) W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, ww.
dokument składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i
każdy z wykonawców wykazuje brak podstaw wykluczenia, oraz w odpowiednim
zakresie spełnianie warunków udziału w postępowaniu.”
Zamawiający wyjaśnia nadto, że stosownie do art. 25a ust. 6 ustawy pzp w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub
oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Dokonując badania podmiotowego oferty konsorcjum zamawiający dokonał sprawdzenia
spełniania warunku wstępnego poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu jak i braku podstaw wykluczenia; JEDZ złożył każdy z wykonawców
i nie budziły one zastrzeżeń zamawiającego.
Ponadto, w myśl art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W wyniku wezwania wykonawca nie przedłożył dokumentu KRK dla prokurenta podmiotu
Laguna sp. z o.o. a zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, Tym
samym zamawiający dnia 29 września 2017 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwał do przedłożenia odpisu z KRK dla prokurenta E.Sz. i w
chwili obecnej jest w toku dokonywania powtórzonej czynności oceny i badania ofert.
Odnośnie odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu zbiorowego – Laguna sp. z
o.o. zamawiający wyjaśnił, że jest mu wiadomym z urzędu, że odpis z KRK jest dokumentem
aktualnym na dzień jego składania, bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora III Związku Celowego
Gmin MG-6” nr 2017/S 117 – 235898 podmiot Laguna sp. z o.o. złożył odpis z KRK z
czytelną datą, na która następuje potwierdzenie niekaralności. W przedmiocie braku złożenia
w odpowiednim zakresie oświadczeń przez członków konsorcjum w zakresie części III C
JEDZ zamawiający wskazał, że odwołujący nie ma racji, że nie ma znaczenia, iż
zamawiający w instrukcji wypełnienia JEDZ-a nie wskazał na wypełnienie rubryki, w której
wykonawca oświadcza się w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy
dołączyli do oferty tylko oświadczenia własne na formularzu JEDZ, w zakresie wskazanym
przez zamawiającego w ogłoszeniu i siwz. Wynika to z art. 25a ust. 1 i 2 pzp. Zamawiający w
załączniku nr 2 do siwz określił Instrukcję wypełnienia JEDZ. Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt
6 pzp siwz zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. SIWZ stanowi
najistotniejszy dokument zamówienia, na podstawie którego wykonawcy poznają warunki
prowadzenia postępowania. Złożone przez wykonawców oferty były ocenione wyłącznie na
podstawie wymagań zawartych w SIWZ. Oznacza to, że nie wskazanie przez
zamawiającego wypełnienia rubryk części III C JEDZ, poza wyraźnie zaznaczonymi,
oznaczało pozostawienie ich niewypełnionymi.
Mając powyższe na uwadze zamawiający uznał, że odwołanie i poniesione w nim argumenty
nie znajdują oparcia w stanie faktycznym i prawnym.
Strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia:
Odwołujący podtrzymał odwołanie. Przypomniał, że w specyfikacji wskazano na fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy odpowiadające przepisom art. 24 ust. 5 pzp. Podtrzymał
zarzuty odwołania zauważając, że wykonawca powinien wypełnić i ewentualnie uzupełnić
rubryki w JEDZ III c, gdyż niezależnie od instrukcji wypełnienia tego dokumentu obowiązek
taki wynika wprost z treści przepisu, specyfikacji i instrukcji wypełnienia JEDZ powszechnie
obowiązującej. Wskazał także na instrukcję wypełnienia JEDZ opublikowaną przez Prezesa
UZP. Wskazał na postanowienia SIWZ w szczególności na str. 6, 7 i 10 zauważając, iż w
rozdziale VII pkt 6 wskazano, iż postanowienia dot. wykonawców i przesłanek wykluczenia
dot. także wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i dot. one każdego z tych
wykonawców.
Odwołujący zauważył, ze pomimo żądań nie otrzymał od zamawiającego informacji o stanie
prowadzonego postepowania, w tym co do czynności oceny dokumentów złożonych przez
przystępującego. Podkreślił i przypomniał, że brak jest informacji w przedstawionym
zakresie w złożonym dokumencie JEDZ co do wszystkich 8 zastrzeżonych w tym
postępowaniu przesłanek wykluczenia (rozdział VI pkt 1 SIWZ).
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej pisemnej odpowiedzi. Wskazał, że
dnia 02.10.2017 r. przystępujący złożył mu dokumenty dot. czynności self cleaningu i
dokument ten będzie badany w toku kolejnych czynności postępowania. Uznał, że złożenie
dokumentów czyni zbędnym wzywanie wykonawców do składania dowodów w tym zakresie.
Stwierdził, że SIWZ jako podstawowy dokument postępowania określa całościowo sposób i
zakres dokumentów, których złożenia wymaga się wraz z ofertą. Przypomniał, że zgodnie z
art. 24 ust 12 pzp wykluczenie wykonawcy może nastąpić na każdym etapie postępowania.
Zauważył, że obecnie po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej znajduje się na
etapie badania i oceny oferty najwyżej ocenionej. W pozostałym zakresie podtrzymał
stanowisko i argumenty zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą, jak
również stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał częściowo zasadność podniesionych
zarzutów, tym samym twierdzenie że wybrany wykonawca nie przedstawił niezbędnych
dowodu na potwierdzenie spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu.
Rozstrzygnięcie Izby nastąpiło z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania tj. zgodnie z postanowieniem przepisu art. 191 ust. 4 ustawy pzp. W
szczególności ma tu znaczenie okoliczność, iż zamawiający dnia 29 września 2017 r.
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zawiadamiając o tym
wykonawców oraz zawiadamiając ich o powtórzeniu czynności oceny i badania ofert.
Następnie dnia 2 października 2017 r. wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, konsorcjum
do przedłożenia odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta samoistnego Laguna
sp. z o.o. E.Sz. i obecnie jest w toku dokonywania powtórzonej czynności oceny i badania
ofert w postępowaniu.
Tym samym bezprzedmiotowe jest nakazywanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro on sam czynność tę po wszczęciu postępowania
odwoławczego wykonał. Wynik czynności badania i oceny jest, oczywiste nieznany,
natomiast wobec potwierdzenia się części zarzutów odwołania, rozstrzygnięcie wskazuje
zamawiającemu na obowiązek zażądania od wykonawcy (konsorcjum) określonych
informacji, w tym zawartych w dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia. W tym miejscu istotne jest wskazanie, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania wynikające z treści ustawy jako obligatoryjne, a także fakultatywne, lecz z
mocy postanowień zamawiającego zawartych w siwz, także obowiązkowe dla wykonawców,
odnoszą się w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
do każdego z tych wykonawców ze skutkiem odnoszonym do konsorcjum składającego
ofertę.
Niesporne jest, że zamawiający w Rozdziale X ust. 1 SIWZ wskazał, że należy przedłożyć:
JEDZ, w formie jednolitego dokumentu, zgodnie z wzorem według instrukcji stanowiącej
Załącznik nr 2 do SIWZ, wypełniony w zakresie dotyczącym informacji o Wykonawcy (Część
II), a także: w zakresie niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 PZP - w Części III
(Podstawy wykluczenia) sekcję A: Podstawy Związane z wyrokami za przestępstwo; Sekcję
B: Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne; i
Sekcie C: Podstawy z niewypłacalnością, konfliktem interesów łub wykroczeniami
zawodowymi /…/, a przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców,
ww. dokument składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i
każdy z Wykonawców wykazuje brak podstaw wykluczenia, oraz w odpowiednim zakresie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Fakt, iż zamawiający w instrukcji wypełnienia dokumentu nie wskazał na wypełnienie rubryki,
w której wykonawca oświadcza się w tym zakresie w ocenie składu orzekającego nie ma
jednak znaczenia, gdyż z treści postanowień Rozdziału X ust. 1 pkt 1) a) SIWZ oraz samego
formularza JEDZ jednoznacznie wynika, że jeśli mają zastosowanie podstawy wykluczenia,
to wykonawca powinien wypełnić oświadczenia zawarte w części III C JEDZ. W
przedmiotowym postępowaniu dotyczy to m.in. odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca,
wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa
socjalnego i prawa pracy - rubryka []Tak [] Nie.
Zważywszy na przedstawiony stan sprawy, rozstrzygnięto, jak wyżej.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie należało uwzględnić i na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 6 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Eneris Surowce S.A. z siedzibą w
Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim
przy udziale wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Laguna sp. z
o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. /pełnomocnik wykonawców/ i ATF sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Chojnicy zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w toku ponownego badania i oceny
ofert wezwanie przystępującego do uzupełnienia następujących dokumentów: 1/
oświadczenia zawartego w części III C Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy wykonawcy tworzący konsorcjum
przystępującego naruszyli swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa
socjalnego i prawa pracy – rubryka Tak [] Nie [], 2/ oświadczeń w zakresie części III
C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dla każdego z członków
konsorcjum przystępującego w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24
ust. 5 pkt 1, 2, 3, 4, 6, 8 ustawy pzp w związku z postanowieniami Rozdziału VI ust. 1
pkt1 – 6 oraz 8 siwz.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. kosztami postępowania obciąża Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eneris Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A. z
siedzibą w Katowicach na rzecz Eneris Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2009/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Związek Celowy Gmin Mg-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim prowadzi
postępowanie na odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora II Związku. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 21 czerwca 2017 r. pod
numerem 2017/S 117-235896.
ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie dotyczące czynności wyboru
oferty konsorcjum wykonawców: Laguna sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. oraz ATF
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Mirosławcu (dalej jako „Konsorcjum”) i zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz niewykluczenia i nieodrzucenia oferty
Konsorcjum. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu zostało
opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 13 września 2017 r.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, bowiem wobec dokonania wskazanych niżej czynności i zaniechań
Zamawiającego oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący
poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru oferty Konsorcjum pomimo tego, że oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu;
2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum mimo tego, że wykonawca ten nie wykazał braku
podstaw wykluczenia z Postępowania;
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
ewentualnie (wyłącznie w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów):
4. zaniechanie wezwania Konsorcjum do:
- przedłożenia oryginału odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla firmy Laguna sp. z o.o. z
siedzibą w Gorzowie Wlkp., który został przedłożony w Postępowaniu, jako że przedłożona
kopia dokumentu jest nieczytelna w zakresie daty wystawienia odpisu z Krajowego Rejestru
Karnego i w tym zakresie dokument ten budzi wątpliwości co do swojej prawdziwości i
zgodności z wymogami prawnymi oraz
- uzupełnienia dokumentu - odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta
samoistnego Laguna sp. z o.o. Pani E.Sz., który to dokument nie został przedłożony w
Postępowaniu;
- uzupełnienia oświadczenia zawartego w części III C Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia dla każdego z członków Konsorcjum, w tym w zakresie odpowiedzi
przez wykonawcę ATF sp. z o.o. sp. k. na pytanie, czy wykonawcy, wedle własnej wiedzy,
naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy -
rubryka [] Tak [] Nie.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
(A) (w zakresie zarzutu nr 1) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum to podlega wykluczeniu z Postępowania,
ponieważ wobec Konsorcjum ziściła się przesłanka wykluczenia z Postępowania w oparciu o
art. 24 ust. 5 pkt 7) ustawy Pzp, a dokonanie tzw. self-cleaning z uwagi na literalne brzmienie
art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz mając na uwadze zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w Postępowaniu (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) dokonanie self-cleaning na obecnym etapie Postępowania powinno zostać
uznane za niedopuszczalne;
(B) (w zakresie zarzutu nr 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że jego oferta powinna uzyskać
najwyższą punktację w ramach kryteriów oceny ofert, a wykonawca ten nie podlega
wykluczeniu;
(C) (w zakresie zarzutu nr 2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega
wykluczenia w zakresie:
- art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. że prokurent spółki Laguna sp. z o.o. z siedzibą w
Gorzowie Wlkp. nie został prawomocnie skazany za przestępstwa, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
- art. 24 ust. 1 pkt 21) ustawy Pzp, tj. że wobec spółki Laguna sp. z o. o. jako podmiotu
zbiorowego sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne na podstawie
ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary;
- art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 7) SIWZ (dodatkowe
podstawy wykluczenia), tj. że wobec Laguna sp. z o.o. oraz ATF sp. z o.o. Sp. k. nie wydano
ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów
prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeśli
wymierzono karę pieniężną nie niższą niż 3 000 złotych;
- naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 1,2,3,4,6,8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VI ust. 1 pkt
1-6 oraz 8 SIWZ, tj. brak złożenia w odpowiednim zakresie oświadczeń przez członków
Konsorcjum w zakresie części III C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
ewentualnie (wyłącznie w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów):
(D) (w zakresie zarzutu nr 4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania
Konsorcjum to uzupełnienia następujących dokumentów:
- odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta samoistnego Laguna sp. z
o.o. Pani E.Sz., który to dokument nie został przedłożony w Postępowaniu;
- oświadczenia zawartego w części III C JEDZ wykonawców Laguna sp. z o.o. oraz
ATF sp. z o.o. sp. k.- w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy wykonawcy, wedle własnej
wiedzy, naruszyli swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa
pracy - rubryka []Tak [] Nie;
- oświadczeń w zakresie części III C JEDZ dla każdego z Konsorcjantów, tj. w zakresie
podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1,2,3,4,6,8 ustawy Pzp w zw. z R. VI ust. 1 pkt 1 -6 i
8 SIWZ
(E) (w zakresie zarzutu nr 4) § 5 pkt 1) oraz § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ w związku z brakiem wezwania
Konsorcjum do przedłożenia oryginału odpisu z KRK dla firmy Laguna sp. z o.o. w Gorzowie
Wlkp. który został przedłożony w Postępowaniu jako kopia poświadczona za zgodność z
oryginałem, jako że przedłożona kopia dokumentu jest nieczytelna w zakresie daty
wystawienia i przedłożony dokument jako nieczytelny budzi wątpliwości co do swojej
prawdziwości i zgodności z wymogami prawnymi.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
dotychczasowej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu;
- dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum i
odrzucenia jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie (wyłącznie w razie nieuwzględnienia powyższych żądań):
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
dotychczasowej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu i nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do przedłożenia: • oryginału odpisu z Krajowego
Rejestru Karnego dla firmy Laguna sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. który został
przedłożony jako kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem w Postępowaniu;
• odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta samoistnego Laguna sp. z o.o.
Pani E.Sz., który to dokument nie został przedłożony w Postępowaniu;
• oświadczenia zawartego w części III C Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia wykonawców Laguna sp. z o.o. oraz ATF sp. z o.o. sp. k.- w zakresie
odpowiedzi na pytanie, czy wykonawcy wedle własnej wiedzy, naruszyli swoje obowiązki w
dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy - rubryka [] Tak [] Nie;
• oświadczeń w zakresie części 111 C Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia dla każdego z Konsorcjantów, tj. w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych
w art. 24 ust. 5 pkt 1,2,3,4,6,8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 1 -6 oraz 8
SIWZ.
UZASADNIENIE (uzupełnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania)
1. Zamawiający, zgodnie z wymogami ustawy Pzp, Rozporządzenia o dokumentach
wymagał wykazania przez każdego z wykonawców biorących udział w Postępowaniu, aby
przedłożyli dokumenty na potwierdzenie, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1, a dokładnie informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21.
Konsorcjum nie przedłożyło wymaganego dokumentu z KRK dla prokurenta spółki Laguna
sp. z o.o. a przedłożona kopia odpisu z KRK dla pomiotu zbiorowego - Laguna sp. z o.o. jest
nieczytelna odnośnie daty, na którą następuje potwierdzenie niekaralności (zgodnie również
z Rozdziałem X ust. 2 pkt 1) SIWZ.
2. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem VI ust. 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że będzie
badał dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawców, w tym przewidział wykluczenie
wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono ta decyzją karę pieniężną nie
niższą niż 3 000 zł.
3. Zamawiający w Rozdziale X ust. 1 SIWZ wskazał wyraźnie, że należy przedłożyć:
I) JEDZ, w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego pisemnie, zgodnie z wzorem
według instrukcji stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ, wypełniony w zakresie dotyczącym
informacji o Wykonawcy (Część II), a także:
a) w zakresie niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 PZP - w Części III (Podstawy
wykluczenia) sekcję A: Podstawy Związane z wyrokami za przestępstwo; Sekcję B:
Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne; i Sekcie
C: Podstawy z niewypłacalnością, konfliktem interesów łub wykroczeniami zawodowymi /…/
2) W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, ww. dokument
składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i każdy z
Wykonawców wykazuje brak podstaw wykluczenia, oraz w odpowiednim zakresie spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
4. Zamawiający w instrukcji wypełnienia JEDZa wprawdzie nie wskazał na wypełnienie
rubryki, w której wykonawca oświadcza się w tym zakresie. W ocenie Odwołującego nie ma
to jednak znaczenia, gdyż z treści ww. postanowień Rozdziału X ust. 1 pkt 1) a) SIWZ oraz
samego formularza JEDZ jednoznacznie wynika, że jeśli mają zastosowanie podstawy
wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym, to wykonawca powinien wypełnić
oświadczenia zawarte w części III C JEDZ. W przedmiotowym Postępowaniu dotyczy to
m.in. odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje
obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy - rubryka []Tak []
Nie.
5. Również z instrukcji wypełnienia JEDZ opublikowanej przez UZP (s. 30-31) wynika
jasno, że tą część Jedz wypełnia wykonawca, gdy podstawa wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 1-
8 ustawy Pzp zostały przewidziane przez zamawiającego (co miało miejsce, jak ww. w
Postępowaniu).
6. W tym miejscu z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że jeśli Izba
uznałaby, że obecnie nie ma możliwości wezwania każdego z członków Konsorcjum do
złożenia ww. oświadczeń w JEDZ, to Odwołujący wnioskuje o unieważnienie Postępowania
na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 7) z uwagi na to, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Nie można bowiem zweryfikować, czy wykonawca
podlega wykluczeniu w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VI ust. 1
pkt 1- 8 SIWZ, w tym przesłanką związana wydaniem ostatecznej decyzji administracyjnej, w
tym w zakresie prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono karę pieniężną na niższa niż 3
000 zł nie może zostać zweryfikowana, co narusza również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
obowiązek równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w
Postępowaniu. Powyższe naruszenie Zamawiającego ma wpływ na wynik Postępowania,
jako że mogło wpłynąć na krąg wykonawców, którzy wzięli udział w Postępowaniu.
Wykonawcy, wobec których zachodziły ww. przesłanki wykluczenia mieli uzasadnione obawy
przypuszczać, że zostaną wykluczeniu z Postępowania i nie wzięli w nim udziału.
7. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska w Szczecinie, Delegatura w Koszalinie na konsorcjanta ATF sp. z o.o. sp. k.
(dawniej: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK sp. k.) nałożone zostało w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert 5 ostatecznych kar
administracyjnych w zakresie prawa ochrony środowiska, w tym 4 kary o wysokości co
najmniej 3 000 zł:
- decyzja nr 33/D/2015 z dnia 2 lipca 2015 r. znak Dl.7062.1.22.2.2015.JKU, która stała
się ostateczna z dniem 21 Lipca 2015 r. (kara w wysokości 500 zł);
- decyzja nr 80/D/2016 z dnia 28 czerwca 2016 r., znak DI.7062.1.36.4.2016JKU stała
się ostateczna z dniem 30 lipca 2016 r. (kara w wysokości 7 150 zł); odebranie od podmiotu
odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, zmieszanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 spoza szczecińskiego regionu gospodarki odpadami
komunalnymi;
- decyzja nr 162/2016 z dnia 7 października 2016 r., znak Wl.7062.1.53.2.2016.IP i
stała się ostateczna z dniem 2 sierpnia 2017 r. (kara w wysokości 3 000 zł); za zbieranie
zmieszanych odpadów komunalnych wbrew zakazowi zbierania poza miejscem wytwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych;
- decyzja nr 14/2017 z dnia 26 stycznia 2017 r., znak Wl.7062.1.3.2017.PI stała się
ostateczna z dniem 28 luty 2017 r. (kara w wysokości 7 000 zł); za zbieranie odpadów bez
wymaganego zezwolenia;
- decyzja nr 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r., znak Dl.7062.1.77.6.2016 JKU, która
stała się ostateczna z dniem 8 marca 2017 r. (kara w wysokości 8 240 zł): za odebranie od
podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, zmieszanych
opadów komunalnych o kodzie 20 03 01 spoza szczecińskiego regionu gospodarki
odpadami.
Dowód: Pisma WIOŚ w Szczecinie, Delegatura w Koszalinie z dnia 14 września 2017 r. oraz
z dnia 5 września 2017 r.
Powyższe wskazuje na regularne nieprawidłowości po stronie firmy ATF sp. z o.o. sp.k.
Zgodnie z motywem 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych: Stosując fakultatywne podstawy
wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach
prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych
nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co
może uzasadniać jego wykluczenie.
W ocenie Odwołującego ww. przypadki znaczących nieprawidłowości powinny budzić
poważne wątpliwości Zamawiającego co do wiarygodności Konsorcjum, w szczególności
firmy ATF sp. z o.o. sp.k.
8. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie wezwanie do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ w zakresie wskazania, że wobec wykonawcy ATF sp. z o.o. sp.k.
wydano, między innymi, ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż
3000 złotych, nie umożliwia Konsorcjum dokonanie tzw. self- cleaning. Wynika to z art. 24
ust, 8 i ust. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Instytucja self -cleaning nie
stanowi oświadczeń lub dokumentów wykonawcy, które mogą podlegać uzupełnieniu
stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 8
ustawy Pzp przepis ten wskazuje na możliwość przedstawienia dowodów na to, że
wykonawca podjął środki wystarczające do wykazania rzetelności.
9. Co więcej, przeciwko tezie, iż self-cleaning może być dokonany w późniejszym
terminie niż wraz ze złożeniem oferty (tj. po upływie terminu składania) przemawia zasada
równego traktowania wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji (obie przewidziane w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Dokonanie self-cleaning po upływie terminu składania ofert
oznaczałoby bowiem, że wykonawca mógłby - w tak zwanym między czasie - przedsięwziąć
środki w celu naprawienia naruszenia, co stoi w całkowitej sprzeczności z tymi zasadami.
Jak słusznie bowiem wskazała KIO na gruncie dawnego art. 24 ust. 2a ustawy Pzp (KIO
343/16): Dla wszystkich uczestników Dostępowania winien być jednakowy termin. na
wykazanie się zaistnieniem przestanek ekskulpacyjnych z art. 24 ust 2a zdanie drugie pzp.,
m.in. na tej podstawie znając treść ogłoszenia zawierającą fakultatywną przesłankę
wykluczenia zawarta w tym przepisie, wykonawcy będą każdorazowo decydować, czy brać
udział w postępowaniu i złożyć ofertę.
Odwołujący zwraca również uwagę, że brzmienie uchylonego ust. 2a art. 24 ustawy Pzp nie
wskazywało, podobnie jak art. 24 ust. 8 ustawy Pzp na termin, w jakim należy zastosować
środki samooczyszczające. Z ogólnych zasad postępowania, tj. ww. zasady równego
traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu wywodzono konieczność
dokonania tej procedury najpóźniej z upływem terminu składania ofert.
10. Ponadto Odwołujący zwraca uwagę, że skoro instytucja self-cleaning może
zdecydować o ocenie, czy wykonawca podlega wykluczeniu, możliwość dokonywania self-
cleaningu na dalszych etapach postępowania (tj. po upływie terminu składania ofert), to
może ona stanowić obejście przepisów w zakresie przesłanek zatrzymania wadium i tym
samym stanowić narzędzie do dokonywania zmów przetargowych. Jeśli bowiem wykonawcy
będący w zmowie przetargowej nie zaznaczyliby w ramach przestanek wykluczenia
podlegających self-cleaning twierdzenia TAK/NIE w JEDZ i następnie zostaliby wezwani do
uzupełnienia oświadczenia, w tym w zakresie self-cleaning, to zaznaczając TAK (tj.
potwierdzając, że zachodzi przesłanka wykluczenia) jeden dokonałby self-cleaningu a drugi
nie, to ten który tego nie dokona będzie mógł doprowadzić do wykluczenia z postępowania
bez ryzyka utraty wadium. Jeśli jednak podmioty, które co do zasady podlegają wykluczeniu
bez dokonania procedury samooczyszczenia mogłyby jej dokonać najpóźniej do upływu
terminu składania ofert, to ryzyko zmów przetargowych będzie wyłączone.
Przy czym Odwołujący wyjaśnia, że chociaż w niektórych wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej ubocznie wskazano na możliwość uzupełnienia self-cleaning po upływie
terminu składania ofert, to mając na uwadze ww. literalną i celowościową wykładnię art. 24
ust. 8 i 9 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 4a Ustawy Pzp oraz
zasadę równego traktowania wykonawców i konieczności zapewnienia uczciwej konkurencji
w Postępowaniu, kwestia to powinna podlegać ponownej i gruntownej ocenie Izby.
Na koniec Odwołujący wskazuje, że dowodem potwierdzającym opisane wyżej szczegółowo
zarzuty i okoliczności faktyczne odwołania stanowi dokumentacja Postępowania, która winna
zostać przedłożona Krajowej Izbie Odwoławczej przez Zamawiającego oraz ww. pisma
WIOŚ w Szczecinie.
Wykaz załączników: pismo WIOŚ w Szczecinie z dnia z 4 września 2017 r., pismo WIOŚ w
Szczecinie z dnia 14 września 2017 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że dnia 29 września 2017 r. unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zawiadamiając o tym
wykonawców oraz zawiadamiając ich o powtórzeniu czynności oceny i badania ofert.
Zamawiający dnia 2 października 2017 r. wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp,
konsorcjum do przedłożenia odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta
samoistnego Laguna sp. z o.o. E.Sz..
Zamawiający jest w toku dokonywania powtórzonej czynności oceny i badania ofert w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje.
Dnia 13 września 2017 r. dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty i do realizacji
zamówienia wybrano konsorcjum Laguna sp. z o. o. oraz ATF sp. z o.o. sp. k., który to
wykonawca, w ocenie zamawiającego spełnił warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę
zgodną z treścią siwz oraz najkorzystniejszą pod względem ocenianych kryteriów.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego, zamawiający podniósł, co następuje.
Zamawiający zauważa, że wykonawcy mogli wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia,
a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa
w art. 23 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Oznacza to, że konsorcjum na gruncie przepisu jest
traktowane jako wykonawca zbiorowy (choć nie posiada ono podmiotowości i struktury
organizacyjnej oraz majątki i nie podlega rejestracji, a każdy z członków zachowuje swoją
odrębność). W myśl art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego można wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 zł. Skoro odwołujący zarzuca konsorcjum
ziszczenie się przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 7 pzp to
byłoby to możliwe, gdyby temu konsorcjum wymierzoną karę pieniężną jw. Z przedłożonych,
załączonych do odwołania, pism WIOŚ w Szczecinie, Delegatura w Koszalinie z 5 i 14
września 2017 r. wynika okoliczność, że wymienione w pismach decyzje w sprawie kar
pieniężnych dotyczą tylko i wyłącznie ATF sp. z o.o. sp. k.
Zamawiający podniósł, że jak wskazuje orzecznictwo obowiązujące przepisy wymagają
przeprowadzenia tzw. procedury samooczyszczenia się wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 8 i
9 ustawy. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m. in. art. 24 ust. 5 pzp
może przedstawić dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Procedura samooczyszczenia
(ang. self-cleanning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy,
zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie
takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów
obliguje zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający wskazuje, że podstawy wykluczenia z postępowania obowiązują w toku całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 ustawy
pzp tj. do momentu zawarcia umowy. Zamawiający wyjaśnia, że w czasie badania i oceny
ofert nie dysponował informacjami, aby wykonawcy wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa praca, prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, z wymierzoną tą decyzją
karą pieniężną nie niższą niż 3000 zł. Z taką wiedzą dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Z ostrożności zamawiający podniósł, że jego ocenie nietrafne jest również twierdzenie o
uznaniu za niedopuszczalne dokonanie self-cleaningu na obecnym etapie postępowania. W
doktrynie prezentowany jest pogląd, że zastosowanie procedury sanacyjnej będzie
uzależnione wyłącznie od woli i inicjatywy wykonawcy, na którym ciąży obowiązek złożenia
zamawiającemu stosownym wyjaśnień i materiału dowodowego, co wykonawca powinien
zrobić bez dodatkowego wezwania. Wykonawca może zainicjować procedurę sanacyjną
zarówno ze złożeniem ofert, jak i na późniejszym etapie postępowania, np. w wyniku
wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Procedura ta nie
może być wszczęta później niż przed wyborem oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem, gdy
zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą (art. 24aa pzp).
Zamawiający wskazał na postanowienia siwz dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia tj. w R. VII ust. 6 i 8:
„6. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z
nich nie może podlegać wykluczeniu na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust.
1 ustawy pzp oraz, o których mowa w Rozdziale VI siwz.
8. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity
dokument, o którym mowa w Rozdziale X niniejszej siwz składa każdy w wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia w zakresie, w którym każdy z
wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia.”
W rozdziale X „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz nie podleganiu
wykluczeniu ust. 1 pkt 1 i 2:
„1. W zakresie wstępnego potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b pzp (Rozdział V siwz) oraz, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp należy przedłożyć:
1) JEDZ, w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego pisemnie, zgodnie z wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej, wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, według
instrukcji stanowiącej załącznik nr 2 do siwz, wypełniony w zakresie dotyczącym
informacji o wykonawcy (część II), a także:
a) W zakresie niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pzp – w części III (Podstawy
wykluczenia) sekcję A: Podstawy związane z wyrokami za przestępstwo; sekcję B:
Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne; i
sekcję C: Podstawy z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi;
b) W zakresie wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia – określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział V siwz) w – Części IV:
Kryteria kwalifikacji sekcję α (alfa): Ogólne oświadczenia dotyczące wszystkich
kryteriów kwalifikacji.
2) W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, ww.
dokument składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i
każdy z wykonawców wykazuje brak podstaw wykluczenia, oraz w odpowiednim
zakresie spełnianie warunków udziału w postępowaniu.”
Zamawiający wyjaśnia nadto, że stosownie do art. 25a ust. 6 ustawy pzp w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub
oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Dokonując badania podmiotowego oferty konsorcjum zamawiający dokonał sprawdzenia
spełniania warunku wstępnego poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu jak i braku podstaw wykluczenia; JEDZ złożył każdy z wykonawców
i nie budziły one zastrzeżeń zamawiającego.
Ponadto, w myśl art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W wyniku wezwania wykonawca nie przedłożył dokumentu KRK dla prokurenta podmiotu
Laguna sp. z o.o. a zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, Tym
samym zamawiający dnia 29 września 2017 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwał do przedłożenia odpisu z KRK dla prokurenta E.Sz. i w
chwili obecnej jest w toku dokonywania powtórzonej czynności oceny i badania ofert.
Odnośnie odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu zbiorowego – Laguna sp. z
o.o. zamawiający wyjaśnił, że jest mu wiadomym z urzędu, że odpis z KRK jest dokumentem
aktualnym na dzień jego składania, bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora III Związku Celowego
Gmin MG-6” nr 2017/S 117 – 235898 podmiot Laguna sp. z o.o. złożył odpis z KRK z
czytelną datą, na która następuje potwierdzenie niekaralności. W przedmiocie braku złożenia
w odpowiednim zakresie oświadczeń przez członków konsorcjum w zakresie części III C
JEDZ zamawiający wskazał, że odwołujący nie ma racji, że nie ma znaczenia, iż
zamawiający w instrukcji wypełnienia JEDZ-a nie wskazał na wypełnienie rubryki, w której
wykonawca oświadcza się w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy
dołączyli do oferty tylko oświadczenia własne na formularzu JEDZ, w zakresie wskazanym
przez zamawiającego w ogłoszeniu i siwz. Wynika to z art. 25a ust. 1 i 2 pzp. Zamawiający w
załączniku nr 2 do siwz określił Instrukcję wypełnienia JEDZ. Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt
6 pzp siwz zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. SIWZ stanowi
najistotniejszy dokument zamówienia, na podstawie którego wykonawcy poznają warunki
prowadzenia postępowania. Złożone przez wykonawców oferty były ocenione wyłącznie na
podstawie wymagań zawartych w SIWZ. Oznacza to, że nie wskazanie przez
zamawiającego wypełnienia rubryk części III C JEDZ, poza wyraźnie zaznaczonymi,
oznaczało pozostawienie ich niewypełnionymi.
Mając powyższe na uwadze zamawiający uznał, że odwołanie i poniesione w nim argumenty
nie znajdują oparcia w stanie faktycznym i prawnym.
Strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia:
Odwołujący podtrzymał odwołanie. Przypomniał, że w specyfikacji wskazano na fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy odpowiadające przepisom art. 24 ust. 5 pzp. Podtrzymał
zarzuty odwołania zauważając, że wykonawca powinien wypełnić i ewentualnie uzupełnić
rubryki w JEDZ III c, gdyż niezależnie od instrukcji wypełnienia tego dokumentu obowiązek
taki wynika wprost z treści przepisu, specyfikacji i instrukcji wypełnienia JEDZ powszechnie
obowiązującej. Wskazał także na instrukcję wypełnienia JEDZ opublikowaną przez Prezesa
UZP. Wskazał na postanowienia SIWZ w szczególności na str. 6, 7 i 10 zauważając, iż w
rozdziale VII pkt 6 wskazano, iż postanowienia dot. wykonawców i przesłanek wykluczenia
dot. także wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i dot. one każdego z tych
wykonawców.
Odwołujący zauważył, ze pomimo żądań nie otrzymał od zamawiającego informacji o stanie
prowadzonego postepowania, w tym co do czynności oceny dokumentów złożonych przez
przystępującego. Podkreślił i przypomniał, że brak jest informacji w przedstawionym
zakresie w złożonym dokumencie JEDZ co do wszystkich 8 zastrzeżonych w tym
postępowaniu przesłanek wykluczenia (rozdział VI pkt 1 SIWZ).
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej pisemnej odpowiedzi. Wskazał, że
dnia 02.10.2017 r. przystępujący złożył mu dokumenty dot. czynności self cleaningu i
dokument ten będzie badany w toku kolejnych czynności postępowania. Uznał, że złożenie
dokumentów czyni zbędnym wzywanie wykonawców do składania dowodów w tym zakresie.
Stwierdził, że SIWZ jako podstawowy dokument postępowania określa całościowo sposób i
zakres dokumentów, których złożenia wymaga się wraz z ofertą. Przypomniał, że zgodnie z
art. 24 ust 12 pzp wykluczenie wykonawcy może nastąpić na każdym etapie postępowania.
Zauważył, że obecnie po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej znajduje się na
etapie badania i oceny oferty najwyżej ocenionej. W pozostałym zakresie podtrzymał
stanowisko i argumenty zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą, jak
również stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał częściowo zasadność podniesionych
zarzutów, tym samym twierdzenie że wybrany wykonawca nie przedstawił niezbędnych
dowodu na potwierdzenie spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu.
Rozstrzygnięcie Izby nastąpiło z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania tj. zgodnie z postanowieniem przepisu art. 191 ust. 4 ustawy pzp. W
szczególności ma tu znaczenie okoliczność, iż zamawiający dnia 29 września 2017 r.
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zawiadamiając o tym
wykonawców oraz zawiadamiając ich o powtórzeniu czynności oceny i badania ofert.
Następnie dnia 2 października 2017 r. wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, konsorcjum
do przedłożenia odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta samoistnego Laguna
sp. z o.o. E.Sz. i obecnie jest w toku dokonywania powtórzonej czynności oceny i badania
ofert w postępowaniu.
Tym samym bezprzedmiotowe jest nakazywanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro on sam czynność tę po wszczęciu postępowania
odwoławczego wykonał. Wynik czynności badania i oceny jest, oczywiste nieznany,
natomiast wobec potwierdzenia się części zarzutów odwołania, rozstrzygnięcie wskazuje
zamawiającemu na obowiązek zażądania od wykonawcy (konsorcjum) określonych
informacji, w tym zawartych w dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia. W tym miejscu istotne jest wskazanie, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania wynikające z treści ustawy jako obligatoryjne, a także fakultatywne, lecz z
mocy postanowień zamawiającego zawartych w siwz, także obowiązkowe dla wykonawców,
odnoszą się w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
do każdego z tych wykonawców ze skutkiem odnoszonym do konsorcjum składającego
ofertę.
Niesporne jest, że zamawiający w Rozdziale X ust. 1 SIWZ wskazał, że należy przedłożyć:
JEDZ, w formie jednolitego dokumentu, zgodnie z wzorem według instrukcji stanowiącej
Załącznik nr 2 do SIWZ, wypełniony w zakresie dotyczącym informacji o Wykonawcy (Część
II), a także: w zakresie niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 PZP - w Części III
(Podstawy wykluczenia) sekcję A: Podstawy Związane z wyrokami za przestępstwo; Sekcję
B: Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne; i
Sekcie C: Podstawy z niewypłacalnością, konfliktem interesów łub wykroczeniami
zawodowymi /…/, a przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców,
ww. dokument składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i
każdy z Wykonawców wykazuje brak podstaw wykluczenia, oraz w odpowiednim zakresie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Fakt, iż zamawiający w instrukcji wypełnienia dokumentu nie wskazał na wypełnienie rubryki,
w której wykonawca oświadcza się w tym zakresie w ocenie składu orzekającego nie ma
jednak znaczenia, gdyż z treści postanowień Rozdziału X ust. 1 pkt 1) a) SIWZ oraz samego
formularza JEDZ jednoznacznie wynika, że jeśli mają zastosowanie podstawy wykluczenia,
to wykonawca powinien wypełnić oświadczenia zawarte w części III C JEDZ. W
przedmiotowym postępowaniu dotyczy to m.in. odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca,
wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa
socjalnego i prawa pracy - rubryka []Tak [] Nie.
Zważywszy na przedstawiony stan sprawy, rozstrzygnięto, jak wyżej.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie należało uwzględnić i na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………