Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 901/09 i 905/09 1 z 29
Sygn. akt KIO/UZP 901/09
KIO/UZP 905/09

WYROK

z dnia 30 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 lipca 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez
A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Young & Rubicam Sp. z o.o. ul. Dobra 56/66, 00-312 Warszawa,
Wunderman Polska Sp. z o.o. ul. Dobra 56/66, 00-312 Warszawa,
MediaCom Warszawa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 22, 02-661 Warszawa

B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
CAM Media S.A. ul. Tamka 16 lok. U4, 00-349 Warszawa,
Starlink Sp. z o.o. ul. Filtrowa 28, 02-032 Warszawa

odwołań, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości
ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa

protestów z dnia 15 czerwca 2009 r.
KIO/UZP 901/09 i 905/09 2 z 29
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ECORYS Polska Sp. z o.o. ul. Racławicka 146, 02-117
Warszawa, Media On Sp. z o.o. Sp. k. ul. Karwińska 21, 02-639
Warszawa, Ecotec Research and Consulting Limited Vincent House,
Quay Place, 92-93 Edward Street, Birmingham, B1 2RA, Wielka
Brytania, Kolman Advertising Sp. z o.o. ul. Dominikańska 12, 02-738
Warszawa, Agencja Reklamowa VMG Sp. z o.o. ul. Unii Lubelskiej 1,
61-249 Poznań zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 901/09 i KIO/UZP 905/09 po stronie
Zamawiającego
oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Young & Rubicam Sp. z o.o. ul. Dobra 56/66, 00-312
Warszawa, Wunderman Polska Sp. z o.o. ul. Dobra 56/66, 00-312
Warszawa, MediaCom Warszawa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 22, 02-661
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO/UZP 905/09 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A. 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Young & Rubicam
Sp. z o.o. ul. Dobra 56/66, 00-312 Warszawa, Wunderman
Polska Sp. z o.o. ul. Dobra 56/66, 00-312 Warszawa, MediaCom
Warszawa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 22, 02-661 Warszawa,
KIO/UZP 901/09 i 905/09 3 z 29
B. 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CAM Media S.A.
ul. Tamka 16 lok. U4, 00-349 Warszawa, Starlink Sp. z o.o.
ul. Filtrowa 28, 02-032 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
A. 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Young & Rubicam
Sp. z o.o. ul. Dobra 56/66, 00-312 Warszawa, Wunderman
Polska Sp. z o.o. ul. Dobra 56/66, 00-312 Warszawa, MediaCom
Warszawa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 22, 02-661 Warszawa,
B. 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CAM Media S.A.
ul. Tamka 16 lok. U4, 00-349 Warszawa, Starlink Sp. z o.o.
ul. Filtrowa 28, 02-032 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na przeprowadzenie ogólnopolskiej kampanii informacyjno – promocyjnej
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058)
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 26 lutego 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 25-
036399. Wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę 23.243.062 zł,
tj. 5.994.960,67 euro.
KIO/UZP 901/09 i 905/09 4 z 29
5 czerwca 2009 r. wykonawcy otrzymali informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Young & Rubicam Sp. z o.o.,
Wunderman Polska Sp. z o.o., MediaCom Warszawa Sp. z o.o., zwanych dalej
„konsorcjum Rubicam”.

odwołanie sygn. KIO/UZP 901/09
15 czerwca 2009 r. protest wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ECORYS Polska Sp. z o.o., Media On Sp. z o.o. Sp.
k., Ecotec Research and Consulting Limited, Kolman Advertising Sp. z o.o.,
Agencja Reklamowa VMG Sp. z o.o., zwani dalej „konsorcjum Ecorys”
zarzucając Zamawiającemu m.in. zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Rubicam ze względu na to, iż informacja z KRK dotycząca pana Jakuba K.
wystawiona 23 kwietnia 2009 r., czyli po terminie składania ofert, nie jest
wystarczająca do stwierdzenia, że przed upływem składania ofert
konsorcjum Rubicam nie podlegało wykluczeniu z postępowania. (Pozostałe
zarzuty zostały pominięte jako nie objęte odwołaniem).
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu 18 czerwca
2009 r. przystąpiło konsorcjum Rubicam, po stronie Zamawiającego.
24 czerwca 2009 r. Zamawiający uwzględnił protest w tym zakresie
stwierdzając, iż, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Tak więc dokumenty mogą być wystawione w rożnym czasie, nawet po
terminie otwarcia ofert, ale z ich treści jednoznacznie musi wynikać, że
warunek, na potwierdzenie spełniania którego zostały złożone, był spełniany
już w dniu wyznaczonym na składanie ofert lub wniosków. Z treści
przedłożonego dokumentu nie wynika, iż pan Jakub K. nie został skazany
prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dane oraz informacje
podlegające gromadzeniu w Krajowym Rejestrze Karnym, zawarte w kartach
rejestracyjnych i zawiadomieniach, wprowadza się niezwłocznie do bazy
KIO/UZP 901/09 i 905/09 5 z 29
danych systemu informatycznego. Bieżąca aktualizacja Rejestru nie pozwala
zatem jednoznacznie stwierdzić, czy na dzień składania ofert konsorcjum
Rubicam spełniało warunki udziału w postępowaniu.
Od tego rozstrzygnięcia 3 lipca 2009 r. Odwołujący – konsorcjum Rubicam
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
zarzucił Zamawiającemu, iż rozstrzygniecie protestu w części dotyczącej:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia konsorcjum Rubicam
i odrzucenia jego oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu jest wadliwe z powodu popełnienia przez
Zamawiającego przy tym rozstrzygnięciu następujących uchybień:
1. naruszenia art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2008 r. Nr 50, poz. 292) wskutek dokonania jego
błędnej wykładni, polegającej na przyjęciu, że zaświadczenie wydane przez
KRK na podstawie powołanego przepisu nie może być dowodem
dokumentującym istnienie stanu niekaralności osoby fizycznej w czasie
poprzedzającym datę wydania tego zaświadczenia,
2. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieuprawnione zastosowanie wykładni zawężającej, zgodnie z którą brak
formalny w postaci niezałączenia do oferty informacji z KRK nie może zostać
uzupełniony w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wskutek błędnego zastosowania powyższego przepisu w stanie faktycznym,
który nie stwarzał przesłanek do jego zastosowania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności:
1. unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenia konsorcjum Rubicam z postępowania przetargowego,
3. podjęcia decyzji o powtórzeniu czynności badania i wyboru ofert oraz
o ponownym dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według zasad
prawem określonych.
KIO/UZP 901/09 i 905/09 6 z 29
Zdaniem Odwołującego – konsorcjum Rubicam rozstrzygnięcie protestu
w części zaskarżonej jest następstwem przyjęcia przez Zamawiającego
niewłaściwej wykładni art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy o Krajowym Rejestrze
Karnym i w konsekwencji błędnego uznania, że konsorcjum Rubicam nie
przedstawiło w postępowaniu przetargowym właściwego, spełniającego
wymagania określone w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zaświadczenia z KRK o niekaralności pana Jakuba K. według stanu
istniejącego najpóźniej w dniu upływu terminu do składania ofert, tj. 30
marca 2009 r.
Informacja wydawana na podstawie art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy o Krajowym
Rejestrze Karnym i zawierająca stwierdzenie, że osoba ta nie figuruje
w zapisach Krajowego Rejestru Karnego, ma charakter zaświadczenia
urzędowo potwierdzającego, że w czasie poprzedzającym sporządzenie
i wydanie omawianej informacji, dana osoba fizyczna nie została
prawomocnie skazana za przestępstwa w rozumieniu prawa karnego lub
przestępstwa skarbowe, zatem potwierdza urzędowo fakt niekaralności danej
osoby na podstawie przepisów prawa karnego lub karno-skarbowego
w okresie poprzedzającym jego wydanie. Cele i skutki dowodowe tego rodzaju
zaświadczenia nie ograniczają się zatem do stwierdzenia, że w dniu jego
wydania istniał stan niekaralności danej osoby, lecz rozciągają się na cały
okres wcześniejszego uczestnictwa danej osoby w życiu społecznym przed
datą wydania owego zaświadczenia, co w konsekwencji pozwala na
traktowanie tegoż zaświadczenia jako dokumentu potwierdzającego urzędowo
istnienie stanu niekaralności danej osoby także w każdym, dowolnie
wybranym dniu ze wspomnianego powyżej okresu. Na tę wykładnię skutków
dowodowych nie ma wpływu okoliczność, iż w niektórych wypadkach brak
w KRK adnotacji świadczących o karalności danej osoby według stanu z dnia
wydania zaświadczenia może być wyłącznie następstwem faktu zatarcia
skazania tej osoby w czasie, jaki upływa pomiędzy wybraną datą z okresu
poprzedzającego wydanie zaświadczenia a późniejszą datą jego faktycznego
wydania. Odmówienie wiarygodności temu zaświadczeniu wymagałoby
przyjęcia hipotetycznego założenia, iż po wybranej dacie z okresu
poprzedzającego wydanie owego zaświadczenia doszło do zatarcia
KIO/UZP 901/09 i 905/09 7 z 29
istniejącego wcześniej skazania danej osoby, zaś tego rodzaju założenie
musiałoby być w istocie rzeczy oparte tylko na sugestiach
i przypuszczeniach, a nie na sprawdzalnych, udowodnionych należycie
faktach i w związku z tym nie dawałoby się pogodzić z fundamentalną na
gruncie prawa karnego zasadą domniemania niewinności osoby, której
stawiany jest zarzut popełnienia przestępstwa (art. 5 kpk). Nie daje się to też
pogodzić z naturą prawną i celami instytucji zatarcia skazania wynikającymi
z art. 106 kk, jako że zatarcie skazania powoduje z mocy samego prawa
uznanie skazania za niebyłe i w efekcie nie pozwala ani na badanie, ani
nawet na podnoszenie w jakichkolwiek celach ewentualnego, wcześniejszego
faktu skazania danej osoby po dniu, w którym zatarcie skazania nastąpiło,
a zatem skazanie uważane jest za niebyłe i nie może rodzić żadnych
konsekwencji prawnych, zaś osoba, której skazanie uległo zatarciu, jest
w świetle prawa niekarana i może się na tę niekaralność skutecznie
powoływać. Dlatego zaświadczenie z KRK zawierające informację
o niekaralności pana Jakuba K., wydane 23 kwietnia 2009 r.
i przedstawione Zamawiającemu z zachowaniem terminu wyznaczonego
przezeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
pozostaje dokumentem właściwym dla urzędowego potwierdzenia
niekaralności ww. osoby w całym okresie jej uczestnictwa w życiu
społecznym przed wskazaną datą 23 kwietnia 2009 r., a więc i na dzień 30
marca 2009 r.
Stwierdzając w rozstrzygnięciu, że bieżąca aktualizacja danych w KRK nie
pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy na dzień składania ofert wykonawcy
spełnili warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający przesądził, iż
w praktyce nie ma możliwości, aby brak w postaci niezałączenia informacji
z KRK mógł zostać uzupełniony przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak zakładając racjonalność
ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby jego intencją było zawężenie katalogu
dokumentów, których dyspozycja powołanego przepisu dotyczy, uczyniłby to
wprost poprzez wskazanie, iż te informacje podlegają wyłączeniu. Skoro
ustawodawca takiego wyjątku nie wprowadził, należy uznać, że także
informacje z KRK mogą być skutecznie dostarczone Zamawiającemu na jego
KIO/UZP 901/09 i 905/09 8 z 29
wezwanie w terminie dodatkowym, a tym samym Zamawiający jest
zobligowany uznać za wystarczające takie informacje, jakie są możliwe do
wydania przez Krajowy Rejestr Karny w oparciu o przepisy, na podstawie
których Rejestr ten funkcjonuje.
Celem złożenia dokumentów jest uzyskanie przez Zamawiającego wiedzy
o zdolności wykonawcy do realizacji zadania, w tym kontekście nie ma
znaczenia, iż dokumenty, które fakt ten potwierdzają, wystawione są po
dacie składania ofert. Również orzecznictwo europejskie nie sprzeciwia się
takiemu poglądowi. Zdaniem ETS wyrażonym w sprawach C-226/04
i C-228/04, chwilą potwierdzenia spełnienia warunków może być to dowolny
moment przed udzieleniem zamówienia określony przez przepisy krajowe lub
zamawiającego, bez naruszenia zasady równości i przejrzystości
W związku z powyższym brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24. ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

odwołanie sygn. akt KIO/UZP 905/09
15 czerwca 2009 r. protest wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia CAM Media S.A. i Starlink Sp. z o.o., zwani dalej
„konsorcjum CAM Media”. 24 czerwca 2009 r. Zamawiający protest ten
oddalił za wyjątkiem zarzutu dotyczącego pani Magdaleny W., co do którego
zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert
i wezwanie konsorcjum Ecorys w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do przedstawienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania tego warunku. Od takiego rozstrzygnięcia protestu 3 lipca 2009 r.
Odwołujący – konsorcjum CAM Media wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał i ponowił zarzuty z protestu
oprócz, zgodnie z oświadczeniem złożonym podczas rozprawy, punktu I 1.a)
i IV protestu.
W odwołaniu Odwołujący – konsorcjum CAM Media podtrzymał i ponowił
zarzuty dotyczące: wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Rubicam, zaniechania odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania
konsorcjum Rubicam, zaniechania odrzucenia oferty i wykluczenia
KIO/UZP 901/09 i 905/09 9 z 29
z postępowania konsorcjum Ecorys, gdyż te czynności i zaniechania
Zamawiającego, jego zdaniem, naruszają: art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz prowadzą do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania.
W związku z tym Odwołujący – konsorcjum CAM Media wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie z postępowania, względnie odrzucenie oferty konsorcjum
Rubicam,
3. wykluczenie z postępowania konsorcjum Ecorys,
4. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
Ponieważ Zamawiający oparł się w rozstrzygnięciu o inne niż podniesione
w proteście okoliczności i tym samym rozstrzygnięcie jest niezgodne
z żądaniami i zarzutami podniesionymi w proteście, zdaniem Odwołującego
– konsorcjum CAM Media, brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający,
choćby w części, protest uwzględnił. W zakresie zarzutu pozornie
uwzględnionego żądanie protestu dotyczyło bowiem wykluczenia konsorcjum
Ecorys, które w swojej ofercie podało nieprawdziwe informacje
o doświadczeniu pani Magdaleny W. mające potwierdzić spełnianie warunku
określonego w § 6 ust. 1 pkt 2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Działanie to miało wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, co wypełnia przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i powinno stanowić podstawę do wykluczenia
konsorcjum Ecorys z postępowania.
Zdaniem Odwołującego – konsorcjum CAM Media oferta konsorcjum
Rubicam nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i jest sprzeczna z jej treścią, a wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, co stanowi naruszenie:
1. § 6 ust. 2 pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – załącznika
nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – cv osób
KIO/UZP 901/09 i 905/09 10 z 29
wymienionych w wykazie, tj. pana Bartosza R. nie zostało podpisane zgodnie
z zapisem na formularzu stanowiącym załącznik nr 6: „imię i nazwisko,
stanowisko, pieczątka firmowa, podpis osoby (osób) uprawnionych do
reprezentowania Wykonawcy”, a więc przez panią Beatę M.; podpisała je pani
Elisabetta Caprino – Dyrektor Zarządzający. Podobnie w cv pana Pawła B.,
które także zostało potwierdzone niewłaściwie.
2. Załącznika nr 6 do SIWZ (CV) – zgodnie z przedstawionym CV
stanowiącym załącznik nr 9 do pisma z 15 mąja 2009 r. od pani Beaty M.
pełnomocnika konsorcjum Rubicam pan Paweł B. 1 kwietnia 2000 r. do 31
września 2007 r. był zatrudniony w firmie Webtel Sp. z o.o., podczas gdy
firma ta, zgodnie z danymi przedstawionymi w KRS, do rejestru
przedsiębiorców została wpisana 11 lutego 2002 r.
3. Ocena oferty została dokonana w sposób nierzetelny, świadczący
o nieznajomości specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez osoby
oceniające, w tym pytań i odpowiedzi. Dowodem na tę okoliczność jest
uwzględnienie w toku oceny przynajmniej dwóch spotów TV i radiowych,
chociaż odpowiedź na pytanie 21. stanowi wprost, iż Zamawiający dopuszcza
tylko jedną propozycję spotów.
W związku z powyższym konsorcjum Rubicam należy wykluczyć
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, a ofertę odrzucić na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Odwołującego – konsorcjum CAM Media również oferta konsorcjum
Ecorys nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykonawca nie spełnia zaś warunków udziału w postępowaniu, a nadto
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co
stanowi naruszenie:
1. § 6 ust. 1 pkt 2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowiącego, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy,
którzy dysponują lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów
do udostępnienia co najmniej 12 osób mających pełnić wymienione
KIO/UZP 901/09 i 905/09 11 z 29
w przedmiotowym paragrafie funkcje w toku realizacji zamówienia, w tym
m.in.: Administrator Bazy – posiadający minimum 2 lata doświadczenia
zawodowego w administrowaniu bazami danych. W celu potwierdzenia
wymienionego warunku wykonawca zobowiązany był przedłożyć wykaz osób,
którymi dysponuje lub będzie dysponować w toku wykonywania zamówienia
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia,
sporządzonymi według wzoru, który stanowi załącznik nr 6 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – cv. Tymczasem z załączonych
dokumentów nie wynika, że konsorcjum Ecorys dysponuje osobą pana Pawła
I., ponieważ nie zostało dostarczone pisemne zobowiązanie firmy VMG Net
Sp. z o.o. do udostępnienia jego osoby, w realizacji zamówienia mającego
pełnić funkcję Administratora Bazy. Ponadto w rubryce „Zakres obowiązków”
dotyczących pracy pana Iwanowa w VMG Net Sp. z o.o. referencje opisane są
jako „Wybrane projekty które realizowałem w NEXUS”, co dodatkowo nie
pozwala ustalić faktycznego doświadczenia tej osoby ze względu na różne
nazwy firm, a więc nie są spełnione warunki zawarte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. § 6 ust. 1 pkt 2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
także w zakresie Producenta – posiadającego minimum 2 lata doświadczenia
zawodowego w branży usług reklamowych na stanowisku związanym
z zarządzaniem produkcją reklamową. Z załączonych dokumentów nie
wynika, że konsorcjum Ecorys dysponuje taką osobą. Z cv pani Magdaleny
W., mającej pełnić funkcję Producenta wynika, że w okresie od maja 2006 r.
do chwili obecnej była zatrudniona w firmie Kolman Advertising sp. z o.o.,
podczas gdy firma ta, według KRS, do rejestru przedsiębiorców została
wpisana 29 maja 2007 r. Zakładając omyłkę pisarską w dacie należy
zauważyć, że nie zostały spełnione wymagania § 6 ust. 1 pkt 2 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia o dwuletnim doświadczeniu
w branży reklamowej na stanowisku związanym z zarządzaniem produkcją
reklamową, ponieważ pozostałe zakresy obowiązków podane w cv nie
spełniają warunku.
3. Kopia aktu notarialnego oświadczenia Malcolma H. z 26 marca 2009 r.
(strona 293 oferty), została potwierdzona za zgodność z oryginałem
KIO/UZP 901/09 i 905/09 12 z 29
i opieczętowana datownikiem z datą 24 marca 2009 r. przez pana Wojciecha
K., a więc przed datą faktycznego podpisania dokumentu przez Malcolma H.
4. Pismo dotyczące przedłużenia terminu uzupełniania dokumentacji złożone
przez konsorcjum Ecorys 13 maja 2009 r., a potwierdzone przez
Zamawiającego stemplem z datą, nie zostało podpisane przez osobę
uprawnioną do reprezentowania konsorcjum, czyli pana Wojciecha K., lecz
przez pana Mateusza H., który nie został umocowany do reprezentowania
konsorcjum. Pismo podpisane przez osobę właściwie umocowaną o takiej
samej treści i z tą samą datą, znajdujące się
w dokumentacji Zamawiającego, podpisane przez pana K. nosi datę wpływu
do Zamawiającego 21 maja 2009 r., a więc po terminie. W związku
z tym pismo i załączniki składane przez konsorcjum w odpowiedzi na
żądanie zamawiającego nie powinny być uznane w toku postępowania, co
powoduje niezgodność oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
5. Pismo konsorcjum Ecorys wyrażające zgodę na wydłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni, datowane jest na 14 maja 2009 r., natomiast
datownik Zamawiającego potwierdzający jego przyjęcie wskazuje datę 13
maja 2009 r.
Powyższe uchybienia wskazane w punktach 3 – 5 pozwalają domniemywać,
że przedmiotowe pisma nie zostały złożone w terminach wyznaczonych przez
Zamawiającego.
Z powyższych przyczyn konsorcjum Ecorys należy wykluczyć z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Odwołującego – konsorcjum CAM Media Zamawiający naruszył
także zasadę równego traktowania wykonawców z uszczerbkiem dla
interesów Odwołującego:
1. dokonana przez komisję przetargową ocena przynajmniej dwóch spotów
TV i dwóch spotów radiowych, choć dopuszczalnym był jeden spot, świadczy
o nieznajomości przez członków komisji kryteriów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a więc o braku kompetencji członków komisji
i stawia pod znakiem zapytania całość dokonywanej oceny,
KIO/UZP 901/09 i 905/09 13 z 29
2. w dokonanych ocenach zwraca uwagę fakt wielokrotnego przytaczania
takich samych zdań i sformułowań przez różnych, niezależnych członków
komisji, w szczególności przez pana Rafała K. i panią Bognę C. – D.,
3. brak jest spójności oraz występują sprzeczności w uzasadnieniach ocen
oferty konsorcjum CAM Media w części dotyczącej strategii oraz kreacji
opartej na tej strategii, wobec wysoko ocenionej bazy analitycznej zawartej
w ofercie, w tym wyników badań PARP, oraz Ministerstwa Gospodarki. Zatem
uzasadnienie niskiej oceny kreacji konsorcjum CAM Media jest niezgodne
z załączonymi do oferty wynikami niezależnych badań i wskazuje na
konieczność powtórzenia oceny ofert,
4. podmioty biorące udział w przetargu nie były traktowane w taki sam
sposób, gdyż konsorcjum CAM Media S.A. został narzucony minimalny
termin do dokonania uzupełnień na wezwanie Zamawiającego – 3 dni, zaś
konsorcjum Rubicam i konsorcjum Ecorys otrzymały co najmniej 7 dni.

Stanowisko Zamawiającego dotyczące oddalenia zarzutów przedstawione
w rozstrzygnięciu protestu.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący – konsorcjum CAM Media nie
przedstawił zarzutów na potwierdzenie wniosków stawianych w proteście,
a także nie wskazał naruszeń prawa materialnego.
Nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego – konsorcjum CAM
Media w zakresie braku przedstawienia poprawnie sporządzonych
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w § 6 ust. l pkt 2 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wyjaśnienia zostały podpisane przez pełnomocnika konsorcjum
Rubicam panią Beatę M., a cv panów Bartosza R. i Pawła B. stanowią
załącznik do wyjaśnień, co oznacza, że pochodzą od osoby uprawnionej do
reprezentowania konsorcjum. Co więcej dokumenty te są dodatkowo
opatrzone podpisem pani Beaty M., co potwierdza, że zostały złożone w
sposób prawidłowy.
Nie znajduje uzasadnienia również zarzut w zakresie braku spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w § 6 ust. 1 pkt 2 lit. b tiret 9
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunkiem było przestawienie
KIO/UZP 901/09 i 905/09 14 z 29
osoby mającej pełnić funkcję Testera Aplikacji, która posiada minimum
2 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku związanym między innymi
z testowaniem nowych aplikacji internetowych (np.: Testera Aplikacji).
Konsorcjum Rubicam przedstawiło pana Pawła B., który spełnia wymóg co
najmniej 2-letniego doświadczenia w zakresie wymaganym w ww. warunku.
Bez znaczenia jest fakt podania informacji w zakresie zatrudnienia w firmie
Webtel w okresie od 1 kwietnia 2000 r. do 31 września 2007 r., chociaż firma
Webtel została zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców dopiero 11 lutego
2002 r. Omyłka w tym zakresie nie ma znaczenia dla spełnienia warunku.
Zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej zawierającej w sobie uchybienie
formalne, w opinii Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia
w dokumentacji postępowania. Zamawiający w punkcie 3.3. „Zakresu zadań
wykonawcy” (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dopuścił możliwość składania ofert tylko z jedną linią kreacyjną.
Powszechnie obowiązująca definicja linii kreacyjnej mówi, że jest to
wynikający z badań i analiz rynku koncept na jednolity i spójny sposób
komunikowania zaplanowanych treści za pomocą reklam. W ramach linii
kreacyjnej może być zaproponowanych wiele propozycji reklam radiowych,
wiele propozycji reklam TV, prasowych i innych. O tym, że wszystkie
propozycje reklam należą do jednej linii kreacyjnej (konceptu kreatywnego)
decyduje fakt spójności merytorycznej i formalnej (np. to samo lub bardzo
podobne hasło reklamowe, ten sam typ grafiki, wspólne elementy, jak
ilustracje, zdjęcia, bohaterowie reklamy, ta sama technika reklamowa itp.).
Większość dużych kampanii zawiera w ramach jednego konceptu
kreatywnego wiele spotów reklamowych, a także wiele różnych layoytów
reklam prasowych, outdoorowych itp. Wersje te są emitowane naprzemienne
lub etapami. Rozwiązanie z wieloma spotami jest wybierane powszechnie
zwłaszcza w przypadkach dłuższych kampanii, kiedy istnieje duże ryzyko
zmęczenia się reklamą szkodliwego dla efektywności kampanii zjawiska.
Rozwiązanie takie wybierane jest najczęściej również w przypadku, gdy
reklamodawca ma do zakomunikowania wiele treści i w pojedynczym spocie
nie jest w stanie pomieścić tak wielu informacji. Dotyczy to zwłaszcza
reklamy w radiu i TV, z uwagi na ich małą pojemność informacyjną.
KIO/UZP 901/09 i 905/09 15 z 29
W przedmiotowej kampanii informacyjno – promocyjnej wszystkie te
okoliczności mają miejsce: kampania trwa długi okres (2,5 roku), a treści,
jakie winny być przekazane, są liczne. W związku z tym oczywiste jest, że
zaproponowanie tylko jednego typu spotu w radiu i telewizji byłoby
ryzykownym posunięciem. Również Odwołujący – konsorcjum CAM Media w
swojej ofercie podał, że lepszym rozwiązaniem byłaby emisja kilku wersji
spotów.
Zamawiający stwierdził, że pytanie 21. dotyczyło tego, czy wykonawca ma
zaproponować jedną propozycję kreacji, czyli jedną linię kreacyjną. I tu
odpowiedź jest jasna: tak, ma być jedna linia kreacyjna. W tym samym
zdaniu wykonawca doprecyzował, czy może przedstawić dwa pomysły na
spot, a Zamawiający odpowiedział, że ma być jedna propozycja spotów (czyli
jedna linia kreacyjna), nie dopuszcza się dwóch różnych, wariantowych
pomysłów na spoty, czyli różnych koncepcji kreacji. Tak z wyjątkiem
Odwołującego – konsorcjum CAM Media zrozumieli to wszyscy wykonawcy,
których oferty były oceniane, przedstawiając jedną linię kreacyjną,
zawierającą wiele komplementarnych i spójnych wzajemnie spotów. Nigdzie
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani w odpowiedziach na
pytania Wykonawców nie pojawiła się informacja na temat dopuszczalnej
liczby spotów 30– i 15–sekundowych w ramach linii kreacyjnej. Poza tym
sam Odwołujący – konsorcjum CAM Media w kreacji prasowej zaproponował
dwa layouty reklamy.
Zamawiający stwierdził też, że wymóg przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia istnieje tylko wówczas, gdy wykonawca korzysta
z osób udostępnionych mu przez inny podmiot. Informacja odnośnie
korzystania przez wykonawcę z osób udostępnionych przez inny podmiot
znajduje odzwierciedlenie w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, którego wzór załączony został do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wzór oświadczenia mógł mieć postać
jednostronicową albo dwustronicową, w przypadku korzystania przez
wykonawcę z osób udostępnionych przez inny podmiot. W ofercie
konsorcjum Ecorys w oświadczeniach o spełnianiu warunków udziału
KIO/UZP 901/09 i 905/09 16 z 29
w postępowaniu brak jest drugich stron tych oświadczeń, co oznacza, że
konsorcjum to nie korzysta z osób udostępnionych przez inne podmioty,
a tym samym nie było zobowiązane do przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób.
Zdaniem Zamawiającego data poświadczenia dokumentu przez
pełnomocnika konsorcjum Ecorys nie ma znaczenia dla ważności złożonej
oferty oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. W dacie składania oferty pan K. był uprawniony do składania
oświadczeń w imieniu konsorcjum Ecorys, a poświadczenie oświadczenia
złożonego przez pana Malcolma H. należy uznać za uchybienie, omyłkę
wynikającą np. z wadliwego ustawienia datownika, zwłaszcza w zestawieniu
z tłumaczeniem tego dokumentu opatrzonym datą 30 marca 2009 r.
Twierdzenia Odwołującego – konsorcjum CAM Media jakoby Zamawiający
fałszował ewidencję dokumentów otrzymywanych od konsorcjum Ecorys nie
zostały poparte żadnymi dowodami. Fakt opatrzenia pisma konsorcjum
Ecorys datą późniejszą niż jego faktyczne złożenie nie oznacza, że
Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów.
Co do możliwości przedłużenia terminu złożenia uzupełnień, to – to
Zamawiający prowadzi postępowanie i, o ile nie narusza swym działaniem
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, inni wykonawcy nie mają
interesu prawnego w kwestionowaniu jego działań. Zamawiający nie widzi
niezgodności w czynności wydłużenia terminu na złożenie dokumentów
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Każdy z wykonawców mógł
się zwrócić o wydłużenie terminu na dostarczenie dokumentów. Prośbę
o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów złożył pan Mateusz H.,
osoba wskazana w ofercie konsorcjum Ecorys do kontaktów
z Zamawiającym. W ocenie Zamawiającego to właśnie reakcja na wniosek
złożony przez osobę wskazaną do kontaktów przez konsorcjum Ecorys
służyła realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w niniejszym postępowaniu. Konsorcjum Ecorys, jak tylko
powzięło informację, że wniosek został złożony przez pana Mateusza H.,
przesłało nowe pismo z podpisem pana K..
KIO/UZP 901/09 i 905/09 17 z 29
Poza tym w proteście nie wskazano, w jaki sposób oceny dokonane przez
komisję przetargową naruszają interes prawny Odwołującego – konsorcjum
CAM Media. Zamawiający nie naruszył zasady określonej w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a wyznaczenie innego terminu na
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu dla Odwołującego – konsorcjum CAM Media oraz dla
konsorcjum Ecorys i konsorcjum Rubicam wynikało z charakteru
dokumentów, których uzupełnienia Zamawiający żądał – Odwołujący
– konsorcjum CAM Media został wezwany do uzupełnienia wykazu
wykonanych usług, a więc dokumentu, za którego treść odpowiada sam
wykonawca, natomiast pozostali wykonawcy zostali wezwani do uzupełnienia
dokumentów tzw. urzędowych.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: żadne z odwołań nie
zasługuje na uwzględnienie.

odwołanie sygn. akt KIO/UZP 901/09

Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący – konsorcjum Rubicam posiada
interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym
środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zapowiedział wykluczenie
Odwołującego – konsorcjum Rubicam, którego oferta została wcześniej
uznana za ofertę najkorzystniejszą, a zatem zostanie on pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia.
W stosunku do zarzutu Zamawiającego, iż odwołanie zostało wniesione
przedwcześnie ze względu na to, iż wykluczenie jeszcze nie nastąpiło, Izba nie
podzieliła tego poglądu – ze względu na konsekwencje wynikające z art. 181
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykonawca
KIO/UZP 901/09 i 905/09 18 z 29
wezwany do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu, nie może następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Zatem gdyby Odwołujący – konsorcjum Rubicam,
nie wniósł odwołania od rozstrzygnięcia Zamawiającego w tym zakresie z 24
czerwca 2009 r., nie przysługiwałoby mu skutecznie prawo do wniesienia
protestu i odwołania po jego wykluczeniu z przyczyny wskazanej
w rozstrzygnięciu.

Natomiast co do samej przyczyny wykluczenia Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego – konsorcjum Rubicam. Należy zwrócić uwagę, iż przepis art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub
dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 – tj. nie złożyli
poprawnych dokumentów pomimo wyznaczenia dodatkowego terminu na ich
uzupełnienie. Jest to odrębna, bardziej formalistyczna, przyczyna
wykluczenia od wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w niniejszym przypadku – w punkcie 8., odnoszącym się do
obowiązku wykluczenia wykonawcy będącego osobą prawną, której
urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za jedno
z przestępstw wymienionych w tym przepisie.
Tak więc wykonawca, który nie złożył wymaganych dokumentów, podlega
wykluczeniu niezależnie od tego, czy zachodzą w stosunku do niego
przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
do których te dokumenty miały się odnosić. Zatem argumentacja
Odwołującego – konsorcjum Rubicam dotycząca wagi informacji jako
zaświadczenia urzędowego oraz ewentualnego przedawnienia skazania, nie
ma w niniejszej sprawie zastosowania.
Przy tym złożenie dokumentów niezgodnie z wymaganiami zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
KIO/UZP 901/09 i 905/09 19 z 29
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r.
Nr 188, poz. 1155) na gruncie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych traktuje się tak, jak ich niezłożenie.
Zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przenoszącym przepis § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów… wykonawcy mieli złożyć aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4—8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, który został wyznaczony na 30 marca
2009 r.
Odwołujący nie złożył takiego dokumentu dla pana Jakuba K.,
a wezwany do uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, złożył dokument datowany na 23 kwietnia 2009 r., a więc
w dniu wykraczającym poza termin wyznaczony w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów…
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – dzień składania
ofert.
Ustalone w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów… terminy
ważności dokumentów mają funkcję porządkującą i wskazują zarówno
zamawiającym, jak i wykonawcom, zakres ich żądań i obowiązków. Istotne
jest to zwłaszcza dla wykonawców, dla których przedstawianie tych
dokumentów przy składaniu ofert stanowi uciążliwość, a ich niezłożenie lub
wadliwe złożenie wywołuje negatywne skutki. Dlatego w tym wypadku
istotna jest przejrzystość, do której odnosi się Europejski Trybunał
Sprawiedliwości, czy też, jak to nazwano w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zachowanie równego traktowania wykonawców.
Uznanie przez Zamawiającego przedstawionej informacji z 23 kwietnia 2009
r., wbrew wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunkom składania tego dokumentu, stanowiłoby naruszenie obu tych
zasad.
Sama możliwość uzupełnienia dokumentów, którą daje art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie oznacza, iż zamawiający musi
KIO/UZP 901/09 i 905/09 20 z 29
zaakceptować jakikolwiek przedłożony dokument, lecz wciąż obowiązują
zasady ustalone specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów…
Nieprawdą jest także, iż określenie terminu ważności dokumentów odnoszące
się do dnia składania ofert w przypadku informacji z KRK w ogóle wyklucza
możliwość uzupełnienia tego dokumentu, gdyż uzupełnić można co najmniej
dokumenty wystawione przed dniem lub w dniu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lecz z jakichś
powodów do oferty lub wniosku nie dołączone.

odwołanie sygn. akt KIO/UZP 905/09

Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący – konsorcjum CAM Media posiada
interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym
środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca
wnoszący protest musi więc mieć interes prawny, natomiast z treści przepisu
art. 180 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ustalającego wymaganą
treść protestu wynika, iż nie ma formalnego wymogu jego wskazywania. Przy
tym interes prawny Odwołującego – konsorcjum CAM Media we wniesieniu
protestu jest widoczny – dąży on do wyboru swojej oferty jako
najkorzystniejszej.

W odniesieniu do zarzutu niewłaściwego potwierdzenia cv panów Bartosza R.
i Pawła B. Izba stwierdziła, iż konsorcjum Rubicam złożyło powyższe
dokumenty zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego
stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
lecz w miejscu przewidzianym przez Zamawiającego na „imię, nazwisko,
stanowisko, pieczątka firmowa, podpis osoby (osób) uprawnionych do
reprezentacji Wykonawcy” zamiast pełnomocnika konsorcjum Rubicam
KIO/UZP 901/09 i 905/09 21 z 29
podpisała się pani Elisabetta C. – dyrektor zarządzający Interactive
Marketing Partner Polska Sp. z o.o., a pani M. jedynie parafowała te
dokumenty. Oprócz niej dokumenty te zostały podpisane przez osoby,
których cv dotyczą, a więc panów R.
i B. Konsorcjum Rubicam złożyło te dokumenty w postaci oryginałów, a więc
zgodnie z formą wskazaną w § 4 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów… Załącznik nr 12 do pisma
uzupełniającego dokumenty z 15 maja 2009 r. potwierdza, iż pani Elisabetta
C. – dyrektor zarządzający Interactive Marketing Partner Polska Sp. z o.o.
zgadza się na dysponowanie osobami pana R. i B. przez konsorcjum
Rubicam.
Wymóg złożenia podpisu (wraz z dodatkowymi informacjami) przez
wykonawcę składającego ofertę wynikał wyłącznie w wzoru formularza
załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak cechą
wzorów formularzy jest to, iż obejmują one co do zasady sytuacje typowe,
natomiast w niniejszym przypadku panowie R. i B. są osobami „użyczonymi”
przez podmiot inny niż któryś z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum Rubicam,
a sam dokument nie pochodzi od wykonawcy. Zatem w takim przypadku
zrozumiałe i dopuszczalne jest, aby wykonawca – konsorcjum Rubicam
złożyło taki dokument, jaki oryginalnie został sporządzony. Przy tym nie ma
podstaw do stwierdzenia, że do jego ważności jest wymagany podpis
wykonawcy składającego ofertę. Sytuacja taka jest podobna do sytuacji,
w której, wykonawca złożyłby w formie oryginału referencje, które również są
podpisywane przez inny podmiot i nie wymaga się na nich podpisu
wykonawcy, pomimo iż to on te dokumenty zamawiającemu przedstawia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego daty w cv pana Pawła B. Izba
stwierdziła, iż Odwołujący nie przedstawił dowodu na to, że w związku
z nieprawidłową datą pan B. nie posiada wymaganego 2-letniego
doświadczenia. Tak więc, jeśli uznać wyjaśnienie konsorcjum Rubicam co do
omyłki pisarskiej w dacie (wpisano rok 2000 zamiast 2002) i oświadczenie
pana B. załączone do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
KIO/UZP 901/09 i 905/09 22 z 29
wniesienia protestu dotyczące okresu zatrudnienia w Webtel Sp.
z o.o. (od 1 kwietnia 2002 r.), to nawet licząc od roku 2002 do 2007, okres
ten przekracza wymagane 2 lata, a więc warunek postawiony przez
Zamawiającego został w tym zakresie spełniony.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymaganej w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia liczby spotów Izba stwierdziła, iż zarzut nie
potwierdził się.
Wykonawca zadał pytanie (nr 21) o treści: „Czy musimy złożyć tylko jedną
propozycję kreacji, czy możemy przedstawić dwa pomysły na spot?”, na które
Zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający w postępowaniu na
(…) nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych. W związku
z powyższym Wykonawca może przedstawić w ofercie tylko jedną propozycję
spotów.” Pytanie to, jak stwierdził Odwołujący – konsorcjum CAM Media,
dotyczy punktu 3.3. „Koncepcja kreacji” załącznika nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Zakres zadań wykonawcy”, w którym
Zamawiający stwierdza m.in., iż „w kampanii obowiązywać będzie jedna linia
kreacyjna”.
Po analizie punktu 3.3. załącznika nr 1, wzoru umowy oraz § 10 „Opis
sposobu przygotowania ofert”, § 12 „Opis sposobu obliczenia ceny” i § 13
„Opis kryteriów…” specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które miały
wpływ na treść ofert oraz pytania i odpowiedzi nr 21 Izba stwierdziła, iż samo
pytanie, jak i odpowiedź na nie są na tyle niejednoznaczne, iż można je
interpretować zarówno w sposób, który przedstawił Odwołujący
– konsorcjum CAM Media, jak i w sposób wskazany przez Zamawiającego.
Zamawiający wymóg „jednej propozycji spotów” przedstawia jako
konsekwencję niedopuszczalności oferty wariantowej, która, zgodnie
z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
ofertą przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego, a odniesienie się
do instytucji tej (oferty wariantowej) jest w ogóle nieadekwatne do pytania,
w którym wykonawca pytał się właśnie o wymagania Zamawiającego.
KIO/UZP 901/09 i 905/09 23 z 29
W konsekwencji nie wiadomo, czy „jedna propozycja spotów” miała oznaczać
tylko jedną propozycję spotów: 30–sekundowego i 15–sekundowego, czy też
jedną propozycję kilku spotów w ramach linii kreacyjnej. Tak samo liczbą
mnogą, co do której można odnieść oba znaczenia, Zamawiający posługuje
się w innych częściach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przesłanką odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ponieważ w tym przypadku trudno
jednoznacznie przesądzić, jaka jest treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (jaki był wymóg w odniesieniu do oferty), nie można też zarzucać
wykonawcom niezgodności treści ofert z tą specyfikacją, niezależnie od tego,
czy przedstawili spoty zgodnie z interpretacją pierwszą, czy drugą.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku pisemnego zobowiązania VMG
Net Sp. z o.o. do udostępnienia konsorcjum Ecorys pana Pawła I. Izba
oddaliła powyższy zarzut, stwierdzając, że dla osób, co do których
wykonawca składający ofertę zawarł lub zamierza zawrzeć umowę
bezpośrednio z nimi, nie musi on przedstawiać „zobowiązań innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia”,
bowiem osoby te samodzielnie sobą dysponują, zatem trudno oczekiwać,
że dana osoba złoży pisemne zobowiązanie do udostępnienia samej siebie,
a nie jest konieczne „udostępnienie” jej przez ich dotychczasowych
pracodawców. Osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy nie
pozostają w absolutnej dyspozycji pracodawcy, ale równolegle mogą
świadczyć pracę lub usługi dla innych podmiotów. Dotychczasowi
pracodawcy mogliby złożyć „zobowiązanie do udostępnienia osób zdolnych do
realizacji zamówienia” w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych tylko wówczas, gdyby zamierzali udostępnić swoich
pracowników w ramach nawiązanego z nimi stosunku pracy (lub innej
umowy). Wówczas takie osoby byłyby skierowane przez dotychczasowego
pracodawcę do świadczenia pracy lub usług u innego podmiotu. Jednak taka
sytuacja nie jest regułą – przeciwnie, częściej występują osoby świadczące
równolegle, obok „pierwszego” stosunku pracy, również inne czynności, czy
KIO/UZP 901/09 i 905/09 24 z 29
to w ramach drugiego stosunku pracy, czy też na podstawie umów prawa
cywilnego. Zatem zobowiązanie innego podmiotu należało złożyć
Zamawiającemu wyłącznie, kiedy podmiot trzeci zamierza udostępnić swój
potencjał kadrowy (na kształt „porozumienia zakładów pracy”), a nie w
wypadku, kiedy ów „potencjał kadrowy” sam sobą dysponuje.
Natomiast w odniesieniu do „projektów realizowanych w Nexus” Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na to, że pan I. nie posiada wymaganego
doświadczenia. Poza tym znaczenie tego zapisu jest kwestią, którą
Zamawiający może wyjaśnić korzystając z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pani Magdaleny W. Izba stwierdziła, iż
w stosunku do pani W. w proteście został podniesiony jedynie zarzut braku
doświadczenia, a nie złożenia nieprawdziwych informacji, który to zarzut
został wyartykułowany dopiero w odwołaniu jako argument na to, że
Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.
Natomiast co do treści cv pani W. konsorcjum Ecorys podczas rozprawy
przyznało, iż wskazana data rozpoczęcia pracy w Kolman Advertising Sp. z
o.o. jest błędna, gdyż połączono czas pracy pani W. w tej firmie z czasem
pracy w Ad Ants Karolina Łappo Patrycja Kuhn Sp. j., a pani W. zmieniła
pracodawcę, gdy pani Ł. – wspólniczka spółki Ad Ants została wspólniczką
Kolman Advertising Sp. z o.o. Również ta niezgodność jest kwestią, którą
Zamawiający mógł wyjaśnić korzystając z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W cv pani W. brak wskazania stanowiska, jednak przedstawiony przez
konsorcjum Ecorys podczas rozprawy wykaz umów i treść umów
wymienionych w punktach 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11 tego wykazu wskazują
na to, iż pani W. zajmowała się działalnością, którą można uznać za
„związaną z zarządzaniem produkcją reklamową”. Zatem wskazana
niezgodność daty i miejsca pracy nie ma wpływu na wynik postępowania.
Tym samym, zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba nie uwzględniła tego zarzutu.
KIO/UZP 901/09 i 905/09 25 z 29

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego – konsorcjum CAM
Media w poniższym zakresie.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rozbieżności daty złożenia
oświadczenia przed notariuszem przez pana Malcolma H. (26 marca 2009 r.)
i daty poświadczenia tego dokumentu za zgodność z oryginałem przez pana
Wojciecha K. (24 marca 2009 r.) Izba stwierdziła, że rzeczywiście taka
rozbieżność istnieje, co zresztą nie było sporne. Jednak nie ma żadnych
dowodów na to, iż nie jest to wyłącznie omyłka w dacie potwierdzenia i w
związku z tym trudno z tej okoliczności wywodzić negatywne skutki dla
ważności i prawdziwości złożonych dokumentów. Przy tym nie było sporne, iż
samo złożenie oświadczenia, jak i jego potwierdzenie nastąpiło przed
upływem terminu składania ofert, tj. 30 marca 2009 r.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego podpisu na wniosku konsorcjum
Ecorys o przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów, zdaniem Izby,
niezależnie od tego, kto taki wniosek zgłosił, zasadnicze znaczenie ma fakt,
że Zamawiający taką zgodę w odpowiednim terminie wyraził, bowiem,
zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, to
decyzja Zamawiającego dotycząca określenia terminu uzupełnienia
dokumentów ma znaczenie w postępowaniu, a została ona podjęta
i zakomunikowana konsorcjum Ecorys przed upływem pierwotnego terminu.
Nie było też sporne, iż konsorcjum Ecorys nowo wyznaczonego terminu
dotrzymało. Podczas rozprawy konsorcjum Ecorys przedstawiło dokumenty
z podpisem pana Wojciecha K., a więc osoby upoważnionej do
reprezentowania konsorcjum Ecorys, z datą przekazania Zamawiającemu
faksem 14 maja 2009 r. Jednak na potwierdzeniach nadania – raporcie
faksu nie było ani numeru odbiorcy, ani skanu treści pisma – zatem nie
mają one wartości dowodowej potwierdzającej nadanie. Niemniej złożenie
takiego dokumentu potwierdza dokumentacja postępowania przedstawiona
przez Zamawiającego.

KIO/UZP 901/09 i 905/09 26 z 29
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodości daty i datownika na
piśmie konsorcjum Ecorys wyrażającym zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą – niezależnie od rozbieżności w wyjaśnieniach tej sytuacji
pomiędzy Zamawiającym i konsorcjum Ecorys, Izba stwierdziła, iż bezsporne
jest, iż zgoda taka została wyrażona terminowo, tj. przed upływem terminu
związania ofertą, zatem okoliczność ta nie ma wpływu na postępowanie.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących błędów w ocenie ofert Izba
stwierdziła przede wszystkim, iż zarzut taki został podniesiony w proteście,
zatem może być przez Izbę rozpoznany. Pkt III ppkt 1 protestu dotyczy
ogólnie oceny ofert, w których zaproponowano dwa spoty radiowe
i telewizyjne, a więc także konsorcjum Ecorys. Podczas rozprawy Odwołujący
– konsorcjum CAM Media oświadczyło, iż ze względu na jego interes prawny
zarzut ten dotyczy tylko ofert konsorcjum Rubicam i konsorcjum Ecorys.
Uzasadnienie dotyczące możliwości przedstawienia dwóch spotów zawarto
już powyżej.

W odniesieniu do zarzutów podważających dokonaną ocenę ofert (pkt III ppkt
2 i 3 protestu i odwołania) – w stosunku do przytaczania takich samych zdań
i sformułowań w ocenach pani Bogny C. – D. i pana Rafała K. ani
Odwołujący nie wskazał, ani Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż,
niezależnie od powtarzających się określeń, oceny te nie były dokonywane
zgodnie z wolą i wiedzą tych osób. Odwołujący nie udowodnił również
niezgodności oceny ofert z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz braku kompetencji członków komisji. Zatem Izba
nie znalazła powodu do nakazywania powtórzenia oceny ofert.
Izba nie znalazła również podstaw do podważenia oceny komisji ze względu
na liczbę przyznanych punktów w poszczególnych kryteriach. Podczas
rozprawy Zamawiający stwierdził, iż to, że Odwołujący w jednym kryterium
uzyskał dużą liczbę punktów nie oznacza automatycznie, że musi taką liczbę
uzyskać w następnym kryterium. Komisja dobrze oceniła źródło pochodzenia
informacji, ale dobra baza analityczna nie musi się równać dobremu
pomysłowi, gdyż czym innym jest zebranie danych, a czym innym faza
KIO/UZP 901/09 i 905/09 27 z 29
wykonawcza (kreacja). Zaplanowanie mediów u Odwołującego – CAM Media
było dobrze zrobione, więc uzyskał on 75% pkt, ale ocena strategii kampanii
została oceniona nisko ze względu na przekazywany przez nią negatywny
obraz. W ocenie tej komisja uwzględniła dotychczasowe doświadczenie
Zamawiającego w prowadzeniu kampanii i wiedzę na temat rynku (odbioru
kampanii).
Izba zgadza się z Zamawiającym, iż kryteria oceny ofert zostały sformułowane
tak, iż odnoszą się do różnych elementów kampanii i nie przekładają na
siebie nawzajem automatycznie i bezpośrednio – stanowiłoby to zresztą
zaprzeczenie sensu ustanawiania wielu kryteriów. Poza tym, zdaniem Izby,
kwestia oceny „wyglądu” kampanii jest w pewnej mierze sprawą
indywidualnego gustu i przekonań członków komisji. Członkowie komisji
w ocenie wskazują wady i zalety zaproponowanej kampanii, jednak obawiają
się, iż przekaz, który oni uznali za negatywny, może wpłynąć zniechęcająco
na grupę docelową. Izba nie znalazła podstaw, by ocenę komisji uznać za
nieuzasadnioną.
Natomiast co do argumentu dotyczącego możliwości uzyskania większej
liczby punktów przy zaoferowaniu większej liczby spotów, zdaniem Izby nie
jest to takie oczywiste, ze względu na powyższą ocenę przez komisję samego
pomysłu na spoty.

W odniesieniu do zarzutu nierównego traktowania wykonawców ze względu
na różny termin uzupełniania dokumentów Izba stwierdziła, iż, jakkolwiek
nie zostało to wyrażone expressis verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jasne jest, iż, aby zrealizować cel tego przepisu,
Zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie
dokumentów, czyli realny dla wykonawcy zachowującego należytą
staranność. W uzasadnionych przypadkach może to być podstawą do
wyznaczenia niektórym wykonawcom innego terminu niż pozostałym,
a równość traktowania wykonawców może wyrażać się również w daniu im
realnej możliwości dokonania uzupełnienia, a nie tylko w wyznaczeniu takiej
samej liczby dni. Niezależnie od powyższego Odwołujący – konsorcjum CAM
Media nie wskazał, iż z powodu wyznaczenia terminu krótszego niż
KIO/UZP 901/09 i 905/09 28 z 29
pozostałym wykonawcom, został pozbawiony szansy uzupełnienia
dokumentów, zatem okoliczność ta nie ma wpływu na wynik postępowania, a
Izba, zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, musi
taki zarzut oddalić.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.

KIO/UZP 901/09 i 905/09 29 z 29
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………