Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2052/17
Sygn. akt: KIO 2076/17


WYROK
z dnia 12 października 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2017 roku w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) CDM Smith Sp. z o.o., (2) Schüβler-Plan
Ingenieurgesellschaft GmbH, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 123a, 02-017
Warszawa
B. w dniu 2 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) Ove Arup & Partners International Limited, (2) Certus Via
Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Fitzroy Street 13, W1T 4BQ Londyn
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul.
Legionów 20, 35-959 Rzeszów

przy udziale:
A. wykonawcy IVIA S.A., ul. Kolista 25, 40-486 Katowice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2052/17 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2076/17 po stronie zamawiającego,

orzeka

1. oddala oba odwołania
2. zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy)
złotych uiszczonych po 15 000,00 złotych przez każdego z odwołujących tytułem wpisu od
odwołania
3. zasądza od odwołującego konsorcjum: CDM Smith Sp. z o.o., (2) Schüβler-
Plan Ingenieurgesellschaft GmbH, Al. Jerozolimskie 123a, 02-017 Warszawa oraz od
konsorcjum: (1) Ove Arup & Partners International Limited, (2) Certus Via Sp. z o.o.,
Fitzroy Street 13, W1T 4BQ Londyn na rzecz zamawiającego kwotę po 3 600,00 (trzy
tysiące sześćset) złotych (łącznie 7 200,00 zł) tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.


Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie
………………………………

……………………………….

Sygn. akt KIO 2052/17
Sygn. akt KIO 2076/17

UZASADNIENIE

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów
20, 35-959 Rzeszów, dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Wykonanie koncepcji programowej z pełnym rozpoznaniem
geologicznym budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł „Babica” (bez węzła) -
Barwinek (Granica Państwa) wraz z infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami
budowlanymi z podziałem na zadania:
Zadanie 1: Węzeł „Babica" (bez węzła) - Węzeł Domaradz (z węzłem), dł. ok. 23,45 km
(km ok.:21+650 - 45+100)
Zadanie 2: Węzeł „Domaradz” (bez węzła) - Węzeł „Miejsce Piastowe (z węzłem) dł.
ok. 22,70km (km ok.: 45+100 - 67+800)
Zadanie 3: Węzeł „Miejsce Piastowe” (bez węzła) — Węzeł,„Dukla (z węzłem) dł. ok.
10.40km (km ok.: 67+800- 78+200)
Zadanie 4: Węzeł „Dukła” (bez węzła) - Barwinek (Granica Państwa) dł. ok. 18,335km
(km ok. 78+200 - 96+535)”
W dniu 20 września 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie
ofert i odrzuceniu oferty złożonej przez 1) CDM Smith Sp. z o.o., (2) Schüβler-Plan
Ingenieurgesellschaft GmbH, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 123a, 02-017
Warszawa (odwołanie o sygn. akt KIO 2052/17) oraz oferty Ove Arup & Partners
International Limited, (2) Certus Via Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Fitzroy Street 13,
W1T 4BQ Londyn(odwołanie o sygn. KIO 2076/17).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 kwietnia 2017 r. (pod nrem 2017/S 079-152563). Postępowanie
prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający podzielił zamówienie na
cztery Zadania, odpowiadające określonym odcinkom projektowanej drogi ekspresowej S19.
W odniesieniu do każdego z Zadań Zamawiający sformułował w pkt. 16.1 Instrukcji dla
Wykonawców odrębne żądanie związane z obowiązkiem wniesienia wadium, odpowiednio:
140 000,000 PLN (dla Zadania 1), 97 000,00 PLN (dla Zadania 2), 38 000,00 PLN (dla
Zadania 3) oraz 78 000,00 PLN (dla Zadania 4).
Zamawiający dokonał odrzucenia ofert obu Odwołujących z tego powodu, że
wykonawcy działając w ramach konsorcjum w treści gwarancji wadialnej wskazali tylko
jednego wykonawcę, a to powodowało zdaniem Zamawiającego wadliwość wniesionego

wadium i tym samym w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, dokonał odrzucenia obu
ofert.

W zakresie odwołania CDM Smith Sp. z o.o., (2) Schüβler-Plan
Ingenieurgesellschaft GmbH, Al. Jerozolimskie 123a, 02-017 Warszawa sygn.. KIO
2052/17

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej
przez Odwołującego oraz niezasadnym odrzuceniem jego oferty
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o
przepis odnoszący się do sytuacji, w której wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium w formie
gwarancji bankowych odpowiadających przepisom! prawa, wymogom postawionym przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej oraz zapewniającej spełnienie funkcji
gwarancyjnej oferty złożonej przez Konsorcjum;
2. art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 366 § 1, 370 oraz 379 § 2 Kodeksu cywilnego
poprzez ich niezastosowanie i, w konsekwencji, wadliwe przyjęcie, że gwarancje wadialne
wystawione na, wniosek lidera Konsorcjum nie zabezpieczają w pełni interesów
Zamawiającego, podczas gdy okoliczności sprawy, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje wskazują, że interesy te pozostają w pełni zabezpieczone, w
szczególności poprzez powstanie solidarnej odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 Pzp (w związku z powyższymi naruszeniami) poprzez
przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że na kilka tygodni przed złożeniem oferty (1
czerwca 2017 r.) doszło do zawarcia pomiędzy CDM Smith Sp. z o.o. a Schuiłler-Plan
Ingenieurgesellschaft mbH umowy konsorcjum. W treści Umowy Konsorcjum strony
zgodnie ustaliły, że będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego
przedmiot postępowania, a podmiot CDM Smith Sp. z o.o. zostanie liderem
nowoutworzonego Konsorcjum.
W kwestii wadium ustalono, że:
(a) pozyskanie wadium w postaci gwarancji bankowej obciąża CDM Smith Sp. z
o.o. (§11 ust. 1);

(b) koszt wniesienia wadium obciąża CDM Smith Sp. z o.o. (§ 5 ust. 4);
c) udzielone CDM Smith Sp. z o.o. pełnomocnictwo upoważnia do zaciągnięcia
zobowiązania związanego z wystawieniem gwarancji wadialnej w imieniu Konsorcjum (§ 7)
Odwołujący złożył oferty na wszystkie cztery Zadania. Do każdej z ofert załączył
wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka
Akcyjna. Przedłożone gwarancje spełniały, według Odwołującego wszystkie sformułowane
przez Zamawiającego wymagania.
Wskazał, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Konsorcjum stwierdził m.in.:
„nie zapewnia ona [gwarancja - przyp. autor] skutecznej funkcji gwarancyjnej (...), co
oznacza brak zabezpieczenia tej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Dodatkowo Zamawiający powołał się na niesprecyzowane orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzając, że „złożenie gwarancji bankowej wystawionej na
jednego członka konsorcjum prowadziłoby do obejścia regulacji szczególnej ustawy Prawo
bankowe, w szczególności abstrakcyjnego charakteru gwarancji bankowej i narażałoby
zamawiającego na niczym nieuzasadnione ryzyko braku możliwości zatrzymania wadium w
przypadku działań czy zaniechań ze strony członków konsorcjum nieobjętych treścią
gwarancji bankowej’. Analogiczne uzasadnienie (zarówno co do podstawy prawnej, jak i
faktycznej) .przedstawione zostało w odniesieniu do wszystkich czterech Zadań.
Podał, że stanowisko Zamawiającego skutkujące odrzuceniem oferty złożonej przez
Konsorcjum niesłusznie pozbawia Konsorcjum możliwości ubiegania się o zamówienie.
Gwarancja wadialna przedłożona wraz z ofertą Konsorcjum spełnia wszystkie wymogi
narzucone przez Zamawiającego oraz wynikające z przepisów prawa. Za brakiem podstaw
do odrzucenia oferty przemawiają również prawne i faktyczne konsekwencje wynikające z
instytucji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
Zamawiający zaniechał dokonania wykładni gwarancji przedstawionej przez Odwołującego,
co doprowadziło go do błędnego przekonania o wadliwości tego dokumentu
Wskazał na szereg orzeczeń sądów okręgowych, w których wskazane jest
stanowisko, iż niezależnie od regulacji odnoszących się do gwarancji bankowej stanowiącej
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustanowionych przez
przepisy Pzp, Kc czy Pb, żadne z nich nie formułują jakichkolwiek wymogów odnoszących
się do gwarancji składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Oznaczą to, że doszukiwanie się wadliwości gwarancji wadialnej
złożonej przez Konsorcjum w Postępowaniu w przepisach prawa powszechnie
obowiązującego odnoszących się do wadium jest niczym nieuzasadnione. Nadto podniósł,
ze jeżeli Zamawiający oczekiwał, aby wystawiony dokument gwarancji wadialnej opiewał na
członków konsorcjum, a nie na jednego wykonawcę to nic nie stało na przeszkodzie, aby

zamawiający formułował dodatkowe obostrzenia dla tego typu zabezpieczeń wnoszonego
wadium.
Natomiast w tym postępowaniu już sama analiza IDW prowadzi do wniosku, iż w
dokumentacji regulującej ubieganie się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot
Postępowania Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wymogów związanych z
wnoszeniem wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Podkreślił, że za szczególnie istotne w kontekście przedmiotowych rozważań
uznać należy regulacje Pzp odnoszące się do kwestii wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia i wynikające z nich konsekwencje. Uprawnienie do ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez kilku wykonawców wynika wprost z art. 23 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 23
ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców. Jak
wskazuje Sąd Okręgowy w Warszawie w cytowanym już wyroku z dnia 14 października 2015
r., z tego przepisu wyprowadzić należy wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 PZP statuuje
łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (również w
kwestii wnoszenia wadium), w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w
sądowym postępowaniu o zwrot wadium. Jest to tym bardziej uzasadnione, że regulacje Pzp
nie przewiduje „wykonawcy wielopodmiotowego”, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11 Pzp), co
oznaczą, że uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienie publicznego są łącznie
podmioty tworzące konsorcjum, do których stosuje się normy te same, które znajdą
zastosowanie względem samodzielnego wykonawcy. Jak stwierdza Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 12 października 2013 r. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy
tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego".
Powyższa regulacja oznacza, iż wszystkie działania, zaniechania czy cechy jednego
wykonawcy wywierają skutki prawne względem wszystkich wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń.
Podkreślił, że ubieganie się o zamówienie wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest
równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w
rozumieniu art. 370 Kc, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności. Niezależnie
jednak od powstania pomiędzy wykonawcami odpowiedzialności solidarnej z mocy prawa,
warto zauważyć, że jej powstanie usankcjonowane jest również wolą i zamierzeniem stron
kształtujących wiążącą je czynność prawną. Jak podnosi się w doktrynie, wnosząc wadium,
wykonawcy wiedzą bowiem, jaki jest jego cel i godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko
jego utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn leżących po stronie
któregokolwiek z nich. Wadium dotyczy bowiem oferty wniesionej przez nich wszystkich
wspólnie, nie zaś jakichś wycinkowych zobowiązań poszczególnych wykonawców. Jeżeli
wadium w imieniu wszystkich konsorcjantów wnosi wyłącznie jeden z nich, to również - w

wyniku porozumienia z pozostałymi - przyjmuje on ryzyko utraty wadium w sytuacji, gdy
bezpośrednią winę za tę okoliczność poniesie inny konsorcjant. Dowodem, że do takiego
porozumienia doszło, jest właśnie fakt, iż konkretne zabezpieczenie zostało przez danego
konsorcjanta złożone jako wadium w odniesieniu do określonej oferty wspólnej. Podał, że
wśród komentatorów spotkać można głosy, iż już samo wspólne złożenie oferty decyduje o
powstaniu pomiędzy wykonawcami solidarnej odpowiedzialności. Podkreślił, że na uwagę
zasługuje, że wykonawcy CDM Smith Sp. z o.o. oraz SchuRler-Plan Ingenięurgesellschaft
mbH związali się umową Konsorcjum jeszcze przed złożeniem oferty w Postępowaniu. Tym
samym ustanowiona została pomiędzy nimi solidarna odpowiedzialność: Lider Konsorcjum -
CDM Smith Sp. z o.o - zobowiązany został do uzyskania oraz wniesienia wadium.
Wskazał, że w świetle aktualnego orzecznictwa KIO oraz sądów powszechnych zdaje
się nie budzić wątpliwości kwestia, że dokument stanowiący wadium podlega wykładni
właściwej oświadczeniom woli. Oznacza to, że oświadczenie to powinno być tłumaczone tak,
jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem zamawiający
dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wykładnia gwarancji bankowych złożonych przez
Odwołującego w postępowaniu skłania do jednoznacznego wniosku, że intencją było
zabezpieczenie interesu Zamawiającego bez względu na to, czy po stronie wykonawcy
wystąpi jeden czy wielość podmiotów. Ponownego podkreślenia wymaga, że Zamawiający
nie wskazał dodatkowych wymogów, którym sprostać miałaby gwarancja składana przez
wykonawców wspólnie ubiegających, się o udzielenie, zamówienia (na przykład poprzez
zawarcie jednoznacznego obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
Podał także, że nie należy zapominać również, że zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobligowani są do ustanowienia
pełnomocnika. W praktyce więc to pełnomocnik jest adresatem wszelkich wezwań czy żądań
instytucji zamawiającej. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki zatrzymania
wadium nie tylko bank, ale nawet zamawiający nie byłby w stanie, ustalić, który z
wykonawców w praktyce spowodował konieczność zatrzymania wadium. Z punktu widzenia
tych podmiotów będzie nim lider (pełnomocnik), co w żadnym wypadku nie zwalnia jednak
gwaranta z obowiązku zapłaty sumy gwarancyjnej.
Reasumując swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie podał, że wadium w postaci
gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów w pełni zabezpiecza interesy
Zamawiającego. Takie stanowisko, bazujące na przywołanej powyżej argumentacji, było
wielokrotnie prezentowane zarówno przez Izbę, sądy powszechne jak i przedstawicieli

doktryny. Przywoływanie choćby części tych wielokrotnie powtarzających się stanowisk w
treści niniejszego odwołania zagroziłoby jego zwięzłości i skondensowanej formie.

W zakresie odwołania Schüβler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH, Al.
Jerozolimskie 123a, 02-017 Warszawa syg. Akt KIO 2076/17.

Odwołujący wykonawca zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności oraz zaniechań, polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego w w/w Postępowaniu wobec rzekomego nie
wniesienia lub nieprawidłowego wniesienia wadium (art. 89 ust. 1 punkt 7b ustawy Pzp),
pomimo wniesienia przez Odwołującego wadium (w formie gwarancji bankowej) zgodnej tak
co do formy, jak i treści z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") i w konsekwencji w pełni spełniającej swą
gwarancyjną funkcję i zabezpieczającej interesy Zamawiającego w toku Postępowania;
2. zaniechaniu dokonania merytorycznej oceny oferty Odwołującego wobec jej
uprzedniego odrzucenia w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz SIWZ.
Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 punkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 6 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 i ust. 3 - poprzez ich błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, że gwarancja bankowa nr TEB 2163/17 z dnia 06.07.2017 r.
(gwarancja wadialna) wystawiona przez HSBC Bank Polska S. A. na rzecz Lidera
Konsorcjum bez jednoczesnego wymienienia w jej treści Partnera Konsorcjum rzekomo nie
zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy
z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek wskazania w treści gwarancji wadialnej
wszystkich wykonawców obiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia;
2. art. 65 § 1 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 punkt 8 ustawy
Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z punktem 14.4, punktem 16.1, punktem 16.2 oraz
punktem 16.3 i punktem 16.6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Tom I -
Instrukcja Dla Wykonawców) - poprzez ich błędną wykładnię polegającą przyjęciu, że
gwarancja wadialna - niezgodnie z naczelną zasadą równego udziału wykonawców w
postępowaniu - winna wymieniać w swej treści wszystkich wykonawców ubiegających się
wspólnie o realizację zamówienia, podczas gdy z żadnego zapisu SIWZ ujawnionego w
niniejszym Postępowaniu nie wynika obowiązek wskazania w treści gwarancji wadialnej
wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o realizację zamówienia;
1. art. 370 KC w zw. z art 44 KC w zw. z art. 70 3 § 3 KC w zw. z art. 702 § 3 KC w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ich niezastosowanie i
usunięcie z pola widzenia faktu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego w toku Postępowania odpowiadają solidarnie za zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego i w konsekwencji błędne przyjęcie, że realizacja uprawnień
Zamawiającego z gwarancji wadialnej, w której treści wskazano wyłącznie Lidera
Konsorcjum rzekomo nie realizuje swej funkcji gwarancyjnej i nie zabezpiecza interesu
Zamawiającego w Postępowaniu pomimo istnienia odpowiedzialności solidarnej
wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia;
2. art. 380 § 1 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ich niezastosowanie i usunięcia z pola widzenia faktu, że - bez względu na zarzut
wskazany w punkcie 3 powyżej - świadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia w Postępowaniu ma charakter niepodzielny i w związku z tym
odpowiadają oni za swoje zobowiązania w toku Postępowania tak jak dłużnicy solidarni;
3. art. 81 ust 1 ustawy Prawo bankowe poprzez błędne przyjęcie jakoby - bez względu
na zarzuty podniesione w punktach 1-4 powyżej - w sytuacji dostarczenia przez
Odwołującego gwarancji wadialnej opatrzonej klauzulami „nieodwołalna", „bezwarunkowa" i
„na pierwsze żądanie" Zamawiającego, wystawienie gwarancji bankowej tylko na rzecz
Lidera Konsorcjum stanowiło obejście przepisów prawa w kontekście oświadczenia
beneficjenta a HSBC Bank Polska S. A. mógłby mieć prawo do powoływania się na zarzuty
wynikające ze stosunku podstawowego lub jakiekolwiek inne okoliczności niż dokument
gwarancji potwierdzający abstrakcyjny i samodzielny charakter zobowiązania gwaranta, co
łącznie skutkowało błędnym przyjęciem, że dokument gwarancji wadialnej rzekomo nie
został wystawiony na rzecz podmiotu składającego ofertę, nie spełnia swej funkcji
gwarancyjnej, nie zabezpiecza interesu Zamawiającego na całym etapie Postępowania.
Argumentując zasadność podnoszonych zarzutów podał, że Ove Arup & Partners
International Limited działający w Rzeczypospolitej Polskiej za pośrednictwem oddziału Ove
Arup & Partners International Limited Ltd Sp. z o. o. Oddział w Polsce oraz Certus Via Sp. z
o. o. zawiązali Konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia w
Postępowaniu. Liderem Konsorcjum ustanowiono firmę Ove Arup & Partners International
Limited. Zamawiający nie żądał przedstawienia umowy Konsorcjum w Postępowaniu.
W konsekwencji zawarcia umowy konsorcjum, dnia 06.07.2017 r. Lider Konsorcjum
oraz Partner Konsorcjum działając zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp ustanowili solidarnie,
łącznie, niepodzielnie i nieodwołalnie swoim pełnomocnikiem Pana M. S. (Dyrektora Lidera
Konsorcjum).
Nie budzi wątpliwości, że pełnomocnik był umocowany do złożenia i podpisania oferty
w niniejszym Postępowaniu, w tym do pozyskania wszelkich dokumentów w imieniu obu
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Nie budzi żadnych
wątpliwości, że w zakresie upoważnienia Pana M. S. mieści się także zapewnienie i
wniesienie wadium w imieniu obu wykonawców (także w formie gwarancji wadialnej) celem

zabezpieczenia ich wspólnej oferty, bowiem jest jedną z czynności przewidzianych
przepisami prawa w związku z postępowaniem.
Dnia 07.07.2017 r. pełnomocnik podpisał i złożył ofertę w imieniu obu wykonawców.
Elementem oferty było wadium wniesione w formie gwarancji bankowej nr TEB 2163/17 na
kwotę 140,000,00 zł (wymóg kwotowy określono w punkcie 16.2 Tom I Instrukcja Dla
Wykonawców SIWZ) wystawionej na rzecz Lidera Konsorcjum przez HSBC Bank Polska
S.A. w tej samej dacie, w jakiej udzielono pełnomocnictwa dla pełnomocnika Odwołującego
tj. dnia 06.07.2017 r. Ustanowienie wadium w formie gwarancji bankowej jest zgodne z art.
45 ust. 6 punkt 3 ustawy Pzp i punktem 16.3 Tom l Instrukcja Dla Wykonawców SIWZ. Datę
wejścia w życie gwarancji określono na dzień 07.07.2017 roku.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący wskazał na szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych podkreślając, że „Jak się wydaje, przeważająca jest
linia, że wadium w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wniesione przez
jednego z uczestników oferty wspólnej i niewskazujące w swojej treści pozostałych
uczestników tej oferty, jest prawidłowe" [Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz J. Pirog,
wyd. 14, Warszawa C.H. Beck - komentarz do art. 23 ustawy Pzp, źródło Legalis .
Podkreślił, że żaden przepis prawa ani żaden punkt postanowienia SIWZ w niniejszym
postępowaniu nie ustanawiał obowiązku wymienienia wszystkich członków konsorcjum w
treści dokumentu gwarancji wadialnej. Skoro ustawodawca dopuszczał możliwość złożenia
oferty łącznej przez więcej niż jednego wykonawcę nie ustanawiając dodatkowych wymogów
co do wadium, to jedynie Zamawiający mógłby te warunki zmienić, a tego nie uczynił. W
Tomie I punkt 16 Instrukcja Dla Wykonawców SIWZ nie ma ani jednego warunku, który
wprowadzałby dla wykonawców ubiegających się wspólnie o realizację zamówienia oblig
wskazania w treści gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum. W treści gwarancji
wskazano wprost, że: „Wszelkie sformułowania niniejszej Gwarancji należy interpretować
zgodnie z Ustawą" (str. 2 gwarancji in fine). Definicja „Ustawy" odnosi się do ustawy Pzp (co
wynika z pierwszego zdania punkt 1 w/w gwarancji). Nie budzi wątpliwości, że ustawa Pzp
zezwala każdemu wykonawcy (w rozumieniu art. 2 ust. 11 ustawy Pzp) na złożenie oferty
samodzielnie lub wspólnie z innym wykonawcą (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp). Treść dokumentu
gwarancji nie ogranicza definicji „Wykonawcy" tylko do sytuacji, w których ów „Wykonawca"
składa ofertę samodzielnie ergo sytuacja zastana w niniejszym Postępowaniu jako zgodna z
ustawą Pzp jest nią objęta. Konsorcjum wykonawców nie jest podmiotem składającym ofertę
(wykonawcą) w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jest to nienazwana umowa określająca
zasady współpracy pomiędzy wykonawcami pozostająca poza kontrolą Zamawiającego, do
której stosuje się zasadę swobody umów. Ofertę składają więc wykonawcy - w tym Ove Arup
wymieniony w dokumencie gwarancji. Zgodnie z regulacją określoną w art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp: „Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których

mowa w ust. 1". Powyższe twierdzenie znajduje odzwierciedlenie w wyroku SN z dnia
13.10.2011 r. V CSK 475/10, LEX 1108492: „To nie wspólnik (konsorcjami, lecz wykonawcy
tworzący spółkę cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków
wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego”.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego solidarnej odpowiedzialność konsorcjantów
wobec Zamawiającego i niepodzielność świadczenia na etapie Postępowania podał, że
niezależnie od łącznego charakteru konsorcjum, co już samo w sobie skutkuje brakiem
prawnej możliwości wystąpienia sytuacji, w której Ove Arup mógłby nie ponosić
odpowiedzialności za uchybienia na etapie przetargu lub za niepodpisanie umowy, należało
podkreślić, że konsorcjanci podnoszą także odpowiedzialność solidarną. Odpowiedzialność
solidarną za nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy konsorcjanci
ponoszą wprost na podstawie art. 141 ustawy Pzp. Jako że ustawa Pzp nie wskazuje na
solidarną odpowiedzialność konsorcjantów na etapie postępowania źródeł jej powstania -
zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 369 KC - należy szukać w czynności prawnej
lub innym akcie rangi ustawowej. W judykaturze wielokrotnie podkreślano, że na etapie
postępowania przetargowego wykonawcy wspólnie ubiegający się o realizację zamówienia
ponoszą odpowiedzialność solidarną wobec Zamawiającego na zasadzie art. 370 kc w zw. z
art. 44 kc. Konsorcjantom przysługują wspólne prawa majątkowe, które stanowią ich mienie.
Argumentacja prawna dotycząca odpowiedzialności solidarnej oraz kwestii niepodzielności
świadczenia konsorcjantów w pełni potwierdza i uzasadnia twierdzenie, że w
przedmiotowym stanie faktycznym Ove Arup oraz Certus Via odpowiadają na etapie
przetargu solidarnie i uchybienie któregokolwiek z nich w zakresie okoliczności
przewidzianych w treści gwarancji wadialnej uprawnia Zamawiającego do jej zrealizowania
na poczet kwoty wadium, chociażby gwarancja ta była wystawiona tylko na rzecz Lidera
Konsorcjum.
Odnosząc się do braku możliwości uchylenia się przez gwaranta od realizacji
obowiązku wypłaty wadium podał, że gwarancja bankowa z dnia 06.07.2017 r. nr TEB
2163/17 wystawiona na rzecz Lidera Konsorcjum jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna
na pierwsze żądania Beneficjenta (Zamawiającego] w sytuacjach w niej określonych. Została
wystawiona na kwotę 140.000,00 zł zgodną z SIWZ. Gwarancja odpowiada przepisom
ustawy Pzp, wymogom SIWZ oraz jest zgodna z art. 81 ustawy Prawo bankowe i ponad
wszelką wątpliwość złożenie w przetargu takiej gwarancji wystawionej na rzecz Lidera
Konsorcjum nie stanowi „obejścia" Prawa bankowego.
Co do rzekomego braku funkcji gwarancyjnej takiego dokumentu i ryzyka braku
zabezpieczenia Zamawiający nie ma racji. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego w składzie
7 sędziów mającej moc zasady prawnej z dnia 16.04.1993 r. (sygn.. akt III CZP 16/93]: „Bank
udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami ”nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na

pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego,
w związku z którym gwarancja została wystawiona". Powyższe znajduje także potwierdzenie
w uchwale całej izby Sądu Najwyższego z dnia 28.04.1995 r. (sygn. akt III CZP 166/94], w
której Sąd Najwyższy postanowił nie odstępować od zasady prawnej cytowanej powyżej. W
tym miejscu warto podkreślić fragment uzasadnienia tejże uchwały:
- gwarant jest zobowiązany do wyrównania beneficjentowi gwarancji szkody, jaką
poniesie na skutek niespełnienia świadczenia oznaczonego w gwarancji, a zatem odpowiada
on - odmiennie niż przy udzieleniu poręczenia - za uzyskanie zagwarantowanego, a nie za
dłużnika ze stosunku podstawowego;
- gwarancja ma charakter samodzielny i nieakcesoryjny. toteż gwarant nie może
skutecznie podnosić przeciwko beneficjentowi zarzutów przysługujących dłużnikowi ze
stosunku podstawowego, a między innymi zarzutu, że umowa główna nie doszła do skutku
albo została unieważniona;
- umieszczenie w umowie gwarancji klauzuli "nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na
pierwsze żądanie” - stosowane powszechnie w praktyce międzynarodowego obrotu
handlowego - stanowi zaostrzenie odpowiedzialności gwaranta, wyłącza bowiem
uzależnienie realizacji gwarancji od jakiegokolwiek warunku i oznacza, że obowiązujący
gwaranta obowiązek świadczenia powstaje już z chwilą zawiadomienia go o niedokonaniu
zapłaty przez dłużnika".
Podniósł, iż w jego ocenie nie ma racji Zamawiający twierdząc, że wniesiona przez
Odwołującego gwarancja w jakikolwiek sposób mogłaby rodzić ryzyko uchylenia się przez
gwaranta od realizacji obowiązku wypłaty kwoty wadium. Wobec nie budzącego wątpliwości
faktu, że Ove Arup złożyło w niniejszym Postępowaniu ofertę i jest wykonawcą w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp HSBC Bank Polska S. A. nie miałby prawa powoływać się na
jakiekolwiek zarzuty wynikające z przebiegu Postępowania. Jego zobowiązanie ma charakter
całkowicie abstrakcyjny i nieakcesoryjny, co stanowi dodatkowo o zaostrzeniu
odpowiedzialności gwaranta względem beneficjenta.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na oba odwołania o treści niemalże identycznej
co do meritum sprawy, wniósł o oddalenie obu odwołań. Podał, że w złożonych gwarancjach
bankowych przez obu Odwołujących brak jakiegokolwiek nawiązania do drugiego z
członków konsorcjum — choćby poprzez wskazanie, że takowy istnieje i gwarant ma o nim
wiedzę.
Wraz z ofertą nie zostały Zamawiającemu złożone umowy konsorcjalne z czego
można wnioskować, że zostały spisane tylko na użytek niniejszego postępowania — gdyby
było inaczej, jej treść, zostałaby powielona w gwarancji bankowej. Podkreślił, że na obecnym
etapie odwoływanie się do umowy konsorcjum — dokumentu nieznanego Zamawiającemu w

dacie składania ofert, a także zapewne bankowi w dacie wstawiania gwarancji wadialnej —
jest bez znaczenia w sprawie. Oczywistym jest także, iż odmienne są warunki udzielenia
gwarancji dla jednego podmiotu, a inne w sytuacji, gdy gwarant zobowiązuje się przejąć
odpowiedzialność za działania dodatkowego podmiotu — nawet w ramach tego samego
kontraktu. Inny jest przede wszystkim koszt takiej gwarancji, która zabezpiecza wiele
podmiotów, możliwość jej uzyskania, a także zakres oceny zdolności kredytowej podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum. Podał, że gwarancja należy bowiem do czynności
abstrakcyjnych - a zatem istotne jest to, co zostało wskazane w jej treści - to bowiem wiąże
gwaranta - a nie causa tej czynności i to jeszcze wywiedziona pośrednio ze stosunków
pomiędzy konsorcjantami, wynikających z nieznanej gwarantowi treści umowy konsorcjum.
Dlatego też umowę konsorcjalną należy traktować jako dokument przedłożony
Zamawiającemu po terminie składania ofert, będącego jednocześnie terminem, do którego
należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), który nie może uzupełnić ani korygować
wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej.
Wszelkie tego typu oświadczenia czy dokumenty są bowiem nieskuteczne (za
wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub
wniesienie nowego wadium). Wynika to z ww. art. 45 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu
składnia ofert, wykonawcę obowiązkowo się wyklucza z postępowania.
Odpowiada to również założeniom przywoływanego przez Odwołującego art. 704 Kodeksu
cywilnego - zgodnie z którym przystępujący do przetargu powinien wpłacić organizatorowi
przetargu określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, czyli
wadium, pod rygorem niedopuszczenia do niego. Tym samym do przetargu może być
dopuszczony jedynie podmiot, który wpłacił określoną sumę lub ustanowił odpowiednie
zabezpieczenie jej zapłaty przed przystąpieniem do przetargu.
Odnosząc się do zarzutu braku wykładni gwarancji podał, że dla Zamawiającego treść
złożonych przez Wykonawcę gwarancji była jasna i czytelna i nie mogła budzić wątpliwości,
które nakazywały przejście do kolejnych reguł wykładni, po wykładni językowej. Przede
wszystkim oczywistym było, że treść ta nie zawiera zasadniczego elementu, jakim jest
prawidłowe wskazanie wykonawcy w tym postępowaniu, ubiegającego się o zamówienie,
którego oferta będzie zabezpieczona wadium — czego Odwołujący już nie wspomina w
treści odwołania, nie przytaczając treści gwarancji, nie odwołując się do brzmienia, które —
w ocenie Odwołującego się — miałoby podlegać wykładni.
Podkreślił, że dla Zamawiającego oczywistym był wymóg, by wykonawca poprawnie
określił swoją nazwę lub skład podmiotowy, w treści gwarancji. Bezpośrednią konsekwencją
powyższego jest to, że oferta złożona przez konsorcjum nie jest tym samym, co oferta

złożona przez konsorcjanta - co do tego poglądy w praktyce zamówień publicznych są
jednolite. Nie powinno też budzić wątpliwości, że oferent zarówno w treści oferty, jak i w
treści gwarancji wadialnej tę ofertę zabezpieczającej, powinien być ten sam. Jeśli więc nie
jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty - tym samym z
jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej - gwarancją
nie została zabezpieczona złożona oferta.
Podał, że podmiot odpowiedzialności gwaranta został wyrażony wprost w treści
gwarancji i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać określonej
treści szerszy zakres i znaczenie. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu
dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł. Podmioty uczestniczące
w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie banku i należy przyjmować,
że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej odpowiedzialności i nie ma tu miejsca na
późniejszą rozszerzającą wykładnię.
Podniósł także, że wzajemne stosunki konsorcjantów opisywane są błędnie przez
Odwołującego. Pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
poza sytuacją opisaną w art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykonaniem
umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie istnieje żadna
odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Dodatkowo - z punktu widzenia prawa
zobowiązań, w zakresie złożenia oferty czy wniesienia wadium trudno w ogóle mówić o
jakichś zobowiązaniach wobec zamawiającego. Żaden wykonawca ani konsorcjant nie jest
bowiem zobowiązany wobec zamawiającego ani do złożenia oferty, ani do wniesienia
wadium. Wniesienie wadium, jeśli było ono żądane, jest warunkiem formalnym udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym sensie wykonawca "jest
zobowiązany" do jego wniesienia. Jednak nie jest to zobowiązanie, o którym mowa w
definicji zobowiązania zawartej w art. 353 § 1 Kodeksu cywilnego: "Zobowiązanie polega na
tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie
spełnić. ” Zamawiający nie ma bowiem roszczenia o złożenie oferty czy wniesienie wadium.
Wskazał na orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie, który w wyroku z
10.09.2015r. (XXIII Ga 1041/ 15)stwierdził, że „Z ustawy wynika, tak jak to zostało wyżej
wyjaśnione, odpowiedzialność solidarna za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Odpowiedzialność taka nie wypływa również z czynności
prawnej, ponieważ taką czynnością byłaby wyłącznie umowa o zamówienie publiczne.
Podkreślenia zaś wymaga, że umowa konsorcjum reguluje jedynie stosunki inter partes, tj.
między (...) sp. z o.o., a nie erga omnes, tj. w relacji uczestnicy konsorcjum — zamawiający.
Oznacza to, że stosunek taki nie rodzi skutków prawnych wobec osób trzecich. Brak jest
również podstaw do zastosowania art. 370 k.c., który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło
zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że

umówiono się inaczej. Trudno bowiem mówić na etapie postępowania przetargowego o
wspólnym mieniu. ”
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w odwołaniu o sygn. KIO
2076/17 skutecznie przystąpił wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa oraz wykonawca IVIA S.A., ul. Kolista 25, 40-486 Katowice do
postepowania o sygn.. KIO 2052/17 (brak stawiennictwa pełnomocnika przystępującego na
rozprawie). Multiconsult Polska sp. z o.o poparł stanowisko Zamawiającego stwierdzając, że
dla pewności wniesienia wadium w gwarancji wadialnej winni być wymienieni wszyscy
członkowie konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i tym samym zostaje oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawcy wykazali także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Dodać należy, że przedmiotowe odwołania
Zarządzeniem Prezesa KIO zostały skierowane do łącznego ich rozpoznania.
Nadto dodać należy, że w przypadku odrzucenia obu odwołań Zamawiający wskazał
tą sama podstawę prawną odrzucenia oraz praktycznie takie samo uzasadnienie podstaw
odrzucenia obu odwołań.
Również obaj Odwołujący na etapie rozprawy prezentowali podobną argumentację
przeciwko czynności Zamawiającego, popierając nawzajem, prezentowane przez siebie
stanowiska.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że osią sporu pomiędzy stronami była kwestia,
czy wniesienie gwarancji wadialnej wystawionej tylko na jednego członka konsorcjum jest
prawidłowe, Izba postanowiła dokonać, łącznej oceny zasadności zarzutów podniesionych w
obu odwołaniach.
Na wstępie odniesienia Izby wymagała kwestia dotycząca wniosku Zamawiającego o
odrzucenie odwołania wykonawcy konsorcjum Ove Arup w oparciu o przepis art. 189 ust. 2
pkt 7 z tego powodu, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu w wymaganym terminie
jego kopii. Zamawiający stwierdził, iż de facto otrzymał kopie odwołania, ale była ona
niepodpisana i tym samym takiego dokumentu nie można uznać za kopię odwołania.

Nadto pełnomocnicy obu Odwołujących w zakresie przystąpień do obu odwołań wykonawcy
IVIA S.A. podnieśli zarzut podając, że do przesłanych im przystąpień nie był dołączony odpis
z dokumentów rejestrowych, z których mogliby ustalić, czy przystąpienie podpisały osoby do
tego upoważnione.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania o sygn. KIO 2076/17
uznając, iż całe odwołanie było podpisana (parafowane) na każdej stronie przez
pełnomocnika konsorcjum, a na ostatniej stronie podpis ten był obok pieczątki imiennej
pełnomocnika. Fakt, że podpis ten był umieszczony w innym miejscu niż to jest przyjęte
zwyczajowo w dokumentach sporządzanych w Polsce, tj nie bezpośrednio po treści pisma i
przed wymienionymi załącznikami, nie czyni tego pisma niepodpisanym, a więc nie złożonym
w formie pisemnej.
Odnosząc się do opozycji stron co do skuteczności przystąpienia wykonawcy IVIA S.A.
Izba uznała, że brak załączonego do przystąpienia dokumentu rejestrowego nie jest
przeszkodą, aby takiego wykonawcy nie dopuścić do postępowania, zatem uznała
skuteczność przystąpienia wykonawcy IVIA S.A. do postępowania odwoławczego o sygn..
KIO 2052/17. Natomiast co do zgłoszonego przystąpienia do postępowania o sygn. KIO
2076/17, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia z uwagi na przekroczenie terminu na
zgłoszenie przystąpienia (termin upływał w dniu 6 października 2017 r., a do Prezesa KIO
zostało doręczone w dniu 9.10.2017r).
Niewątpliwie kluczową rolę dla oceny przedmiotowych odwołań mają dwie instytucje
prawne, po pierwsze, jest nią umowa konsorcjum jako forma wspólnego ubiegania się kilku
wykonawców o uzyskanie zamówienia publicznego, drugą - gwarancja bankowa lub
ubezpieczeniowa, wykorzystywana jako forma wadium w takim postępowaniu.
Termin „konsorcjum” jest używany na określenie wspólnego ubiegania się kilku
wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa forma ustawowego terminu
„wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia” (art. 23 ust. 1 P.z.p.). Istotą
takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia
określonego celu gospodarczego. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym podmiotem
praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również trwałym
związkiem gospodarczym, gdyż najczęściej jego członkowie łączą siły dla jednorazowego
przedsięwzięcia, np. uzyskania zamówienia publicznego. Umowa konsorcjum należy do
kategorii umów nienazwanych, zawieranych zgodnie z zasadą swobody umów (art. 3531
k.c.). Ma ona pewne cechy umowy spółki (art. 860 i nast. k.c.), wykazuje jednak zasadnicze
różnice, ponieważ przy konsorcjum brak jest wkładów członków konsorcjum, co powoduje,
że w konsorcjum nie powstaje wspólny majątek konsorcjantów, a zatem (inaczej niż w spółce
cywilnej) nie ma samodzielnych zobowiązań konsorcjum, co rzutuje na jego nierozerwalną
podmiotowo działalność zewnętrzną.

Podstawową cechą konsorcjum w zamówieniach jest wspólne ponoszenie ryzyka
związanego z realizacją zamówienia. Należy odrzucić tezę, iż do konsorcjum mają
zastosowanie przepisy k.c. dotyczące umowy spółki, a w tym art. 370 k.c. mówiący o
zobowiązaniach dotyczących wspólnego mienia. Dlatego też art. 370 k.c. nie może być
odnoszony do konsorcjum, ponieważ konsorcjanci nie zaciągają wspólnych zobowiązań, a
nadto ich zobowiązania nie mogą dotyczyć wspólnego mienia. Konsorcjum nie ma
wspólnego majątku, a więc każdy z konsorcjantów odpowiada za długi syngularnie całym
swoim majątkiem (prof. Eugeniusz Kowalewski i Władysław Mogilski w artykule „Gwarancja
ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez
konsorcjum zamówienia publicznego”. wyd. UMK Toruń). Niewątpliwym jest, że solidarna
odpowiedzialność członków konsorcjum w oparciu o przepisy ustawy Pzp odnosi się
wyłącznie do ich odpowiedzialności na etapie wykonania umowy.
Nadto wskazać należy, że z chwila zawarciu umowy konsorcjum i ustanowienia
pełnomocnika, to tylko ten podmiot (lider konsorcjum lub pełnomocnik) jest jedynym i
wyłącznym uprawnionym do reprezentowania wszystkich wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum, w ramach tego postepowania. Powyższe w tym postępowaniu znajduje
odzwierciedlenie we wszystkich pismach kierowanych przez Zamawiającego do
Odwołujących, jak i Odwołujących do Zamawiającego. Tylko w zakresie zgłoszenia wniosku
o wydanie gwarancji wadialnej, wykonawcy posłużyli się nazwą jednego członka konsorcjum,
bez dalszych do określeń co do faktu, iż gwarancja ma zabezpieczać ofertę wielu
wykonawców -konsorcjum.
Izba stoi na stanowisku, iż z chwilą zawarcia umowy konsorcjum (jak to miało miejsce
w tym postepowaniu), wykonawcy tworzący je, w sprawach dotyczących tego postepowania,
winni posługiwać się określeniem „konsorcjum” lub „lider konsorcjum”. Za takim
stanowiskiem na gruncie Pzp przemawia miedzy innymi to, po pierwsze, że oferta złożona
przez lidera konsorcjum tylko wtedy traktowana zostanie jako oferta konsorcjum, jeżeli w jej
treści zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy, konsorcjanci, a po drugie to, że dla
możliwości składania środków odwoławczych przez konsorcjum niezbędne jest złożenie
odwołania przez wszystkich konsorcjantów lub ustalonego lidera w imieniu konsorcjum. W
przeciwnym wypadku odwołanie takie podlegałoby odrzuceniu w oparciu o przepis art. 189
ust.2 pkt 2 Pzp (por. wyrok KIO z 21.07.2016 sygn. KIO 1211/16). W orzecznictwie przyjęto
stanowisko, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są
łącznie legitymowani do podejmowania działań, na co wskazuje m.in. stanowisko wyrażone
przez Sąd Najwyższy w wyroku z 13 października 2011 r. (V CSK 475/10), iż to wykonawcy
tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym zakresie należy także podnieść także, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z
dnia 30 marca 2016 roku sygn.. akt V Ga 205/15, iż podanie we wniosku o wystawienie
gwarancji wadialnej nazwy tylko jednego z wykonawców w sytuacji kiedy o zamówienie
ubiega się konsorcjum wykonawców, jest nierzetelną czynnością wnioskodawcy wobec
gwaranta, gdyż taki wykonawca składa wniosek o wydanie gwarancji na jednego
wykonawcę, a w rzeczywistości gwarancja ma zabezpieczać ofertę wielu wykonawców.
Powyższe jak dalej zauważa sąd powoduje niepewność co do możliwości zabezpieczenia
interesów Zamawiającego, gdyż „Powszechnie wiadoma jest dociekliwość banków i firm
ubezpieczeniowych, wysoka precyzja w interpretacji zawartych umów, szczegółowe badanie
wszystkich elementów stanu faktycznego przed dokonaniem wypłaty z tytułu odszkodowania
bądź gwarancji przez takie podmioty jak banki czy firmy ubezpieczeniowe. Zatem gwarancja
zredagowana winna być z dużą precyzją i w oparciu o niebudzące wątpliwości fakty”, Sąd
uznał, że podanie nierzetelnych, nieprawdziwych informacji we wniosku o wydanie gwarancji
wadialnej daje gwarantowi, pole do interpretacji treści gwarancji mogące skutkować odmową
wypłaty wadium.
W związku z tym Izba stoi na stanowisku, że umowa winna zawierać precyzyjnie określone
elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i
gwarantowi, pola do interpretacji.
Przechodząc do instytucji gwarancji wadialnej Izba dokonując oceny zarzutów miała
na względzie fakt, iż brak jest zarówno w ustawie Pzp, prawie bankowym jak i w przepisach
dot. firm ubezpieczeniowych, normy prawnej z których można by jednoznacznie wywieść czy
gwarancja wadialna wystawiona na jednego członka konsorcjum, bez wskazania, że
wykonawca ten ubiega się o zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami jest tak samo
poprawna jak gwarancja wystawiona na podmiot, który samodzielnie ubiega się o udzielenie
zamówienia. Izba zdaje sobie sprawę z tego, że przedmiotowa sprawa jest zawiła pod
względem prawnym, gdyż dopóki nie zostanie wydane orzeczenie Sądu Najwyższego
mający moc wiążąca dla organów orzekających będą pojawiały się rozbieżne orzeczenia w
takich sprawach, bez możliwości przesądzenia który prezentowany pogląd jest prawidłowy.
Powyższe zdaniem Izby statuuje obowiązek wykonawców, aby znając powyższe, składając
gwarancje wadialne mieli na względzie te okoliczności.
Niewątpliwym jest, że w Polsce istnieje co najmniej kilkanaście podmiotów – banków
oraz firm ubezpieczeniowych, które udzielają swoim klientom gwarancji wadialnych. Izba
analizując powszechnie dostępne na stronach internetowych tych podmiotów, wnioski o
wydanie gwarancji wadialnej mogła jednoznacznie stwierdzić, iż niemalże każdy z nich
posiada inną treść. Tym samym, po części inne są także wymagania stawiane
wnioskodawcy wadialnemu. Co do zasady banki wymagają złożenia wraz z wnioskiem o
wydanie gwarancji dokumentów podmiotowych i przedmiotowych odnoszących się do

zdolności kredytowej zarówno wnioskodawcy, jak i innych podmiotów z nim
współpracujących, a także poręczycieli umowy wadium. Tym samym podstawą do wydania
gwarancji wadialnej jest wykazanie zdolności regresowej wobec banku.
Odnosząc się do samej gwarancji wskazać należy, iż gwarancja bankowa jest umową
w której po stronie gwaranta może występować jedynie bank lub ubezpieczyciel (stąd nazwa
gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa). Natomiast beneficjentem gwarancji jest
zamawiający. Należy także zwrócić uwagę na stosunek zlecenia, łączący bank (gwaranta)
oraz dłużnika, który jest zleceniodawcą gwarancji. Beneficjent gwarancji jest zatem odbiorcą
przekazu, zaś bank gwarant, przekazanym. Oznacza to, że bank gwarant może podnosić
wobec zamawiającego zarzuty z treści przekazu, a w tym związane z warunkami zapłaty.
W ocenie Izby na warunki zapłaty kwoty zatrzymanego wadium składa się przede
wszystkim wskazanie w treści gwarancji -za czyje działanie, wynikające z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, bank gwarant odpowiada. Niejednoznaczne określenie zatem podmiotu za który
bank odpowiada może być podstawą zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji
wynikających z treści gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się
od zapłaty sumy wadium podnosząc, że odpowiadał tylko za zachowania podmiotu na rzecz
którego dokument gwarancji został wystawiony i co do którego została zawarta umowa. Nie
jest zatem zasadne stanowisko Odwołujących prezentowane zarówno w odwołaniu jak i na
rozprawie, iż bank, nie ma uprawnień ani możliwości technicznej, aby badać z powodu
działania czy zaniechania któregoś z konsorcjantów wadium zostało zatrzymane przez
Zamawiającego.
Niewątpliwym jest, że gwarancje wadialne są udzielane każdemu starającemu się oto
podmiotowi, a tylko firmom będącym w dobrej kondycji finansowej. Tym samym, jak wynika
z analizy wniosków o wydanie gwarancji wadialnej zarówno banki jak i podmioty
ubezpieczeniowe wymagają od wnioskodawców podania szczegółowych danych co do ich
formy organizacyjno- prawnej, wielkości posiadanego majątku trwałego, nieruchomości,
wierzytelności, wielkości i stanu zobowiązań, rachunku zysków i strat, itd. Gwarancja zapłaty
wadium wydawana jest przez banki i zakłady ubezpieczeń, dopiero po dokonaniu dokładnej
oceny kondycji finansowej i przygotowania oferenta zamierzającego przystąpić
do konkretnego przetargu. Dokument gwarancji zapłaty wadium stanowi bowiem substytut
gotówki, odpowiadający kwocie wadium która wykonawca miałby wpłacić w formie
gotówkowej zamawiającemu. Potrzeba analizy stanu majątkowego, zdolności ekonomiczno-
finansowej, zdolności kredytowej wnioskodawcy wynika z tego, że wystawca gwarancji
wadialnej posiada regres do wnioskodawcy o zwrot wypłaconej kwoty w przypadku jej
wypłacenia beneficjentowi. Bank wystawiający gwarancje sprawdza dostarczone dokumenty
i tym samym rozpoznaje ryzyko, jakie może się pojawić w trakcie obowiązywania umowy
gwarancji. Dlatego tez niezasadnym zdaniem Izby jest stanowisko Odwołujących, że dla

wystawcy gwarancji nie ma znaczenia, czy wystawiając gwarancje wadialną zabezpiecza
udział w postepowania konkretnego zbadanego wykonawcę, czy krąg podmiotów o których
wystawca gwarancji żadnej wiedzy nie posiadał i tym samym nie ocenił ich zdolności
kredytowej. Niewątpliwym jest, że udział po stronie podmiotu na którego gwarancja wadialna
została wydana innych podmiotów, ma bezpośredni wpływ na możliwość wystąpienia
większej ilości zdarzeń, mogących powodować powstanie sytuacji uzasadniających
zatrzymanie wadium.
W razie wezwania do realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta,
który nie został objęty gwarancją, nie można wykluczyć sytuacji, że ubezpieczyciel odmówi
wypłaty wadium, gdyż na podstawie umowy gwarancji jest on zobowiązany do świadczenia
na rzecz wskazanego w gwarancji beneficjenta (zleceniodawcy gwarancji). Podkreślić
należy, iż ze względu na formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja ją rozszerzająca jest
niedopuszczalna (zob. M. Pyziak-Szafnicka, Gwarancja autonomiczna, „Przegląd Prawa
Handlowego”, nr 2/1994, s. 18 i nast.; A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności,
LEX, Sopot 1997, s. 135-178; G. Tracz, Umowa gwarancji ze szczególnym uwzględnieniem
gwarancji bankowej, Zakamycze 1998).
W tym zakresie należy wskazać chociażby na wzór gwarancji jednej z działającej na
polskim rynku firm ubezpieczeniowych np. TUR „Warta” gdzie wskazano, że „Dla wypłaty
gwarancji niezbędne jest do wezwania do zapłaty dołączyć swoje oświadczenie(beneficjenta)
o niewykonaniu lub niewłaściwym wykonaniu zobowiązań przez Wnioskodawcę. Tak więc
wskazano jednoznacznie, że wypłata wadium na rzecz zamawiającego może mieć miejsce
tylko w sytuacji kiedy wnioskodawca - podmiot na którego wystawiono gwarancję, jest
powodem niewykonania zobowiązania.
Wskazać należy, że gwarant dla uchylenia się od wykonania umowy gwarancji
wadialnej może powoływać się na zarzut kwestionujący ważność takiej umowy jak; brak
właściwej reprezentacji, żądanie zapłaty długu nie objętego umową, itp. Kwestia ta ma
istotne znaczenie nie tylko ze względów formalnoprawnych, ale i pragmatycznych, gdyż nie
tyle chodzi o wadliwość gwarancji, ile o jej nieskuteczność jako wadium. Zatem treść
gwarancji wadialnej, złożonej tytułem wadium zabezpieczającego ofertę Konsorcjum
powinna pozwolić na zidentyfikowanie, podmiotów składających ofertę wspólną. W sensie
materialnoprawnym gwarancja wystawiona na jednego wykonawcę w sytuacji, kiedy o
zamówienie ubiega się konsorcjum co do zasady nie będzie miała skutków zabezpieczają-
cych w stosunku do pozostałych członków konsorcjum. Natomiast w sensie gospodarczym
nie zabezpieczy w wystarczający sposób interesów zamawiającego, które w przetargach
dotyczących zamówień publicznych powinny być głównym punktem odniesienia.
W zakresie potrzeby odniesienie się do przywoływanych w odwołaniach cech którymi
charakteryzuje się gwarancja wadialna, tj:, iż jest abstrakcyjna, nieodwołalna, bezwarunkowa

i płatna na pierwsze żądanie, co ma gwarantować w każdej sytuacji wypłatę kwoty
gwarancyjnej na rzecz beneficjenta to Izba uznaje, że te określenia niosą ze sobą
niewątpliwie określone obowiązki dla gwaranta, ale zdaniem Izby mają one niewątpliwe
zastosowanie przy gwarancji, gdzie wykaz podmiotów w niej wskazany jest tożsamy z
wykazem podanym w ofercie. Wątpliwe jest wywodzenie z nich obowiązku zapłaty wadium,
kiedy gwarant oświadczeniem wnioskodawcy o wydanie gwarancji został wprowadzony w
błąd, co do wielości podmiotów za działania których ma ponosić odpowiedzialność.
Odnosząc się do stanowisk Odwołujących dotyczących tego, że Zamawiający, nie
zawarł w SIWZ szczególnych wytycznych co do sposobu wniesienia wadium w sytuacji,
kiedy o udzielenie zamówienia ubiega się konsorcjum wykonawców to Izba w tym zakresie
uznaje, że dla poprawności skarżonej czynności Zamawiającego kwestia ta nie ma
znaczenia. Zawarcie w SIWZ wymagania w tym zakresie byłoby w tym postepowaniu
ewentualną podstawą do zastosowania dodatkowej podstawy do odrzucenia oferty z powodu
jej niezgodności z SIWZ. Natomiast nie może to być podstawa do uznania ważności
gwarancji wadialnej.
Odwołujący wielokrotnie na rozprawie podnosili, że z przeprowadzonych rozmów z
bankami wynika, że żaden z banków nie odmówiłby wypłaty wadium z gwarancji bankowej w
sytuacji, kiedy po wystawieniu gwarancji na konkretny podmiot okazałoby się, że wystawiona
gwarancja zabezpiecza ofertę nie tylko wykonawcy - wnioskodawcy, ale także innych
członków konsorcjum. Jednakże powyższe stanowiska nie znalazły potwierdzenia w
żadnym, że składanych wraz z dokumentem wadium oświadczeniem banku w tym zakresie.
Odnosząc się do oświadczenia Banku wykonawcy CDM Smith złożonego na rozprawie, Izba
wskazuje, że dodatkowe dokumenty zawierające treść zmiany gwarancji wadialnej dzielą los
dokumentu podstawowego, a zatem sporządzone aneksy powinny zostać złożone
zamawiającemu wraz z dokumentem głównym, o ile zostały sporządzone przed upływem
terminu składania ofert. Samo wadium musi bowiem zostać wniesione - poprawnie - przed
upływem terminu składania ofert. Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe
zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.,
dlatego też nie podlega uzupełnieniu. Treść gwarancji bankowej winna być interpretowana
za pomocą wykładni literalnej, czyli odwzorowującej dokładnie treść zawartych tam
postanowień.
Izba po analizie chronologii postepowania Odwołującego w sprawie o sygn. KIO
2076/17 dodatkowo podnosi, iż przedstawiona w odwołaniu argumentacja dotycząca tego, iż
gwarancja została wystawiona w oparciu o złożony przez pełnomocnika konsorcjum wniosek
uznała, że argumentacja ta nie znajduje oparcia w materiale sprawy. Brak jest podstaw do
przyjęcia, że w sytuacji, kiedy w dniu 6 lipca 2017 roku została zawarta umowa konsorcjum i
w tym samym dniu został powołany pełnomocnik, to także w dniu 6 lipca 2017 r Odwołujący

złożył wniosek do banku o wydanie gwarancji wadialnej i w tym samym dniu taką gwarancje
z Banku HSBC Bank Polska S. A. otrzymał. Pytany o ta okoliczność na rozprawie
pełnomocnik Odwołującego nie wykazał, że wniosek został złożony już po zawiązaniu
konsorcjum, stwierdzając, ze nie dysponuje wiedzą w tym zakresie. Sytuacja ta nie ma
wpływu, zdaniem Izby, na ważność złożonej gwarancji wadialnej, ale wskazuje na zasadność
stanowiska Zamawiającego, że umowa konsorcjum we wskazanej dacie została zawarta na
potrzeby tego postepowania odwoławczego.
Reasumując powyższe rozważania i ustalenia Izba uznała, że Zamawiający zasadnie
odrzucił oferty obu Odwołujących, gdyż złożone bankowe gwarancje wadialne nie
zapewniały Zamawiającemu pewności co do możliwości zatrzymania wadium w sytuacjach
przewidzianych w ustawie Pzp.
Izba dokonując rozstrzygnięć w zakresie obu odwołań nie dokonała przesądzenia o
tym, czy w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym Banki na pewno, w razie
zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium przez Zamawiającego, dokonają wypłaty kwoty
wadium, czy też taka wypłata na pewno nie nastąpi. Ocenie Izby podlegała zasadność
czynności Zamawiającego, dotyczących odrzucenia ofert tych wykonawców z powodu braku
wskazania w złożonych gwarancjach wadialnych nazw podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia, bądź wskazania, że podmiot składający wniosek działa jako lider
konsorcjum. Co do braku pewności wypłaty wadium to zdaniem Izby wskazać należy
przykładowo na wyrok Sądu Okręgowego Warszawie (XXIII Ga 1313/ 15) który stwierdził:
"Na marginesie należy wskazać, iż ocena, czy bank (gwarant) jako uczestnik obrotu
cywilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające z gwarancji
daleko wykracza poza ramy niniejszego postępowania, ponieważ nigdy nie będzie możliwe
jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku”. Ponadto przywołać
należy ugruntowana linię orzecznicza KIO, gdzie Izba stwierdza (przykładowe wyroki
KIO/UZP 537/08, KIO/UZP 62/09, a także wyrok z dnia 17 października 2013 r., KIO 2362/13
), że „wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt
2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność i pewność jak wadium wniesione w pieniądzu, co
oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych
gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione”.
Z powyższego zasadnym wydaje się wywiedzenie wniosku, że wszelkie postanowienia
gwarancji wadialnej, wydanej w formie poręczeń i gwarancji winny być tak rzetelnie i
precyzyjnie sformułowane, aby wystawca (gwarant) nie miał żadnej możliwości dokonania
takiej interpretacji jej postanowień, aby móc odmówić wypłaty kwoty zatrzymanego wadium.
Złożone gwarancje bankowe przez obu Odwołujących dają Zamawiającemu, zdaniem
Izby, tylko niewielkie prawdopodobieństwo, a nie pewność, iż w razie zaistnienia podstawy
do wypłaty wadium to takie wadium zostanie wypłacone, co zdaniem Izby uzasadniało

czynność Zamawiającego odrzucenia ofert obu odwołujących w oparciu o przepis art. 89
ust.1 pkt 7b) ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba utożsamia swoje stanowisko ze stanowiskiem Sadu Okręgowego
w Warszawie wyrażonym w wyroku z dnia 10.09.2015 r. sygn. akt: XXII Ga 1041/15 , że
restrykcyjny charakter przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych wymaga od osób
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w
działaniu. Odnosi się to również do złożenia w poszczególnych formach wadium, w tym
gwarancji bankowej. W ocenie Sądu Okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy
nad formalną i merytoryczną poprawnością dokumentu składanego na potwierdzenie
wniesionego wadium dla zabezpieczenia oferty przez podmiot wskazany w ofercie. Nie
miałaby wówczas żadnego znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów, co z kolei
prowadziłoby do niedających się zaakceptować wniosków z punktu widzenia zasady
legalizmu, znajdującą swoje odzwierciedlenie w zasadach wyrażonych w art. 7 ust.1 ustawy
Pzp.
Izba stoi na stanowisku, że wniesienie wadium jest prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono
zabezpieczającą funkcję. Objęcie gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców spośród
wielu ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarant, ma możliwość
uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w szczególności w sytuacji, kiedy przyczyny
uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją tylko po stronie podmiotu, innego niż
wymieniony w treści gwarancji. Już tylko wystąpienie samej „możliwości” gwaranta w
uchyleniu się od zapłaty kwoty wadium czyni wypłatę tego wadium zdarzeniem niepewnym.
Tym samym odmiennym w sposób znaczący, od płynności i pewności wadium wniesionego
w formie pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego.
Wskazać należy, zdaniem Izby – za zamawiającym, na niefrasobliwość obu
odwołujących w zakresie złożonych gwarancji wadialnych. Obaj Odwołujący w odwołaniach
jak i prezentowanych na rozprawie stanowiskach podnosili, że ocena stanu faktycznego co
do potrzeby umieszczenia w treści gwarancji bankowych informacji o fakcie, iż gwarancja
będzie obejmowała nie jednego wykonawcę, ale konsorcjum wykonawców, cechuje
powszechnie znana rozbieżność orzecznictwa tak KIO jak i sądów okręgowych. Jednakże
pomimo powyższego w złożonych gwarancjach wskazali w tych postepowaniach tylko
jednego członka konsorcjum.
Zdaniem Izby, wykonawcy występujący w formie konsorcjum muszą mieć świadomość,
że gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się
okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z
przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy zamawiający

może zostać pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z ustanowionego
zabezpieczenia.
Podwyższona ostrożność w kwestii prawidłowego przygotowania dokumentu wadium
jest o tyle istotna, że stanowisko doktryny jasno wskazuje, iż gwarancja, jako zobowiązanie
abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być
czytelna i jasna, a dodatkowo Zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia wadium przez
co skutki błędów są nieodwracalne.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że Zamawiający nie
dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum obu odwołań i po wszechstronnym
rozważeniu zebranego w sprawie materiału dowodowego orzekła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie
………………………………

………………………………..