KIO 2436/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2436/17
WYROK
z dnia 30 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez
wykonawcę: R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R. P. H.U.P.P.E.I., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Grabowo, ul. Sikorskiego 1,
18-507 Grabowo
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: R.P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą P.R. P. H.U.P.P.E.I., (...), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R. P. H.U.P.P.E.I.,
(...), tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R.
P. H.U.P.P.E.I., (...), na rzecz zamawiającego: Gmina Grabowo, ul. Sikorskiego 1, 18-507
Grabowo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2436/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Grabowo – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków dla mieszkańców Gminy Grabowo”, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”,
„Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 12 września 2017 r., nr 586906-N-2017.
Odwołujący – R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R. P.
H.U.P.P.E.I. z siedzibą w G. – wniósł na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 6 i ust.
4, art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie, w którym podniósł niezgodność
z ustawą czynności Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu rozpatrzenia równoważności oferty złożonej przez Odwołującego
i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ,
2) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: I.S. K.J. i
E. Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako „konsorcjum”)
3) unieważnieniu postępowania ze względu na brak środków na sfinansowanie zamówienia
– co doprowadziło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz innych przepisów podanych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności
wskazane w odwołaniu,
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności równoważności
oczyszczalni oferowanych przez Odwołującego,
4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu badania
i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum jako
najkorzystniejszej,
5) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
6) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Interes Odwołującego. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego zostanie sklasyfikowana na
pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie
i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. Oferta Odwołującego nie przekracza
kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, stąd nie doszłoby do
unieważnienia postępowania.
Zachowanie terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący powziął informację
o czynności Zamawiającego w dniu 13 listopada 2017 r. Zgodnie z art 182 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący uprawniony był do wniesienia odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej
w terminie 5 dni. Mając na uwadze treść art. 185 ust. 8 ustawy – termin na złożenie
odwołania upływał 20 listopada 2017 r.
Uzasadnienie odwołania
I. Informacje wstępne.
W dniu 12 września 2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
publicznym. W dniu 27 września 2017 r. miało miejsce otwarcie ofert. Od tego dnia
Zamawiający prowadził czynności związane z badaniem i oceną ofert. W dniu 13 listopada
2017 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie o ocenie ofert i unieważnieniu postępowania
publicznego. Wskazał, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum firm I.S.
i E.. Ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przekraczała możliwości finansowe
Zamawiającego (cena oferty 2 699 625,21 zł; kwota jaką dysponował Zamawiający 2 362
55251 zł), Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ:
• rozdz. III ust. 1 pkt 1: „Przedmiotem zamówienia jest budowa 113 przydomowych
Oczyszczalni ścieków pracujących w technologii obrotowych tarczowych złóż biologicznych
na terenie Gminy Grabowo”;
• rozdz. III ust. 1 pkt 7 lit. e): „Oczyszczalnie posiadają następujące cechy:
Technologia: obrotowe tarczowe złoża biologiczne”;
• rozdz. III ust. 4: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń
technicznych oraz elementów wyposażenia równoważnych, opisywanych w projekcie
budowlanym, wykonawczym i przedmiarach robót. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego (...). Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne nie gorsze niż wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (...). Zamawiający
dopuszcza rozwiązania równoważne o tym samym poziomie technologicznym,
wydajnościowym i funkcjonalnym zgodnie z założonym opisem przedmiotu zamówienia”.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wbrew treści SIWZ zaoferował przydomowe
oczyszczalnie ścieków w technologii hybrydowej, tj. złoża biologicznego wspomaganego
osadem czynnym. Mimo że w uzasadnieniu równoważności załączonym do oferty
Wykonawca wskazywał, że oferowane przez niego urządzenia spełniają parametry
równoważności, to jednak rozwiązanie równoważne proponuje inną technologię, niż
wymagana przez Zamawiającego technologia obrotowych tarczowych złóż biologicznych.
Z przedstawionym uzasadnieniem odrzucenia oferty, Odwołujący nie zgodził się.
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że oferowana przez niego
oczyszczalnia pracuje w tej samej technologii, co opisana w SIWZ. Oferowana przez
Odwołującego przydomowa oczyszczalnia N. jest urządzeniem hybrydowym. Oznacza to, że
oczyszczalnia ścieków N. pracuje w połączonych technologiach osadu czynnego oraz
zanurzonego złoża biologicznego. Metoda osadu czynnego od lat jest wykorzystywana
w oczyszczalniach ścieków i gwarantuje bardzo wysoką redukcję zanieczyszczeń. Natomiast
technologia złoża biologicznego zapewnia wysoką, stabilną pracę w trudnych warunkach
(nierównomierny dopływ ścieków). Również na rysunku ze stron internetowych firmy, jak
również na rysunku ze strony 4 DTR (Paszportu technicznego) pod numerem 3 jest zapisane
stałe złoże, widać, że posadowione jest poniżej wlotu i wylotu, a więc jest to złoże
zanurzone.
Odwołujący przedstawił rysunek: Podstawowe części konstrukcyjne: poz. 1-8,
Dodatkowe wyposażenie: poz. 9-10. (…)
Zgodnie z poglądami przedstawicieli doktryny (m.in. profesora Zbigniewa Heidricha
w Leksykonie przydomowych oczyszczalni ścieków - wydanie drugie, 2013 r., na str. 100
i 101) wyróżnia się następujące rodzaje złóż biologicznych:
• złoża zraszane, które mogą pracować jako urządzenia do usuwania zanieczyszczeń
organicznych (usuwanie związków węgla organicznego wyrażane przez wskaźniki BZT5
i ChZT) lub do usuwania azotu amonowego (złoża nitryfikujące); w złożach
nitryfikujących zachodzi również proces częściowej denitryfikacji w niedotlenionych
częściach wypełnienia złoża,
• złoża zanurzane, zwane też tarczowymi lub obrotowymi przy wykorzystaniu, których
można realizować te same procesy co w przypadku stosowania złóż zraszanych.
Z powyższego wynika, że oczyszczalnie N. są nie tylko równoważne, ale metoda
oczyszczania jest tożsama z opisaną w dokumentacji przetargowej. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, przydomowa oczyszczalnia ścieków pracuje w tej samej technologii co
oczyszczalnia oferowana przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Obydwie oczyszczalnie pracują w technologii złóż zanurzanych. Osad
czynny z kolei występuje w każdej biologicznej oczyszczalni. Zgodnie z definicją osad
czynny – jest żywą zawiesiną bakterii heterotroficznych i pierwotniaków. Jest to kłaczkowata
zawiesina zawierająca mikroorganizmy zdolne do prowadzenia:
• utleniania związków organicznych
• nitryfikacji
• denitryfikacji
lub wykazujących zdolność do nadmiernego kumulowania fosforu. Oczyszczanie ścieków
z udziałem osadu czynnego polega na
• biosorpcji,
a następnie
• utlenianiu lub redukcji wybranych zanieczyszczeń przez mikroorganizmy.
Podstawową rolą osadu czynnego w procesie oczyszczania ścieków jest wytwarzanie
przez występujące w nim bakterie bardzo licznych enzymów (dehydrogenazy), które są
katalizatorami wszelkich przemian, jakim podlegają związki chemiczne zawarte w ściekach,
dlatego ważna jest wysoka aktywność enzymatyczna bakterii. Związki toksyczne hamują ich
aktywność, ograniczając jednocześnie ich zdolność do oczyszczania ścieków.
Towarzyszącymi bakteriom mikroorganizmami są pierwotniaki. Wśród nich w osadzie
czynnym spotykane są wiciowce, korzenionóżki oraz orzęski. Ich rola jest drugoplanowa,
lecz ważna:
• są one wskaźnikiem jakości oczyszczania ścieków osadem czynnym,
• pierwotniaki, które odżywiają się komórkami bakteryjnymi, zmuszają bakterie do
namnażania, przez co stają się czynnikiem odmładzającym i uaktywniającym osad
czynny,
• w osadniku wtórnym pierwotniaki klarują ścieki, przez pożeranie wolno pływających
bakterii.
Między populacją wiciowców i orzęsków panuje odwrotna zależność. Duża liczba wiciowców
wskazuje na przeciążenie osadu, natomiast orzęski wskazują na prawidłowe warunki dla
osadu czynnego. Pęcznienie osadu czynnego występuje przy nadmiernym ładunku
zanieczyszczeń, na skutek rozwoju i silnej dominacji bakterii nitkowatych. Spęczniały osad
nie miesza się ze ściekami i pływa po powierzchni (www.wikipedia.pl - Maria Pawlaczyk-
Szpilowa ”Biologia i ekologia”).
Odwołujący podkreślił, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i precyzyjny jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne, jednak nie wskazał parametrów równoważności ani cech czy
funkcjonalności jakie mają posiadać urządzenia równoważne do opisanych w SIWZ.
Niezbędne jest wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca
i zamawiający w oparciu o metodę zerojedynkową będą w stanie ocenić, czy dane
rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez zamawiającego i w konsekwencji
stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego. Ponadto, uznaje się, że jeżeli
zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenia równoważne, niemniej takie, które jest
całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem
określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie
z równoważnością iluzoryczną, pozorną - takie zaś rozwiązanie jest na gruncie przepisów
Pzp niedopuszczalne (wyrok z dnia 12 maja 2017 r., KIO 789/17). Dopuszczenie rozwiązań
równoważnych nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że formułowane są
takie dodatkowe, specyficzne i daleko idące wymogi co do rozwiązań równoważnych, które
są praktycznie niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której de facto można
zaoferować wyłącznice rozwiązanie referencyjne (wyrok z dnia 31 lipca 2017 r., KIO
1432/17). Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji braku opisania
parametrów równoważności na etapie oceny ofert. Skoro zamawiający dopuścił rozwiązania
równoważne w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (rozdział III ust. 4 SIWZ), wykonawcy
nie byli zobowiązani do oferowania konkretnego modelu oczyszczalni. Jak wskazano
powyżej, oferowana przez Odwołującego oczyszczalnia pracuje w oparciu o złoża
zanurzane, zwane inaczej złożami obrotowymi lub tarczowymi. Stąd, zarówno oczyszczalnie
wyposażone w złoża obrotowe, jak tarczowe, pracują w tej samej technologii – złóż
zanurzanych. Oferowane urządzenia nie pracują wbrew twierdzeniom Zamawiającego
w innej technologii, stąd odrzucenie oferty Odwołującego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego, uzasadnienie czynności odrzucenia oferty nie wskazuje na
przeszkody techniczne oferowanego rozwiązania równoważnego, które uniemożliwiałyby
uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego. Takimi przeszkodami mogłyby być: brak
założonego efektu oczyszczania ścieków, wyższe koszty eksploatacji, w tym zużycia energii
czy zatrudnienia. Stąd Odwołujący wnioskuje, że powodem odrzucenia jego oferty jest tylko
i wyłącznie zaoferowanie urządzeń innego producenta.
Reasumując, oferowane przez Odwołującego urządzenia są zgodne z treścią SIWZ.
Nawet przy przyjęciu, że oferowane urządzenia stanowią rozwiązanie równoważne
opisanemu w specyfikacji, to należy wskazać, że zaoferowane urządzenia pracują w tej
samej technologii złoża zanurzanego wspieranego przez osad czynny. Zamawiający
dokonując oceny oferty odwołującego pomylił w istocie definicje technologii oczyszczania
z definicją złoża biologicznego.
W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy zaoferowane urządzenia
odpowiadają treści specyfikacji. Powyższe doprowadziło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp przez unieważnienie postępowania ze względu na brak wystarczającej kwoty na
sfinansowanie zamówienia, podczas gdy jako najkorzystniejsza winna być wybrana oferta
Odwołującego, którego kwota nie przekracza możliwości finansowych Zamawiającego.
Nie może pozostać bez komentarza również stanowisko Zamawiającego, który
w piśmie informującym o odrzuceniu oferty jednoznacznie wskazał, że oczekiwał, że
wykonawcy powstrzymają się od składania ofert równoważnych. Powyższe w sposób
oczywisty narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Załączniki: (…) 5) porównanie równoważności zaoferowanych urządzeń.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując jak niżej.
1. Stan faktyczny
Gmina Grabowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków dla mieszkańców Gminy Grabowo”, znak
postępowania ZW.271.9.2017.
W rozdziale III siwz wskazano, że „Przedmiotem zamówienia jest budowa 113
przydomowych oczyszczalni ścieków pracujących w technologii obrotowych tarczowych złóż
biologicznych na terenie Gminy Grabowo. Powyższe zadanie zakwalifikowane zostało do
operacji typu „Gospodarka wodno-ściekowa” w ramach poddziałania „Wsparcie inwestycji
związanych z tworzeniem, ulepszaniem lub rozbudową wszystkich rodzajów małej
infrastruktury, w tym inwestycji w energię odnawialną i w oszczędzanie energii” objętego
Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020”.
Dalej w rozdziale III ust. 1 pkt 4 siwz wskazano, że „Przydomowe oczyszczalnie
ścieków muszą spełniać wymogi zharmonizowanej normy PN-EN 12566-3+A2:2013 oraz
posiadać oznakowanie CE na podstawie pełnych raportów z badań wykonanych przez
laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską w zakresie: wodoszczelności,
wytrzymałości, efektywności oczyszczania, trwałości. Zamawiający nie dopuszcza
możliwości wykonywania badań przez osobę prywatną lub przez laboratorium akredytowane,
a jedynie potwierdzone przez laboratorium notyfikowane. Z uwagi na warunki gruntowe
oczyszczalnie powinny być wykonane z materiałów o dużej odporności na działanie gruntów.
Zbiornik oczyszczalni musi być monolityczny, wykonany metodą wytłaczania z rozdmuchem
lub rotomouldingu, zapewniając szczelność i trwałość. Nie dopuszcza się zbiorników
zgrzewanych, spawanych, sklejanych lub skręcanych z uwagi na to, że mogą ulec
niekontrolowanemu rozszczelnieniu”.
W rozdziale III ust. 1 pkt 7 siwz wskazano na główne cechy przydomowych
oczyszczalni ścieków:
7) Oczyszczalnie posiadają następujące cechy:
a) Korpus zbiornika musi być monolityczny wykonany z GRP.
b) Proces technologiczny musi odbywać się w pełni automatycznie.
c) Częstotliwość wywozu osadu nie częściej niż raz na 12 miesięcy.
d) Oczyszczalnia ścieków musi być wyposażona w sygnalizację alarmową (dźwiękową lub
świetlną) informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. Wymóg wynika z zapisów
zawartych w treści normy PN-EN 12566-3+A2:2013.
e) Technologia: obrotowe tarczowe złoża biologiczne.
Jednocześnie w rozdziale III ust. 4 siwz Zamawiający dopuścił rozwiązania
równoważne opisywanym: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń
technicznych oraz elementów wyposażenia równoważnych, opisywanych w projekcie
budowlanym, wykonawczym i przedmiarach robót. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego oraz uzyskać akceptację Zamawiającego
i inspektora nadzoru. W przypadku, gdy w projekcie budowlanym i wykonawczym,
przedmiarach robót, STWiOR wskazana została nazwa handlowa lub znak towarowy
materiału, urządzenia technicznego lub elementu wyposażenia, to charakteryzujące tak
opisany materiał, urządzenie techniczne lub element wyposażenia parametry i cechy
techniczne oraz posiadane atesty i certyfikaty stanowią warunek równoważności dla
rozwiązań zamiennych. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, nie gorsze niż
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia. Ewentualne wskazanie w opisie przedmiotu
zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu nie ma na celu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 i art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zmianami), a ma jedynie za
zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych i technologicznych Zamawiającego.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne o tym samym poziomie technologicznym,
wydajnościowym i funkcjonalnym zgodnie z założonym opisem przedmiotu zamówienia”.
Natomiast w rozdziale III ust. 7 siwz Zamawiający zawarł zastrzeżenie: „Zamawiający
nie dopuszcza zmiany technologii oczyszczania. Technologia oczyszczania opierać ma się
na: biologiczna oczyszczalnia ścieków w technologii obrotowych tarczowych złóż
biologicznych”.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1) oferta konsorcjum firm I.S. K.J. oraz E. Sp. z o.o., sp.k.
z ceną 2.699.625,21 zł brutto. Zaoferowano oczyszczalnie ścieków w technologii
tarczowych złóż biologicznych.
2) oferta wykonawcy P.E.I.P. R.P. z ceną 2.300.000 zł. Zaoferowano hybrydowe
oczyszczalnie T. typ N.-2 w technologii osadu czynnego oraz zanurzonego złoża
biologicznego. Oferta zawierała uzasadnienie równoważności.
Przed otwarciem ofert Zamawiający podał swój budżet na to zamówienie, który
wynosi 2.362.552,51 zł. Po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu jej niezgodności z siwz,
polegającej na zaoferowaniu technologii innej niż technologia tarczowych obrotowych złóż
biologicznych. Z racji tego, że druga złożona oferta, prawidłowa, przekraczała budżet
Zamawiającego, a Zamawiający nie mógł go zwiększyć do kwoty najkorzystniejszej oferty,
Zamawiający zmuszony był unieważnić postępowanie.
2. Zarzut niezgodnego z prawem odrzucenia oferty odwołującego
1) Równoważność
W pkt 2.2 Projektu budowlano-wykonawczego „Charakterystyka technologiczna
i techniczna projektowanej oczyszczalni ścieków i dobór urządzeń” w ppkt 3 Technologia
oczyszczania ścieków wskazano, że „W celu zagwarantowania wysokich parametrów
oczyszczania, niskich kosztów obsługi, małej powierzchni instalacji, a także
zminimalizowania wpływu na otoczenie pod względem hałasu i nieprzyjemnych zapachów
projektuje się oczyszczalnie pracujące w technologii obrotowych – tarczowych złóż
biologicznych”.
Producentów przydomowych oczyszczalni ścieków działających w technologii
tarczowych złóż biologicznych jest kilku. W pkt 3.1 projektu budowlano-wykonawczego
opisano zasadę działania tarczowych obrotowych złóż biologicznych:
„Tarczowe złoże biologiczne (I biosfera): Ciecz pozbawiona większości zawiesin i frakcji
stałej dostaje się grawitacyjnie do położonej wyżej, pierwszej biostrefy (obrotowe złoże).
Tarcze znajdujące się w tej strefie się z prędkością dwóch obrotów na minutę, umożliwiając
absorpcję tlenu do tworzącej się biomasy, składającej się z naturalnie występujących bakterii
przywierających do tarcz”.
„Tarczowa złoże biologiczne (II biosfera): Ścieki doprowadzane do tej sekcji są poddawane
działaniu drugiej strefy biologicznej (złoże obrotowe), odseparowanej od pierwszej grupy
dysków na powierzchni, których narastają kolejne warstwy biomasy. Chronione przed dużą
zmiennością przepływu i szkodliwymi zanieczyszczeniami, bakterie tworzące biomasę
skutecznie wykorzystują składniki ścieków jako źródło pożywienia. Ruch obrotowy pozwala
na usuwanie z dysków obumarłych bakterii łub ich nadmiaru, tworząc tym samym przestrzeń
do rozwoju nowych”.
W ofercie wykonawcy R.P. zaoferowano rozwiązanie, które nazwano równoważnym.
Zgodnie z rozdziałem III ust. 4 siwz Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego.
Oferta R.P. zawiera dokument zatytułowany „Uzasadnienie równoważności”. Wynika z niego,
że wykonawca ten identyfikuje jako parametry równoważności następujące cechy
przydomowych oczyszczalni ścieków:
a) spełnianie wymogów zharmonizowanej normy PN-EN 12566-3+A2:2013;
b) posiadanie oznakowania CE;
c) korpus zbiornika musi być monolityczny wykonany z GRP;
d) proces technologiczny musi odbywać się w pełni automatycznie;
e) częstotliwość wywozu osadów nie częściej niż raz na 12 miesięcy;
f) oczyszczalnia ścieków musi być wyposażona w sygnalizację alarmową (dźwiękową lub
świetlną informującą użytkownika o wystąpieniu awarii);
g) technologia: obrotowe złoża biologiczne.
W „Uzasadnieniu równoważności” wykonawca R.P. napisał, że „Proponowane
rozwiązanie spełnia powyższe wymagania Zamawiającego. Zmianą równoważną jest
zastosowanie udoskonalonej i nowoczesnej technologii opartej na technologii złóż
biologicznych wspomaganych osadem czynnym, co gwarantuje osiągnięcie zamierzonego
stopnia oczyszczenia ścieków. Zgodnie z definicją równoważności przedstawione
rozwiązanie gwarantuje zbliżone lub lepsze parametry techniczne, jakościowe i funkcjonalne
dzięki zastosowanej bardziej rozbudowanej i zaawansowanej technologii. Połączenie metody
osadu czynnego i złoża biologicznego zapewnia bezpieczeństwo dla procesów biologicznych
zachodzących w bioreaktorze, np. dla żywotności biomasy, dla prawidłowego przebiegu
procesów oczyszczania, przed ewentualnym napływem podwyższonych ładunków
zanieczyszczeń.”
Z powyższego wynika, że rozwiązanie równoważne proponuje inną technologię.
Mimo że wykonawca zapewnił, że rozwiązanie spełnia wymagania zamawiającego,
zaproponował inną technologię, niż wymagana przez Zamawiającego technologia
obrotowych tarczowych złóż biologicznych, a mianowicie złóż biologicznych wspomaganych
osadem czynnym.
W rozdziale III ust. 7 siwz Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza zmiany tej
technologii w rozwiązaniu równoważnym. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
w postępowaniu poniżej progów unijnych na opis przedmiotu zamówienia przysługuje
odwołanie. Wykonawcy niezadowoleni z tego wymagania mogli więc złożyć odwołanie na
odnośną treść specyfikacji.
Zamawiający dopuszczając rozwiązania równoważne zastrzegł, że nie będzie
traktował jako równoważnego rozwiązania, które nie pracuje w technologii tarczowych
obrotowych złóż biologicznych. Zamawiający wyraźnie to zastrzegł w rozdziale III ust. 7 siwz.
A zatem obecnie, po terminie składania ofert, Zamawiający nie może zmienić tej zasady,
nawet jeśli dwie oferowane technologie są podobne i obydwie spełniałyby oczekiwania
użytkowo-funkcjonalne Zamawiającego. Oferowane technologie różnią się ceną, o czym
świadczy nie tylko różnica cenowa pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu, ale
również rozeznanie rynkowe dokonane przez Zamawiającego. Gdyby więc Zamawiający nie
zamieścił zastrzeżenia o zakazie zmiany technologii tarczowych obrotowych złóż
biologicznych, być może inni potencjalni wykonawcy złożyliby swoje oferty równoważne pod
względem funkcjonalnym, kosztowym, użytkowym, parametrów osadu, ale w innej
technologii, podobnie jak zrobił to wykonawca R.P.. Dopuszczenie jego oferty oznaczałoby
więc niedopuszczalną zmianę jednego z podstawowych założeń siwz, która determinowała
przystąpienie bądź nie innych wykonawców do tego postępowania.
Zamówienie ma być dofinansowywane ze środków europejskich w ramach Programu
Operacyjnego Rozwój Obszarów Wiejskich 2014-2020. Niedopuszczalna zmiana zasad
postępowania w trakcie jego trwania, mogłaby spowodować korektę na udzielone
dofinansowanie z powodu naruszenia konkurencji.
Odwołujący w odwołaniu sam przyznał, że technologia przez niego oferowana jest
technologią stałego złoża zanurzonego (str. 4 odwołania in fine), a technologia wymagana
przez Zamawiającego, to złoże zanurzone, ale ruchome, tj. obrotowe tarcze.
Wobec powyższego, oferty wykonawcy R.P. nie można uznać za równoważną w
rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż Zamawiający wyraźnie nie
dopuścił w rozwiązaniu równoważnym zmiany technologii tarczowych obrotowych złóż
biologicznych. Natomiast wykonawca R.P. zaoferował technologię hybrydową, tj. technologię
złóż biologicznych wspomaganych osadem czynnym. Jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z rozdziałem III ust. 1 pkt 7, ust. 4 i
ust. 7 siwz.
Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go wniesienia odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – Budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków dla mieszkańców Gminy Grabowo – prowadzone jest z zastosowaniem
przepisów ustawy Pzp dla postępowań o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Zakres odwołania został ograniczony w art. 180 ust. 2 pkt 1-6 ustawy wyłącznie
wobec czynności zamawiającego określonych w tych przepisach.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty (art. 180 ust. 2
pkt 4 ustawy). Wskazał również pkt 6 – czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, przy
braku zarzutu wobec wybranej oferty; czynność tę wskazał jedynie jako skutek odrzucenia
jego oferty (w postępowaniu złożono 2 oferty). Wskazał także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp –
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia – Ponieważ cena najkorzystniejszej
oferty w wysokości 2.699.625,21 zł przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 2.362.552,51 zł, a Zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty – również jako skutek odrzucenia oferty
odwołującego.
Izba rozpoznała na rozprawie zarzut odrzucenia oferty odwołującego, skutkującego
dalszymi następstwami wskazanymi w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Stan faktyczny dotyczący treści SIWZ i treści złożonej oferty, co do zasady, nie jest
sprzeczny.
W odwołaniu zostały zacytowane fragmenty treści SIWZ wskazujące, zdaniem
odwołującego, na jego koncepcję równoważności przedstawioną w ofercie: rozdz. III ust. 1
pkt 7 lit. e – Technologia: obrotowe tarczowe złoża biologiczne oraz rozdz. III ust. 4 SIWZ –
Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń technicznych oraz elementów
wyposażenia równoważnych, opisywanych w projekcie budowlanym, wykonawczym
i przedmiarach robót. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane
przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały,
urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego (...). Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne nie gorsze niż
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (...). Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne o tym samym poziomie technologicznym, wydajnościowym i funkcjonalnym
zgodnie z założonym opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pominął ust. 7 w rozdz. III SIWZ, w którym zamawiający jednoznacznie
wskazał: Zamawiający nie dopuszcza zmiany technologii oczyszczania. Technologia
oczyszczania opierać ma się na: biologiczna oczyszczalnia ścieków w technologii
obrotowych tarczowych złóż biologicznych.
W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający przedstawił kompleksowe regulacje
zamieszczone w SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, dopuszczenia rozwiązań
równoważnych i kwestie uznania równoważności oferowanych oczyszczalni, w świetle
obszernie opisanych wymagań i kryteriów równoważności.
W wyniku badania i oceny ofert (Uzasadnienie równoważności przedstawione
w piśmie odwołującego z dnia 26.09.2017 r.), zamawiający stwierdził, że odwołujący
zaoferował oczyszczalnie ścieków w technologii hybrydowej, tj. złoża biologicznego
wspomaganego osadem czynnym, co w świetle wymagania zamawiającego w zakresie
technologii obrotowych tarczowych złóż biologicznych i zastrzeżeniu o niedopuszczalności
zmiany tej technologii – SIWZ rozdz. III ust. 1 pkt 1, pkt 7 lit. e, ust. 4, ust. 7 – przesądza
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości „podprogowej”, wykonawcy
przysługuje prawo wniesienia odwołania wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia (art.
180 ust. 2 pkt 5 Pzp). Wszelkie zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia podnoszone
w odwołaniu po upływie terminu wskazanego w art. 182 ust. 2 pkt 2 (5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy), nie podlegają
rozpoznaniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Opis przedmiotu zamówienia został zamieszczony w SIWZ w rozdz. III. W ust. 3 tego
rozdziału wskazano na szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania opisany
w dokumentacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiary robót jako materiały
pomocnicze, które stanowią załączniki do SIWZ i zostały zamieszczone wraz z SIWZ na
stronie internetowej zamawiającego oraz dostępne w Urzędzie Gminy Grabowo.
W Projekcie budowlano-wykonawczym, w pkt 2.1. Opis zastosowanych rozwiązań
technologicznych, dalej w pkt 2.2 Charakterystyka technologiczna i techniczna projektowanej
oczyszczalni ścieków i dobór urządzeń oraz w pkt 3 Technologia oczyszczania ścieków,
zamawiający wskazał, że: W celu zagwarantowania wysokich parametrów oczyszczania,
niskich kosztów obsługi, małej powierzchni instalacji, a także zminimalizowania wpływu na
otoczenie pod względem hałasu i nieprzyjemnych zapachów projektuje się oczyszczalnie
pracujące w technologii obrotowych – tarczowych złóż biologicznych.
W pkt 3.1 zamawiający opisał zasadę działania tarczowych obrotowych złóż
biologicznych, wskazując cztery odseparowane strefy oczyszczania w jednym zbiorniku,
w tym: osadnik wstępny, dwie strefy biologiczne (biosfera I i biosfera II) z obrotowym –
tarczowym złożem, osadnik wtórny.
Z opisu wynika, że w Projekcie budowlano-wykonawczym zamawiający sformułował
pojęcie technologii, wskazując – obrotowe tarczowe złoża biologiczne.
Przy uwzględnieniu, że złoża biologiczne dzielą się na złoża z wypełnieniem stałym
oraz z wypełnieniem ruchomym, którymi są złoża tarczowe, wymóg zamawiającego
dotyczący złoża z wypełnieniem ruchomym w postaci tarcz obrotowych, nie został spełniony
przy zaoferowaniu przez odwołującego złoża biologicznego z wypełnieniem stałym.
Przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązuje wykonawcę, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, do wykazania, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.
Wymóg ten zamawiający podkreślił w SIWZ rozdz. III ust. 4: (…) Wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany
wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy
wyposażenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (…).
Zamawiający nie uznał równoważności w zakresie technologii oczyszczania
w rozumieniu ust. 7 rozdz. III SIWZ z uwzględnieniem opisu zamieszczonego w Projekcie
budowlano-wykonawczym pt. Technologia oczyszczania ścieków.
Podnoszona przez odwołującego w odwołaniu, a szczególnie na rozprawie kwestia,
że pojęcie technologia, to metoda lub sposób procesu oczyszczania, co przeczy stanowisku
zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia w przedstawionej wyżej treści SIWZ i Projekcie
budowlano-wykonawczym.
Cechy przydomowych oczyszczalni ścieków:
a) spełnianie wymogów zharmonizowanej normy PN-EN 12566-3+A2:2013;
b) posiadanie oznakowania CE;
c) korpus zbiornika musi być monolityczny wykonany z GRP;
d) proces technologiczny musi odbywać się w pełni automatycznie;
e) częstotliwość wywozu osadów nie częściej niż raz na 12 miesięcy;
f) oczyszczalnia ścieków musi być wyposażona w sygnalizację alarmową (dźwiękową lub
świetlną informującą użytkownika o wystąpieniu awarii);
g) technologia: obrotowe złoża biologiczne
– nie stanowią identyfikacji parametrów równoważności w zakresie technologii
opisanej przez zamawiającego.
Odwołujący jednoznacznie wskazując w uzasadnieniu równoważności – (…) Zmianą
równoważną jest zastosowanie udoskonalonej i nowoczesnej technologii opartej na
technologii złóż biologicznych wspomaganych osadem czynnym, co gwarantuje osiągnięcie
zamierzonego stopnia oczyszczenia ścieków. Zgodnie z definicją równoważności
przedstawione rozwiązanie gwarantuje zbliżone lub lepsze parametry techniczne, jakościowe
i funkcjonalne dzięki zastosowanej bardziej rozbudowanej i zaawansowanej technologii.
Połączenie metody osadu czynnego i złoża biologicznego zapewnia bezpieczeństwo dla
procesów biologicznych zachodzących w bioreaktorze, np. dla żywotności biomasy, dla
prawidłowego przebiegu procesów oczyszczania, przed ewentualnym napływem
podwyższonych ładunków zanieczyszczeń
– zaproponował inną technologię, mimo nie kwestionowania w odpowiednim czasie
zastrzeżenia zamieszczonego w rozdziale III ust. 7 SIWZ o niedopuszczeniu zmiany
technologii oczyszczania.
Ustalone okoliczności sprawy, uzasadniające ocenę czynności zamawiającego jako
zgodną z ustawą, znajdują potwierdzenie w złożonych dokumentach:
1) SIWZ i załączniki – treść wyżej analizowana;
2) załączniki do odwołania – porównane równoważności zaoferowanych urządzeń;
3) opinia prawna radcy prawnego I.T.z dnia 6 listopada 2017 r. wskazująca zasadność
czynności zamawiającego;
4) opinia techniczna z dnia 22 listopada 2017 r. ze wskazaniem jako autora projektanta J.R.
(mimo nie zachowania cech dowodu z powodu braku podpisu świadczącego, że pochodzi
od osoby podanej jako jej autor), wskazuje na podstawie Informacji w zakresie urządzeń
dla poszczególnych cech technicznych: (załącznik nr 1 – urządzenia: T. typ N. oraz K. typ
B.D.), równoważność pod względem technicznym. Rozróżnia technologię złóż tarczowych
oraz technologię hybrydową. Powołując się na opinię prawną I.T.wskazuje odmienny
sposób działania urządzeń. We wnioskach, wskazując równoważność parametrów
technicznych oraz pracę w technologii równoważnej, pomija treść SIWZ, w szczególności
ust. 7 rozdz. III;
5) opinia dr hab. inż. M.Ż.S. z dnia 28 listopada 2017 r. – oprócz oceny
opisu przedmiotu zamówienia, wskazuje różnice dotyczące nośników, na których biomasa
odpowiedzialna za usuwanie zanieczyszczeń rozwija się w formie błony biologicznej –
w przypadku oczyszczalni B.D. nośnikiem są obrotowe tarcze, a w przypadku
oczyszczalni T. złoże stałe – (jt. istota sporu, która w wymaganiach zamawiającego
znalazła opis w ust. 7 rozdz. III SIWZ jako wymagana technologia);
6) wyciąg (str. 100-101) z opracowania Poradnik Inwestora, Leksykon przydomowych
oczyszczalni ścieków, Praca zbiorowa pod redakcją Zbigniewa Heidricha, Wydanie drugie
– Warszawa 2013, Wydawnictwo Seidel-Przywecki Sp. z o.o. – wskazuje złoża
biologiczne: złoża zraszane, złoża zanurzane, zwane też tarczowymi lub obrotowymi –
opis odpowiadający przedstawionemu w odwołaniu. Opis ten odwołujący przyjął za
podstawę techniczną porównywalności technologii, z tego powodu, że wskazuje złoża
zanurzane, zwane są też tarczowymi lub obrotowymi;
7) opisy technologiczne złóż obrotowych na podstawie B.D. firmy K. oraz oczyszczalni typu
N. firmy T. – sporządzone przez projektanta mgr inż. J.R., wskazują: odnośnie złóż
obrotowych, podobnie jak w Projekcie budowlano-wykonawczym, dwie strefy biologiczne
z obrotowym – tarczowym złożem; odnośnie oczyszczalni typu N. firmy T. – technologię
zanurzonego złoża biologicznego wspomaganego nisko obciążonym osadem czynnym.
Technologia oczyszczalni: stale zanurzone złoże biologiczne, wspomagane osadem
czynnym;
8) wyciąg z opracowania z Magazynu Instalatora, Oczyszczalnie ścieków bytowych. Złoża
biologiczne, 5 maja 2012 r. (M.P.) – wskazuje rodzaje złóż biologicznych:
z wypełnieniem stałym, z wypełnieniem ruchomym. Złoża tarczowe (obrotowe), to rodzaj
oczyszczalni z ruchomym wypełnieniem. Złoże tworzy szereg tarcz (…), tarcze są
częściowo zanurzane w ściekach. Ruch obrotowy tarcz (…). Autor wskazuje też złoża
zawieszone uznawane za system hybrydowy (…).
Przedstawione dokumenty pod nr 1-8, stanowią:
- nr 1, 3 dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przedłożoną przez
zamawiającego;
- nr 2, 5, 6 dowody złożone przez odwołującego (nr 2 wraz z odwołaniem, nr 5 i 6 na
rozprawie); opinia techniczna (nr 4) nie stanowi dowodu w rozumieniu art. 190 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 245 kpc (Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która
go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.);
- nr 7, 8 dowody złożone przez zamawiającego na rozprawie.
Z powyższego wynika, że technologia obrotowych tarczowych złóż biologicznych –
wymagana w SIWZ – to technologia opisana w Projekcie budowlano-wykonawczym,
przewidująca 4. etapowe oczyszczanie, z zastosowaniem specjalnych tarcz (technologia:
tarczowe obrotowe złoże biologiczne – ruchome). Oczyszczalnia hybrydowa N. pracuje
w innej technologii – przy nisko obciążonym osadzie czynnym w połączeniu ze złożem
biologicznym (technologia: stałe zanurzone złoże biologiczne, wspomagane osadem
czynnym).
Zatem, z przedstawionych dokumentów nie wynika potwierdzenie równoważności
technologii w rozumieniu treści rozdz. III ust. 7 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazując, że przedmiotem oceny w postępowaniu
odwoławczym jest czynność zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu,
że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, bez możliwości jej poprawienia (art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3), a więc czynność
będąca skutkiem porównania merytorycznej warstwy oferty z wymaganiem zamawiającego
opisanym w SIWZ
– uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp przedstawionych
w odwołaniu, wskazując w informacji z dnia 13.11.2017 r. pt. Ogłoszenie o ocenie ofert
i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
(…) odrzucono ofertę: P.P.E.I. R.P.,
(...).
Uzasadnienie prawne: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadnienie faktyczne: Treść oferty wykonawcy R.P. jest niezgodna
z następującymi zapisami siwz:
• rozdz. III ust. 1 pkt 1: „Przedmiotem zamówienia jest budowa 113 przydomowych
oczyszczalni ścieków pracujących w technologii obrotowych tarczowych złóż biologicznych
na terenie Gminy Grabowo;
• rozdz. III ust. 1 pkt 7) lit. e) siwz: Oczyszczalnie posiadają następujące cechy: Technologia:
obrotowe tarczowe złoża biologiczne;
• rozdz. III ust. 4 siwz: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane
przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały,
urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymazania określone przez
Zamawiającego.
• rozdz. III ust. 7 siwz: Zamawiający nie dopuszcza zmiany technologii oczyszczania.
Technologia oczyszczania opierać ma się na: biologiczna oczyszczalnia ścieków
technologii obrotowych tarczowych złóż biologicznych”.
Wykonawca R.P., wbrew zastrzeżeniu z rozdz. III ust. 7 siwz zaoferował przydomowe
oczyszczalnie ścieków w technologii hybrydowej tj. złoża biologicznego wspomaganego
osadem czynnym. Mimo że w uzasadnieniu równoważności załączonym do oferty
Wykonawca wskazywał, że oferowane przez niego urządzenia spełniają parametry
równoważności, to jednak rozwiązanie równoważne proponuje inną technologię, niż
wymagana przez Zamawiającego technologia obrotowych tarczowych złóż biologicznych.
W rozdziale III ust. 7 siwz Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza zmiany tej
technologii w rozwiązaniu równoważnym.
W zakresie złóż biologicznych istnieje kilka rozwiązań konstrukcyjnych. Złoża
biologiczne dzieli się na: złoża z wypełnieniem stałym oraz złoża z wypełnieniem ruchomym.
Złoża z wypełnieniem ruchomym dzielą się na złoża tarczowe i złoża zawieszone.
Zamawiający wymagał złoża biologicznego z wypełnieniem ruchomym w postaci tarcz
obrotowych. Wykonawca R.P. proponuje natomiast złoże biologiczne
z wypełnieniem ruchomym zawieszonym.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w postępowaniu poniżej progów unijnych
na opis przedmiotu zamówienia przysługuje odwołanie. Wykonawcy niezadowoleni
z wymagania dot. technologii mogli złożyć odwołanie na zapisy specyfikacji. Obecnie
Zamawiający nie może dopuścić rozwiązania, które, mimo że zdaniem Wykonawcy R.P. jest
wystarczające dla potrzeb Zamawiającego, wyraźnie zostało zabronione
w rozwiązaniu równoważnym. Inni potencjalni wykonawcy, widząc zapis zakazujący zmiany
technologii, mogli wstrzymać się ze złożeniem swoich ofert równoważnych. Obecnie
dopuszczenie równoważności w sposób inny, niż określony w siwz, byłoby zmiana
specyfikacji po terminie składania ofert. Stanowiłoby to niedopuszczalną zmianę jednego
z podstawowych założeń siwz, która determinowała przystąpienie bądź nie innych
wykonawców do tego postępowania. W kolejno ogłoszonym postępowaniu, jeśli
Zamawiający szerzej dopuści równoważność, swoje oferty będą mogli złożyć również inni
wykonawcy, niż oferenci w niniejszym postępowaniu, co pozytywnie wpłynie na konkurencję.
Mając również na uwadze, że postępowanie jest dofinansowywane ze środków UE,
zmiana zasad wyboru wykonawcy po terminie składania ofert, skutkowałaby korektą na
uzyskane dofinansowanie, do czego Zamawiający nie może dopuścić.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego – o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność równoważności oczyszczalni oferowanych przez
odwołującego.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, dowód z opinii biegłego wskazany jest
wówczas, jeżeli ustalenie stanu faktycznego wymaga wiadomości specjalnych.
W rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zmawiający opisał
szczegółowo wymagania, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, wyłączając
zmianę technologii, która została jednoznacznie zdefiniowana w Projekcie budowlano-
wykonawczym. Zaoferowanie przez odwołującego oczyszczalni w innej technologii wynika
z dokumentacji postępowania i również z dokumentów złożonych na rozprawie (chociaż nie
wszystkie zostały zakwalifikowane jako dowody w sprawie).
Zważywszy na powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
Wskazane w odwołaniu orzeczenia Izby: z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO
789/17 i z dnia 31 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1432/17, dotyczą odmiennych stanów
faktycznych oraz zastosowanych przepisów prawnych.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 10 000 zł oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, w wysokości
określonej na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 30 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez
wykonawcę: R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R. P. H.U.P.P.E.I., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Grabowo, ul. Sikorskiego 1,
18-507 Grabowo
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: R.P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą P.R. P. H.U.P.P.E.I., (...), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R. P. H.U.P.P.E.I.,
(...), tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R.
P. H.U.P.P.E.I., (...), na rzecz zamawiającego: Gmina Grabowo, ul. Sikorskiego 1, 18-507
Grabowo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2436/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Grabowo – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków dla mieszkańców Gminy Grabowo”, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”,
„Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 12 września 2017 r., nr 586906-N-2017.
Odwołujący – R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R. P.
H.U.P.P.E.I. z siedzibą w G. – wniósł na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 6 i ust.
4, art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie, w którym podniósł niezgodność
z ustawą czynności Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu rozpatrzenia równoważności oferty złożonej przez Odwołującego
i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ,
2) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: I.S. K.J. i
E. Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako „konsorcjum”)
3) unieważnieniu postępowania ze względu na brak środków na sfinansowanie zamówienia
– co doprowadziło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz innych przepisów podanych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności
wskazane w odwołaniu,
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności równoważności
oczyszczalni oferowanych przez Odwołującego,
4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu badania
i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum jako
najkorzystniejszej,
5) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
6) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Interes Odwołującego. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego zostanie sklasyfikowana na
pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie
i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. Oferta Odwołującego nie przekracza
kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, stąd nie doszłoby do
unieważnienia postępowania.
Zachowanie terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący powziął informację
o czynności Zamawiającego w dniu 13 listopada 2017 r. Zgodnie z art 182 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący uprawniony był do wniesienia odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej
w terminie 5 dni. Mając na uwadze treść art. 185 ust. 8 ustawy – termin na złożenie
odwołania upływał 20 listopada 2017 r.
Uzasadnienie odwołania
I. Informacje wstępne.
W dniu 12 września 2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
publicznym. W dniu 27 września 2017 r. miało miejsce otwarcie ofert. Od tego dnia
Zamawiający prowadził czynności związane z badaniem i oceną ofert. W dniu 13 listopada
2017 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie o ocenie ofert i unieważnieniu postępowania
publicznego. Wskazał, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum firm I.S.
i E.. Ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przekraczała możliwości finansowe
Zamawiającego (cena oferty 2 699 625,21 zł; kwota jaką dysponował Zamawiający 2 362
55251 zł), Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ:
• rozdz. III ust. 1 pkt 1: „Przedmiotem zamówienia jest budowa 113 przydomowych
Oczyszczalni ścieków pracujących w technologii obrotowych tarczowych złóż biologicznych
na terenie Gminy Grabowo”;
• rozdz. III ust. 1 pkt 7 lit. e): „Oczyszczalnie posiadają następujące cechy:
Technologia: obrotowe tarczowe złoża biologiczne”;
• rozdz. III ust. 4: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń
technicznych oraz elementów wyposażenia równoważnych, opisywanych w projekcie
budowlanym, wykonawczym i przedmiarach robót. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego (...). Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne nie gorsze niż wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (...). Zamawiający
dopuszcza rozwiązania równoważne o tym samym poziomie technologicznym,
wydajnościowym i funkcjonalnym zgodnie z założonym opisem przedmiotu zamówienia”.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wbrew treści SIWZ zaoferował przydomowe
oczyszczalnie ścieków w technologii hybrydowej, tj. złoża biologicznego wspomaganego
osadem czynnym. Mimo że w uzasadnieniu równoważności załączonym do oferty
Wykonawca wskazywał, że oferowane przez niego urządzenia spełniają parametry
równoważności, to jednak rozwiązanie równoważne proponuje inną technologię, niż
wymagana przez Zamawiającego technologia obrotowych tarczowych złóż biologicznych.
Z przedstawionym uzasadnieniem odrzucenia oferty, Odwołujący nie zgodził się.
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że oferowana przez niego
oczyszczalnia pracuje w tej samej technologii, co opisana w SIWZ. Oferowana przez
Odwołującego przydomowa oczyszczalnia N. jest urządzeniem hybrydowym. Oznacza to, że
oczyszczalnia ścieków N. pracuje w połączonych technologiach osadu czynnego oraz
zanurzonego złoża biologicznego. Metoda osadu czynnego od lat jest wykorzystywana
w oczyszczalniach ścieków i gwarantuje bardzo wysoką redukcję zanieczyszczeń. Natomiast
technologia złoża biologicznego zapewnia wysoką, stabilną pracę w trudnych warunkach
(nierównomierny dopływ ścieków). Również na rysunku ze stron internetowych firmy, jak
również na rysunku ze strony 4 DTR (Paszportu technicznego) pod numerem 3 jest zapisane
stałe złoże, widać, że posadowione jest poniżej wlotu i wylotu, a więc jest to złoże
zanurzone.
Odwołujący przedstawił rysunek: Podstawowe części konstrukcyjne: poz. 1-8,
Dodatkowe wyposażenie: poz. 9-10. (…)
Zgodnie z poglądami przedstawicieli doktryny (m.in. profesora Zbigniewa Heidricha
w Leksykonie przydomowych oczyszczalni ścieków - wydanie drugie, 2013 r., na str. 100
i 101) wyróżnia się następujące rodzaje złóż biologicznych:
• złoża zraszane, które mogą pracować jako urządzenia do usuwania zanieczyszczeń
organicznych (usuwanie związków węgla organicznego wyrażane przez wskaźniki BZT5
i ChZT) lub do usuwania azotu amonowego (złoża nitryfikujące); w złożach
nitryfikujących zachodzi również proces częściowej denitryfikacji w niedotlenionych
częściach wypełnienia złoża,
• złoża zanurzane, zwane też tarczowymi lub obrotowymi przy wykorzystaniu, których
można realizować te same procesy co w przypadku stosowania złóż zraszanych.
Z powyższego wynika, że oczyszczalnie N. są nie tylko równoważne, ale metoda
oczyszczania jest tożsama z opisaną w dokumentacji przetargowej. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, przydomowa oczyszczalnia ścieków pracuje w tej samej technologii co
oczyszczalnia oferowana przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Obydwie oczyszczalnie pracują w technologii złóż zanurzanych. Osad
czynny z kolei występuje w każdej biologicznej oczyszczalni. Zgodnie z definicją osad
czynny – jest żywą zawiesiną bakterii heterotroficznych i pierwotniaków. Jest to kłaczkowata
zawiesina zawierająca mikroorganizmy zdolne do prowadzenia:
• utleniania związków organicznych
• nitryfikacji
• denitryfikacji
lub wykazujących zdolność do nadmiernego kumulowania fosforu. Oczyszczanie ścieków
z udziałem osadu czynnego polega na
• biosorpcji,
a następnie
• utlenianiu lub redukcji wybranych zanieczyszczeń przez mikroorganizmy.
Podstawową rolą osadu czynnego w procesie oczyszczania ścieków jest wytwarzanie
przez występujące w nim bakterie bardzo licznych enzymów (dehydrogenazy), które są
katalizatorami wszelkich przemian, jakim podlegają związki chemiczne zawarte w ściekach,
dlatego ważna jest wysoka aktywność enzymatyczna bakterii. Związki toksyczne hamują ich
aktywność, ograniczając jednocześnie ich zdolność do oczyszczania ścieków.
Towarzyszącymi bakteriom mikroorganizmami są pierwotniaki. Wśród nich w osadzie
czynnym spotykane są wiciowce, korzenionóżki oraz orzęski. Ich rola jest drugoplanowa,
lecz ważna:
• są one wskaźnikiem jakości oczyszczania ścieków osadem czynnym,
• pierwotniaki, które odżywiają się komórkami bakteryjnymi, zmuszają bakterie do
namnażania, przez co stają się czynnikiem odmładzającym i uaktywniającym osad
czynny,
• w osadniku wtórnym pierwotniaki klarują ścieki, przez pożeranie wolno pływających
bakterii.
Między populacją wiciowców i orzęsków panuje odwrotna zależność. Duża liczba wiciowców
wskazuje na przeciążenie osadu, natomiast orzęski wskazują na prawidłowe warunki dla
osadu czynnego. Pęcznienie osadu czynnego występuje przy nadmiernym ładunku
zanieczyszczeń, na skutek rozwoju i silnej dominacji bakterii nitkowatych. Spęczniały osad
nie miesza się ze ściekami i pływa po powierzchni (www.wikipedia.pl - Maria Pawlaczyk-
Szpilowa ”Biologia i ekologia”).
Odwołujący podkreślił, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i precyzyjny jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne, jednak nie wskazał parametrów równoważności ani cech czy
funkcjonalności jakie mają posiadać urządzenia równoważne do opisanych w SIWZ.
Niezbędne jest wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca
i zamawiający w oparciu o metodę zerojedynkową będą w stanie ocenić, czy dane
rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez zamawiającego i w konsekwencji
stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego. Ponadto, uznaje się, że jeżeli
zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenia równoważne, niemniej takie, które jest
całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem
określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie
z równoważnością iluzoryczną, pozorną - takie zaś rozwiązanie jest na gruncie przepisów
Pzp niedopuszczalne (wyrok z dnia 12 maja 2017 r., KIO 789/17). Dopuszczenie rozwiązań
równoważnych nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że formułowane są
takie dodatkowe, specyficzne i daleko idące wymogi co do rozwiązań równoważnych, które
są praktycznie niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której de facto można
zaoferować wyłącznice rozwiązanie referencyjne (wyrok z dnia 31 lipca 2017 r., KIO
1432/17). Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji braku opisania
parametrów równoważności na etapie oceny ofert. Skoro zamawiający dopuścił rozwiązania
równoważne w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (rozdział III ust. 4 SIWZ), wykonawcy
nie byli zobowiązani do oferowania konkretnego modelu oczyszczalni. Jak wskazano
powyżej, oferowana przez Odwołującego oczyszczalnia pracuje w oparciu o złoża
zanurzane, zwane inaczej złożami obrotowymi lub tarczowymi. Stąd, zarówno oczyszczalnie
wyposażone w złoża obrotowe, jak tarczowe, pracują w tej samej technologii – złóż
zanurzanych. Oferowane urządzenia nie pracują wbrew twierdzeniom Zamawiającego
w innej technologii, stąd odrzucenie oferty Odwołującego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego, uzasadnienie czynności odrzucenia oferty nie wskazuje na
przeszkody techniczne oferowanego rozwiązania równoważnego, które uniemożliwiałyby
uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego. Takimi przeszkodami mogłyby być: brak
założonego efektu oczyszczania ścieków, wyższe koszty eksploatacji, w tym zużycia energii
czy zatrudnienia. Stąd Odwołujący wnioskuje, że powodem odrzucenia jego oferty jest tylko
i wyłącznie zaoferowanie urządzeń innego producenta.
Reasumując, oferowane przez Odwołującego urządzenia są zgodne z treścią SIWZ.
Nawet przy przyjęciu, że oferowane urządzenia stanowią rozwiązanie równoważne
opisanemu w specyfikacji, to należy wskazać, że zaoferowane urządzenia pracują w tej
samej technologii złoża zanurzanego wspieranego przez osad czynny. Zamawiający
dokonując oceny oferty odwołującego pomylił w istocie definicje technologii oczyszczania
z definicją złoża biologicznego.
W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy zaoferowane urządzenia
odpowiadają treści specyfikacji. Powyższe doprowadziło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp przez unieważnienie postępowania ze względu na brak wystarczającej kwoty na
sfinansowanie zamówienia, podczas gdy jako najkorzystniejsza winna być wybrana oferta
Odwołującego, którego kwota nie przekracza możliwości finansowych Zamawiającego.
Nie może pozostać bez komentarza również stanowisko Zamawiającego, który
w piśmie informującym o odrzuceniu oferty jednoznacznie wskazał, że oczekiwał, że
wykonawcy powstrzymają się od składania ofert równoważnych. Powyższe w sposób
oczywisty narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Załączniki: (…) 5) porównanie równoważności zaoferowanych urządzeń.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując jak niżej.
1. Stan faktyczny
Gmina Grabowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków dla mieszkańców Gminy Grabowo”, znak
postępowania ZW.271.9.2017.
W rozdziale III siwz wskazano, że „Przedmiotem zamówienia jest budowa 113
przydomowych oczyszczalni ścieków pracujących w technologii obrotowych tarczowych złóż
biologicznych na terenie Gminy Grabowo. Powyższe zadanie zakwalifikowane zostało do
operacji typu „Gospodarka wodno-ściekowa” w ramach poddziałania „Wsparcie inwestycji
związanych z tworzeniem, ulepszaniem lub rozbudową wszystkich rodzajów małej
infrastruktury, w tym inwestycji w energię odnawialną i w oszczędzanie energii” objętego
Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020”.
Dalej w rozdziale III ust. 1 pkt 4 siwz wskazano, że „Przydomowe oczyszczalnie
ścieków muszą spełniać wymogi zharmonizowanej normy PN-EN 12566-3+A2:2013 oraz
posiadać oznakowanie CE na podstawie pełnych raportów z badań wykonanych przez
laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską w zakresie: wodoszczelności,
wytrzymałości, efektywności oczyszczania, trwałości. Zamawiający nie dopuszcza
możliwości wykonywania badań przez osobę prywatną lub przez laboratorium akredytowane,
a jedynie potwierdzone przez laboratorium notyfikowane. Z uwagi na warunki gruntowe
oczyszczalnie powinny być wykonane z materiałów o dużej odporności na działanie gruntów.
Zbiornik oczyszczalni musi być monolityczny, wykonany metodą wytłaczania z rozdmuchem
lub rotomouldingu, zapewniając szczelność i trwałość. Nie dopuszcza się zbiorników
zgrzewanych, spawanych, sklejanych lub skręcanych z uwagi na to, że mogą ulec
niekontrolowanemu rozszczelnieniu”.
W rozdziale III ust. 1 pkt 7 siwz wskazano na główne cechy przydomowych
oczyszczalni ścieków:
7) Oczyszczalnie posiadają następujące cechy:
a) Korpus zbiornika musi być monolityczny wykonany z GRP.
b) Proces technologiczny musi odbywać się w pełni automatycznie.
c) Częstotliwość wywozu osadu nie częściej niż raz na 12 miesięcy.
d) Oczyszczalnia ścieków musi być wyposażona w sygnalizację alarmową (dźwiękową lub
świetlną) informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. Wymóg wynika z zapisów
zawartych w treści normy PN-EN 12566-3+A2:2013.
e) Technologia: obrotowe tarczowe złoża biologiczne.
Jednocześnie w rozdziale III ust. 4 siwz Zamawiający dopuścił rozwiązania
równoważne opisywanym: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń
technicznych oraz elementów wyposażenia równoważnych, opisywanych w projekcie
budowlanym, wykonawczym i przedmiarach robót. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego oraz uzyskać akceptację Zamawiającego
i inspektora nadzoru. W przypadku, gdy w projekcie budowlanym i wykonawczym,
przedmiarach robót, STWiOR wskazana została nazwa handlowa lub znak towarowy
materiału, urządzenia technicznego lub elementu wyposażenia, to charakteryzujące tak
opisany materiał, urządzenie techniczne lub element wyposażenia parametry i cechy
techniczne oraz posiadane atesty i certyfikaty stanowią warunek równoważności dla
rozwiązań zamiennych. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, nie gorsze niż
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia. Ewentualne wskazanie w opisie przedmiotu
zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu nie ma na celu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 i art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zmianami), a ma jedynie za
zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych i technologicznych Zamawiającego.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne o tym samym poziomie technologicznym,
wydajnościowym i funkcjonalnym zgodnie z założonym opisem przedmiotu zamówienia”.
Natomiast w rozdziale III ust. 7 siwz Zamawiający zawarł zastrzeżenie: „Zamawiający
nie dopuszcza zmiany technologii oczyszczania. Technologia oczyszczania opierać ma się
na: biologiczna oczyszczalnia ścieków w technologii obrotowych tarczowych złóż
biologicznych”.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1) oferta konsorcjum firm I.S. K.J. oraz E. Sp. z o.o., sp.k.
z ceną 2.699.625,21 zł brutto. Zaoferowano oczyszczalnie ścieków w technologii
tarczowych złóż biologicznych.
2) oferta wykonawcy P.E.I.P. R.P. z ceną 2.300.000 zł. Zaoferowano hybrydowe
oczyszczalnie T. typ N.-2 w technologii osadu czynnego oraz zanurzonego złoża
biologicznego. Oferta zawierała uzasadnienie równoważności.
Przed otwarciem ofert Zamawiający podał swój budżet na to zamówienie, który
wynosi 2.362.552,51 zł. Po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu jej niezgodności z siwz,
polegającej na zaoferowaniu technologii innej niż technologia tarczowych obrotowych złóż
biologicznych. Z racji tego, że druga złożona oferta, prawidłowa, przekraczała budżet
Zamawiającego, a Zamawiający nie mógł go zwiększyć do kwoty najkorzystniejszej oferty,
Zamawiający zmuszony był unieważnić postępowanie.
2. Zarzut niezgodnego z prawem odrzucenia oferty odwołującego
1) Równoważność
W pkt 2.2 Projektu budowlano-wykonawczego „Charakterystyka technologiczna
i techniczna projektowanej oczyszczalni ścieków i dobór urządzeń” w ppkt 3 Technologia
oczyszczania ścieków wskazano, że „W celu zagwarantowania wysokich parametrów
oczyszczania, niskich kosztów obsługi, małej powierzchni instalacji, a także
zminimalizowania wpływu na otoczenie pod względem hałasu i nieprzyjemnych zapachów
projektuje się oczyszczalnie pracujące w technologii obrotowych – tarczowych złóż
biologicznych”.
Producentów przydomowych oczyszczalni ścieków działających w technologii
tarczowych złóż biologicznych jest kilku. W pkt 3.1 projektu budowlano-wykonawczego
opisano zasadę działania tarczowych obrotowych złóż biologicznych:
„Tarczowe złoże biologiczne (I biosfera): Ciecz pozbawiona większości zawiesin i frakcji
stałej dostaje się grawitacyjnie do położonej wyżej, pierwszej biostrefy (obrotowe złoże).
Tarcze znajdujące się w tej strefie się z prędkością dwóch obrotów na minutę, umożliwiając
absorpcję tlenu do tworzącej się biomasy, składającej się z naturalnie występujących bakterii
przywierających do tarcz”.
„Tarczowa złoże biologiczne (II biosfera): Ścieki doprowadzane do tej sekcji są poddawane
działaniu drugiej strefy biologicznej (złoże obrotowe), odseparowanej od pierwszej grupy
dysków na powierzchni, których narastają kolejne warstwy biomasy. Chronione przed dużą
zmiennością przepływu i szkodliwymi zanieczyszczeniami, bakterie tworzące biomasę
skutecznie wykorzystują składniki ścieków jako źródło pożywienia. Ruch obrotowy pozwala
na usuwanie z dysków obumarłych bakterii łub ich nadmiaru, tworząc tym samym przestrzeń
do rozwoju nowych”.
W ofercie wykonawcy R.P. zaoferowano rozwiązanie, które nazwano równoważnym.
Zgodnie z rozdziałem III ust. 4 siwz Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego.
Oferta R.P. zawiera dokument zatytułowany „Uzasadnienie równoważności”. Wynika z niego,
że wykonawca ten identyfikuje jako parametry równoważności następujące cechy
przydomowych oczyszczalni ścieków:
a) spełnianie wymogów zharmonizowanej normy PN-EN 12566-3+A2:2013;
b) posiadanie oznakowania CE;
c) korpus zbiornika musi być monolityczny wykonany z GRP;
d) proces technologiczny musi odbywać się w pełni automatycznie;
e) częstotliwość wywozu osadów nie częściej niż raz na 12 miesięcy;
f) oczyszczalnia ścieków musi być wyposażona w sygnalizację alarmową (dźwiękową lub
świetlną informującą użytkownika o wystąpieniu awarii);
g) technologia: obrotowe złoża biologiczne.
W „Uzasadnieniu równoważności” wykonawca R.P. napisał, że „Proponowane
rozwiązanie spełnia powyższe wymagania Zamawiającego. Zmianą równoważną jest
zastosowanie udoskonalonej i nowoczesnej technologii opartej na technologii złóż
biologicznych wspomaganych osadem czynnym, co gwarantuje osiągnięcie zamierzonego
stopnia oczyszczenia ścieków. Zgodnie z definicją równoważności przedstawione
rozwiązanie gwarantuje zbliżone lub lepsze parametry techniczne, jakościowe i funkcjonalne
dzięki zastosowanej bardziej rozbudowanej i zaawansowanej technologii. Połączenie metody
osadu czynnego i złoża biologicznego zapewnia bezpieczeństwo dla procesów biologicznych
zachodzących w bioreaktorze, np. dla żywotności biomasy, dla prawidłowego przebiegu
procesów oczyszczania, przed ewentualnym napływem podwyższonych ładunków
zanieczyszczeń.”
Z powyższego wynika, że rozwiązanie równoważne proponuje inną technologię.
Mimo że wykonawca zapewnił, że rozwiązanie spełnia wymagania zamawiającego,
zaproponował inną technologię, niż wymagana przez Zamawiającego technologia
obrotowych tarczowych złóż biologicznych, a mianowicie złóż biologicznych wspomaganych
osadem czynnym.
W rozdziale III ust. 7 siwz Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza zmiany tej
technologii w rozwiązaniu równoważnym. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
w postępowaniu poniżej progów unijnych na opis przedmiotu zamówienia przysługuje
odwołanie. Wykonawcy niezadowoleni z tego wymagania mogli więc złożyć odwołanie na
odnośną treść specyfikacji.
Zamawiający dopuszczając rozwiązania równoważne zastrzegł, że nie będzie
traktował jako równoważnego rozwiązania, które nie pracuje w technologii tarczowych
obrotowych złóż biologicznych. Zamawiający wyraźnie to zastrzegł w rozdziale III ust. 7 siwz.
A zatem obecnie, po terminie składania ofert, Zamawiający nie może zmienić tej zasady,
nawet jeśli dwie oferowane technologie są podobne i obydwie spełniałyby oczekiwania
użytkowo-funkcjonalne Zamawiającego. Oferowane technologie różnią się ceną, o czym
świadczy nie tylko różnica cenowa pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu, ale
również rozeznanie rynkowe dokonane przez Zamawiającego. Gdyby więc Zamawiający nie
zamieścił zastrzeżenia o zakazie zmiany technologii tarczowych obrotowych złóż
biologicznych, być może inni potencjalni wykonawcy złożyliby swoje oferty równoważne pod
względem funkcjonalnym, kosztowym, użytkowym, parametrów osadu, ale w innej
technologii, podobnie jak zrobił to wykonawca R.P.. Dopuszczenie jego oferty oznaczałoby
więc niedopuszczalną zmianę jednego z podstawowych założeń siwz, która determinowała
przystąpienie bądź nie innych wykonawców do tego postępowania.
Zamówienie ma być dofinansowywane ze środków europejskich w ramach Programu
Operacyjnego Rozwój Obszarów Wiejskich 2014-2020. Niedopuszczalna zmiana zasad
postępowania w trakcie jego trwania, mogłaby spowodować korektę na udzielone
dofinansowanie z powodu naruszenia konkurencji.
Odwołujący w odwołaniu sam przyznał, że technologia przez niego oferowana jest
technologią stałego złoża zanurzonego (str. 4 odwołania in fine), a technologia wymagana
przez Zamawiającego, to złoże zanurzone, ale ruchome, tj. obrotowe tarcze.
Wobec powyższego, oferty wykonawcy R.P. nie można uznać za równoważną w
rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż Zamawiający wyraźnie nie
dopuścił w rozwiązaniu równoważnym zmiany technologii tarczowych obrotowych złóż
biologicznych. Natomiast wykonawca R.P. zaoferował technologię hybrydową, tj. technologię
złóż biologicznych wspomaganych osadem czynnym. Jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z rozdziałem III ust. 1 pkt 7, ust. 4 i
ust. 7 siwz.
Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go wniesienia odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – Budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków dla mieszkańców Gminy Grabowo – prowadzone jest z zastosowaniem
przepisów ustawy Pzp dla postępowań o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Zakres odwołania został ograniczony w art. 180 ust. 2 pkt 1-6 ustawy wyłącznie
wobec czynności zamawiającego określonych w tych przepisach.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty (art. 180 ust. 2
pkt 4 ustawy). Wskazał również pkt 6 – czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, przy
braku zarzutu wobec wybranej oferty; czynność tę wskazał jedynie jako skutek odrzucenia
jego oferty (w postępowaniu złożono 2 oferty). Wskazał także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp –
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia – Ponieważ cena najkorzystniejszej
oferty w wysokości 2.699.625,21 zł przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 2.362.552,51 zł, a Zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty – również jako skutek odrzucenia oferty
odwołującego.
Izba rozpoznała na rozprawie zarzut odrzucenia oferty odwołującego, skutkującego
dalszymi następstwami wskazanymi w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Stan faktyczny dotyczący treści SIWZ i treści złożonej oferty, co do zasady, nie jest
sprzeczny.
W odwołaniu zostały zacytowane fragmenty treści SIWZ wskazujące, zdaniem
odwołującego, na jego koncepcję równoważności przedstawioną w ofercie: rozdz. III ust. 1
pkt 7 lit. e – Technologia: obrotowe tarczowe złoża biologiczne oraz rozdz. III ust. 4 SIWZ –
Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń technicznych oraz elementów
wyposażenia równoważnych, opisywanych w projekcie budowlanym, wykonawczym
i przedmiarach robót. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane
przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały,
urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego (...). Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne nie gorsze niż
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (...). Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne o tym samym poziomie technologicznym, wydajnościowym i funkcjonalnym
zgodnie z założonym opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pominął ust. 7 w rozdz. III SIWZ, w którym zamawiający jednoznacznie
wskazał: Zamawiający nie dopuszcza zmiany technologii oczyszczania. Technologia
oczyszczania opierać ma się na: biologiczna oczyszczalnia ścieków w technologii
obrotowych tarczowych złóż biologicznych.
W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający przedstawił kompleksowe regulacje
zamieszczone w SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, dopuszczenia rozwiązań
równoważnych i kwestie uznania równoważności oferowanych oczyszczalni, w świetle
obszernie opisanych wymagań i kryteriów równoważności.
W wyniku badania i oceny ofert (Uzasadnienie równoważności przedstawione
w piśmie odwołującego z dnia 26.09.2017 r.), zamawiający stwierdził, że odwołujący
zaoferował oczyszczalnie ścieków w technologii hybrydowej, tj. złoża biologicznego
wspomaganego osadem czynnym, co w świetle wymagania zamawiającego w zakresie
technologii obrotowych tarczowych złóż biologicznych i zastrzeżeniu o niedopuszczalności
zmiany tej technologii – SIWZ rozdz. III ust. 1 pkt 1, pkt 7 lit. e, ust. 4, ust. 7 – przesądza
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości „podprogowej”, wykonawcy
przysługuje prawo wniesienia odwołania wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia (art.
180 ust. 2 pkt 5 Pzp). Wszelkie zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia podnoszone
w odwołaniu po upływie terminu wskazanego w art. 182 ust. 2 pkt 2 (5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy), nie podlegają
rozpoznaniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Opis przedmiotu zamówienia został zamieszczony w SIWZ w rozdz. III. W ust. 3 tego
rozdziału wskazano na szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania opisany
w dokumentacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiary robót jako materiały
pomocnicze, które stanowią załączniki do SIWZ i zostały zamieszczone wraz z SIWZ na
stronie internetowej zamawiającego oraz dostępne w Urzędzie Gminy Grabowo.
W Projekcie budowlano-wykonawczym, w pkt 2.1. Opis zastosowanych rozwiązań
technologicznych, dalej w pkt 2.2 Charakterystyka technologiczna i techniczna projektowanej
oczyszczalni ścieków i dobór urządzeń oraz w pkt 3 Technologia oczyszczania ścieków,
zamawiający wskazał, że: W celu zagwarantowania wysokich parametrów oczyszczania,
niskich kosztów obsługi, małej powierzchni instalacji, a także zminimalizowania wpływu na
otoczenie pod względem hałasu i nieprzyjemnych zapachów projektuje się oczyszczalnie
pracujące w technologii obrotowych – tarczowych złóż biologicznych.
W pkt 3.1 zamawiający opisał zasadę działania tarczowych obrotowych złóż
biologicznych, wskazując cztery odseparowane strefy oczyszczania w jednym zbiorniku,
w tym: osadnik wstępny, dwie strefy biologiczne (biosfera I i biosfera II) z obrotowym –
tarczowym złożem, osadnik wtórny.
Z opisu wynika, że w Projekcie budowlano-wykonawczym zamawiający sformułował
pojęcie technologii, wskazując – obrotowe tarczowe złoża biologiczne.
Przy uwzględnieniu, że złoża biologiczne dzielą się na złoża z wypełnieniem stałym
oraz z wypełnieniem ruchomym, którymi są złoża tarczowe, wymóg zamawiającego
dotyczący złoża z wypełnieniem ruchomym w postaci tarcz obrotowych, nie został spełniony
przy zaoferowaniu przez odwołującego złoża biologicznego z wypełnieniem stałym.
Przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązuje wykonawcę, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, do wykazania, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.
Wymóg ten zamawiający podkreślił w SIWZ rozdz. III ust. 4: (…) Wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany
wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy
wyposażenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (…).
Zamawiający nie uznał równoważności w zakresie technologii oczyszczania
w rozumieniu ust. 7 rozdz. III SIWZ z uwzględnieniem opisu zamieszczonego w Projekcie
budowlano-wykonawczym pt. Technologia oczyszczania ścieków.
Podnoszona przez odwołującego w odwołaniu, a szczególnie na rozprawie kwestia,
że pojęcie technologia, to metoda lub sposób procesu oczyszczania, co przeczy stanowisku
zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia w przedstawionej wyżej treści SIWZ i Projekcie
budowlano-wykonawczym.
Cechy przydomowych oczyszczalni ścieków:
a) spełnianie wymogów zharmonizowanej normy PN-EN 12566-3+A2:2013;
b) posiadanie oznakowania CE;
c) korpus zbiornika musi być monolityczny wykonany z GRP;
d) proces technologiczny musi odbywać się w pełni automatycznie;
e) częstotliwość wywozu osadów nie częściej niż raz na 12 miesięcy;
f) oczyszczalnia ścieków musi być wyposażona w sygnalizację alarmową (dźwiękową lub
świetlną informującą użytkownika o wystąpieniu awarii);
g) technologia: obrotowe złoża biologiczne
– nie stanowią identyfikacji parametrów równoważności w zakresie technologii
opisanej przez zamawiającego.
Odwołujący jednoznacznie wskazując w uzasadnieniu równoważności – (…) Zmianą
równoważną jest zastosowanie udoskonalonej i nowoczesnej technologii opartej na
technologii złóż biologicznych wspomaganych osadem czynnym, co gwarantuje osiągnięcie
zamierzonego stopnia oczyszczenia ścieków. Zgodnie z definicją równoważności
przedstawione rozwiązanie gwarantuje zbliżone lub lepsze parametry techniczne, jakościowe
i funkcjonalne dzięki zastosowanej bardziej rozbudowanej i zaawansowanej technologii.
Połączenie metody osadu czynnego i złoża biologicznego zapewnia bezpieczeństwo dla
procesów biologicznych zachodzących w bioreaktorze, np. dla żywotności biomasy, dla
prawidłowego przebiegu procesów oczyszczania, przed ewentualnym napływem
podwyższonych ładunków zanieczyszczeń
– zaproponował inną technologię, mimo nie kwestionowania w odpowiednim czasie
zastrzeżenia zamieszczonego w rozdziale III ust. 7 SIWZ o niedopuszczeniu zmiany
technologii oczyszczania.
Ustalone okoliczności sprawy, uzasadniające ocenę czynności zamawiającego jako
zgodną z ustawą, znajdują potwierdzenie w złożonych dokumentach:
1) SIWZ i załączniki – treść wyżej analizowana;
2) załączniki do odwołania – porównane równoważności zaoferowanych urządzeń;
3) opinia prawna radcy prawnego I.T.z dnia 6 listopada 2017 r. wskazująca zasadność
czynności zamawiającego;
4) opinia techniczna z dnia 22 listopada 2017 r. ze wskazaniem jako autora projektanta J.R.
(mimo nie zachowania cech dowodu z powodu braku podpisu świadczącego, że pochodzi
od osoby podanej jako jej autor), wskazuje na podstawie Informacji w zakresie urządzeń
dla poszczególnych cech technicznych: (załącznik nr 1 – urządzenia: T. typ N. oraz K. typ
B.D.), równoważność pod względem technicznym. Rozróżnia technologię złóż tarczowych
oraz technologię hybrydową. Powołując się na opinię prawną I.T.wskazuje odmienny
sposób działania urządzeń. We wnioskach, wskazując równoważność parametrów
technicznych oraz pracę w technologii równoważnej, pomija treść SIWZ, w szczególności
ust. 7 rozdz. III;
5) opinia dr hab. inż. M.Ż.S. z dnia 28 listopada 2017 r. – oprócz oceny
opisu przedmiotu zamówienia, wskazuje różnice dotyczące nośników, na których biomasa
odpowiedzialna za usuwanie zanieczyszczeń rozwija się w formie błony biologicznej –
w przypadku oczyszczalni B.D. nośnikiem są obrotowe tarcze, a w przypadku
oczyszczalni T. złoże stałe – (jt. istota sporu, która w wymaganiach zamawiającego
znalazła opis w ust. 7 rozdz. III SIWZ jako wymagana technologia);
6) wyciąg (str. 100-101) z opracowania Poradnik Inwestora, Leksykon przydomowych
oczyszczalni ścieków, Praca zbiorowa pod redakcją Zbigniewa Heidricha, Wydanie drugie
– Warszawa 2013, Wydawnictwo Seidel-Przywecki Sp. z o.o. – wskazuje złoża
biologiczne: złoża zraszane, złoża zanurzane, zwane też tarczowymi lub obrotowymi –
opis odpowiadający przedstawionemu w odwołaniu. Opis ten odwołujący przyjął za
podstawę techniczną porównywalności technologii, z tego powodu, że wskazuje złoża
zanurzane, zwane są też tarczowymi lub obrotowymi;
7) opisy technologiczne złóż obrotowych na podstawie B.D. firmy K. oraz oczyszczalni typu
N. firmy T. – sporządzone przez projektanta mgr inż. J.R., wskazują: odnośnie złóż
obrotowych, podobnie jak w Projekcie budowlano-wykonawczym, dwie strefy biologiczne
z obrotowym – tarczowym złożem; odnośnie oczyszczalni typu N. firmy T. – technologię
zanurzonego złoża biologicznego wspomaganego nisko obciążonym osadem czynnym.
Technologia oczyszczalni: stale zanurzone złoże biologiczne, wspomagane osadem
czynnym;
8) wyciąg z opracowania z Magazynu Instalatora, Oczyszczalnie ścieków bytowych. Złoża
biologiczne, 5 maja 2012 r. (M.P.) – wskazuje rodzaje złóż biologicznych:
z wypełnieniem stałym, z wypełnieniem ruchomym. Złoża tarczowe (obrotowe), to rodzaj
oczyszczalni z ruchomym wypełnieniem. Złoże tworzy szereg tarcz (…), tarcze są
częściowo zanurzane w ściekach. Ruch obrotowy tarcz (…). Autor wskazuje też złoża
zawieszone uznawane za system hybrydowy (…).
Przedstawione dokumenty pod nr 1-8, stanowią:
- nr 1, 3 dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przedłożoną przez
zamawiającego;
- nr 2, 5, 6 dowody złożone przez odwołującego (nr 2 wraz z odwołaniem, nr 5 i 6 na
rozprawie); opinia techniczna (nr 4) nie stanowi dowodu w rozumieniu art. 190 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 245 kpc (Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która
go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.);
- nr 7, 8 dowody złożone przez zamawiającego na rozprawie.
Z powyższego wynika, że technologia obrotowych tarczowych złóż biologicznych –
wymagana w SIWZ – to technologia opisana w Projekcie budowlano-wykonawczym,
przewidująca 4. etapowe oczyszczanie, z zastosowaniem specjalnych tarcz (technologia:
tarczowe obrotowe złoże biologiczne – ruchome). Oczyszczalnia hybrydowa N. pracuje
w innej technologii – przy nisko obciążonym osadzie czynnym w połączeniu ze złożem
biologicznym (technologia: stałe zanurzone złoże biologiczne, wspomagane osadem
czynnym).
Zatem, z przedstawionych dokumentów nie wynika potwierdzenie równoważności
technologii w rozumieniu treści rozdz. III ust. 7 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazując, że przedmiotem oceny w postępowaniu
odwoławczym jest czynność zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu,
że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, bez możliwości jej poprawienia (art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3), a więc czynność
będąca skutkiem porównania merytorycznej warstwy oferty z wymaganiem zamawiającego
opisanym w SIWZ
– uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp przedstawionych
w odwołaniu, wskazując w informacji z dnia 13.11.2017 r. pt. Ogłoszenie o ocenie ofert
i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
(…) odrzucono ofertę: P.P.E.I. R.P.,
(...).
Uzasadnienie prawne: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadnienie faktyczne: Treść oferty wykonawcy R.P. jest niezgodna
z następującymi zapisami siwz:
• rozdz. III ust. 1 pkt 1: „Przedmiotem zamówienia jest budowa 113 przydomowych
oczyszczalni ścieków pracujących w technologii obrotowych tarczowych złóż biologicznych
na terenie Gminy Grabowo;
• rozdz. III ust. 1 pkt 7) lit. e) siwz: Oczyszczalnie posiadają następujące cechy: Technologia:
obrotowe tarczowe złoża biologiczne;
• rozdz. III ust. 4 siwz: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane
przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały,
urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymazania określone przez
Zamawiającego.
• rozdz. III ust. 7 siwz: Zamawiający nie dopuszcza zmiany technologii oczyszczania.
Technologia oczyszczania opierać ma się na: biologiczna oczyszczalnia ścieków
technologii obrotowych tarczowych złóż biologicznych”.
Wykonawca R.P., wbrew zastrzeżeniu z rozdz. III ust. 7 siwz zaoferował przydomowe
oczyszczalnie ścieków w technologii hybrydowej tj. złoża biologicznego wspomaganego
osadem czynnym. Mimo że w uzasadnieniu równoważności załączonym do oferty
Wykonawca wskazywał, że oferowane przez niego urządzenia spełniają parametry
równoważności, to jednak rozwiązanie równoważne proponuje inną technologię, niż
wymagana przez Zamawiającego technologia obrotowych tarczowych złóż biologicznych.
W rozdziale III ust. 7 siwz Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza zmiany tej
technologii w rozwiązaniu równoważnym.
W zakresie złóż biologicznych istnieje kilka rozwiązań konstrukcyjnych. Złoża
biologiczne dzieli się na: złoża z wypełnieniem stałym oraz złoża z wypełnieniem ruchomym.
Złoża z wypełnieniem ruchomym dzielą się na złoża tarczowe i złoża zawieszone.
Zamawiający wymagał złoża biologicznego z wypełnieniem ruchomym w postaci tarcz
obrotowych. Wykonawca R.P. proponuje natomiast złoże biologiczne
z wypełnieniem ruchomym zawieszonym.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w postępowaniu poniżej progów unijnych
na opis przedmiotu zamówienia przysługuje odwołanie. Wykonawcy niezadowoleni
z wymagania dot. technologii mogli złożyć odwołanie na zapisy specyfikacji. Obecnie
Zamawiający nie może dopuścić rozwiązania, które, mimo że zdaniem Wykonawcy R.P. jest
wystarczające dla potrzeb Zamawiającego, wyraźnie zostało zabronione
w rozwiązaniu równoważnym. Inni potencjalni wykonawcy, widząc zapis zakazujący zmiany
technologii, mogli wstrzymać się ze złożeniem swoich ofert równoważnych. Obecnie
dopuszczenie równoważności w sposób inny, niż określony w siwz, byłoby zmiana
specyfikacji po terminie składania ofert. Stanowiłoby to niedopuszczalną zmianę jednego
z podstawowych założeń siwz, która determinowała przystąpienie bądź nie innych
wykonawców do tego postępowania. W kolejno ogłoszonym postępowaniu, jeśli
Zamawiający szerzej dopuści równoważność, swoje oferty będą mogli złożyć również inni
wykonawcy, niż oferenci w niniejszym postępowaniu, co pozytywnie wpłynie na konkurencję.
Mając również na uwadze, że postępowanie jest dofinansowywane ze środków UE,
zmiana zasad wyboru wykonawcy po terminie składania ofert, skutkowałaby korektą na
uzyskane dofinansowanie, do czego Zamawiający nie może dopuścić.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego – o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność równoważności oczyszczalni oferowanych przez
odwołującego.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, dowód z opinii biegłego wskazany jest
wówczas, jeżeli ustalenie stanu faktycznego wymaga wiadomości specjalnych.
W rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zmawiający opisał
szczegółowo wymagania, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, wyłączając
zmianę technologii, która została jednoznacznie zdefiniowana w Projekcie budowlano-
wykonawczym. Zaoferowanie przez odwołującego oczyszczalni w innej technologii wynika
z dokumentacji postępowania i również z dokumentów złożonych na rozprawie (chociaż nie
wszystkie zostały zakwalifikowane jako dowody w sprawie).
Zważywszy na powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
Wskazane w odwołaniu orzeczenia Izby: z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO
789/17 i z dnia 31 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1432/17, dotyczą odmiennych stanów
faktycznych oraz zastosowanych przepisów prawnych.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 10 000 zł oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, w wysokości
określonej na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………