Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2024/17

POSTANOWIENIE
z dnia 2 października 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 października 2017 r.,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
września 2017 r., przez H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Rzemieślniczy Zakład Ogólnobudowlany H. S., ul. Słoneczna 3a 72-400 Kamień
Pomorski w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w
Szczecinie, ul. Małopolska 47, 70-515 Szczecin


postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Rzemieślniczy Zakład Ogólnobudowlany H. S., ul. Słoneczna 3a 72-400
Kamień Pomorski i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez H. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Rzemieślniczy Zakład
Ogólnobudowlany H. S., ul. Słoneczna 3a 72-400 Kamień Pomorski tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.



Przewodniczący:



………………………………

Sygn. akt: KIO 2024/17



U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynków Policji na terenie
województwa zachodniopomorskiego. Dotyczy części i KP Wolin”, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 538893-N-2017 z 26.06.2017 r., przez
Komendę Wojewódzką Policji w Szczecinie, ul. Małopolska 47, 70-515 Szczecin zwaną
dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 21.09.2017 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty konkurenta – Z. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ZIBEX Zakład Remontowo - Budowlany Z. Z., Glewice 18C, 72-100 Goleniów zwanego
dalej: „ZIBEX Zakład Remontowo - Budowlany Zaborowski Zbigniew". Drugą pozycje w
rankingu zajęła oferta H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Rzemieślniczy
Zakład Ogólnobudowlany H. S., ul. Słoneczna 3a 72-400 Kamień Pomorski zwanego dalej:
„Rzemieślniczy Zakład Ogólnobudowlany H. S.” albo „Odwołującym” Identyczna informacja
zamieszczona został w tym dniu na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 27.09.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Rzemieślniczy Zakład
Ogólnobudowlany H. S. wniósł odwołanie na w/w czynność z 21.09.2017 r., jak stwierdził –
od rozstrzygnięcia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 25.09.2017 r. (e-mailem – zgodnie z załączonym do odwołania
potwierdzeniem).
Zamawiający w dniu 26.09.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24
sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”, wezwał uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W terminie do 29.09.
2017 r. (włącznie) nie miało miejsce zgłoszenia żadnego przystąpienia.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:

W ocenie Izby, odwołanie zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art.
182 ust. 1 pkt 2 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawodawca w przepisie art. 189 ust. 2

pkt 3 Pzp, nakazał odrzucenie odwołania, jeżeli odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8. Przedmiotowe postępowanie przetargowe ma wartość zamówienia mniejszą niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Potwierdził to
Zamawiający w piśmie z 29.09.2017 r. przesłanym do Krajowej Izby Odwoławczej –
29.09.2017 r.
Nadto, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp - Odwołujący przesyła kopię odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
W dniu 21.09.2017 r. Odwołujący otrzymał, przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (fax - w aktach sprawy – przesłany przez Zamawiającego wraz z pismem do
Krajowej Izby Odwoławczej – dnia 29.09.2017 r., wraz z raportem faxowym potwierdzającym
pozytywne przekazanie pisma), od Zamawiającego informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej konkurenta. Termin 5-dniowy, na wniesienie środka ochrony prawnej –
odwołania - liczony od tej daty upływał zatem dnia 26.09.2017 r. Tym samym, odwołanie
wniesione w dniu 27.09.2017 r., uchybia terminowi określonemu przepisem art. 182 ust. 1
pkt 2 Pzp, co z kolei oznacza, że w myśl przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołanie
podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Kwestia
zamieszczenia stosownej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej konkurenta jest bez
znaczenia. Zgodnie z ustawą z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615),
środki komunikacji elektronicznej, w ujęciu wspomnianej ustawy (art. 2 pkt 5), to:
„rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi
narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy
wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności
pocztę elektroniczną.”. Jednocześnie zgodnie z definicją środków komunikacji elektronicznej
wynikającą z przepisów Pzp, obejmuje ona także - fax (art. 2 pkt 17 Pzp).

Tym samym przyjąć należało, że informacja przesłana przez Zamawiającego faxem
(raport faxowy) wypełnia przesłankę do uznania, iż w dniu 21.09.2017 r., Odwołujący
prawidłowo otrzymał pismo Zamawiającego, informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej
konkurenta. Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec
czynności lub zaniechań Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają
przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia
zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 3 i 4
Pzp, zobowiązana jest z urzędu do zbadania w pierwszej kolejności, czy nie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania, których zamknięty katalog określony został w przepisie
art. 189 ust. 2 Pzp. W celu stwierdzenia braku wystąpienia przesłanki do odrzucenia
odwołania, określonej w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, jaka jest wartość szacunkowa zamówienia
oraz czy terminy na wniesienie odwołania zostały zachowane.
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejszą niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że po wejściu w życie nowelizacji ustawy
z 02.12.2009 r. dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie.
Nowelizacja z 22.06.2016 r. nie zmieniła powyższego. W przepisach ustawy - Prawo
zamówień publicznych, po jej nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r., brak jest ustanowienia
domniemania, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że "złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu" (art.
184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro zatem ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania,
jego celem musiało być utożsamienie "wniesienia odwołania" z jego doręczeniem. Z kolei
dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce
pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w ustawie przewidziane (art.
198b ust. 2 zd. drugie Pzp), co prowadzi do wniosku, że ustawodawca musiał zdawać sobie
sprawę z konsekwencji takiej regulacji.
Reasumując należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 27.09.2017 r., jest
odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie,
co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W myśl powołanych
przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby,
jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się
całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) -
postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia
przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.


Przewodniczący:


………………………………