Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2035/17


WYROK
z dnia 12 października 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo
Katarzyna Odrzywolska
Anna Osiecka

Protokolant: Mateusz Zientak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2017 r. przez
wykonawcę

G. Sp. z o. o. ul. (…)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w O.
ul. (…)

przy udziale wykonawcy A. A. L. S. H., (…)zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:


1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża G. Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez G. Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od G. Sp. z o.o. na rzecz Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau
w O. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.



Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Sygn. akt: KIO 2035/17


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w O. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „usługę zapewnienia przenośnych urządzeń do
bezprzewodowej komunikacji służących do obsługi odwiedzających i usług towarzyszących”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r. poz. 1579), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 031-056023. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – G. Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione wydłużenie
terminu do złożenia zaświadczenia z the C.J. I. S. D., F. B. of l.(FBI) dla następujących osób:
D. F., T. K., D. B. jako dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia A. A. L. z powodu nieuzupełnienia dokumentów
z the C. J. I.S. D., F. B. of l. (FBI),
3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie testów próbek
urządzeń do bezprzewodowej komunikacji zaoferowanych przez A. A. L. niezgodnie z
postanowieniami punktu 3 ust. 2 lit. 2.1.5 opis przedmiotu zamówienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, albowiem testy tego oferenta zostały przeprowadzone przy pomocy
3 osób zamiast 12 wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia (11 osób
odbierających + 1 osoba nadająca – lektor),
4. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego przy przyjęciu, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy oferta odpowiada wszystkim
wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiada.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty A. A. L. jako
najkorzystniejszej,

2. wykluczenia z postępowania A. A. L., względnie odrzucenia oferty A. A. L.,
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego oraz w pozostałym zakresie dołączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
5. przyznanie Odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym
postępowaniem odwoławczym.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako ofertę
najkorzystniejszą wskazał ofertę wykonwcy A. A. L.. Oferty pozostałych trzech uczestników
postępowania, w tym Odwołującego zostały odrzucone ze względu na to, że ich treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta Odwołującego
zawierała drugą cenę, a tym samym w przypadku uwzględnienia argumentów
sformułowanych w odwołaniu dojdzie do zmiany rankingu ofert i wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty A. A. L.
została podjęta z naruszeniem szeregu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
bowiem wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a tym samym powinien zostać wykluczony z postępowania.
Wraz z ofertą A. A. L. złożyła m.in. oświadczenia członków zarządu dotyczące niekaralności
złożone przed notariuszem. 11 maja 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał A. A. L. do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych oświadczeń na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, tj. oświadczeń H.
P., D. F., T. K. i D. B., wyjaśniając, że jeżeli wykonawca ma siedzibę zamieszkania poza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast zaświadczeń z KRK składa informację
z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny
dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny.
W odpowiedzi na ww. wezwanie A. A. L. wyjaśniła, że „zgodnie
z dokumentacją przetargową oświadczenia i zaświadczenia o niekaralności nie były
wymagane w momencie składania dokumentów do przetargu, lecz dopiero po wyłonieniu
wykonawcy. Chcieliśmy jednak dostarczyć jak najwięcej informacji o ofercie złożonej
w ramach przetargu, dlatego też uwzględniliśmy oświadczenia naszych dyrektorów
potwierdzające ich niekaralność... Przy okazji chcieliśmy podkreślić, że proces uzyskania
zaświadczeń o niekaralności w USA i Wielkiej Brytanii wymaga więcej informacji i jest
bardziej szczegółowy niż w większości krajów europejskich. Przykładowo w Stanach
Zjednoczonych FBI udostępnia informacje o danej osobie dopiero po uzyskaniu informacji
o jej odciskach palców. Dlatego na otrzymanie zaświadczenia o niekaralności może potrwać

do 21 dni, w zależności od nakładu pracy, jednak A. jest gotowa wystąpić o ich wydanie
jeżeli jest to wymagane.”
31 maja 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał A. A. L. do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to jest braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w tym m.in. zaświadczenia z the C. J. I. S. D., F. B.of l. (FBI)
dla następujących osób: D. F., T. K., D. B..
Następnie, 9 czerwca 2017 r., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponowił wezwanie A. A. L. do złożenia aktualnych na dzień złożenia
ofert dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, to jest braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, z terminem ich dostarczenia do 27 lipca
2017 r.
Wezwanie A. A. L. do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to jest braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest wezwaniem jednokrotnym i ostatecznym. W związku
z powyższym późniejsze uzupełnienie przez A. A. L. jakichkolwiek dokumentów w tym
zakresie jest niedozwolone i stanowiłoby naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji złożonych wezwań do złożenia ww. dokumentów, A. A. L. przesłała do
Zamawiającego wniosek o wydłużenie terminu wyznaczonego na przedłożenie zaświadczeń
z the C. J. I. S. D.. Pismo zostało podpisane przez E.T. i nie jest opatrzone datą.
Zamawiający, pismem z 26 lipca 2017 r., przychylił się do ww. wniosku i wydłużył termin do
złożenia zaświadczeń z the C. J. I. Strony D. do 11 września 2017 r.
11 września 2017 r. A. A. L. dostarczyła żądane przez Zamawiającego zaświadczenia z the
C. J. I. S. D..
W ocenie Odwołującego przedłużenie terminu na dostarczenie zaświadczeń o niekaralności
członków zarządu A. A. L. nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Po
pierwsze bowiem A. A. L. w dniu składania ofert, tj. 18 kwietnia 2017 r., posiadała wiedzę o
obowiązku złożenia stosownych dokumentów, po drugie 11 maja 2017 r. została oficjalnie
poinformowana, jakie dokumenty jest zobowiązana złożyć
w związku z obowiązkiem wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, po
trzecie, została dwukrotnie wezwana do złożenia stosownych zaświadczeń o niekaralności
w dniach 31 maja 2017 r. i 9 czerwca 2017 r.

Odwołujący wskazał, że A. A. L. posiadała wystarczająco dużo czasu, żeby należycie
przygotować się do postępowania przetargowego i zgromadzić wymagane dokumenty, a
zatem nie istniały obiektywne przesłanki do przedłużenia terminu aż do 11 września 2017 r.
A. A. L. miała 100 dni na dostarczenie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów,
licząc od dnia złożenia oferty, natomiast od dnia wezwania termin ten wynosił 57 dni. A. A.
L. mogła wielokrotnie wystąpić
o zaświadczenia o niekaralności, tym bardziej, że, jak wskazała w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 11 maja 2017 r., termin oczekiwania na zaświadczenia z FBI wynosi 21 dni.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem KIO, określając termin na uzupełnienie dokumentów
nie można kierować się interesem każdego wykonawcy z osobna, gdyż właśnie takie
zachowanie prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wyznaczony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie
dokumentów nie może być traktowany jako czas niezbędny do podjęcia działań w celu
pozyskania brakującego dokumentu, gdyż co do zasady brakujący dokument powinien być
w posiadaniu wykonawcy najpóźniej w dacie upływu terminu składania ofert. Należy zatem
stwierdzić, że A. A. L. nie dochowała należytej staranności przystępując do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i nie wzięła pod uwagę wszelkich ewentualnych
przeszkód w dostarczeniu wymaganej dokumentacji. Nieobiektywne działanie
Zamawiającego oraz braki w przedkładanej dokumentacji winny skutkować wykluczeniem A.
A. L. z przedmiotowego postępowania.
Dodatkowo pismo w sprawie wydłużenia terminu na złożenie zaświadczeń podpisała E. T.,
która nie jest osobą uprawnioną do reprezentowania A. A. L.. Do przedmiotowego pisma nie
zostało dołączone pełnomocnictwo upoważniające ją do składania w imieniu A. A. L.
jakichkolwiek oświadczeń woli, a brak ten powinien skutkować wezwaniem do uzupełnienia
pełnomocnictwa albo pozostawieniem pisma bez rozpoznania. Tymczasem Zamawiający
bez podejmowania jakichkolwiek wyjaśnień wydłużył termin na złożenie wnioskowanych
dokumentów do 11 września 2017 r.; czym bezsprzecznie naruszył 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Poza tym analiza dokumentów złożonych przez A. A. L. 11 września 2017 r. prowadzi do
wniosku, że złożone zaświadczenia są nieważne, a ich przekazanie Zamawiającemu
wywołuje skutek taki, jakby nie były w ogóle dostarczone. Przedłożone zaświadczenia
posiadają znaki wodne o treści „UNAUTHORIZED COPY VOID”.
Z powyższego wynika, że zaświadczenia o niekaralności dla swojej ważności wymagają
przeprowadzenia procedury autoryzacji przez the C. J. I. S. D., F. B. of l. (FBI).
Uwierzytelnienie dokumentów polega na umieszczeniu pieczęci FBI i podpisu urzędnika.
Przedłożone zaświadczenia nie posiadają jednak stosownej pieczęci FBI, co powoduje ich
nieważność. Zamawiający w wyniku niedołożenia należytej staranności w zakresie analizy

dostarczonych zaświadczeń uznał, że przedłożone dokumenty są wystarczające do
wykazania podstaw wykluczenia
z postępowania wskazanych w art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego należy stwierdzić, że Przystępujący przedłożył nieważne dokumenty,
co skutkuje nieuzupełnieniem dokumentów i powinno skutkować wykluczeniem A. A. L. z
postępowania.
Zgodnie z punktem 18.14 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „dokumenty inne niż
oświadczenia, o których mowa w pkt 8.13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.” Przedłożone
przez A. A. L. zaświadczenia nie dość, że są nieważne, to dodatkowo nie posiadają formy
dokumentów wymaganej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem nie zostały
złożone w oryginale bądź kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem.
Jak wynika z otrzymanych od Zamawiającego skanów dokumentów, zaświadczenia są
czarno-białe z rozmazanym logotypem FBI oraz podpisem osoby wystawiającej
zaświadczenia. Nie posiadają również pieczątki FBI autoryzującej zaświadczenia. Dołączone
do dokumentów tłumaczenia posiadają z kolei kolorową pieczątkę i autentyczny podpis
tłumacza. W ocenie Odwołującego FBI nie wystawia czarno-białych dokumentów,
a Zamawiający przesyłając protokoły z postępowania nie stosował do jednej karty
kolorowego skanera, a do drugiej czarno-białego, co uzasadniałoby stan otrzymanych od
Zamawiającego dokumentów. Zatem dostarczone przez A. A. L. dokumenty nie posiadają
odpowiedniej formy określonej postanowieniami punktu 18.14 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W konsekwencji na ich podstawie nie sposób potwierdzić spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych, co powinno skutkować wykluczeniem A. A. L. z postępowania.

Zgodnie z postanowieniami punktu 3. Opis przedmiotu zamówienia punkt 2. podpunkt 2.1.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia urządzenia, o których mowa w ppkt. 2.1.1
i 2.1.2 muszą uzyskać przynajmniej 6 punktów testowych w ramach testu „Miejsca kontrolne
w obiekcie A-ll”. Przez miejsca kontrolne Zamawiający rozumie 11 miejsc wskazanych
w załącznikach 4 – 4b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z każdego miejsca
kontrolnego po kolei lektor będzie nadawał komunikat słowny. W każdym miejscu kontrolnym
będzie znajdowała się jedna osoba, której zadaniem będzie odebranie komunikatu słownego
nadanego przez lektora. Test będzie polegał na sprawdzeniu słyszalności komunikatu
słownego. Osoby odbierające komunikat słowny będą zaznaczać odpowiednie rubryki
„słychać” albo „nie słychać” oraz zapisywać usłyszane komunikaty słowne w formularzu
testowym stanowiącym załącznik nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Warunkiem uzyskania jednego punktu testowego jest słyszalność i zanotowanie pełnego
komunikatu słownego przez co najmniej 6 osób odbierających ten komunikat słowny.
Uzyskanie mniejszej liczby punktów testowych niż 6 będzie skutkować odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego testy zostały przez Zamawiającego przeprowadzone w sposób
niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, albowiem na protokołach z tych
testów widnieją podpisy jedynie 3 osób, podczas gdy powinno się tam znajdować co
najmniej 12 podpisów. Odwołujący bowiem był informowany przez Zamawiającego, że
zwiedzający Muzeum znajdują się często w różnych punktach jednocześnie i z tego względu
Zamawiający wymagał kontroli jakości pracy urządzeń, a w istocie słyszalności komunikatów
nadawanych przez lektora przez wszystkie osoby znajdujące się jednocześnie w obiekcie.
Techniczne uwarunkowania urządzeń powodują, że inny będzie ich zasięg i jakość odbioru
jeśli odbiorca jest jeden, a inny, jeśli odbiorców jest kilku, gdyż sygnał wysyłany przez lektora
jest „pochłaniany” przez innych użytkowników pasma. W efekcie sposób przeprowadzenia
przez Zamawiającego testów preferował urządzenia, które w rzeczywistości mogły nie
spełniać jego wymagań. Z treści protokołów wynika, że w testach brały udział jedynie trzy
osoby, albowiem tylko tyle podpisów widnieje pod nimi. Zamawiający wymagał jednocześnie
udziału w teście tylu osób, ile jest punktów kontrolnych. Oceniając jakość urządzeń A. A. L.
Zamawiający faworyzuje i preferuje ofertę A. A. L. niewłaściwie przeprowadzając testy, co
pozostaje w rażącej sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz technicznymi uwarunkowaniami.

Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że złożona
przez Odwołującego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie koloru smyczy przy urządzeniach dla edukatorów oraz przy
urządzeniach dla odwiedzających, koloru urządzeń oraz jednorazowych elementów
stykających się z uchem. Odwołujący jednak oświadczył, że na etapie realizacji zamówienia
dostarczy urządzenia w pełni zgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odrzucenie oferty z powodu niezgodności próbek urządzeń ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia jest przedwczesne. Zamawiający wprost dopuścił wykonanie
zamówienia przy pomocy innych urządzeń, jednakże uzależnił to prawo jedynie od
przeprowadzenia testów, zgodnie z załącznikiem do umowy. Wynika to wprost z treści
postanowienia § 1 ust. 2 punkt 2.1.5 w związku z punktem 2.1.6 załącznika nr 6 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzór umowy, zgodnie z którymi wykonawca
zobowiązuje się do realizacji przedmiotu umowy z użyciem urządzeń, o których mowa
w punkcie 2.1.1 i 2.1.2 wskazanych w ofercie wykonawcy. Zmiana zaoferowanych urządzeń
w trakcie obowiązywania umowy wymaga przeprowadzenia testu zgodnie z załącznikiem do

umowy. Co więcej, Zamawiający w tym zakresie nie przewidział prawa do odstąpienia od
umowy, a jedynie kary umowne – § 7 ust. 1 punkt 1.7 wzoru umowy. Zatem sam
Zamawiający stoi na stanowisku, że kluczowymi dla niego są parametry techniczne urządzeń
oraz jakość świadczonej usługi w technicznym aspekcie słyszalności komunikatów
nadawanych przez przewodników.
Po drugie zasadne było przyjęcie przez Odwołującego, że stosownie do punktu 7b
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „złożone próbki posłużą Zamawiającemu do
przeprowadzenia testów, o których mowa w pkt 15 siwz, wynikami których Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej”. Z przywołanego zapisu wynika
zatem, że próbki urządzeń mają służyć jedynie ocenie spełnienia wymagań technicznych,
a nie estetycznych. Odwołujący składając do oceny Zamawiającego próbki urządzeń
kierował się celem ich przedstawienia i funkcjonalnością, a nie kolorem. Pamiętać przy tym
należy, że o funkcjonalności i przeznaczeniu tych urządzeń nie decyduje kolor, ale ich
parametry techniczne, zatem na tej podstawie nie można odrzucić oferty Odwołującego.
Gdyby Odwołujący na etapie składania oferty przedstawił kolorystycznie poprawne
urządzenia, które zostałyby zaakceptowane przez Zamawiającego po przeprowadzeniu
testów, a następnie Odwołujący rozpocząłby wykonywanie zamówienia przy pomocy innych
kolorystycznie urządzeń zaopatrzonych w inne smycze, to Zamawiający w świetle
postanowień umowy nie miałby narzędzi do dyscyplinowania wykonawcy.
Zatem odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, że dołożone do urządzenia smycze
są w kolorze niebieskim z białymi napisami oraz że urządzenie jest dwukolorowe a nie
jednokolorowe, jest nieprawidłowe, bowiem są to elementy nieistotne dla wykonania
zamówienia. O niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia można
mówić jedynie w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
specyfikacji o do zakresu, ilości, jakości warunków technicznych. W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący zobowiązał się do dostarczenia urządzeń zgodnych ze
specyfikacją i jego zobowiązanie jest wiążące, a poczynione przez niego odstępstwa od
sposobu realizacji zamówienia będą pociągały za sobą konieczność zapłaty kar umownych.
Tym samym formułowane twierdzeń, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na nieprawidłowy kolor smyczy oraz
próbek urządzeń, przy uwzględnieniu zapisów umownych jest przedwczesne i z tego
powodu nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Odwołującego nie sposób również zgodzić się z odrzuceniem oferty z uwagi
rzekome niespełnienie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
braku zaoferowania jednorazowych elementów stykających się z uchem. Odwołujący,
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pismem z 26 kwietnia 2017 r.

wyjaśnił sposób kalkulacji ceny oraz przedstawił m.in. ofertę dostawcy urządzeń, która
została uwzględniona podczas przygotowywania oferty przetargowej. Wyjaśnienie zawierało
wyraźne stwierdzenie, że Odwołujący zaoferował urządzenia do bezprzewodowej
komunikacji jako kompletne. W wyjaśnieniach wprost zostało wskazane, że „wykonawca
zawarł w koszcie zapewnienia urządzeń do bezprzewodowej komunikacji wszystkie
wymagane składniki oferty”. Jednocześnie Odwołujący wprost wskazał w wyjaśnieniach, że
koszt powstał na podstawie oferty złożonej przez dostawcę urządzeń – ich dystrybutora
w Polsce. Oferta dostawcy zawiera 250 zestawów wytrzymałych słuchawek nagłownych
wraz z szybkowymiennymi gąbkami, po 20 szt. w zestawie – jako elementy stykające się
z uchem. Jednocześnie oferta zawierała pozycję wymienne poduszki do słuchawek w ilości
200 szt. w zestawie oraz 40 zestawów tych gąbek. Jest to jednoznaczne potwierdzenie
spełnienia wymagań dotyczących urządzeń określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego m.in. z uwagi na brak ustosunkowania się
przez Odwołującego do wezwania z 31 maja 2017 r. dotyczącego wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy elementem kalkulacji ceny ofertowej, polegającym na wliczeniu do ceny oferty
prania gąbek, a wymaganymi przez Zamawiającego zapewnienia jednorazowych osłonek,
stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i jest jednoznacznie
przedwczesne.
Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą KIO wykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Stosowne wyjaśnienia w zakresie uwzględnienia
w ofercie Odwołującego jednorazowych elementów stykających się z uchem zawierało pismo
Odwołującego z 26 kwietnia 2017 r., a tym samym Odwołujący nie był zobowiązany do
ponownego złożenia wyjaśnień. Brak należytej i skrupulatnej analizy dokumentów obciąża
Zamawiającego. Odrzucenie oferty wykonawcy spowodowane brakiem należytej staranności
podczas analizy dokumentów jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych i orzecznictwa KIO.

II Odpowiedź Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami oraz stanowiskiem Odwołującego.
Wskazał, że z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Powyższy przepis ani żaden inny przepis zawarty w ustawie Prawo zamówień
publicznych nie narzuca zamawiającemu maksymalnego terminu, który może wyznaczyć
wykonawcy na przedłożenie wymaganych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokumentów. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu pełną swobodę w tym
zakresie, ograniczające się jedynie do określenia terminu minimalnego. Z uwagi na
powyższe zamawiający, jako podmiot uprawniony do wyznaczenia pierwotnego terminu na
uzupełnienie dokumentów, może go również samodzielnie wydłużyć bez względu na
istnienie lub brak istnienia wniosku zainteresowanego wykonawcy w tym zakresie. Wynika to
z faktu, iż zamawiający w każdym czasie może zmienić swoje czynności, tak, by były one nie
tylko zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, ale i odpowiadały faktycznemu
przebiegowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie informacji
uzyskanych od wykonawcy A. A. L. 24 lipca 2017 r. oraz z Ambasady RP
w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, Zamawiający powziął wiedzę, o tym, że czas
oczekiwania na zaświadczenia z FBI wynosi około 8-10 tygodni i nie ma trybu
przyspieszonego. Zamawiający wyznaczył 8-tygodniowy, a więc minimalny termin na
dostarczenie dokumentów. W związku z powyższymi okolicznościami, Zamawiający podjął
decyzję o przedłużeniu pierwotnego terminu. Działanie Zamawiającego w żadnej mierze nie
narusza art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, bowiem Zamawiający postąpiłby
identycznie wobec każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu oraz jednocześnie wobec wykonawców, którzy mieliby siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zmieniając termin na uzupełnienie
żądanych dokumentów Zamawiający nie kierował się interesem konkretnego wykonawcy,
a celem postępowania, którym jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak
wynika z samodzielnie uzyskanych przez Zamawiającego informacji, nieprzedłużenie terminu
na uzupełnienie dokumentów pierwotnie wskazanego w wezwaniu, który okazał się nierealny
do uzyskania dokumentów z FBI, mogłoby skutkować wykluczeniem wykonawcy
z postępowania, podczas gdy zarówno z JEDZ wykonawcy, jak i z przedłożonych do oferty
innych oświadczeń wstępnych wynikało, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na
postawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto celem prowadzonego
postępowania nie jest eliminacja wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ale zawarcie umowy z wykonawcą, który spełnia warunki udziału
w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i złożył najkorzystniejszą ofertę.

Prawdą jest, że A. A. L. w dniu składania ofert posiadała wiedzę o obowiązku złożenia
stosownych dokumentów wymienionych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niemniej jednak zgodnie z celem nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych, wszystkie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dopiero w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, a więc wyłącznie w sytuacji, kiedy jego oferta zostanie oceniona
najwyżej. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 9 maja 2017 r., sygn. KIO 785/17:
Niewątpliwie jedną z kluczowych zmian jest wprowadzenie przez ustawodawcę jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych powyższy dokument jest oświadczeniem wykonawcy, mającym
stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania
oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie winno
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia
wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. W poprzednim stanie prawnym wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu zobligowany
był złożyć wraz z ofertą lub z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie tylko
samo oświadczenie, ale również komplet dokumentów wymaganych treścią rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Wprowadzenie rozwiązania opierającego się o oświadczenie
wykonawcy zawarte w JEDZ bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania
i odciążenie wykonawców od kompletowania formalnych dokumentów na potrzeby każdego
postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca.
Wykonawca A. A. L. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
w wyznaczonym terminie przedłożył w oryginale zaświadczenia potwierdzające brak podstaw
do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych dla wszystkich członków zarządu spółki wykonawcy. Odwołujący w treści
odwołania nie wykazał, jak twierdzi w jego treści, że dokumenty te są nieważne. Nie wykazał
również, że dokumenty te nie zostały wydane przez uprawnione organy.
Nieuzasadniony jest zarzut niezachowania należytej staranności w zakresie dostarczonych
dokumentów, gdyż oparty jest on o znaki wodne o treści „UNAUTHORIZED COPY VOID”.
Znaki te uwidoczniły się podczas procesu kopiowania wyłącznie na skanie zaświadczeń
przekazanych Odwołującemu i nie są widoczne na oryginalnych zaświadczeniach
doręczonych Zamawiającemu w skutek wezwania. Przedstawione oryginały zaświadczeń
o niekaralności wydane przez właściwe instytucje, będące w dyspozycji Zamawiającego
wydane są na papierze o specjalnej grubszej strukturze/gramaturze (również niewidocznej
na skanie przekazanym wykonawcy) oraz o innym (mniejszym) formacie niż format A4
zwyczajowo dostępny w Polsce. Ponadto procedura uwierzytelniania zaświadczeń, o której

jest mowa w odwołaniu dotyczy wyłącznie sytuacji, w której Wykonawcy chciałyby
przedłożyć Zamawiającemu kopię zaświadczeń o niekaralności, a nie jak to miało miejsce
w przedmiotowym postępowaniu ich oryginałów. Teza Odwołującego dotycząca kolorów
pieczęci FBI nie została poparta żadnymi dowodami. W treści odwołania zawarto jedynie
zdanie „w ocenie Odwołującego FBI nie wystawia czarnobiałych dokumentów”, w związku
z czym nie może stanowić dowodu na poparcie tez Odwołującego. Wykonawca A. A. L.
przedłożył oryginały zaświadczeń w formie i kolorystyce, jakiej mu zostały wydane przez
właściwe instytucje, natomiast jego tłumaczenie na język polski dokonane przez tłumacza
przysięgłego zostało opatrzone pieczęcią w kolorystyce stosowanej przez tłumaczy
przysięgłych na terenie RP.

Testy dostarczonych próbek każdego wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, zostały przeprowadzone zgodnie z zasadami opisanymi w punkcie 2.1.5 –
2.1.6 oraz w punkcie 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (kryteria). Testy
każdorazowo zostały wykonywane przez minimalną wymaganą liczbę osób (12 osób).
Wyniki ich pracy – podpisane pojedyncze ankiety/tabele testowe zostały podsumowane
i zebrane w jedną tabelę zbiorczą przez członków komisji przetargowej. Tabela zbiorcza
została następnie zatwierdzona i podpisana wyłącznie przez członków komisji przetargowej,
a następnie udostępniania wykonawcom. Ponadto wszystkie osoby biorące udział w testach
złożyły oświadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią
załączniki do protokołu postępowania.

Zamawiający w punkcie 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowo opisał,
jakie wymogi winny spełniać oferowane urządzenia. Ponadto w treści punktu 2.1.7.
dodatkowo podkreślił, że niespełnienie przez urządzenia, o których mowa w ppkt 2.1.1
i 2.1.2 któregokolwiek z wymagań określonych w 2.1.1 – 2.1.4 (a więc również koloru smyczy
pkt 2.1.1.4 oraz kolorystyki urządzeń – 2.1.2.8) będzie skutkowało odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Samo dopuszczenie do
zmiany urządzeń na etapie realizacji umowy nie przesądza o jednoczesnym odstąpieniu od
wymogów opisanych w punkcie 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Umowa
zostanie bowiem podpisana wyłącznie z wykonawcą, który złożył ofertę zgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jego urządzenia – próbki zostały pozytywnie
ocenione zarówno w zakresie wymogów formalnych, w tym kolorystyki, oraz w trakcie testu
technicznego, o którym mowa w ww. punktach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Poza tym zmiana została dopuszczona przez Zamawiającego wyłącznie na etapie realizacji
umowy, nie przed jej zawarciem, a tym bardziej nie na etapie składania ofert.

W treści § 1 pkt 2.1.1, 2.1.1.4 oraz w § 1 pkt 2 pkt 2.1.2, 2.1.2.7 oraz 2.1.2.8 wzoru umowy
wskazano, że urządzenia mają posiadać wymienne szare smycze, natomiast Zamawiający
dopuszcza kolorystykę urządzeń w kolorach: czarny, szary lub granatowy. Zatem na etapie
realizacji umowy Zamawiający nie przewiduje odstąpienia od tych wymogów. Zmiana
zaoferowanych urządzeń na inne niż wskazane w ofercie wymaga przeprowadzenia testów
potwierdzających ich parametry techniczne, a w pozostałym zakresie urządzenia muszą
spełniać wymagania określone w § 1, w tym w zakresie kolorów smyczy oraz urządzeń.
Kolorystyka urządzeń, w tym wymagany kolor smyczy, nie została zawarta w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
przypadkowo. Z uwagi na charakter Miejsca Pamięci Auschwitz-Birkenau wymogi te mają
znaczenie wizerunkowe i stoją również na straży powagi miejsca, a tym samym właściwej
realizacji zamówienia. Z wyżej wymienionych powodów Zamawiający nie może dopuścić
urządzeń dwu- lub wielokolorowych lub o smyczach w żywych i kontrastujących kolorach,
jakie zaoferował Odwołujący. Co więcej, każda zmiana oferowanych próbek i urządzeń,
w tym np. umieszczenie na nich logo wykonawcy zgodnie z treścią wzoru umowy wymaga
zgody Zamawiającego, tym bardziej zmiana wymaganej kolorystyki.
Cytowany w treści odwołania zapis z punktu 7b specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
„złożone próbki posłużą Zamawiającemu do przeprowadzenia testów, o których mowa w pkt
15 SIWZ, wynikami których Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej” został wyjęty z kontekstu, a należy go czytać łącznie z całym punktem
o brzmieniu: „Niespełnienie przez urządzenia, o których mowa w ppkt 2.1.1 i 2.1.2
któregokolwiek z wymagań określonych w 2.1.1 – 2.1.4 będzie skutkowało odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp” (a więc również koloru smyczy i koloru urządzeń
wskazanych w punkcie 2.1.1.4 i 2.1.2.8).
Zgodnie z punktem 7. ppkt 7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu
potwierdzenia, że oferowane urządzenia w formularzu ofertowym odpowiadała wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w punkcie 3. ppkt 2.1.1 i 2.1.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą:
a) opisu technicznego nadajników i odbiorników, o których mowa w pkt 3, w ppkt 2.1.1
i 2.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającego: nazwę nadajnika, nazwę
odbiornika, wagę, ilość kanałów, rodzaj technologii, częstotliwość
b) próbek w postaci 2 takich samych nadajników i 12 takich samych odbiorników wraz
z akcesoriami, w tym ładowarkami jako urządzeń danego producenta, typu, rodzaju i modelu,
stanowiących zaproponowane rozwiązanie. Urządzenia muszą być naładowane i gotowe do
użycia oraz spełniać parametry, o których mowa w pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia,
w ppkt 2.1.1 i 2.1.2. (…) Złożone próbki posłużą Zamawiającemu do przeprowadzenia

testów, o których mowa w pkt 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wynikami
których zamawiający będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały przewidziane sankcje za zmianę kolorystyki
smyczy oraz urządzeń. Po pierwsze, na tę okoliczność przewidziano kary umowne (§ 7
wzoru umowy): 500 zł w każdym dniu świadczenia przedmiotu umowy, w którym stwierdzono
sytuację polegającą na niespełnieniu przez urządzenia do bezprzewodowej komunikacji
służące do obsługi odwiedzających któregokolwiek z wymagań określonych w: § 1 ust. 2 pkt
2.1/2.1.1/2.1.1.2-2.1.1.6; § 1 ust. 2 pkt 2.1/2.1.2/2.1.2.2-2.1.2.8. W treści § 1 pkt 2.1.1/2.1.1.4
oraz w § 1 pkt 2 pkt 2.1.2/2.1.2.7 oraz 2.1.2.8 wzoru umowy wskazano, że urządzenia mają
posiadać wymienne szare smycze, natomiast Zamawiający dopuszcza kolorystykę urządzeń
w kolorach: czarny, szary, granatowy. Z ww. przyczyn Zamawiający jest też uprawniony do
wypowiedzenia umowy zgodnie z § 10 wzoru umowy: Zamawiający może wypowiedzieć
umowę z zachowaniem czteromiesięcznego okresu wypowiedzenia w przypadku
stwierdzenia nieprawidłowości w wykonywaniu usług i bezskutecznym upływie terminu
dodatkowego wyznaczonego przez Zamawiającego do ich usunięcia oraz w przypadku, gdy
suma kar umownych przekroczy 9% wynagrodzenia umownego brutto. Wypowiedzenie
umowy przez Zamawiającego może nastąpić także bez zachowania okresu wypowiedzenia
w przypadku, gdy działania lub zaniechania wykonawcy naruszają interes Muzeum lub
w niekorzystny sposób wpływają na jego wizerunek.

Zamawiający nie zgodził się też z twierdzeniem Odwołującego, że swoimi wyjaśnieniami
wykazał, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. przy użyciu jednorazowych elementów stykających się z uchem.
Wyjaśnienia Odwołującego są bowiem wewnętrznie sprzecznie – z jednej strony wskazuje
on, że zaoferował urządzenia do bezprzewodowej komunikacji jako kompletne oraz że
zawarł w koszcie zapewnienia urządzeń do bezprzewodowej komunikacji wszystkie
wymagane składniki oferty, a z drugiej strony wskazuje, że oferta dostawcy zawiera 250
zestawów wytrzymałych słuchawek nagłownych wraz z szybkowymiennymi gąbkami, po 20
szt. w zestawie – jako elementy stykające się z uchem. Jednocześnie oferta zawierała
pozycję wymienne poduszki do słuchawek w ilości 200 szt. w zestawie oraz 40 zestawów
tych gąbek. Jak wynika z powyższego, składając przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący
wskazał, że wykona całą usługę, w okresie 36 miesięcy za pomocą 250 par słuchawek
wyposażonych w 250x20 + 200x40 sztuk gąbek wymiennych (podczas gdy Zamawiający
wymagał gąbek jednorazowych), co daje razem ilość 13 tysięcy gąbek (co pozwala obsłużyć
6,5 tysiąca osób). Z treści wyjaśnień z 26 kwietnia 2017 r. wynika, że jest to ilość
jednorazowa (czyli na okres 36 miesięcy świadczenia usługi), co jest ilością zdecydowanie
za małą w stosunku do wymagań postawionych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (załącznik nr 1 do – harmonogram pracy ujmujący godziny wydawania sprzętu
oraz pkt. 2.1.2.1 mówiący o ilości 1200 sztuk odbiorników wydawanych w każdej godzinie
świadczenia usługi) – zaoferowana ilość gąbek wystarczy tylko na niecałe 6 godzin
świadczenia usługi, co oznacza że albo oferta nie spełnia kryteriów Zamawiającego pod
względem ilości koniecznych gąbek, albo wykonawca planuje zastosować gąbki prane
wielokrotnie (jak nadmienił w wyjaśnieniach z 26 kwietnia 2017 r.), co stoi w sprzeczności
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto po ponownej analizie wyjaśnień Odwołującego Zamawiający zauważył, że
Odwołujący składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny jednocześnie wykazał, że
dokonał nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty, a tym samym, że oferta Odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny.

III Stanowisko Przystępującego A. A. L.
Przystępujący wskazał, że został zobligowany do złożenia zaświadczeń z the C. I. S. D., F.
B. of I. (FBI) po raz pierwszy
w wezwaniu Zamawiającego z 31 maja 2017 r. i w tej dacie zmaterializował się po jego
stronie obowiązek podejmowania działań niezbędnych dla uzyskania żądanych dokumentów.
Wszelkie spekulacje Odwołującego na temat stanu świadomości wykonawcy w okresie
poprzedzającym powyższe wezwanie są irrelewantne dla sprawy. Za nieprawdziwe uznać
należy zarzuty Odwołującego jakoby Zamawiający 11 maja 2017 r. wezwał A. A. L. do
złożenia stosownych zaświadczeń o niekaralności, a A. A. L. zignorowała otrzymaną 11
maja 2017 roku informację i nie przekazała żądanych przez Zamawiającego dokumentów na
temat braku karalności. Pismo Zamawiającego z 11 maja 2017 r. jednoznacznie wskazuje, iż
nie zawiera ono żądania przedłożenia dokumentów,
a jedynie wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wykonawca nie zignorował powyższego
wezwania, lecz przeciwnie, w piśmie z 16 maja 2017 r. stanowiącym odpowiedź na
wezwanie zadeklarował, iż w razie potrzeby może pozyskać odpowiednie zaświadczenia. W
Wielkiej Brytanii A. A. L. korzysta w tym względzie z usług D. S., jednak w Stanach
Zjednoczonych zleca pozyskanie informacji o ewentualnych wyrokach niezależnemu
podmiotowi korzystającemu z wielu źródeł, w tym bazy danych FBI. Proces ten w USA i
Wielkiej Brytanii wymaga więcej informacji i jest bardziej szczegółowy niż w większości
krajów europejskich.
Pismem z 31 maja 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, po raz pierwszy wezwał Wykonawcę do złożenia zaświadczeń z the
C. I. S. D., F.B. of l. (FBI) dotyczących niekaralności osób: D. F., T. K. oraz D. B.. Następnie
Zamawiający pismem z 9 czerwca 2017 r. doprecyzował wezwanie poprzez powołanie się na

orzecznictwo KIO co do podmiotu uprawnionego do wystawienia żądanych dokumentów
oraz umieszczając stosowne pouczenie o skutkach niezłożenia żądanych dokumentów.
Po uzyskaniu informacji o obowiązku złożenia zaświadczeń o niekaralności z C. I. S. D., F.
B. of l. osoby wymienione
w wezwaniach złożyły odpowiednie wnioski do FBI celem otrzymania zaświadczeń. Po
złożeniu wniosków o wydanie zaświadczeń o niekaralności Przystępujący pozostawał
w stanie niepewności co do terminu otrzymania wnioskowanych zaświadczeń, FBI nie
wyznacza bowiem żadnej daty odbioru dokumentacji ani nie informuje, czy wniosek o jej
wydanie zostanie rozpatrzony pozytywnie. Natomiast na stronie internetowej FBI
w podrozdziale zatytułowanym „Sprawdzenie historii karalności” FBI informuje jedynie, że
obecnie czas rozpatrzenia wniosku wynosi 12-14 tygodni oraz należy doliczyć dodatkowy
czas na wysyłkę. W obliczu powyższych okoliczności, w obawie przed uchybieniem
terminowi zakreślonemu w wezwaniu z 31 maja 2017 r. Wykonawca pismem z 24 lipca 2017
r. wniósł o przedłużenie terminu na złożenie żądanych przez Zamawiającego zaświadczeń.
W odpowiedzi Zamawiający przedłużył termin na złożenie ww. zaświadczeń o niekaralności
do 11 września 2017 r. Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty
w oryginałach, wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski.
Jak było to podnoszone w toku postępowania przetargowego, uzyskanie dokumentów z FBI
jest utrudnione z uwagi na fakt, iż organizacje amerykańskie nie mają w zwyczaju żądać
weryfikacji informacji bezpośrednio przez FBI (zajmują się tym podmioty zewnętrzne). Z całą
stanowczością zauważyć należy, że rozbieżności w systemach prawnych różnych państw,
dotyczące wydawania przez odpowiednie instytucje zaświadczeń o niekaralności oraz
zakresu objętego tymi zaświadczeniami, nie mogą być interpretowane i wykorzystywane
w celu działania na niekorzyść podmiotów zagranicznych będących uczestnikami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które w toku postępowania
przetargowego mogą z obiektywnych przyczyn potrzebować więcej czasu na
skompletowanie brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, a także na
przesłanie ich zamawiającemu. KIO w wydanych wyrokach zwracała już uwagę na
konieczność indywidualnej analizy pozycji każdego z wykonawców i dopuszczała możliwość
zapewnienia większej ilości czasu danemu wykonawcy na dokonanie pewnych czynności
w celu realizacji przewidzianej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady
równości: „(...) jakkolwiek nie zostało to wyrażone expressis verbis w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jasne jest, iż aby zrealizować cel tego przepisu, Zamawiający
powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów, czyli realny dla
wykonawcy zachowującego należytą staranność. W uzasadnionych przypadkach może to
być podstawą do wyznaczenia niektórym wykonawcom innego terminu niż pozostałym,
a równość traktowania wykonawców może wyrażać się również w daniu im realnej

możliwości dokonania uzupełnienia, a nie tylko w wyznaczeniu takiej samej liczby dni.”
(wyrok KIO z 30 lipca 2009 r., sygn. KIO/UZP 901/09, KIO/UZP 905/09).
Ponadto nie sposób mówić o nierównym traktowaniu wykonawców uczestniczących
w przetargu, skoro Odwołujący nie został zobligowany przez Zamawiającego do złożenia
analogicznych dokumentów. Tylko gdyby taki fakt miał miejsce i jednocześnie dodatkowo
zakreślony mu termin byłby krótszy niż termin udzielony wykonawcy, wówczas można by
analizować problem nierównego traktowania/ faworyzowania wykonawcy.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że pismo w sprawie wydłużenia terminu na złożenie
zaświadczeń o niekaralności podpisała E. T., która nie jest osobą uprawnioną do
reprezentowania wykonawcy, co powinno skutkować wezwaniem do uzupełnienia
pełnomocnictwa albo pozostawieniem wniosku bez rozpoznania. To stanowisko
Odwołującego nie jest prawidłowe, gdyż zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym
w orzecznictwie KIO zasadnicze znaczenie w takich sytuacjach ma wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu przez zamawiającego. Zamawiający przedłużył termin na złożenie
dokumentów pismem z 26 lipca 2017 r., tj. przed upływem pierwotnego terminu. Powyższe
w sposób jednoznaczny przesądza o skuteczności przedłużenia terminu na złożenie
zaświadczeń o niekaralności.
Odwołujący podniósł, że złożone zaświadczenia o niekaralności są nieważne, a ich
przekazanie Zamawiającemu wywołuje skutek taki, jakby nie były w ogóle dostarczone.
Przystępujący oświadczył, iż zaświadczenia te są ważne. Trzech dyrektorów wykonawcy
wezwanych do złożenia zaświadczeń o niekaralności zwróciło się do C. I. S. D., F. B. of l.
(FBI) o wydanie przedmiotowych zaświadczeń. Pan D. F. otrzymał zaświadczenie
bezpośrednio od FBI i przekazał je Wykonawcy celem przedłożenia w postępowaniu
przetargowym. Pozostali dwaj dyrektorzy nie otrzymali swoich zaświadczeń, zatem w obliczu
zbliżającego się terminu na złożenie przedmiotowych dokumentów zwrócili się do podmiotu
trzeciego – Telos ID, który jest akredytowanym pośrednikiem FBI w procesie uzyskiwania
zaświadczeń o niekaralności. Możliwe jest bowiem uzyskanie oficjalnej informacji o
niekaralności obywateli Stanów Zjednoczonych za pomocą autoryzowanych pośredników
współpracujących z FBI, upoważnionych do pobierania odcisków palców oraz odpowiednich
informacji, pobierania związanych z tym opłat, przekazywania odcisków palców w formie
elektronicznej
z odpowiednimi informacjami do Wydziału FBI CJIS oraz otrzymywania wyników
wyszukiwania informacji w rejestrze elektronicznym w celu ich przekazania odpowiednim
osobom. Proces składania wniosków za pośrednictwem autoryzowanego pośrednika jest
zgodny z procedurami składania analogicznego wniosku bezpośrednio do FBI i szybszy od
standardowej procedury prowadzonej bezpośrednio przez FBI. Zaświadczenia wydawane są
na specjalnie zabezpieczonym papierze, tj. po skopiowaniu lub zeskanowaniu oryginału, na

kopii pojawia się napis „UNAUTHORIZED COPY VOID”. Zatem P. K. oraz D. B. uzyskali
zaświadczenia o niekaralności przy pomocy autoryzowanego pośrednika FBI tj. Telos ID i
przekazali je Wykonawcy, który następnie przesłał wszystkie zaświadczenia
w oryginałach do Zamawiającego.
Zarzuty Odwołującego co do nieważności zaświadczeń o niekaralności są niezasadne,
bowiem dokumentacja przetargowa została udostępniona Odwołującemu w skanach, co
skutkowało pojawieniem się na nich napisu „UNAUTHORIZED COPY VOID”.

Odwołujący podniósł również, iż zaświadczenia o niekaralności złożone przez Wykonawcę
dla swej ważności wymagają uwierzytelnienia ich przez FBI. Powyższe twierdzenia
Odwołującego w obliczu informacji przedstawionych powyżej są nietrafne, bowiem
Wykonawca przedłożył Zamawiającemu oryginały trzech zaświadczeń o niekaralności,
z których dwa zostały sporządzone na zabezpieczonym papierze, a po ich zeskanowaniu na
skanach pojawia się przedmiotowy napis „UNAUTFIORIZED COPY VOID”. O złożeniu
dokumentów w oryginałach wprost świadczy pismo Wykonawcy z 7 września 2017 r., na
(Wykonawca w ww. piśmie zaznaczył, iż składa żądane dokumenty w oryginałach wraz
z tłumaczeniem przysięgłym każdego z dokumentów). Dokumenty przedłożone przez
Wykonawcę jako dokumenty oryginalne nie podlegają żadnej dalszej procedurze autoryzacji,
zatem zarzut Odwołującego w przedmiocie braku uwierzytelnienia przez FBI zaświadczeń
o niekaralności jest bezzasadny.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba stwierdziła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść złożonych ofert oraz treść prowadzonej w trakcie
postępowania przetargowego korespondencji, nie jest sporny między Stronami.
Stan faktyczny postępowania został opisany powyżej, zatem nie będzie powtarzany
w dalszej części uzasadnienia.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega oddaleniu.

IV.1 W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nieuzasadnione wydłużenie terminu do złożenia zaświadczenia z the C.
J. I. S. D., F. B.of l. (FBI) Izba stwierdziła, co następuje.

Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera naczelne zasady, zgodnie
z którymi należy prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje
on, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera dyspozycję skierowaną do
zamawiającego, zgodnie z którą zamawiający, przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Uzupełnienie powyższej regulacji zawiera ustęp 3. artykułu 26, który stanowi, że jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub (…) nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Dyspozycja tego
przepisu obejmuje m.in. niezłożenie stosownych dokumentów.

Jak słusznie zauważył Zamawiający, żaden z przepisów nie zawiera maksymalnego terminu,
który może wyznaczyć dany zamawiający w danej sytuacji. Zatem wskazany przez
zamawiającego termin powinien być adekwatny do sytuacji istniejącej w danym
postępowaniu i z jednej strony – dawać wezwanym wykonawcom realną szansę na
przedłożenie dokumentów (co w ocenie Izby – i ustawodawcy – zasadniczo gwarantuje
termin minimalny 10-dniowy), a z drugiej – nie może doprowadzić do paraliżu postępowania

przetargowego poprzez kilkutygodniowe lub kilkumiesięczne oczekiwanie na dokumenty –
zwłaszcza w sytuacji, gdy konsekwencją byłaby konieczność przedłużania terminów
związania ofertami lub przedłużania wadiów przez innych wykonawców uczestniczących
w przetargu. Tym samym wyznaczenie zbyt długiego terminu na przedłożenie przez danego
wykonawcę żądanych dokumentów w konkretnych sytuacjach rzeczywiście może być
uznane za jego nadmierne faworyzowanie – nawet jeśli takowe faworyzowanie nie było
celem zamawiającego.
Nie można się tu też zgodzić z opinią Przystępującego, że wykonawca ma podjąć kroki
zmierzające do uzyskania żądanych dokumentów dopiero po otrzymaniu wezwania od
zamawiającego – oczywiście może to zrobić na własne ryzyko ich nieuzyskania
w wyznaczonej dacie albo w przypadku, gdy są one wydawane przez właściwy organ
w krótkim terminie, jak np. polska informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca
również w tym zakresie ma zachować należytą staranność i być w stanie przedstawić
zamawiającemu żądane dokumenty – co do zasady – w terminie owych 10 dni, o których
mowa w przywołanym przepisie. A zatem, jeśli termin ich uzyskania jest znacznie dłuższy,
powinien podjąć w tym kierunku stosowne kroki odpowiednio wcześniej – nawet przed
złożeniem oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Oceniając jednak stan faktyczny przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw,
by z tak długiego terminu, jak wyznaczył Zamawiający Przystępującemu do przedstawienia,
a następnie uzupełnienia dokumentów, wyciągać negatywne konsekwencje dla
Przystępującego oraz samego postępowania. Jak wyjaśnił Zamawiający, kierował się on
oficjalnie uzyskanymi informacjami na temat okresu oczekiwania na przedmiotowe
zaświadczenia o niekaralności i chciał wyznaczyć termin realny na ich uzyskanie. W ocenie
Izby niewątpliwie kierował się on też wiedzą, że pozostałe złożone oferty odrzuci jako
niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zatem oferta wykonawcy A. A.
L. będzie jedyną merytorycznie poprawną ofertą, przy tym zawarcie umowy nie było dla
niego pilne – tym samym uznał, że jest w stanie dłużej oczekiwać na dokumenty.

Zamawiający nie zastosował także niedozwolonego podwójnego wezwania. Należy
zauważyć, że najpierw zastosował wezwanie do przedłożenia dokumentów w oparciu o art.
26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, następnie wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, po czym
nie zastosował kolejnego wezwania, lecz przedłużył termin pierwotnego wezwania – co
z formalnego punktu widzenia nie jest ponownym wezwaniem.
Należy tu zauważyć, że po zmianie procedury przetargowej nowelizacją z 2016 r. po
złożeniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co do zasady

stosuje się dwa wezwania: pierwsze do przedstawienia dokumentów (art. 26 ust. 1 lub ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych), a drugie do uzupełnienia dokumentów, które nie
zostały przedstawione lub zostały przedstawione nieprawidłowo w ramach wezwania z art.
26 ust. 1 lub ust. 2 (z art. 26 ust. 3). W porównaniu z procedurą sprzed nowelizacji, w której
dokumenty należało złożyć wraz z ofertą/wnioskiem, a nie dopiero na wezwanie
zamawiającego, sprawia to wrażenie dwukrotnego wezwania.

Jak też zauważono powyżej, przedłużenie terminu wyznaczonego w wezwaniu, czy to z art.
26 ust. 1/ust. 2, czy też z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przed upływem
tego terminu, z formalnego punktu widzenia nie jest ponownym wezwaniem, ale zmianą
pierwotnego wezwania (pod warunkiem, że zostanie dokonane przed upływem
wyznaczonego terminu). Takie działanie było jednoznacznie dopuszczane przez
orzecznictwo i piśmiennictwo (w tamtym okresie w ramach art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż wezwań z art. 26 ust. 1 i ust. 2 nie było – jednak obecnie
zasadę tę można stosować także do innych rodzajów wezwań do przedstawienia
dokumentów). Z logicznego punktu widzenia jest to konieczne dla zachowania elastyczności
działań zamawiającego i wykonawców, gdyż w postępowaniu mogą zaistnieć różne
okoliczności nieprzewidziane przez zamawiającego przy wyznaczaniu terminu w wezwaniu.

Co do braku umocowania osoby podpisującej wniosek o przedłużenie terminu złożenia
dokumentów należy na wstępie zauważyć, że taki wniosek trudno zakwalifikować jako
złożenie oświadczenia woli przez wykonawcę – jest to jedynie prośba do zamawiającego nie
mająca doniosłego znaczenia prawnego i nie tyle jest tu istotna osoba, która podpisała
wniosek o przedłużenie terminu złożenia dokumentów, co fakt, że zamawiający ten termin
przedłużył przed upływem wyznaczonego wcześniej terminu.
Jednak rzeczywiście, każda korespondencja prowadzona z zamawiającym powinna być
podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy – co pozwoli uniknąć
ewentualnych późniejszych perturbacji związanych ze skutkami takiego dokumentu. Na
marginesie należy też zauważyć, że zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania
wykonawców do przedstawienia pełnomocnictw w każdej sytuacji składania pism
w postępowaniu, a tylko w wypadkach określonych przepisami, w tym art. 26 ust. 3a ustawy
Prawo zamówień publicznych.

IV.2 W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 (poprawnie powinien
być wskazany art. 24 ust. 1 pkt 12, jednak nie ma to znaczenia prawnego) w zw. z art. 22
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia A. A. L. z

powodu nieuzupełnienia dokumentów z the C. J. I. S. D., F. B.of l. (FBI) Izba stwierdziła, co
następuje.

Jak wskazał zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, Przystępujący przedstawił
dokumenty w postaci oryginałów, zatem postawiony zarzut odnoszący się do kopii nie jest
słuszny. Kopie wykonał dopiero Zamawiający w celu przekazania ich Odwołującemu.
Izba nie znalazła też podstaw do kwestionowania faktu, że wszystkie przedłożone
dokumenty są oryginałami. Jak wynika z informacji załączonych do pisma procesowego
Przystępującego, pochodzących ze strony internetowej FBI, odpowiedź nr 15, oraz jego
oświadczenia złożonego podczas rozprawy, FBI wystawia dokumenty na standardowym
białym papierze – to dokumenty wystawione przez autoryzowanego pośrednika FBI zostały
wystawione na papierze chronionym przed kopiowaniem.
Co zaś do sporządzania kopii dokumentów, należy zauważyć, że pierwszeństwo ma tu
regulacja rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. poz. 1126). Zgodnie z § 14 tego aktu oświadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub
sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące
podwykonawców, składane są w oryginale. Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu,
inne niż ww. oświadczenia, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca,
podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
Tym samym w przypadku procedury przetargowej wykonawca może samodzielnie wykonać
kopię zaświadczenia oraz poświadczyć ją za zgodność z oryginałem, niezależnie od
wymogów istniejących w innych krajach i do innych celów.

IV.3 W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przeprowadzenie testów próbek urządzeń do bezprzewodowej
komunikacji zaoferowanych przez A. A. L. niezgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, co następuje.

Zamawiający wyjaśnił, że testy przeprowadził w sposób określony w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, na potwierdzenie czego przedstawił znajdujące się w aktach
postępowania przetargowego pisemne potwierdzenie rezultatów testu dokonane przez 12
osób ten test wykonujących oraz oświadczenia tych osób złożone zgodnie z wymogami art.

17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Były to osoby przybrane do pomocy, wykonujące
techniczne czynności pomocnicze, a nie członkowie komisji przetargowej. Dokument, na
który powołał się Odwołujący, był zaś formalnym zestawieniem rezultatów tego testu i został
podpisany przez członków komisji przetargowej.
Tym samym zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia testu nie potwierdził się.
Kwestia, czy Zamawiający powinien był przesłać Odwołującemu również dokumenty
podpisane przez osoby biorące udział w testach – i jaki był zakres żądania Odwołującego
w tej materii – nie był przedmiotem zarzutu, a tym samym nie była przez Izbę rozpatrywana.

IV.4 W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego przy
przyjęciu, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podczas gdy oferta wszystkim wymaganiom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odpowiada Izba stwierdziła, co następuje.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 87 ust. 2 pkt 3: zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty).
Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Przepis ten nie dotyczy w ogóle sytuacji,
o której mowa w niniejszym zarzucie, nie odnosi się bowiem do przedmiotu oferty.

Jak słusznie zauważył Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w punkcie 3., opisał on wymogi, jakie powinny spełniać oferowane urządzenia. Ponadto
w treści podpunktu 2.1.7. dodatkowo wskazał on, że niespełnienie przez urządzenia,
o których mowa w ppkt 2.1.1 i 2.1.2 któregokolwiek z wymagań określonych w 2.1.1 – 2.1.4
(które dotyczą m.in. żądanego koloru smyczy – szarego – podpodpunkt 2.1.1.4 oraz
żądanego koloru urządzeń – szary, czarny lub granatowy – podpodpunkt 2.1.2.8) będzie
skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W punkcie 7. ppkt 7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił
wymogi co do sposobu przedstawienia oferty – m.in. w celu potwierdzenia, że oferowane
urządzenia odpowiadają wymaganiom, żądał on złożenia wraz z ofertą próbek w postaci

2 takich samych nadajników i 12 takich samych odbiorników wraz z akcesoriami, w tym
ładowarkami jako urządzeń danego producenta, typu, rodzaju i modelu, stanowiących
zaproponowane rozwiązanie. Urządzenia muszą być naładowane i gotowe do użycia oraz
spełniać parametry, o których mowa w punkcie 3. Opis przedmiotu zamówienia, w ppkt 2.1.1
i 2.1.2. (…) Złożone próbki posłużą Zamawiającemu do przeprowadzenia testów, o których
mowa w pkt 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wynikami których zamawiający
będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zatem częścią wymogu Zamawiającego dotyczącego próbek był również ich kolor. Tym
samym próbka przedstawiona przez Odwołującego – jak też innych wykonawców – nie była
zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Próbka ta stanowi część oferty, część istotną, gdyż odnoszącą się do przedmiotu
zamówienia (obrazującą go). To, że złożone próbki miały posłużyć Zamawiającemu do
przeprowadzenia testów audio (albo między innymi testów audio, gdyż powyższa uwaga
Zamawiającego nie oznacza, że próbka nie miała służyć badaniu oferty), nie oznacza, że
pod innym względem mogły być niezgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Należy też przyznać rację Zamawiającemu, iż dopuszczenia możliwości zmiany urządzeń na
etapie realizacji umowy (która – ze względu na to, że przedmiot umowy musi odpowiadać
przedmiotowi oferty – też nie może być dowolna, lecz musi być uzasadniona
okolicznościami) nie można przekładać na możliwość złożenia oferty niezgodnej
z wymaganiami co do przedmiotu zamówienia. Badanie bowiem oferty co do jej zgodności
z tymi wymaganiami jest obowiązkowe i nie może być pominięte.

Ze względu na fakt, iż oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu także z innych przyczyn,
wezwanie do uzupełnienia próbki w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych było bezprzedmiotowe (dyspozycja art. 26 ust. 3 in fine). Izba nie badała zatem,
czy w okolicznościach niniejszej sprawy byłoby w ogóle możliwe, tj. czy stanowiłoby zmianę
oferty (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16
odpowiedź na pytanie nr 1).

Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego w zakresie niezgodności treści oferty
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie jednorazowych
elementów stykających się z uchem, tj. liczby wymiennych gąbek. Według obliczeń
Zamawiającego wskazana liczba wymiennych gąbek jest dalece niewystarczająca,
a Odwołujący z tym faktem nie polemizował, np. poprzez przedstawienie własnych obliczeń.
Odwołujący wskazał jedynie, iż w trakcie postępowania przetargowego przedstawił
Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia w ramach żądania wyjaśnienia poziomu ceny (art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), które powinny być dla niego wystarczające, tym

samym nie był on zobowiązany do udzielania dalszych wyjaśnień, o które następnie poprosił
Zamawiający.
Zamawiający z kolei wskazał, że to właśnie wyjaśnienia Odwołującego co do ceny
(elementów poddanych wycenie) spowodowały jego wątpliwości co do oferowanego
przedmiotu zamówienia i późniejsze wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.

Oczywiście Odwołujący ma rację co do braku formalnego przymusu do udzielenia
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty. Art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wskazuje też formalnych konsekwencji braku udzielenia
takich wyjaśnień, np. analogicznego do braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych czy zaniechania przedstawienia dokumentów. Jednak
ignorując takie wezwanie wykonawca musi być świadomy możliwych konsekwencji takiego
postępowania – wezwanie do wyjaśnienia treści oferty oznacza bowiem, że zamawiający
powziął dane wątpliwości co do jej treści i wyjaśnienia takie są szansą wykazania, że
złożona oferta jest prawidłowa. Jeśli wykonawca z tej szansy nie skorzysta, musi liczyć się
z konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, np. jak w niniejszej sprawie – jako niezgodnej
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wskazane powyżej powody odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia w sposób oczywisty nie kwalifikują się jako omyłki
podlegające poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

W związku z powyższym Izba uznała, że podniesione w odwołaniu zarzuty wobec
Zamawiającego nie są zasadne i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).



Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…