Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2186/17

WYROK
z dnia 27 października 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Mateusz Zientak


po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2017 r. przez
wykonawcę M. P. Sp. z o. o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Wojewódzki w O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. (…)

przy udziale wykonawcy D. P. Sp. z o. o., ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny
ofert i w jej wyniku odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę D. P. Sp. z o. o. z
siedzibą w B..
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w . spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę M. P. Sp. z o. o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Szpitala Wojewódzkiego w O. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w O. na rzecz wykonawcy M. P. Sp. z o. o. ul.
(…) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy),
w tym 7 500 zł 00 gr tytułem zwrotu uiszczonego wpisu oraz 3 600 zł 00 gr z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
2.3. nakazuje zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy M. P. Sp. z o. o. ul. (…) kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.


Przewodniczący: ………………………………














Sygn. akt: KIO 2186/17

Uzasadnienie
Szpital Wojewódzki w O. sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Zakup i dostawa respiratorów dla potrzeb Oddziału

Anestezjologii i Intensywnej Terapii - PN.D.OAilT.27.17. Ogłoszenie zamieszczono w BZP
585549-N-2017 z dnia 2017-09-12 r. Wartość zamówienia nie przekracza równowartości
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Odwołujący: M. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy D. P. Sp. z o.o.
(dalej „D.”) w zakresie zadania nr 1 w ww. postępowaniu.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty D.,
pomimo, że zaoferowany sprzęt nie spełnia wymagań technicznych - granicznych,

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 12.10.2017 r.
(pismo otrzymane w dniu 13.10.2017 r.) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez D. i nakazanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz przeprowadzenia ponownej
oceny i badania złożonych ofert, co winno prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że jego interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
pzp polega na naruszeniu przepisów ustawy, w związku z dokonaniem wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu. W przypadku powtórnej oceny i badania ofert Odwołującemu
powinno zostać udzielone zamówienie.
Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy D. P. Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1 podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp ponieważ treść oferty jest sprzeczna z
treścią specyfikacji w zakresie wymaganych parametrów technicznych.
Wykonawca nie spełnia następujących wymagań siwz:
II WYMAGANIA FUNKCJONALNE
70. Układ pomiarowy przepływu umieszczony w obrębie obudowy respiratora
(wielorazowego użytku) - możliwość wyjęcia zastawki wydechowej wraz z czujnikiem
przepływu bez użycia narzędzi oraz możliwość czyszczenia zastawki wydechowej wraz z
czujnikiem przepływu w myjce automatycznej oraz ich sterylizacji w temp. 134°C) lub
czujnik proksymalny jednorazowy

Oferent, firma D. w swojej ofercie w punkcie 70 zaoferowała co następuje:
Układ pomiarowy przepływu umieszczony w obrębie obudowy respiratora (wielorazowego
użytku) - możliwość wyjęcia zastawki wydechowej wraz z czujnikiem przepływu bez

użycia narzędzi oraz możliwość czyszczenia zastawki wydechowej wraz z czujnikiem
przepływu w myjce automatycznej w temp. 134oC lub czujnik proksymalny jednorazowy
TAK
Układ pomiarowy przepływu umieszczony w obrębie obudowy respiratora (wielorazowego
użytku) -
możliwość wyjęcia zastawki wydechowej wraz z czujnikiem przepływu bez użycia narzędzi
oraz
możliwość czyszczenia zastawki wydechowej wraz z czujnikiem przepływu w myjce
automatycznej oraz ich sterylizacji w temp. 134°C) lub czujnik proksymalny jednorazowy

W ofercie firmy D. parametry wymagane przez Zamawiającego są w całości przepisane do
pola gdzie oferent powinien wpisać tylko parametry faktyczne oferowanego przez siebie
urządzenia. Firma D. po pierwsze próbuje zaoferować dwa wykluczające się systemy
pomiaru przepływu, po drugie nie definiuje tego co oferuje Zamawiającemu, a po trzecie
żadna z dwóch części, z których skonstruowany jest wymóg postawiony przez
Zamawiającego w punkcie 70 nie jest spełniona przez zaoferowane urządzenie Evita V500.
Jeśli chodzi o pierwszą część wymogu z punktu 70 czyli „Układ pomiarowy przepływu
umieszczony w obrębie obudowy respiratora (wielorazowego użytku) - możliwość wyjęcia
zastawki wydechowej wraz z czujnikiem przepływu bez użycia narzędzi oraz możliwość
czyszczenia zastawki wydechowej wraz z czujnikiem przepływu w myjce automatycznej oraz
ich sterylizacji w temp. 134°C)” to respirator Evita V500 nie posiada czujników przepływu
umożliwiających czyszczenie w myjce automatycznej.
Sposób czyszczenia i dezynfekcji czujników przepływu używanych w respiratorach Evita
V500 został bardzo szczegółowo opisany w instrukcjach obsługi do urządzenia Evita V500 i
został przez producenta jasno określony jako mycie sposobem ręcznym.
Czujniki przepływu stosowane w respiratorach firmy D. swój pomiar opierają na technologii
anemometru Hot-wire czyli rozgrzanego drutu zainstalowanego w czujniku. Rozgrzewający
się drucik umieszczony w czujniku przepływu jest wyjątkowo cienki, prawie niewidoczny dla
człowieka i umycie takiego czujnika w myjce automatycznej gdzie ciśnienie wody wynosi
około 1,5 bara, a przepływ wody przez czujnik to około 10 l/min powoduje przerwanie
drucika, co powoduje, że cały czujnik musi być przeznaczony do utylizacji.
Producent respiratorów Evita V500 dopuszcza jedynie ręczny sposób czyszczenia i
dezynfekcji czujnika przepływu wykonywany poprzez bardzo delikatne zanurzenie w kuwecie
z substancją czyszczącą. Do wykonania procedury ręcznej musi zostać przygotowane
odpowiednie dodatkowe stanowisko pracy na oddziale i poświęcony dodatkowy czas
pracowników oddziału Intensywnej Terapii. Automatyczny system czyszczenia całej zastawki

wydechowej wraz z czujnikiem przepływu w myjce automatycznej wymagany w punkcie 70
przez Zamawiającego, zdecydowanie usprawnia działanie całego zespołu Intensywnej
Terapii oraz osób pracujących w dziale sterylizacji i ma pozytywny wpływ na bezpieczeństwo
epidemiologiczne na oddziale, gdyż wszystkie elementy respiratora wymagające
czyszczenia, dezynfekcji i sterylizacji parowej mogą być jednoczasowo przekazane do
centralnej sterylizacji, gdzie odpowiednio przeszkoleni fachowcy w swojej dziedzinie mogą w
sposób bezpieczny dla siebie, dla przyszłych pacjentów i dla otoczenia przeprowadzać
procedury czyszczenia, dezynfekcji i sterylizacji wszystkich dostarczonych elementów
respiratora według zaleceń producenta.
Zaznaczyć również należy, iż firma D. zadała pytania w trakcie procedury w tym m.in. do
punktu 70 specyfikacji z prośbą o dopuszczenie respiratora z czujnikami przepływu
wielokrotnego użytku przystosowanymi dla kolejnego pacjenta w procedurze ręcznej i w dniu
18 września 2017 uzyskała jednoznaczną odpowiedź Zamawiającego, iż Zamawiający
podtrzymuje zapisy SIWZ.
Brak możliwości mycia czujnika w myjce automatycznej stanowi sprzeczność treści oferty z
treścią siwz, co musi skutkować odrzuceniem oferty D., bowiem czujnik przepływowy nie
spełnia wymagań Zamawiającego co do wymaganego sposobu mycia.
Respirator D. nie posiada również wbrew deklaracji wykonawcy czujnika proksymalnego.
Czujnik proksymalny jednorazowy jako typ pomiaru przepływu musi umożliwiać jego
stosowanie dla wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kategorii wiekowych z punktu
I-1 czyli „Respirator uniwersalny dla dzieci i dorosłych: Dzieci od min. 3 kg, Dorośli do min.
250 kg” natomiast takie rozwiązanie posiadają tylko respiratory firmy H. M. oferowane w
Polsce przez firmę E. czyli przez firmę, która jako trzecia złożyła ofertę w tym przetargu.
Firma D. natomiast oferuje czujnik proksymalny przepływu, który przeznaczony jest tylko dla
bardzo małych dzieci w tym wcześniaków i jego nazwa handlowa to „Neonatal flow sensor”
czyli noworodkowy czujnik przepływu.
Zamawiający na oddziale Intensywnej Terapii leczy przede wszystkim pacjentów dorosłych
więc można jednoznacznie stwierdzić, że oferowany przez D. P. Sp. z o.o. czujnik
proksymalny przepływu nie może być używany dla pacjentów, dla których przeznaczony
został ten zakup.
Dodatkowo należy dodać, że respirator Evita V500 używając proksymalnego czujnika
przepływu dla noworodków wymaga również zainstalowania zastawki wydechowej i drugiego
dystalnego czujnika przepływu, który działa jako zabezpieczenie w razie awarii czujnika
proksymalnego a jak już wskazano powyżej standardowy (dystalny) czujnik przepływu w
respiratorach Evita V500 wymaga tylko i wyłącznie czyszczenia w procedurze ręcznej czyli

nie spełnia wymogu umożliwiającego czyszczenie w automatycznych urządzeniach
czyszczących.
Odwołujący przedstawił wyciągi z instrukcji czyszczenia czujników przepływu o nazwach
handlowych Infinity ID, Spirolog oraz SpiroLife, używanych w urządzeniach firmy D., gdzie
jasno określone zostało, iż czujniki przepływu firmy D. jako jedyne elementy zespołów
wydechowych nie mogą być poddawane automatycznej maszynowej procedurze
czyszczenia i dezynfekcji w myjce automatycznej i wymagają czyszczenia w procedurze
ręcznej.
Mając na uwadze powyższe stwierdza, że oferta wykonawcy D. winna zostać odrzucona.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
D. P. sp. z o.o. siedzibą w B. i wniósł o oddalenie odwołania.

Strony przedstawiły w trakcie rozprawy stanowiska.

Odwołujący wskazał na wymóg funkcjonalny opisany w punkcie 70 formularza. Zauważył, że
wybrany wykonawca przepisał w całości powyższy wymóg, jako odnoszący się do
zaoferowanego urządzenia. Przypomniał treść pytania numer 6 z odpowiedzią udzieloną
dnia 18 września 2017 roku, w którym to pytaniu Przystępujący sugerował poproszenie o
dopuszczenie czujnika z możliwością mycia ręcznego. Zamawiający w odpowiedzi
podtrzymał zapisy SIWZ. Przypomniał, że wykonawca zaoferował urządzenie EVITA V 500,
w którym wewnętrzny czujnik przepływu jest czyszczony i dezynfekowany ręcznie, a nie
automatycznie, jak wymagano w SIWZ. Złożył do akt instrukcję demontażu, montażu oraz
czyszczenie oraz dezynfekcji urządzenia oraz katalog akcesoriów. Wskazał, że czujnik
przedstawiony na str. 3 w ostatniej pozycji instrukcji został opisany obok innych w katalogu
akcesoriów na str. 3. Podkreślił, że przedmiotem opisu jest czujnik przedstawiony w pozycji
B jako przystosowany wyłącznie do czyszczenia ręcznego i dezynfekcji. Zauważył, że czujnik
ten nie jest przystosowany do sterylizacji.
Odnośnie czujnika proksymalnego zauważył, że jako urządzenie alternatywne dopuszczono
taki czujnik, lecz jednorazowy. Wskazał na katalog, w którym w pozycji D, E, F wskazano
czujniki proksymalne przystosowane do dezynfekcji i sterylizacji, co oznacza, że nie są to
czujniki jednorazowe. Wskazał także, że wyżej wymienione są przeznaczone wyłącznie dla
noworodków, natomiast wymogiem Zamawiającego było przystosowanie zarówno dla dzieci
jak i dla dorosłych (punkt 1 SIWZ).
Wskazał na kryteria oceny ofert w punkcie 15.2. SIWZ i zauważył, że punkt 70 wymagań nie
jest kryterium ocenianym, lecz stanowi parametr wymagany (graniczny). Przypomniał przy

tym, że czujnik przepływu stanowi istotny element urządzenia, mający znaczenie także ze
względu na ryzyko epidemiologiczne. Zauważył, że Zamawiający nie zbadał oferty
Przystępującego pomimo konkretnych zarzutów przedstawionych mu przez Odwołującego.
Stwierdził, że Zamawiający nie przedstawił dowodów na poparcie swojego stanowiska.
Podkreślił znaczenie informacji zawartych w oficjalnych materiałach producenta firmy D. P.
Sp. z o. o.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na brak naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, zauważając przy tym, że
cześć ustalonych parametrów technicznych opisana w SIWZ była jednocześnie kryteriami
oceny. Z uwagi na postawione kryteria krąg oferentów mógł być znacznie poszerzony.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ustawy pzp, stwierdził brak podstaw odrzucenia
wybranej oferty, która w jego ocenie spełnia postawione wymogi funkcjonalne. Na podstawie
treści oferty nie miał podstaw wnioskowania o jej niezgodność z SIWZ. Uznał, że wykonawca
posiada urządzenie spełniające postawione wymogi i takie urządzenia dostarczy, gdyż jest w
stanie dokonać stosownej konfiguracji. Stwierdził, że ulotki i katalogi opisujące warunki
techniczne urządzenia, nie stanowią wystarczającego dowodu na potwierdzenie faktu, czy
wykonawca posiada urządzenie w takiej konfiguracji, w jakiej przedstawił i zaoferował w
złożonej ofercie.
Zauważył, że wykonawca złożył ofertę mając w pełni świadomość, co do wymogów
Zamawiającego określonych w SIWZ. Podzielił stanowisko Odwołującego o znaczeniu
wymogów opisanych w punkcie 70 i stwierdził, że treść oferty Przystępującego nie pozwala
na uznanie, iż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią w SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak również stanowiska stron
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał zasadność podniesionych zarzutów,
których istotą jest stwierdzenie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, co oznacza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp przez zaniechanie zastosowania przepisu w stosunku do oferty złożonej przez
przystępującego w zakresie wymaganych parametrów technicznych.
Przedmiotem rozpoznania jest spełnienie wymagań funkcjonalnych opisanych w pkt II.70 o
treści: „70. Układ pomiarowy przepływu umieszczony w obrębie obudowy respiratora
(wielorazowego użytku) - możliwość wyjęcia zastawki wydechowej wraz z czujnikiem
przepływu bez użycia narzędzi oraz możliwość czyszczenia zastawki wydechowej wraz z
czujnikiem przepływu w myjce automatycznej oraz ich sterylizacji w temp. 134°C) lub czujnik
proksymalny jednorazowy.”
W ofercie firmy D. parametr został w całości przepisany do pola gdzie oferent powinien
wpisać parametry faktyczne oferowanego przez siebie urządzenia. Firma wskazała dwa
wykluczające się systemy pomiaru przepływu i faktycznie nie zdefiniowała tego co oferuje. W
części wstępnej oferty wskazano jednak producenta oraz nazwę oferowanego urządzenia tj.
urządzenie Evita V500.
W toku rozprawy odwołujący przedstawił na poparcie stanowiska dokumenty producenta, w
tym instrukcję obsługi, montażu, czyszczenia i dezynfekcji z opisami dla poszczególnych
elementów, potwierdzające parametry techniczne urządzenia zaoferowanego o nazwie
wyżej wskazanej. Zamawiający nie negując treści tych informacji podważył w sposób ogólny
walor dowodowy takich katalogów i ulotek. W tym zakresie, jak i pozostałych przystępujący
nie przedstawił stanowiska na piśmie ani na rozprawie, na której był nieobecny.
Należy zauważyć, że sposób czyszczenia i dezynfekcji czujników przepływu używanych w
respiratorach Evita V500 został szczegółowo opisany w instrukcjach obsługi do urządzenia i
jasno określony jako mycie sposobem ręcznym. Producent respiratorów Evita V500
dopuszcza jedynie ręczny sposób czyszczenia i dezynfekcji czujnika przepływu wykonywany
przez delikatne zanurzenie w kuwecie z substancją czyszczącą.
Brak możliwości mycia czujnika w myjce automatycznej stanowi w tych okolicznościach
sprzeczność treści oferty z treścią siwz, bowiem czujnik przepływowy nie spełnia wymagań
co do wymaganego sposobu mycia.
Respirator D. nie posiada również wbrew deklaracji wykonawcy czujnika proksymalnego
zadeklarowanego jako alternatywa w ofercie. Czujnik proksymalny jednorazowy jako typ
pomiaru przepływu musi umożliwiać jego stosowanie dla wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego kategorii wiekowych z punktu I-1 czyli „Respirator uniwersalny dla dzieci i
dorosłych: Dzieci od min. 3 kg, Dorośli do min. 250 kg” ; firma D. natomiast oferuje czujnik
proksymalny przepływu, który przeznaczony jest tylko dla bardzo małych dzieci w tym
wcześniaków i jego nazwa handlowa to „Neonatal flow sensor” czyli noworodkowy czujnik
przepływu.

Ustalenie powyższe skład orzekający opiera na spójnych twierdzeniach i dowodach
przedstawionych przez odwołującego przy jednoczesnym braku dowodów przeciwnych.
Izba nie podziela przy tym stanowiska zamawiającego przedstawionego na rozprawie, że
wymogi funkcjonalne, w tym zapewne oceniany z pkt 70 nie zawierały wielkości granicznych,
jako że stanowiły one kryteria oceny ofert. Za niesporne ustalenie uznać należy, że zgodnie
z postanowieniami pkt 15.2 siwz kryteriami oceny ofert oprócz ceny było jedynie 6 (sześć)
parametrów, co do których możliwe jest przyjęcie tezy o dopuszczalnej wielkości ocenianej,
natomiast bez wątpienia wymóg funkcjonalny opisany w pkt 70 zawiera parametry
bezwzględnie wymagane rozumiane jako graniczne. W tym zakresie, po terminie składania
ofert, zmiany charakteru tego parametru są niedopuszczalne.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie należało uwzględnić i na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uwzględniając przy
tym fakt, że odwołujący dokonał nadpłaty wpisu od odwołania w wysokości o 7 500 zł
przewyższającej wpis należny.


Przewodniczący: ………………………………