KIO 2352/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2352/17
POSTANOWIENIE
z dnia 15 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 15 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2017 r. przez
wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o., ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Komendę Powiatową Państwowej Straży Pożarnej w Żaganiu,
ul. Nowogródzka 3, 68-100 Żagań
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Moris Polska Sp. z o.o., ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa kwoty 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………...
Sygn. akt: KIO 2352/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowę obiektu Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej PSP w Szprotawie -
etap I”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 579035-N-
2017, data zamieszczenia 29.08.2017 r., przez Komendę Powiatową Państwowej Straży
Pożarnej w Żaganiu, ul. Nowogródzka 3, 68-100 Żagań zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 03.11.2017 r. (e-mailem i faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” oferty Moris Polska Sp. z o.o.,
ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa zwanego dalej: „Moris Polska Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 08.11.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Moris Polska Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynność. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
08.11.2017 r. (e-mailem). Zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na
podstawie pełnomocnictwa z 06.11.2017 r. udzielonego przez P.Z. ujawnionego
w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji.
Odwołujący wnosił odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na oświadczenie Odwołującego o powierzeniu podwykonawcom 100% zakresu
zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie zastrzegł obowiązku realizacji przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, Odwołujący przewidział udział w realizacji zamówienia kilku
podwykonawców, z których każdy będzie wykonywał inną część zamówienia, Odwołujący
będzie kierował realizacją zamówienia poprzez kierownika budowy będącego zasobem
własnym Odwołującego, a z aktualnie obowiązujących przepisów Pzp nie wynika zakaz
ustanowienia kilku podwykonawców na poszczególne części zamówienia, gdy suma tych
części wynosić będzie 100% zakresu zamówienia,
- art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia sposobu
wykonania zamówienia w kontekście złożonych dokumentów podmiotowych, w tym
w szczególności kierownika budowy oraz wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- Unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
- Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
- Dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W pkt. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” „Opis
przedmiotu zamówienia” dział „Podwykonawstwo” Zamawiający określił zasady składania
ofert w sytuacji powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. W pkt. 3.7
SIWZ Zamawiający wskazał: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania
firm podwykonawców (o ile są znane).”. Jednocześnie zgodnie z pkt. 3.6 SIWZ Zamawiający
nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w pkt. 10 formularza oferty
oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom określone części zamówienia,
jednocześnie w każdym przypadku podając firmy podwykonawców, którzy będą realizować
daną część zamówienia. Odwołujący w wierszu „wartość lub procentowa część zamówienia,
jaka zostanie powierzona podwykonawcy lub podwykonawcom” wskazał 100%.
Jednocześnie, Odwołujący w pkt. 3 formularza oferty oświadczył, że do realizacji zamówienia
jako kierownika budowy wyznacza p. P. A. K., który posiadana wymagane w SIWZ
uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
czym - nie posługiwał się potencjałem podmiotu trzeciego w tym zakresie. Zamawiający w
dniu 03.11.2017 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z art. 36a ust. 1
Pzp w tym znaczeniu, że Odwołujący przewidział powierzenie podwykonawcom części
zamówienia, które łącznie składają się na 100% zakresu rzeczowego robót, a pojęcie „części
zamówienia”, o którym mowa w art. 36 ust. 1 Pzp, interpretowane przy użyciu wykładni
literalnej, wyklucza możliwość powierzenia podwykonawcom całości robót objętych
zamówieniem. Zamawiający powołał się na uchwałę KIO z 04.11.2016 r., sygn. akt: KIO/KD
67/16. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z 03.11.2017 r. jest
przedmiotem niniejszego odwołania. Na wstępie podkreślił, że w niniejszej
sytuacji Moris Polska Sp. z o.o. będzie rzeczywistym generalnym wykonawcą całego
zamówienia. który będzie kierował i koordynował wykonaniem i brał za nie całkowitą
odpowiedzialność. Moris Polska sp. z o.o. jest firmą posiadającą znaczne doświadczenie
w projektowaniu i realizacji inwestycji budowlanych na terenie całej Polski. Realizuje m.in.
obiekty kubaturowe, obiekty sportowe, obiekty specjalistyczne i rewitalizacje. Firma
zrealizowała m.in. następujące inwestycje:
- hala wraz z budynkiem biurowo-usługowym w Gliwicach,
- hala targowa w Żorach,
- Centrum Szkolenia Zapaśniczego w Kostrzynie nad Odrą,
- Centrum Rekreacji Wodnej w Elblągu.
Szczegółowe informacje o realizacjach firmy Moris Polska można znaleźć na stronie
internetowej www.morispolska.pl. W niniejszym postępowaniu połączenie doświadczenia
praktycznego Moris Polska, kadry kierowniczej tego wykonawcy - z fachowym i praktycznym
przygotowaniem podwykonawców:
- w cz. „instalacje sanitarne, wentylacja, klimatyzacja” - Kamar Serw z siedzibą
w Ciechanowie;
- w cz. „roboty elektryczne” - EL SPORT M. P. z siedzibą w Poznaniu;
- w cz. „konstrukcje stalowe” - ROSA-MAT Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu;
- w cz. „pokrycie dachu” - P&M System P. R. z siedzibą w Łomiankach;
- w cz. „roboty ziemne - budynek główny A i B” - DROMEX FHU Roboty Drogowo-
Budowlane P. R. z siedzibą w Pośredniku
- w cz. „roboty wykończeniowe” - Budownictwo Planet Serwis A. D. z siedzibą
w Czernicy Ratowicach
- w cz. „roboty budowlane konstrukcyjne, żelbety, roboty murowe, izolacje, posadzki,
elewacje, stolarka okienna i drzwiowa” - Euro-Bud J. B. z siedzibą w Gnieźnie
- w cz. „dostawa i montaż bram garażowych” - Aston BDN Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach
w konsekwencji powoduje, że nastąpi prawidłowa realizacja kontraktu.
W ocenie Odwołującego - zabronienie możliwości tego sposobu realizacji w treści ustawy
Pzp nigdy nie było intencją ustawodawcy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z Pzp. Na podstawie art. 36a ust. 1 Pzp wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przepisie tym określono
generalną zasadę, od której wyjątek przewidziano w art. 36a ust. 2, zgodnie z którym
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Co istotne - w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 36a ust. 2 Pzp, jak również w żaden inny sposób nie ograniczył
możliwości powierzenia podwykonawcom części przedmiotowego zamówienia.
Dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutów odwołania istotne jest wskazanie modelu realizacji
niniejszego zamówienia przyjętego przez Odwołującego. Odwołujący skonstruował ofertę
przyjmując, że zrealizuje zamówienie powierzając 8 (ośmiu) podwykonawcom osiem różnych
części zamówienia - które łącznie składają się na 100% robót określonych w opisie
przedmiotu zamówienia - zaś Odwołujący będzie kierował prowadzonymi robotami przez
wskazanego w ofercie kierownika budowy - p. P. A. K., będącego zasobem własnym
Odwołującego. Odwołujący będzie więc weryfikował przez osobę kierownika budowy
prawidłowość prowadzonych przez podwykonawców prac. W ramach działań kierowniczych
Odwołujący poprzez kierownika budowy będzie mógł podejmować, w zależności
od potrzeb, działania organizacyjne, koordynacyjne, sprawdzające, kadrowe, nadzorcze czy
też kontrolne. Co równie istotne - to Odwołujący jako strona umowy z
Zamawiającym będzie względem niego odpowiedzialny za należyte wykonanie zamówienia.
W wyroku KIO z 16.11.2015 r., sygn.. akt: KIO 2332/15, wskazano, że nawet jeżeli
podwykonawcy realizują całość zamówienia, to i tak względem Zamawiającego odpowiada
nie podwykonawca, a wykonawca. Ponownie podkreślił, że Odwołujący jest dużym
wykonawcą z branży projektowej i budowlanej, realizującym inwestycje zarówno dla klientów
z sektora prywatnego, jak i publicznego. Odpowiedzialność Odwołującego za realizację
przedmiotowego zamówienia jest gwarancją zabezpieczenia interesu Zamawiającego.
Odnosząc się do zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym art. 36a ust. 1 i 2 Pzp
należy wskazać, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z
przywołanymi normami prawnymi. W kontekście art. 36a ust. 1 Pzp za niedopuszczalne
mogłoby zostać uznane jedynie powierzenie całości zamówienia jednemu podwykonawcy.
Przepis literalnie wskazuje bowiem, że jednemu podwykonawcy - liczba pojedyncza - może
być powierzona jedynie część zamówienia. Ponadto - realizacja całości zamówienia przez
jednego podwykonawcę mogłaby być rozważana w kontekście pozorności czynności
złożenia oferty przez wykonawcę czy działania w celu obejścia przepisów o wykluczaniu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast - z aktualnie
obowiązującego art. 36 ust 1 Pzp nie wynika zakaz powierzenia kilku części różnym
podwykonawcom, które łącznie składają się na całość zamówienia. W szczególności brak
jest podstaw do wywodzenia takiego zakazu w sytuacji kierowania pracami podwykonawców
przez wykonawcę odpowiedzialnego bezpośrednio przed Zamawiającym za realizację
zamówienia - jak w przypadku Odwołującego. Przywołał wyrok KIO z 28.11.2014 r., sygn.
akt: KIO 2346/14, wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie z 11.09.2015 r., sygn. akt: IV Ca
1050/15, jak i uchwałę z 11.08.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15. Odnośnie orzeczenia
przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego należy
wskazać, że powoływanie się przez Zamawiającego na uchwałę KIO/KD 67/16 jest
nieadekwatne w przedmiotowym stanie faktycznym. Po pierwsze - niezasadne jest
stanowisko wyrażone w przedmiotowej uchwale, zgodnie z którym z art. 36a ust. 1 Pzp
wynika możliwość powierzenia podwykonawcom każdej części zamówienia, byleby nie
wyczerpywały one łącznie całości zamówienia. Przyjęcie takiego rozumowania prowadziłoby
bowiem do wniosku, że wykonawca nie może zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części
99, 90% - już tak. Po drugie - w uchwała została wydana w oparciu o przepisy ustawy Pzp
sprzed nowelizacji z 28.07.2016 r. Ma to o tyle znaczenie, że w uchwale odwołano się do
argumentu podniesionego w wyroku KIO o sygn. akt: 1075/14, zgodnie z którym liberalna
interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 Pzp prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której
zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy
o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm)
podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich
zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust 2b Pzp., celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art.
36b ust. 1 P.z.p.). Tymczasem - w obecnym stanie prawnym na podstawie art. 36b ust. 1
Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący w formularzu oferty podał firmy wszystkich
podwykonawców, którym zamierza powierzyć poszczególne części zamówienia.
W rezultacie - zagrożenie braku identyfikacji podwykonawców wskazane w wyroku o sygn.
akt: KIO 1075/14 w przedmiotowym stanie faktycznym nie występuje. Podkreślił, że zasadą
na gruncie zamówień publicznych powinno być dopuszczenie podwykonawstwa,
w szczególności w kontekście ostatniej nowelizacji Pzp, w której celem było m.in.
zwiększenie udziału w realizacji zamówień publicznych podmiotów z sektora małych
i średnich przedsiębiorstw. Tymczasem - Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego
jednocześnie bezpodstawnie ograniczył udział podwykonawców w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp - Zamawiający ma obowiązek
wyjaśnienia zarówno treści oferty jak i treści dokumentów podmiotowych złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem - Zamawiający pomimo posiadania wiedzy na
temat potwierdzenia warunków podmiotowych osobiście przez Wykonawcę - bezzasadnie
przyjął, że w niniejszej sytuacji brak jest tożsamości Wykonawcy z podmiotem faktycznie
realizującym zamówienie
Zamawiający w dniu 09.11.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca do 13.11.
2017 r. (/włącznie/).
W dniu 13.11.2017 r. (faxem), a 15.11.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO
wraz z dokumentacją) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie
w całości. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez Komendanta Państwowej Straży
Pożarnej w Żaganiu.
Izba, biorąc pod uwagę uwzględnienie w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych
przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2352/17 na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………...………
POSTANOWIENIE
z dnia 15 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 15 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2017 r. przez
wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o., ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Komendę Powiatową Państwowej Straży Pożarnej w Żaganiu,
ul. Nowogródzka 3, 68-100 Żagań
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Moris Polska Sp. z o.o., ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa kwoty 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………...
Sygn. akt: KIO 2352/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowę obiektu Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej PSP w Szprotawie -
etap I”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 579035-N-
2017, data zamieszczenia 29.08.2017 r., przez Komendę Powiatową Państwowej Straży
Pożarnej w Żaganiu, ul. Nowogródzka 3, 68-100 Żagań zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 03.11.2017 r. (e-mailem i faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” oferty Moris Polska Sp. z o.o.,
ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa zwanego dalej: „Moris Polska Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 08.11.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Moris Polska Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynność. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
08.11.2017 r. (e-mailem). Zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na
podstawie pełnomocnictwa z 06.11.2017 r. udzielonego przez P.Z. ujawnionego
w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji.
Odwołujący wnosił odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na oświadczenie Odwołującego o powierzeniu podwykonawcom 100% zakresu
zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie zastrzegł obowiązku realizacji przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, Odwołujący przewidział udział w realizacji zamówienia kilku
podwykonawców, z których każdy będzie wykonywał inną część zamówienia, Odwołujący
będzie kierował realizacją zamówienia poprzez kierownika budowy będącego zasobem
własnym Odwołującego, a z aktualnie obowiązujących przepisów Pzp nie wynika zakaz
ustanowienia kilku podwykonawców na poszczególne części zamówienia, gdy suma tych
części wynosić będzie 100% zakresu zamówienia,
- art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia sposobu
wykonania zamówienia w kontekście złożonych dokumentów podmiotowych, w tym
w szczególności kierownika budowy oraz wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- Unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
- Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
- Dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W pkt. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” „Opis
przedmiotu zamówienia” dział „Podwykonawstwo” Zamawiający określił zasady składania
ofert w sytuacji powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. W pkt. 3.7
SIWZ Zamawiający wskazał: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania
firm podwykonawców (o ile są znane).”. Jednocześnie zgodnie z pkt. 3.6 SIWZ Zamawiający
nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w pkt. 10 formularza oferty
oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom określone części zamówienia,
jednocześnie w każdym przypadku podając firmy podwykonawców, którzy będą realizować
daną część zamówienia. Odwołujący w wierszu „wartość lub procentowa część zamówienia,
jaka zostanie powierzona podwykonawcy lub podwykonawcom” wskazał 100%.
Jednocześnie, Odwołujący w pkt. 3 formularza oferty oświadczył, że do realizacji zamówienia
jako kierownika budowy wyznacza p. P. A. K., który posiadana wymagane w SIWZ
uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
czym - nie posługiwał się potencjałem podmiotu trzeciego w tym zakresie. Zamawiający w
dniu 03.11.2017 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z art. 36a ust. 1
Pzp w tym znaczeniu, że Odwołujący przewidział powierzenie podwykonawcom części
zamówienia, które łącznie składają się na 100% zakresu rzeczowego robót, a pojęcie „części
zamówienia”, o którym mowa w art. 36 ust. 1 Pzp, interpretowane przy użyciu wykładni
literalnej, wyklucza możliwość powierzenia podwykonawcom całości robót objętych
zamówieniem. Zamawiający powołał się na uchwałę KIO z 04.11.2016 r., sygn. akt: KIO/KD
67/16. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z 03.11.2017 r. jest
przedmiotem niniejszego odwołania. Na wstępie podkreślił, że w niniejszej
sytuacji Moris Polska Sp. z o.o. będzie rzeczywistym generalnym wykonawcą całego
zamówienia. który będzie kierował i koordynował wykonaniem i brał za nie całkowitą
odpowiedzialność. Moris Polska sp. z o.o. jest firmą posiadającą znaczne doświadczenie
w projektowaniu i realizacji inwestycji budowlanych na terenie całej Polski. Realizuje m.in.
obiekty kubaturowe, obiekty sportowe, obiekty specjalistyczne i rewitalizacje. Firma
zrealizowała m.in. następujące inwestycje:
- hala wraz z budynkiem biurowo-usługowym w Gliwicach,
- hala targowa w Żorach,
- Centrum Szkolenia Zapaśniczego w Kostrzynie nad Odrą,
- Centrum Rekreacji Wodnej w Elblągu.
Szczegółowe informacje o realizacjach firmy Moris Polska można znaleźć na stronie
internetowej www.morispolska.pl. W niniejszym postępowaniu połączenie doświadczenia
praktycznego Moris Polska, kadry kierowniczej tego wykonawcy - z fachowym i praktycznym
przygotowaniem podwykonawców:
- w cz. „instalacje sanitarne, wentylacja, klimatyzacja” - Kamar Serw z siedzibą
w Ciechanowie;
- w cz. „roboty elektryczne” - EL SPORT M. P. z siedzibą w Poznaniu;
- w cz. „konstrukcje stalowe” - ROSA-MAT Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu;
- w cz. „pokrycie dachu” - P&M System P. R. z siedzibą w Łomiankach;
- w cz. „roboty ziemne - budynek główny A i B” - DROMEX FHU Roboty Drogowo-
Budowlane P. R. z siedzibą w Pośredniku
- w cz. „roboty wykończeniowe” - Budownictwo Planet Serwis A. D. z siedzibą
w Czernicy Ratowicach
- w cz. „roboty budowlane konstrukcyjne, żelbety, roboty murowe, izolacje, posadzki,
elewacje, stolarka okienna i drzwiowa” - Euro-Bud J. B. z siedzibą w Gnieźnie
- w cz. „dostawa i montaż bram garażowych” - Aston BDN Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach
w konsekwencji powoduje, że nastąpi prawidłowa realizacja kontraktu.
W ocenie Odwołującego - zabronienie możliwości tego sposobu realizacji w treści ustawy
Pzp nigdy nie było intencją ustawodawcy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z Pzp. Na podstawie art. 36a ust. 1 Pzp wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przepisie tym określono
generalną zasadę, od której wyjątek przewidziano w art. 36a ust. 2, zgodnie z którym
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Co istotne - w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 36a ust. 2 Pzp, jak również w żaden inny sposób nie ograniczył
możliwości powierzenia podwykonawcom części przedmiotowego zamówienia.
Dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutów odwołania istotne jest wskazanie modelu realizacji
niniejszego zamówienia przyjętego przez Odwołującego. Odwołujący skonstruował ofertę
przyjmując, że zrealizuje zamówienie powierzając 8 (ośmiu) podwykonawcom osiem różnych
części zamówienia - które łącznie składają się na 100% robót określonych w opisie
przedmiotu zamówienia - zaś Odwołujący będzie kierował prowadzonymi robotami przez
wskazanego w ofercie kierownika budowy - p. P. A. K., będącego zasobem własnym
Odwołującego. Odwołujący będzie więc weryfikował przez osobę kierownika budowy
prawidłowość prowadzonych przez podwykonawców prac. W ramach działań kierowniczych
Odwołujący poprzez kierownika budowy będzie mógł podejmować, w zależności
od potrzeb, działania organizacyjne, koordynacyjne, sprawdzające, kadrowe, nadzorcze czy
też kontrolne. Co równie istotne - to Odwołujący jako strona umowy z
Zamawiającym będzie względem niego odpowiedzialny za należyte wykonanie zamówienia.
W wyroku KIO z 16.11.2015 r., sygn.. akt: KIO 2332/15, wskazano, że nawet jeżeli
podwykonawcy realizują całość zamówienia, to i tak względem Zamawiającego odpowiada
nie podwykonawca, a wykonawca. Ponownie podkreślił, że Odwołujący jest dużym
wykonawcą z branży projektowej i budowlanej, realizującym inwestycje zarówno dla klientów
z sektora prywatnego, jak i publicznego. Odpowiedzialność Odwołującego za realizację
przedmiotowego zamówienia jest gwarancją zabezpieczenia interesu Zamawiającego.
Odnosząc się do zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym art. 36a ust. 1 i 2 Pzp
należy wskazać, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z
przywołanymi normami prawnymi. W kontekście art. 36a ust. 1 Pzp za niedopuszczalne
mogłoby zostać uznane jedynie powierzenie całości zamówienia jednemu podwykonawcy.
Przepis literalnie wskazuje bowiem, że jednemu podwykonawcy - liczba pojedyncza - może
być powierzona jedynie część zamówienia. Ponadto - realizacja całości zamówienia przez
jednego podwykonawcę mogłaby być rozważana w kontekście pozorności czynności
złożenia oferty przez wykonawcę czy działania w celu obejścia przepisów o wykluczaniu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast - z aktualnie
obowiązującego art. 36 ust 1 Pzp nie wynika zakaz powierzenia kilku części różnym
podwykonawcom, które łącznie składają się na całość zamówienia. W szczególności brak
jest podstaw do wywodzenia takiego zakazu w sytuacji kierowania pracami podwykonawców
przez wykonawcę odpowiedzialnego bezpośrednio przed Zamawiającym za realizację
zamówienia - jak w przypadku Odwołującego. Przywołał wyrok KIO z 28.11.2014 r., sygn.
akt: KIO 2346/14, wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie z 11.09.2015 r., sygn. akt: IV Ca
1050/15, jak i uchwałę z 11.08.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15. Odnośnie orzeczenia
przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego należy
wskazać, że powoływanie się przez Zamawiającego na uchwałę KIO/KD 67/16 jest
nieadekwatne w przedmiotowym stanie faktycznym. Po pierwsze - niezasadne jest
stanowisko wyrażone w przedmiotowej uchwale, zgodnie z którym z art. 36a ust. 1 Pzp
wynika możliwość powierzenia podwykonawcom każdej części zamówienia, byleby nie
wyczerpywały one łącznie całości zamówienia. Przyjęcie takiego rozumowania prowadziłoby
bowiem do wniosku, że wykonawca nie może zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części
99, 90% - już tak. Po drugie - w uchwała została wydana w oparciu o przepisy ustawy Pzp
sprzed nowelizacji z 28.07.2016 r. Ma to o tyle znaczenie, że w uchwale odwołano się do
argumentu podniesionego w wyroku KIO o sygn. akt: 1075/14, zgodnie z którym liberalna
interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 Pzp prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której
zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy
o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm)
podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich
zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust 2b Pzp., celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art.
36b ust. 1 P.z.p.). Tymczasem - w obecnym stanie prawnym na podstawie art. 36b ust. 1
Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący w formularzu oferty podał firmy wszystkich
podwykonawców, którym zamierza powierzyć poszczególne części zamówienia.
W rezultacie - zagrożenie braku identyfikacji podwykonawców wskazane w wyroku o sygn.
akt: KIO 1075/14 w przedmiotowym stanie faktycznym nie występuje. Podkreślił, że zasadą
na gruncie zamówień publicznych powinno być dopuszczenie podwykonawstwa,
w szczególności w kontekście ostatniej nowelizacji Pzp, w której celem było m.in.
zwiększenie udziału w realizacji zamówień publicznych podmiotów z sektora małych
i średnich przedsiębiorstw. Tymczasem - Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego
jednocześnie bezpodstawnie ograniczył udział podwykonawców w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp - Zamawiający ma obowiązek
wyjaśnienia zarówno treści oferty jak i treści dokumentów podmiotowych złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem - Zamawiający pomimo posiadania wiedzy na
temat potwierdzenia warunków podmiotowych osobiście przez Wykonawcę - bezzasadnie
przyjął, że w niniejszej sytuacji brak jest tożsamości Wykonawcy z podmiotem faktycznie
realizującym zamówienie
Zamawiający w dniu 09.11.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca do 13.11.
2017 r. (/włącznie/).
W dniu 13.11.2017 r. (faxem), a 15.11.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO
wraz z dokumentacją) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie
w całości. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez Komendanta Państwowej Straży
Pożarnej w Żaganiu.
Izba, biorąc pod uwagę uwzględnienie w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych
przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2352/17 na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………...………