Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2152/17

POSTANOWIENIE

z dnia 26 października 2017 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka
Andrzej Niwicki
Katarzyna Odrzywolska


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 26 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 r. przez wykonawcę Koma
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 19C, 19 – 300 Ełk w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16 - 300 Augustów

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o., ul.
Komunalna 3, 16 – 300 Augustów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1) umarza postępowanie odwoławcze;
2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Koma Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 19C, 19 – 300 Ełk kwoty
13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Suwałkach.


Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ……………………….

………………………..

Sygn. akt: KIO 2152/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Gmina Miasto Augustów - powołując się na przesłankę z art. 67 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki na usługi odbioru odpadów komunalnych niesegregowanych i segregowanych z
terenu Gminy Miasto Augustów z sektora I i II.
W dniu 4 października 2017 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Eueropejskiej oraz na własnej stronie internetowej wstępne ogłoszenie informacyjne o
zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując, że wykonawcą,
któremu zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki jest Przedsiębiorstwo
Transportowe NECKO Sp. z o.o. Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę
4.293.682,40 zł, tj. powyżej progu 209 000 Euro.
W dniu 16 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł wykonawca Koma Sp. z o.o. Sp. k. (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący zaskarżył
czynności polegające na:
a) wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki jako trybu udzielenia zamówienia publicznego;
b) wadliwym i niedostatecznym uzasadnieniu przesłanek wyboru trybu udzielenia
zamówienia w treści:
- wstępnego ogłoszenia informacyjnego opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz
- informacji o zamiarze zawarcia umowy opublikowanej na stronie internetowej
Zamawiającego.
Równocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
(dalej: „ustawa Pzp”) przez jego zastosowanie i błędne przyjęcie, że dopuszczalne jest
zawarcie z Przedsiębiorstwem Transportowym NECKO Sp. z o.o. z siedzibą w Augustowie
umowy w sprawie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy
nie są spełnione lub nie wykazano, że spełnione są wszystkie wskazane w ww. przepisie
przesłanki (w szczególności określona w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp) uprawniające
Zamawiającego do odstąpienia od przeprowadzenia przewidzianej przez ustawę Pzp
procedury konkurencyjnej i skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki;

2. art. 67 ust. 11 pkt 5 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy
Pzp przez zaniechanie prawidłowego uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki co polegało na określeniu go w sposób niewyczerpujący, bez wyjaśnienia:
- na czym polega reorganizacja wykonawcy, która sprawia, że dane dotyczące średniego
przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne przy szacowaniu
procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp;
- na czym polegają wiarygodne prognozy handlowe, pozwalające przyjąć, że od 2 stycznia
2018 r. ponad 90% działalności wykonawcy będą stanowiły zadania powierzone mu przez
Zamawiającego;
3. art. 67 ust. 9 ustawy Pzp przez jego niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji zastosowanie,
co polegało na przyjęciu, że reorganizacja, o której mowa w tym przepisie może nastąpić w
związku z realizacją przez wykonawcę zamówienia uzyskanego do Zamawiającego w trybie
art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a którego udzielenie wyklucza zastosowanie trybów
konkurencyjnych.
W związku ze wskazanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania;
b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, względnie nakazanie
Zamawiającemu odstąpienie od zastosowania trybu z wolnej ręki przy udzieleniu
niniejszego zamówienia;
c) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
przed KIO.
Wniósł ponadto o:
a) zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia pełnej dokumentacji, na podstawie
której zamawiający powziął decyzję o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki w
oparciu o przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, co dotyczy w
szczególności dokumentacji potwierdzających przeprowadzenie reorganizacji
wykonawcy oraz prognoz handlowych wskazujących, że reorganizacja wykonawcy
powoduje spełnienie warunku, zgodnie z którym 90% działalności tego podmiotu
dotyczyć ma wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego
kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę,
b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości
na okoliczność spełniania przez Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o. w
Augustowie przesłanki, zgodnie z którą ponad 90% jej działalności dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub
przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa
w art. 67 ust. 1 pkt 12 b w zw. z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła
w dniu 23 października 2017 r. Przedsiębiorstwo Transportowe NECKO Sp. z o.o. w
Augustowie.
W dniu 26 października 2017 r. Odwołujący złożył w postaci elektronicznej, podpisane
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone
prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała,
że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oraz
art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt:
KIO 2152/17.
Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń
w trybie §32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014, poz. 964 ze zm.).
Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm.), Izba orzekła o
dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.



Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ……………………….

………………………..