KIO 2189/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2189/17
WYROK
z dnia 2 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Członkowie: Beata Pakulska - Banach
Aleksandra Patyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 października 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r. przez
wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Olsztynie (ul. J. Kuronia 1, 10-165 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Świerzno (Świerzno 13, 72-405 Świerzno)
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie: ……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2189/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Świerzno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 08 września 2017 r. za numerem 585447-N-2017. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Ustawy.
W dniu 19 października 2017 r. wykonawca TECHNIKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty i zaniechania wezwania
go do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy
poprzez zaniechanie jego zastosowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez jego
niezasadne zastosowanie, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Z uwagi
na powyższe Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
dokonanie czynności ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego;
zasądzenie zwrotu kosztu wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego według faktur przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, bezprawne działania Zamawiającego zamknęły mu bowiem możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryteriami
oceny ofert powinna uzyskać pierwsze miejsce w rankingu ofert i zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyby zatem Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podniósł również, iż został
narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Odwołujący wskazał,
iż Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zarzucił Odwołującemu, że zaoferował
przydomowe oczyszczalnie ścieków nie spełniające minimalnych wymagań postawionych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). Jednakże Odwołujący skorzystał
z możliwości zaoferowania urządzeń o wyższych parametrach niż minimalne i w związku z
tym zaoferował:
na potrzeby 4-6 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 8 (IV) posiadające następujące
parametry: przepływ - 1,2 m3/d, pojemność osadnika - 3000 litrów, pojemność reaktora -
2000 litrów;
na potrzeby 7-8 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 10 (VI) posiadające
następujące parametry: przepływ - 1,5 m3/d, pojemność osadnika - 3000 litrów,
pojemność reaktora - 3000 litrów;
na potrzeby 9-10 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 12 (TV) posiadające
następujące parametry: przepływ - 1,8 m3/d, pojemność osadnika - 4000 litrów,
pojemność reaktora - 4000 litrów;
na potrzeby 11-12 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 12 (IV) posiadające
następujące parametry: przepływ - 1,8 m3/d, pojemność osadnika - 4000 litrów,
pojemność reaktora - 4000 litrów.
Odwołujący podkreślił, iż wszystkie dedykowane dla poszczególnych RLM
oczyszczalnie spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazał, iż biorąc udział
w przedmiotowym postępowaniu dysponował wszystkimi typami oczyszczalni wymienionymi
w DTR i spośród nich, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ zaoferował
Zamawiającemu:
HYDRO CROSS-S 6 (VII) - 0 szt.
HYDRO CROSS-S 8 (IV)-129 szt.
HYDRO CROSS-S 10 (VI)-14 szt.
HYDRO CROSS-S 12 (IV)-12 szt.
Razem -155 szt.
W ocenie Odwołującego Zamawiający niekorzystne dla Odwołującego wnioski
wyciągnął z treści formularza ofertowego Odwołującego i dokumentacji techniczno-ruchowej
(„DTR”), złożonej Zamawiającemu na wezwanie. Zdaniem Zamawiającego, poprzez
potwierdzenie spełnienia przez oferowane oczyszczalnie minimalnych wymagań i wpisaniu
w pkt 7 formularza, że Odwołujący oferuje typy oczyszczalni: HYDRO CROSS-S 6; 8; 10; 12
z przepływami odpowiednio: 0,9 m3/d; 1,2 m3/d; 1,5 m3/d; 1,8 m3/d, Odwołujący potwierdził,
że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący przypuszcza, iż Zamawiający
wyciągnął wniosek, że Odwołujący oferuje oczyszczalnie w ilościach i o przepływach
minimalnych przypisanych w SIWZ dla poszczególnych RLM, co jest niezasadne, bowiem
Zamawiający nie żądał wskazania w ofercie ilości sztuk oferowanych typów oczyszczalni
i przypisania już w ofercie określonego typu oczyszczalni dla poszczególnej wielkości RLM.
Gdyby taki wymóg był postawiony, Zamawiający dowiedziałby się o wskazanych wyżej
ilościach oferowanych przez Odwołującego typów oczyszczalni dla poszczególnych RLM.
Odwołujący podniósł także, że niepotrzebnie wpisał do formularza ofertowego
wszystkie typy oczyszczalni producenta HYDRO Sp. z o.o. wymienione w DTR -
niekoniecznym było wpisanie, oferowanej w ilości sztuk równej "0", oczyszczalni typu
HYDRO CROSS-S 6, skoro fizycznie Odwołujący nie będzie jej montował. Pominięcie jej w
formularzu ofertowym ułatwiłoby ocenę oferty Odwołującego, ale ten fakt nie może być
przyczyną odrzucenia dobrej oferty, skoro można było wszystko wyjaśnić.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający mógł dowiedzieć się o oferowanych przez Odwołującego ilościach
poszczególnych typów oczyszczalni i przypisaniu ich do odpowiednich RLM żądając
wyjaśnień w trybie ww. przepisu Ustawy. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający, mimo że
powziął wątpliwości w stosunku do treści oferty Odwołującego, nie skorzystał z zastosowania
ww. przepisu Ustawy, gdy tymczasem wskutek złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
poznałby szczegóły jego oferty nieprezentowane wprost w ofercie ze względu na brak
takiego wymogu.
Zamawiający w dniu 27 października 2017 roku - za pośrednictwem poczty
elektronicznej, a w dniu 30 października 2017 roku - w oryginale, złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodu
z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa na podstawie
przedłożonej na rozprawie faktury.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
Zamawiający wskazał, iż niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści oferty
w wyniku składania wyjaśnień, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wezwanie Odwołującego do
wyjaśnień w przedmiotowej sprawie stanowiłoby modyfikację oferty poprzez wskazanie
odmiennej ilości oferowanych urządzeń niż pierwotnie. W ocenie Zamawiającego nie sposób
przyjąć, iż Odwołujący nie oferował nie spełniającej wymogów SIWZ oczyszczalni
w przypadku, gdy w ofercie w pkt 7 lit. c) Odwołujący wprost wskazał, iż przedmiotem oferty
jest niespełniająca wymaganych w SIWZ parametrów technicznych oczyszczalnia typu
Hydro Cross-S 6. Twierdzenia Odwołującego, iż jego zamiarem było zaoferowanie
oczyszczalni typu Hydro Cross–S 6 w ilości „0” jest sprzeczne z zasadami logiki i zasadami
języka polskiego.
Odnosząc się zaś do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Zamawiający
podkreślił, iż z SIWZ wynikały minimalne wymagania w zakresie przepustowości, pojemności
osadnika i pojemności reaktora, jakie powinny spełniać oferowane oczyszczalnie dla
poszczególnych wielkości RLM. Natomiast zgodnie z twierdzeniem Odwołującego
zaoferował on oczyszczalnie w typie i technologii Hydro Cross–S 6; 8; 10; 12, której
producentem jest Hydro Sp. z o.o. Parametry techniczne oferowanych oczyszczalni zostały
wskazane w dokumentacji techniczno – ruchowej. Z danych zawartych w DTR bezpośrednio
wynika, iż objętość reaktora i osadnika oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6 wynosi 2m3, a
zatem jest mniejsza od wymaganej przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie
Zamawiającego, zaktualizowana została przesłanka obligatoryjnego odrzucenia oferty jako
niezgodnej z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zgodnie bowiem z utrwalonym
orzecznictwem niezgodność oferty z treścią SIWZ może zostać stwierdzona, jeśli treść oferty
nie obejmuje swym zakresem przedmiotu spełnienia albo sposób jego spełnienia jest inny
niż wymagał tego Zamawiający. Zamawiający ponownie podkreślił, iż w pkt 7 lit. c) oferty
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem oferty jest niespełniająca wymogów oczyszczalnia typu
Hydro Cross-S 6 i należy zauważyć, że umieszczenie informacji o oferowaniu oczyszczalni w
technologii typu Hydro Cross-S 6, w sytuacji gdy Odwołujący nie zamierza jej zaoferować nie
wskazuje na racjonalność postępowania. Ponadto Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w
pkt 7 lit. d) oferty wskazał na przepustowość o wartości 0,9m3. Z analizy DTR wynika, iż
jedynie oczyszczalnia typu Hydro Cross-S 6 cechuje się taką wartością, co oznacza, iż
Odwołujący świadomie zaoferował niespełniającą wymogów oczyszczalnię.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania, jako że spełnione zostały przesłanki
istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Odwołującego oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ponadto Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska Stron przedstawione w
odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także stanowiska wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 30 października 2017 roku.
Dodatkowo Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego znajduje się wydruk wiadomości e-mail z dnia 23 października 2017 r.
skierowany przez Pana D. B. z firmy P.P.H.U. BESTBUD T. B. ze Starego Lubonia do
Zamawiającego potwierdzający otrzymanie kopii odwołania i informujący o przystąpieniu do
postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca zgłosił zamiar przystąpienia do postępowania
odwoławczego w formie wiadomości e-mail skierowanej do Zamawiającego, nie doręczając
zgłoszenia Prezesowi Izby w wymaganej formie i terminie, a zatem w sposób niespełniający
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VII SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
(„OPZ”) wykonawca wykona roboty budowlano - montażowe w oparciu o opracowany projekt
budowlano - wykonawczy dla 155 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków. W OPZ
przedstawiono szczegółowe wytyczne odnośnie wymaganej liczby sztuk poszczególnych
rodzajów oczyszczalni, która była zależna od określonych dla danej miejscowości liczb RLM
(Równoważna Liczba Mieszkańców).
Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał minimalne wymagane
parametry przydomowych oczyszczalni ścieków określając wymaganą pojemność osadników
i reaktorów oraz przepustowości dobowe dla wskazanych liczb RLM w następujący sposób:
Liczba RLM Qd [m3/d] Pojemność osadnika [litry] Pojemność reaktora [litry]
4-6 0,9 3000 2000
7-8 1,2 3000 3000
9-10 1,5 3500 3000
11-12 1,8 4000 3000
W Rozdziale X punkt 4.1. SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. W punkcie 5 tego formularza
Zamawiający wymagał potwierdzenia zgodności oferowanych przydomowych oczyszczalni
ścieków z minimalnymi wymaganiami i parametrami, w tym złożenia oświadczenia czy
oferowane oczyszczalnie spełniają minimalne pojemności osadników i reaktorów
biologicznych oczyszczalni. W punkcie 7 formularza ofertowego Zamawiający wymagał
wskazania oferowanych oczyszczalni i podanie danych producenta, modelu, typu i
technologii oczyszczania oraz przepustowości.
Ponadto zgodnie z punktem 5 Rozdziału X SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia
na wezwanie przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej m.in. deklaracji
właściwości użytkowych dla zaoferowanych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PN-EN
12566-3+A2:2013, pełnego raportu z badań w zakresie wodoszczelności, wytrzymałości,
efektywności oczyszczania i trwałości, kart katalogowych zaoferowanych oczyszczalni
ścieków, przekrojów oczyszczalni, opisu działania oczyszczalni oraz dokumentacji
techniczno – ruchowej oferowanych oczyszczalni wraz z warunkami gwarancji, opisem oraz
instrukcją montażu PBOŚ.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, odpowiadając na pytanie jednego
z wykonawców zadane w trybie art. 38 ust. 1 pkt 3) Ustawy Zamawiający wyjaśnił, iż
wymaga, aby zaoferowane oczyszczalnie były zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013,
posiadały pełny raport z badań wydany przez laboratorium notyfikowane oraz były zgodne z
minimalnymi parametrami zawartymi w SIWZ. Wskazał ponadto, iż w Rozdziale VII Opis
przedmiotu zamówienia określił minimalne wymogi oraz, że dopuści urządzenia o
objętościach większych niż określone w minimalnych wymogach.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, oświadczając w punkcie 5
formularza ofertowego, iż oferowane przez niego przydomowe oczyszczalnie ścieków
spełniają wskazane w SIWZ minimalne pojemności osadników i reaktorów biologicznych
oczyszczalni. Z kolei w punkcie 7 formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, iż oferuje
oczyszczalnie producenta HYDRO Sp. z o.o., model HYDRO CROSS-S, o typie i technologii
oczyszczania: HYDRO CROSS-S 6; 8; 10; 12 w technologii SBR oraz o przepustowości:
0,9 m3/d, 1,2 m3/d, 1,5 m3/d, 1,8 m3/d.
Pismem z dnia 28 września 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy
wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Odwołujący złożył wymagane
dokumenty w dniu 3 września 2017 r. wraz z pismem przewodnim, w którym poinformował, iż
w ramach niniejszego kontraktu oferuje oczyszczalnie w technologii SBR ze zbiornikami
dwupłaszczyznowymi o maksymalnym naziomie 2,5m – HYDRO CROSS: 8(IV), 10(VI),
12(IV). Wraz z pismem Odwołujący przedłożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla
zaoferowanych oczyszczalni ścieków oraz DTR zawierającą instrukcję montażu i eksploatacji
przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków HYDRO CROSS - S 6(VII); 8(IV), 10(VI),
12(IV).
Zamawiający w dniu 16 października 2017 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, wskazując, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ,
tj. z wymogiem, by zaoferowane oczyszczalnie pracowały w oparciu o osadniki i reaktory
o minimalnych pojemnościach określonych w SIWZ. Odwołujący zaoferował oczyszczalnie
HYDRO CROSS - S o typach: 6; 8; 10; 12, oświadczając, że urządzenia te spełniają
wszystkie minimalne parametry w tym posiadają minimalne pojemności osadników i
reaktorów, jednakże w ocenie Zamawiającego z treści złożonej przez Odwołującego DTR
jednoznacznie wynika, iż zaoferowane urządzenia pracują w oparciu o osadniki i reaktory
mniejszej pojemności niż wymagał Zamawiający, co zobrazował w tabeli przedstawionej w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP nie potwierdził się.
Przede wszystkim należy podkreślić, że niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy) zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty
nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Izba wskazuje, że zarówno treść SIWZ, jak i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego,
który przez opis parametrów przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia
oczekuje oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia i sposobem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r.,
sygn. akt 373/16).
Porównując treść oferty Odwołującego z Opisem Przedmiotu Zamówienia
wskazanym w SIWZ przez Zamawiającego Izba uznała, iż zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia nie odpowiada ustalonym przez Zamawiającego wymogom odnośnie
minimalnych parametrów technicznych, jakimi powinny charakteryzować się oferowane
oczyszczalnie ścieków.
Odwołujący w formularzu ofertowym, w punkcie 7 lit. c) wskazał, iż oferuje
Zamawiającemu oczyszczalnie Hydro Cross-S typu 6, 8, 10 i 12 w technologii SBR. W tym
miejscu należy podkreślić, że nie było sporne pomiędzy stronami, iż oczyszczalnia Hydro
Cross-S typu 6 nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie wymaganej objętości
osadnika. Wynika to bezpośrednio z dokumentacji techniczno – ruchowej przedłożonej przez
Odwołującego, gdzie wskazano, iż oczyszczalnia Hydro Cross - S 6 (podtyp VII) posiada
objętość osadnika 2,0m3 (tj. 2000 litrów). Tymczasem, jak wynika z Opisu Przedmiotu
Zamówienia zawartego w SIWZ jednym z podstawowych (minimalnych) wymagań
przydomowych oczyszczalni ścieków stawianych przez Zamawiającego była minimalna
pojemność osadnika oczyszczalni, która dla RLM 4-6 oraz 7-8 wynosiła 3000 litrów, dla RLM
9-10 3500 litrów, a dla RLM 11-12 4000 litrów. Powyższy wymóg SIWZ był jednoznaczny i
nie był kwestionowany przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. A zatem oczyszczalnia Hydro Cross-S 6 posiada osadnik
o objętości niższej niż wymagana w SIWZ minimalna objętość osadnika dla poszczególnych
wartości RLM.
Odwołujący w treści odwołania oraz na rozprawie podnosił natomiast, że
oczyszczalnia Hydro Cross-S 6 została wskazana w ofercie niepotrzebnie, bowiem
Odwołujący oferował ten typ oczyszczalni w liczbie sztuk równej „0” i nie zamierzał ich
fizycznie montować. Powyższe nie mogło być jednak - zdaniem Odwołującego - przyczyną
odrzucenia oferty, ponieważ SIWZ nie wskazywała na konieczność podania w ofercie ilości
sztuk oferowanych typów oczyszczalni i przypisania określonego typu oczyszczalni dla
poszczególnej wielkości RLM, a Zamawiający o oferowanych przez Odwołującego ilościach
typów oczyszczalni mógł dowiedzieć się żądając wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy,
czego zaniechał.
W ocenie Izby powyższa argumentacja Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący w punkcie 7 lit. c) formularza ofertowego oświadczył wprost, że oferuje
Zamawiającemu oczyszczalnie Hydro Cross–S typu 6, 8, 10 i 12. Treść oświadczenia woli
Odwołującego co do rodzaju oferowanych oczyszczalni jest zatem jednoznaczna i wskazuje,
iż jednym z oferowanych przez Odwołującego typów przydomowych oczyszczalni ścieków
była oczyszczalnia Hydro Cross-S 6.
Dodatkowo w ocenie Izby na zaoferowanie przez wykonawcę oczyszczalni typu
Hydro Cross–S 6 wskazuje również pośrednio treść punktu 7 d) formularza oferty, w którym
Odwołujący oświadczył, iż oferuje oczyszczalnie o przepustowości na poziomie 0,9m3/d, 1,2
m3/d, 1,5 m3/d i 1,8 m3/d. Jak wynika z przedłożonej przez wykonawcę Deklaracji
właściwości użytkowych nr HC-S/2017/1 nominalna dobowa przepustowość hydrauliczna na
poziomie 0,9 m3 charakteryzuje wydajność oczyszczalni Hydro Cross–S o typie 6 i podtypach
od I do VII, zaś dla oczyszczalni o typach 8 i wyższych nominalne dobowe przepustowości
określone zostały na poziomie wyższym niż 0,9m3/d. Również treść DTR potwierdza, iż
nominalny przepływ dobowy dla modelu oczyszczalni Hydro Cross-S 6 kształtuje się na
poziomie 0,9m3/d, a dla pozostałych modeli jest to odpowiednio: 1,2 m3/d dla typu 8, 1,5 m3/d
dla typu 10 i 1,8 m3/d dla typu 12. Skoro zatem Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał,
iż oferuje oczyszczalnie o przepustowości 0,9m3/d, to pośrednio potwierdzało to
zaoferowanie oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6, którą takie parametry w zakresie
przepustowości charakteryzują.
Na marginesie wskazać należy, iż w ocenie Izby – wbrew stanowisku Odwołującego
wyrażonemu na rozprawie - brak było podstaw do poddania w wątpliwość, że wartości
dobowych przepustowości oczyszczalni wskazane przez Odwołującego w punkcie 7 lit. d)
formularza ofertowego stanowiły wartości nominalne. Odwołujący zaoferował oczyszczalnie
o przepustowości na poziomie 0,9m3/d, 1,2 m3/d, 1,5 m3/d i 1,8 m3/d, a tak określone
przepustowości odpowiadają wprost wartościom przepływu dobowego nominalnego
wskazanym zarówno w DTR (punkt 2, Tabela nr 1), jak i w Deklaracji właściwości
użytkowych odpowiednio dla oczyszczalni Hydro Cross-S typów 6, 8, 10 i 12.
Również przedłożona przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dokumentacja nie wskazywała na niejednoznaczność oświadczenia woli Odwołującego
w zakresie oferowanych rodzajów oczyszczalni. Złożone przez Odwołującego dokumenty,
w tym DTR, Deklaracja właściwości użytkowych, Raporty z badań, odnosiły się bowiem do
wszystkich czterech wskazanych w formularzu ofertowym typów oczyszczalni.
W ocenie Izby niesłuszne jest także powoływanie się przez Odwołującego na fakt, iż
fizycznie nie zamierzał on montować oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6, jak również na
okoliczność, że na etapie realizacji umowy musi nastąpić akceptacja wszelkich
wykonywanych przez wykonawcę działań, a zatem nie jest możliwe wykonanie robót
budowlano – montażowych niezgodnie z SIWZ. Izba zwraca uwagę, iż dokonując badania i
oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
weryfikuje zgodność oferty z treścią SIWZ, opierając się na dokumentach przedłożonych w
toku takiego postępowania, natomiast kwestia późniejszej realizacji umowy zawartej w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dla czynności związanych z
wyborem oferty irrelewantna.
W tym stanie rzeczy należało uznać, iż treścią oświadczenia woli Odwołującego
objęte było zaoferowanie oczyszczalni Hydro Cross-S 6, 8, 10 oraz 12. Nie budzi zaś
wątpliwości fakt, iż parametry techniczne oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6 nie spełniały
wynikających z SIWZ minimalnych wymagań w zakresie objętości osadnika. Z tego względu
porównując zaoferowane przez Odwołującego świadczenie z wymaganiami przedstawionymi
w Opisie Przedmiotu Zamówienia, słusznym było uznanie przez Zamawiającego, że treść
złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy.
Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z SIWZ. Odzwierciedleniem
znajomości wymagań SIWZ co do przedmiotu zamówienia jest właśnie złożona
w postępowaniu oferta. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,
w szczególności zaś odrzucenie oferty (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08; wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt
KIO 117/17).
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez
jego niezasadne zastosowanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty nie potwierdził się.
Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią tego przepisu w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Rozważając zastosowanie art. 87 ust. 1 Ustawy należy jednak przede wszystkim mieć na
uwadze ustawowy zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych
jako ustalanie właściwości oferowanego świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w pisemnej ofercie. Podkreślić trzeba, że niedopuszczalne jest
jakiekolwiek precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty w drodze wyjaśnień, już
choćby z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy. Wszczynanie procedury
wyjaśnień należy wykluczyć również w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest
wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po prostu na niespełnianie wymagań
zamawiającego. Zamawiający zatem powinien wystosować do wykonawcy żądanie
wyjaśnień wtedy, kiedy zrodzą się u niego wątpliwości do treści oferty, w innym przypadku
takie wezwanie byłoby bowiem bezpodstawne i bezcelowe (por. wyrok KIO z dnia 24
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51/17).
W przedmiotowym przypadku, w ocenie Izby, treść oświadczenia woli Odwołującego
w zakresie dotyczącym modeli i typów oferowanych oczyszczalni ścieków była jednoznaczna
i nie budziła wątpliwości, a zatem wszczynanie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy byłoby niecelowe. Dlatego też Izba nie uwzględniła argumentu
Odwołującego, iż Zamawiający – nie wiedząc ile poszczególnych typów oczyszczalni
Odwołujący oferował wobec braku nałożenia na wykonawców wymogu podania w ofercie
ilości sztuk oferowanych typów oczyszczalni i przypisania określonego typu oczyszczalni do
poszczególnej wielkości RLM – powinien był tę kwestię wyjaśnić. Ponownie podkreślić
należy, iż z punktu 7 lit. c) formularza ofertowego w sposób jasny i wyraźny wynika, że
Odwołujący oferuje oczyszczalnie Hydro Cross-S typu 6. Tymczasem Odwołujący próbuje
wykazać, że tego typu oczyszczalnie zaoferował w liczbie sztuk równej „0”, czyli w praktyce
nie zaoferował ich w ogóle. Powyższe nie znajduje potwierdzenia w treści oferty
Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów, która była pozbawiona
wewnętrznych sprzeczności i nie dawała Zamawiającemu podstaw do poddania w
wątpliwość oświadczenia woli Odwołującego w zakresie zaoferowanych rodzajów
oczyszczalni ścieków.
Izba raz jeszcze podkreśla, że to na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym,
spoczywa obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia i rzetelnego skonstruowania oferty w sposób zgodny z
wymaganiami SIWZ. Izba podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie i doktrynie
pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych w
ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 459 z późn. zm.) znajdujący zastosowanie poprzez
odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 Ustawy. W stosunku bowiem do profesjonalistów – a za
takich należy uważać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika
staranności dłużnika, albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru
prowadzonej działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by
składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się,
że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn.
akt KIO 382/17).
Podkreślić także należy, iż nie każda niezgodność treści oferty z postanowieniami
SIWZ podlega wyjaśnieniu, czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą
zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego,
z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i
zrozumiały. Jakkolwiek można zgodzić się z wskazywanym przez Odwołującego poglądem,
że stosowanie instrumentów, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 1 Ustawy nie może być
rozpatrywane wyłącznie w charakterze uprawnienia, ale również obowiązku Zamawiającego
w przypadku pojawienia się wątpliwości co do treści oferty, tym niemniej absolutyzowanie
konieczności wdrażania opisanych w nim procedur stoi w sprzeczności ze statusem
profesjonalisty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. także wyrok KIO z
dnia 29 września 2015 r., sygn. akt 2013/15, 2018/15).
A zatem nawet jeśli Odwołujący niepotrzebnie czy omyłkowo wskazał w ofercie typ
oczyszczalni, którego nie zamierzał oferować, to żądanie złożenia wyjaśnień w tym zakresie
prowadziłoby do niedopuszczalnych na gruncie Ustawy negocjacji treści oferty w sytuacji,
gdy oświadczenie woli Odwołującego w zakresie zaoferowanych rodzajów oczyszczalni
ścieków nie budziło wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1724/16, gdzie wskazano, iż
„Zamawiający nie może żądać wyjaśnień lub uzupełnień oferty, które prowadziłyby do
wytworzenia nowej oferty ani które naruszałyby zasadę równego traktowania wykonawców.
Przy przyjęciu przeciwnego stanowiska odwołujący mógłby złożyć nową ofertę po upływie
terminu składania ofert. Wskutek tego z nieuzasadnionych powodów znalazłby się w sytuacji
znacznie korzystniejszej od innych wykonawców, gdyż mógłby po zapoznaniu się z ofertami
konkurentów zmieniać przedmiot oferowanego przez siebie asortymentu, co naruszałoby
zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 Ustawy.”
Na marginesie należy wskazać, iż za taką właśnie próbę zmiany treści oferty po
upływie terminu składania ofert uznać można oświadczenie Odwołującego przedstawione
w piśmie z dnia 3 września 2017 r. wystosowanym w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy, w którym
Odwołujący poinformował, iż w ramach niniejszego kontraktu oferuje oczyszczalnie w
technologii SBR ze zbiornikami dwupłaszczyznowymi o maksymalnym naziomie 2,5m –
HYDRO CROSS: 8(IV), 10(VI), 12(IV). Oświadczenie to w sposób niedopuszczalny
precyzowało bowiem treść złożonej oferty, podczas gdy treść art. 87 ust. 1 Ustawy zabrania
dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, za wyjątkiem poprawienia w ofercie omyłek,
o których mowa w art. 87 ust. 2 Ustawy.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1
Ustawy za zasadny.
Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz w oparciu o § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie: ……………………………….………
……………………………….………
WYROK
z dnia 2 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Członkowie: Beata Pakulska - Banach
Aleksandra Patyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 października 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r. przez
wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Olsztynie (ul. J. Kuronia 1, 10-165 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Świerzno (Świerzno 13, 72-405 Świerzno)
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę TECHNIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie: ……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2189/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Świerzno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 08 września 2017 r. za numerem 585447-N-2017. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Ustawy.
W dniu 19 października 2017 r. wykonawca TECHNIKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty i zaniechania wezwania
go do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy
poprzez zaniechanie jego zastosowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez jego
niezasadne zastosowanie, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Z uwagi
na powyższe Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
dokonanie czynności ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego;
zasądzenie zwrotu kosztu wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego według faktur przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, bezprawne działania Zamawiającego zamknęły mu bowiem możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryteriami
oceny ofert powinna uzyskać pierwsze miejsce w rankingu ofert i zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyby zatem Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podniósł również, iż został
narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Odwołujący wskazał,
iż Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zarzucił Odwołującemu, że zaoferował
przydomowe oczyszczalnie ścieków nie spełniające minimalnych wymagań postawionych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). Jednakże Odwołujący skorzystał
z możliwości zaoferowania urządzeń o wyższych parametrach niż minimalne i w związku z
tym zaoferował:
na potrzeby 4-6 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 8 (IV) posiadające następujące
parametry: przepływ - 1,2 m3/d, pojemność osadnika - 3000 litrów, pojemność reaktora -
2000 litrów;
na potrzeby 7-8 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 10 (VI) posiadające
następujące parametry: przepływ - 1,5 m3/d, pojemność osadnika - 3000 litrów,
pojemność reaktora - 3000 litrów;
na potrzeby 9-10 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 12 (TV) posiadające
następujące parametry: przepływ - 1,8 m3/d, pojemność osadnika - 4000 litrów,
pojemność reaktora - 4000 litrów;
na potrzeby 11-12 RLM - oczyszczalnie HYDRO CROSS-S 12 (IV) posiadające
następujące parametry: przepływ - 1,8 m3/d, pojemność osadnika - 4000 litrów,
pojemność reaktora - 4000 litrów.
Odwołujący podkreślił, iż wszystkie dedykowane dla poszczególnych RLM
oczyszczalnie spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazał, iż biorąc udział
w przedmiotowym postępowaniu dysponował wszystkimi typami oczyszczalni wymienionymi
w DTR i spośród nich, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ zaoferował
Zamawiającemu:
HYDRO CROSS-S 6 (VII) - 0 szt.
HYDRO CROSS-S 8 (IV)-129 szt.
HYDRO CROSS-S 10 (VI)-14 szt.
HYDRO CROSS-S 12 (IV)-12 szt.
Razem -155 szt.
W ocenie Odwołującego Zamawiający niekorzystne dla Odwołującego wnioski
wyciągnął z treści formularza ofertowego Odwołującego i dokumentacji techniczno-ruchowej
(„DTR”), złożonej Zamawiającemu na wezwanie. Zdaniem Zamawiającego, poprzez
potwierdzenie spełnienia przez oferowane oczyszczalnie minimalnych wymagań i wpisaniu
w pkt 7 formularza, że Odwołujący oferuje typy oczyszczalni: HYDRO CROSS-S 6; 8; 10; 12
z przepływami odpowiednio: 0,9 m3/d; 1,2 m3/d; 1,5 m3/d; 1,8 m3/d, Odwołujący potwierdził,
że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący przypuszcza, iż Zamawiający
wyciągnął wniosek, że Odwołujący oferuje oczyszczalnie w ilościach i o przepływach
minimalnych przypisanych w SIWZ dla poszczególnych RLM, co jest niezasadne, bowiem
Zamawiający nie żądał wskazania w ofercie ilości sztuk oferowanych typów oczyszczalni
i przypisania już w ofercie określonego typu oczyszczalni dla poszczególnej wielkości RLM.
Gdyby taki wymóg był postawiony, Zamawiający dowiedziałby się o wskazanych wyżej
ilościach oferowanych przez Odwołującego typów oczyszczalni dla poszczególnych RLM.
Odwołujący podniósł także, że niepotrzebnie wpisał do formularza ofertowego
wszystkie typy oczyszczalni producenta HYDRO Sp. z o.o. wymienione w DTR -
niekoniecznym było wpisanie, oferowanej w ilości sztuk równej "0", oczyszczalni typu
HYDRO CROSS-S 6, skoro fizycznie Odwołujący nie będzie jej montował. Pominięcie jej w
formularzu ofertowym ułatwiłoby ocenę oferty Odwołującego, ale ten fakt nie może być
przyczyną odrzucenia dobrej oferty, skoro można było wszystko wyjaśnić.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający mógł dowiedzieć się o oferowanych przez Odwołującego ilościach
poszczególnych typów oczyszczalni i przypisaniu ich do odpowiednich RLM żądając
wyjaśnień w trybie ww. przepisu Ustawy. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający, mimo że
powziął wątpliwości w stosunku do treści oferty Odwołującego, nie skorzystał z zastosowania
ww. przepisu Ustawy, gdy tymczasem wskutek złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
poznałby szczegóły jego oferty nieprezentowane wprost w ofercie ze względu na brak
takiego wymogu.
Zamawiający w dniu 27 października 2017 roku - za pośrednictwem poczty
elektronicznej, a w dniu 30 października 2017 roku - w oryginale, złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodu
z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa na podstawie
przedłożonej na rozprawie faktury.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
Zamawiający wskazał, iż niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści oferty
w wyniku składania wyjaśnień, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wezwanie Odwołującego do
wyjaśnień w przedmiotowej sprawie stanowiłoby modyfikację oferty poprzez wskazanie
odmiennej ilości oferowanych urządzeń niż pierwotnie. W ocenie Zamawiającego nie sposób
przyjąć, iż Odwołujący nie oferował nie spełniającej wymogów SIWZ oczyszczalni
w przypadku, gdy w ofercie w pkt 7 lit. c) Odwołujący wprost wskazał, iż przedmiotem oferty
jest niespełniająca wymaganych w SIWZ parametrów technicznych oczyszczalnia typu
Hydro Cross-S 6. Twierdzenia Odwołującego, iż jego zamiarem było zaoferowanie
oczyszczalni typu Hydro Cross–S 6 w ilości „0” jest sprzeczne z zasadami logiki i zasadami
języka polskiego.
Odnosząc się zaś do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Zamawiający
podkreślił, iż z SIWZ wynikały minimalne wymagania w zakresie przepustowości, pojemności
osadnika i pojemności reaktora, jakie powinny spełniać oferowane oczyszczalnie dla
poszczególnych wielkości RLM. Natomiast zgodnie z twierdzeniem Odwołującego
zaoferował on oczyszczalnie w typie i technologii Hydro Cross–S 6; 8; 10; 12, której
producentem jest Hydro Sp. z o.o. Parametry techniczne oferowanych oczyszczalni zostały
wskazane w dokumentacji techniczno – ruchowej. Z danych zawartych w DTR bezpośrednio
wynika, iż objętość reaktora i osadnika oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6 wynosi 2m3, a
zatem jest mniejsza od wymaganej przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie
Zamawiającego, zaktualizowana została przesłanka obligatoryjnego odrzucenia oferty jako
niezgodnej z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zgodnie bowiem z utrwalonym
orzecznictwem niezgodność oferty z treścią SIWZ może zostać stwierdzona, jeśli treść oferty
nie obejmuje swym zakresem przedmiotu spełnienia albo sposób jego spełnienia jest inny
niż wymagał tego Zamawiający. Zamawiający ponownie podkreślił, iż w pkt 7 lit. c) oferty
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem oferty jest niespełniająca wymogów oczyszczalnia typu
Hydro Cross-S 6 i należy zauważyć, że umieszczenie informacji o oferowaniu oczyszczalni w
technologii typu Hydro Cross-S 6, w sytuacji gdy Odwołujący nie zamierza jej zaoferować nie
wskazuje na racjonalność postępowania. Ponadto Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w
pkt 7 lit. d) oferty wskazał na przepustowość o wartości 0,9m3. Z analizy DTR wynika, iż
jedynie oczyszczalnia typu Hydro Cross-S 6 cechuje się taką wartością, co oznacza, iż
Odwołujący świadomie zaoferował niespełniającą wymogów oczyszczalnię.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania, jako że spełnione zostały przesłanki
istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Odwołującego oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ponadto Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska Stron przedstawione w
odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także stanowiska wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 30 października 2017 roku.
Dodatkowo Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego znajduje się wydruk wiadomości e-mail z dnia 23 października 2017 r.
skierowany przez Pana D. B. z firmy P.P.H.U. BESTBUD T. B. ze Starego Lubonia do
Zamawiającego potwierdzający otrzymanie kopii odwołania i informujący o przystąpieniu do
postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca zgłosił zamiar przystąpienia do postępowania
odwoławczego w formie wiadomości e-mail skierowanej do Zamawiającego, nie doręczając
zgłoszenia Prezesowi Izby w wymaganej formie i terminie, a zatem w sposób niespełniający
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VII SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
(„OPZ”) wykonawca wykona roboty budowlano - montażowe w oparciu o opracowany projekt
budowlano - wykonawczy dla 155 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków. W OPZ
przedstawiono szczegółowe wytyczne odnośnie wymaganej liczby sztuk poszczególnych
rodzajów oczyszczalni, która była zależna od określonych dla danej miejscowości liczb RLM
(Równoważna Liczba Mieszkańców).
Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał minimalne wymagane
parametry przydomowych oczyszczalni ścieków określając wymaganą pojemność osadników
i reaktorów oraz przepustowości dobowe dla wskazanych liczb RLM w następujący sposób:
Liczba RLM Qd [m3/d] Pojemność osadnika [litry] Pojemność reaktora [litry]
4-6 0,9 3000 2000
7-8 1,2 3000 3000
9-10 1,5 3500 3000
11-12 1,8 4000 3000
W Rozdziale X punkt 4.1. SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. W punkcie 5 tego formularza
Zamawiający wymagał potwierdzenia zgodności oferowanych przydomowych oczyszczalni
ścieków z minimalnymi wymaganiami i parametrami, w tym złożenia oświadczenia czy
oferowane oczyszczalnie spełniają minimalne pojemności osadników i reaktorów
biologicznych oczyszczalni. W punkcie 7 formularza ofertowego Zamawiający wymagał
wskazania oferowanych oczyszczalni i podanie danych producenta, modelu, typu i
technologii oczyszczania oraz przepustowości.
Ponadto zgodnie z punktem 5 Rozdziału X SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia
na wezwanie przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej m.in. deklaracji
właściwości użytkowych dla zaoferowanych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PN-EN
12566-3+A2:2013, pełnego raportu z badań w zakresie wodoszczelności, wytrzymałości,
efektywności oczyszczania i trwałości, kart katalogowych zaoferowanych oczyszczalni
ścieków, przekrojów oczyszczalni, opisu działania oczyszczalni oraz dokumentacji
techniczno – ruchowej oferowanych oczyszczalni wraz z warunkami gwarancji, opisem oraz
instrukcją montażu PBOŚ.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, odpowiadając na pytanie jednego
z wykonawców zadane w trybie art. 38 ust. 1 pkt 3) Ustawy Zamawiający wyjaśnił, iż
wymaga, aby zaoferowane oczyszczalnie były zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013,
posiadały pełny raport z badań wydany przez laboratorium notyfikowane oraz były zgodne z
minimalnymi parametrami zawartymi w SIWZ. Wskazał ponadto, iż w Rozdziale VII Opis
przedmiotu zamówienia określił minimalne wymogi oraz, że dopuści urządzenia o
objętościach większych niż określone w minimalnych wymogach.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, oświadczając w punkcie 5
formularza ofertowego, iż oferowane przez niego przydomowe oczyszczalnie ścieków
spełniają wskazane w SIWZ minimalne pojemności osadników i reaktorów biologicznych
oczyszczalni. Z kolei w punkcie 7 formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, iż oferuje
oczyszczalnie producenta HYDRO Sp. z o.o., model HYDRO CROSS-S, o typie i technologii
oczyszczania: HYDRO CROSS-S 6; 8; 10; 12 w technologii SBR oraz o przepustowości:
0,9 m3/d, 1,2 m3/d, 1,5 m3/d, 1,8 m3/d.
Pismem z dnia 28 września 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy
wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Odwołujący złożył wymagane
dokumenty w dniu 3 września 2017 r. wraz z pismem przewodnim, w którym poinformował, iż
w ramach niniejszego kontraktu oferuje oczyszczalnie w technologii SBR ze zbiornikami
dwupłaszczyznowymi o maksymalnym naziomie 2,5m – HYDRO CROSS: 8(IV), 10(VI),
12(IV). Wraz z pismem Odwołujący przedłożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla
zaoferowanych oczyszczalni ścieków oraz DTR zawierającą instrukcję montażu i eksploatacji
przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków HYDRO CROSS - S 6(VII); 8(IV), 10(VI),
12(IV).
Zamawiający w dniu 16 października 2017 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, wskazując, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ,
tj. z wymogiem, by zaoferowane oczyszczalnie pracowały w oparciu o osadniki i reaktory
o minimalnych pojemnościach określonych w SIWZ. Odwołujący zaoferował oczyszczalnie
HYDRO CROSS - S o typach: 6; 8; 10; 12, oświadczając, że urządzenia te spełniają
wszystkie minimalne parametry w tym posiadają minimalne pojemności osadników i
reaktorów, jednakże w ocenie Zamawiającego z treści złożonej przez Odwołującego DTR
jednoznacznie wynika, iż zaoferowane urządzenia pracują w oparciu o osadniki i reaktory
mniejszej pojemności niż wymagał Zamawiający, co zobrazował w tabeli przedstawionej w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP nie potwierdził się.
Przede wszystkim należy podkreślić, że niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy) zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty
nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Izba wskazuje, że zarówno treść SIWZ, jak i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego,
który przez opis parametrów przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia
oczekuje oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia i sposobem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r.,
sygn. akt 373/16).
Porównując treść oferty Odwołującego z Opisem Przedmiotu Zamówienia
wskazanym w SIWZ przez Zamawiającego Izba uznała, iż zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia nie odpowiada ustalonym przez Zamawiającego wymogom odnośnie
minimalnych parametrów technicznych, jakimi powinny charakteryzować się oferowane
oczyszczalnie ścieków.
Odwołujący w formularzu ofertowym, w punkcie 7 lit. c) wskazał, iż oferuje
Zamawiającemu oczyszczalnie Hydro Cross-S typu 6, 8, 10 i 12 w technologii SBR. W tym
miejscu należy podkreślić, że nie było sporne pomiędzy stronami, iż oczyszczalnia Hydro
Cross-S typu 6 nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie wymaganej objętości
osadnika. Wynika to bezpośrednio z dokumentacji techniczno – ruchowej przedłożonej przez
Odwołującego, gdzie wskazano, iż oczyszczalnia Hydro Cross - S 6 (podtyp VII) posiada
objętość osadnika 2,0m3 (tj. 2000 litrów). Tymczasem, jak wynika z Opisu Przedmiotu
Zamówienia zawartego w SIWZ jednym z podstawowych (minimalnych) wymagań
przydomowych oczyszczalni ścieków stawianych przez Zamawiającego była minimalna
pojemność osadnika oczyszczalni, która dla RLM 4-6 oraz 7-8 wynosiła 3000 litrów, dla RLM
9-10 3500 litrów, a dla RLM 11-12 4000 litrów. Powyższy wymóg SIWZ był jednoznaczny i
nie był kwestionowany przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. A zatem oczyszczalnia Hydro Cross-S 6 posiada osadnik
o objętości niższej niż wymagana w SIWZ minimalna objętość osadnika dla poszczególnych
wartości RLM.
Odwołujący w treści odwołania oraz na rozprawie podnosił natomiast, że
oczyszczalnia Hydro Cross-S 6 została wskazana w ofercie niepotrzebnie, bowiem
Odwołujący oferował ten typ oczyszczalni w liczbie sztuk równej „0” i nie zamierzał ich
fizycznie montować. Powyższe nie mogło być jednak - zdaniem Odwołującego - przyczyną
odrzucenia oferty, ponieważ SIWZ nie wskazywała na konieczność podania w ofercie ilości
sztuk oferowanych typów oczyszczalni i przypisania określonego typu oczyszczalni dla
poszczególnej wielkości RLM, a Zamawiający o oferowanych przez Odwołującego ilościach
typów oczyszczalni mógł dowiedzieć się żądając wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy,
czego zaniechał.
W ocenie Izby powyższa argumentacja Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący w punkcie 7 lit. c) formularza ofertowego oświadczył wprost, że oferuje
Zamawiającemu oczyszczalnie Hydro Cross–S typu 6, 8, 10 i 12. Treść oświadczenia woli
Odwołującego co do rodzaju oferowanych oczyszczalni jest zatem jednoznaczna i wskazuje,
iż jednym z oferowanych przez Odwołującego typów przydomowych oczyszczalni ścieków
była oczyszczalnia Hydro Cross-S 6.
Dodatkowo w ocenie Izby na zaoferowanie przez wykonawcę oczyszczalni typu
Hydro Cross–S 6 wskazuje również pośrednio treść punktu 7 d) formularza oferty, w którym
Odwołujący oświadczył, iż oferuje oczyszczalnie o przepustowości na poziomie 0,9m3/d, 1,2
m3/d, 1,5 m3/d i 1,8 m3/d. Jak wynika z przedłożonej przez wykonawcę Deklaracji
właściwości użytkowych nr HC-S/2017/1 nominalna dobowa przepustowość hydrauliczna na
poziomie 0,9 m3 charakteryzuje wydajność oczyszczalni Hydro Cross–S o typie 6 i podtypach
od I do VII, zaś dla oczyszczalni o typach 8 i wyższych nominalne dobowe przepustowości
określone zostały na poziomie wyższym niż 0,9m3/d. Również treść DTR potwierdza, iż
nominalny przepływ dobowy dla modelu oczyszczalni Hydro Cross-S 6 kształtuje się na
poziomie 0,9m3/d, a dla pozostałych modeli jest to odpowiednio: 1,2 m3/d dla typu 8, 1,5 m3/d
dla typu 10 i 1,8 m3/d dla typu 12. Skoro zatem Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał,
iż oferuje oczyszczalnie o przepustowości 0,9m3/d, to pośrednio potwierdzało to
zaoferowanie oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6, którą takie parametry w zakresie
przepustowości charakteryzują.
Na marginesie wskazać należy, iż w ocenie Izby – wbrew stanowisku Odwołującego
wyrażonemu na rozprawie - brak było podstaw do poddania w wątpliwość, że wartości
dobowych przepustowości oczyszczalni wskazane przez Odwołującego w punkcie 7 lit. d)
formularza ofertowego stanowiły wartości nominalne. Odwołujący zaoferował oczyszczalnie
o przepustowości na poziomie 0,9m3/d, 1,2 m3/d, 1,5 m3/d i 1,8 m3/d, a tak określone
przepustowości odpowiadają wprost wartościom przepływu dobowego nominalnego
wskazanym zarówno w DTR (punkt 2, Tabela nr 1), jak i w Deklaracji właściwości
użytkowych odpowiednio dla oczyszczalni Hydro Cross-S typów 6, 8, 10 i 12.
Również przedłożona przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dokumentacja nie wskazywała na niejednoznaczność oświadczenia woli Odwołującego
w zakresie oferowanych rodzajów oczyszczalni. Złożone przez Odwołującego dokumenty,
w tym DTR, Deklaracja właściwości użytkowych, Raporty z badań, odnosiły się bowiem do
wszystkich czterech wskazanych w formularzu ofertowym typów oczyszczalni.
W ocenie Izby niesłuszne jest także powoływanie się przez Odwołującego na fakt, iż
fizycznie nie zamierzał on montować oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6, jak również na
okoliczność, że na etapie realizacji umowy musi nastąpić akceptacja wszelkich
wykonywanych przez wykonawcę działań, a zatem nie jest możliwe wykonanie robót
budowlano – montażowych niezgodnie z SIWZ. Izba zwraca uwagę, iż dokonując badania i
oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
weryfikuje zgodność oferty z treścią SIWZ, opierając się na dokumentach przedłożonych w
toku takiego postępowania, natomiast kwestia późniejszej realizacji umowy zawartej w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dla czynności związanych z
wyborem oferty irrelewantna.
W tym stanie rzeczy należało uznać, iż treścią oświadczenia woli Odwołującego
objęte było zaoferowanie oczyszczalni Hydro Cross-S 6, 8, 10 oraz 12. Nie budzi zaś
wątpliwości fakt, iż parametry techniczne oczyszczalni typu Hydro Cross-S 6 nie spełniały
wynikających z SIWZ minimalnych wymagań w zakresie objętości osadnika. Z tego względu
porównując zaoferowane przez Odwołującego świadczenie z wymaganiami przedstawionymi
w Opisie Przedmiotu Zamówienia, słusznym było uznanie przez Zamawiającego, że treść
złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy.
Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z SIWZ. Odzwierciedleniem
znajomości wymagań SIWZ co do przedmiotu zamówienia jest właśnie złożona
w postępowaniu oferta. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,
w szczególności zaś odrzucenie oferty (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08; wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt
KIO 117/17).
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez
jego niezasadne zastosowanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty nie potwierdził się.
Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią tego przepisu w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Rozważając zastosowanie art. 87 ust. 1 Ustawy należy jednak przede wszystkim mieć na
uwadze ustawowy zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych
jako ustalanie właściwości oferowanego świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w pisemnej ofercie. Podkreślić trzeba, że niedopuszczalne jest
jakiekolwiek precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty w drodze wyjaśnień, już
choćby z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy. Wszczynanie procedury
wyjaśnień należy wykluczyć również w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest
wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po prostu na niespełnianie wymagań
zamawiającego. Zamawiający zatem powinien wystosować do wykonawcy żądanie
wyjaśnień wtedy, kiedy zrodzą się u niego wątpliwości do treści oferty, w innym przypadku
takie wezwanie byłoby bowiem bezpodstawne i bezcelowe (por. wyrok KIO z dnia 24
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51/17).
W przedmiotowym przypadku, w ocenie Izby, treść oświadczenia woli Odwołującego
w zakresie dotyczącym modeli i typów oferowanych oczyszczalni ścieków była jednoznaczna
i nie budziła wątpliwości, a zatem wszczynanie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy byłoby niecelowe. Dlatego też Izba nie uwzględniła argumentu
Odwołującego, iż Zamawiający – nie wiedząc ile poszczególnych typów oczyszczalni
Odwołujący oferował wobec braku nałożenia na wykonawców wymogu podania w ofercie
ilości sztuk oferowanych typów oczyszczalni i przypisania określonego typu oczyszczalni do
poszczególnej wielkości RLM – powinien był tę kwestię wyjaśnić. Ponownie podkreślić
należy, iż z punktu 7 lit. c) formularza ofertowego w sposób jasny i wyraźny wynika, że
Odwołujący oferuje oczyszczalnie Hydro Cross-S typu 6. Tymczasem Odwołujący próbuje
wykazać, że tego typu oczyszczalnie zaoferował w liczbie sztuk równej „0”, czyli w praktyce
nie zaoferował ich w ogóle. Powyższe nie znajduje potwierdzenia w treści oferty
Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów, która była pozbawiona
wewnętrznych sprzeczności i nie dawała Zamawiającemu podstaw do poddania w
wątpliwość oświadczenia woli Odwołującego w zakresie zaoferowanych rodzajów
oczyszczalni ścieków.
Izba raz jeszcze podkreśla, że to na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym,
spoczywa obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia i rzetelnego skonstruowania oferty w sposób zgodny z
wymaganiami SIWZ. Izba podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie i doktrynie
pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych w
ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 459 z późn. zm.) znajdujący zastosowanie poprzez
odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 Ustawy. W stosunku bowiem do profesjonalistów – a za
takich należy uważać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika
staranności dłużnika, albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru
prowadzonej działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by
składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się,
że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn.
akt KIO 382/17).
Podkreślić także należy, iż nie każda niezgodność treści oferty z postanowieniami
SIWZ podlega wyjaśnieniu, czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą
zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego,
z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i
zrozumiały. Jakkolwiek można zgodzić się z wskazywanym przez Odwołującego poglądem,
że stosowanie instrumentów, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 1 Ustawy nie może być
rozpatrywane wyłącznie w charakterze uprawnienia, ale również obowiązku Zamawiającego
w przypadku pojawienia się wątpliwości co do treści oferty, tym niemniej absolutyzowanie
konieczności wdrażania opisanych w nim procedur stoi w sprzeczności ze statusem
profesjonalisty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. także wyrok KIO z
dnia 29 września 2015 r., sygn. akt 2013/15, 2018/15).
A zatem nawet jeśli Odwołujący niepotrzebnie czy omyłkowo wskazał w ofercie typ
oczyszczalni, którego nie zamierzał oferować, to żądanie złożenia wyjaśnień w tym zakresie
prowadziłoby do niedopuszczalnych na gruncie Ustawy negocjacji treści oferty w sytuacji,
gdy oświadczenie woli Odwołującego w zakresie zaoferowanych rodzajów oczyszczalni
ścieków nie budziło wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1724/16, gdzie wskazano, iż
„Zamawiający nie może żądać wyjaśnień lub uzupełnień oferty, które prowadziłyby do
wytworzenia nowej oferty ani które naruszałyby zasadę równego traktowania wykonawców.
Przy przyjęciu przeciwnego stanowiska odwołujący mógłby złożyć nową ofertę po upływie
terminu składania ofert. Wskutek tego z nieuzasadnionych powodów znalazłby się w sytuacji
znacznie korzystniejszej od innych wykonawców, gdyż mógłby po zapoznaniu się z ofertami
konkurentów zmieniać przedmiot oferowanego przez siebie asortymentu, co naruszałoby
zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 Ustawy.”
Na marginesie należy wskazać, iż za taką właśnie próbę zmiany treści oferty po
upływie terminu składania ofert uznać można oświadczenie Odwołującego przedstawione
w piśmie z dnia 3 września 2017 r. wystosowanym w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy, w którym
Odwołujący poinformował, iż w ramach niniejszego kontraktu oferuje oczyszczalnie w
technologii SBR ze zbiornikami dwupłaszczyznowymi o maksymalnym naziomie 2,5m –
HYDRO CROSS: 8(IV), 10(VI), 12(IV). Oświadczenie to w sposób niedopuszczalny
precyzowało bowiem treść złożonej oferty, podczas gdy treść art. 87 ust. 1 Ustawy zabrania
dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, za wyjątkiem poprawienia w ofercie omyłek,
o których mowa w art. 87 ust. 2 Ustawy.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1
Ustawy za zasadny.
Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz w oparciu o § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie: ……………………………….………
……………………………….………