KIO 2652/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2652/17
WYROK
z dnia 5 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Zadrożny
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r. przez wykonawcę WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Miasta Tarnowa – Urząd Miasta Tarnowa,
przy udziale wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 grudnia 2017 r;
b) ujawnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postaci dokumentów
zawierających nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów oraz
specyfikacji technicznych oferowanych produktów.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Tarnowa – Urząd Miasta
Tarnowa, oraz;
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania;
3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Tarnowa – Urzędu Miasta Tarnowa na rzecz
wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ….……………………
Sygn. akt: KIO 2652/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa – Urząd Miasta Tarnowa (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę, instalację i
konfigurację sprzętu komputerowego oraz oprogramowania na potrzeby realizacji Projektów -
II podejście” (dalej jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września
2017 r. pod nr 2017/S 189-368164.
Odwołujący WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”), wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r., wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na:
1. naruszeniu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu ujawnienia pełnej treści następujących
dokumentów złożonych w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 1 ustawy Pzp przez Wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej
jako „SUNTAR” lub jako „Przystępujący”):
a. Dokumentu zawierającego nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
b. Specyfikacji technicznych oferowanych produktów;
c. Uzasadnienia objęcia zastrzeżonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
2. naruszeniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa Znk") poprzez uznanie, że określone
w pkt 1 powyżej dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SUNTAR,
podczas gdy informacje te nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających
dla w/w Wykonawcy wartość gospodarczą;
3. naruszeniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że określone w pkt 1 powyżej
dokumenty i materiały stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SUNTAR,
pomimo, iż Wykonawca ten nie zastrzegł w złożonej przez siebie ofercie, że dokumenty te
nie mogą być udostępniane, nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
wykazał faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeganych
dokumentów;
4. naruszeniu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana przez
Odwołującego pod kątem spełniania wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przedmiotowego postępowania (dalej jako „SIWZ"), z uwagi na uznanie przez
Zamawiającego za prawidłowe zastrzeżenie dokumentów dokonane prze Wykonawcę
SUNTAR.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1 listy zarzutów z uwagi na fakt, że dokumenty
te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. Powtórzenia oceny ofert w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w
Postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Dokumenty przedmiotowe
złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przez Wykonawcę SUNTAR nie zostały
Odwołującemu udostępnione, w związku z czym Odwołujący nie mógł zweryfikować ich
poprawności. Odwołujący w szczególności nie miał możliwości zweryfikowania, czy
zaoferowane przez Wykonawcę SUNTAR produkty spełniają minimalne wymagania
postawione przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 04.12.2017r.
Odwołujący wyjaśnia, że w dniu 05.12.2017r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie do wglądu protokołu Postępowania wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami ofert
innych wykonawców. W dnu 08.12.2017r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego skany
dokumentów, z których wynika, które elementy zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
w zakresie zarzutu nr 1:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie ujawnił Odwołującemu dokumentów przedmiotowych
złożonych przez Wykonawcę SUNTAR w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku w tym zakresie. Z udostępnionych
Odwołującemu dokumentów wynika, że informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa według Wykonawcy SUNTAR są:
- Dokument zawierający nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
- Specyfikacje techniczne oferowanych produktów.
Odwołujący podnosił, że Wykonawca SUNTAR nie powoływał się w swojej ofercie na
uzasadnienie dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Udostępnione Odwołującemu
materiały nie zawierały takiego uzasadnienia, zatem Odwołujący domniemywał, że również
ono znajdowało się w materiałach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę SUNTAR. Całkowity brak bowiem takiego uzasadnienia w ofercie powodowałby
automatyczną konieczność ujawnienia zastrzeżonych przez Wykonawcę SUNTAR informacji,
ponieważ obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży na wykonawcy.
W ocenie Odwołującego w/w materiały zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezasadnie, w celu utrudnienia a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez
Odwołującego, czy innych wykonawców w Postępowaniu. Zamawiający natomiast błędnie
uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne. Zgodnie z zasadą jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu do wglądu
dokumenty, których ujawnienia Odwołujący żąda w niniejszym odwołaniu. Bezpodstawne
utrudnienie dostępu do informacji w Postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad
jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym narusza art.
8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne utrzymywanie tajności wadliwie
zastrzeżonych dokumentów może również skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie odpowiada treści
SIWZ, na które to okoliczności uwagę Zamawiającego mógłby zwrócić Odwołujący, gdyby
uzyskał dostęp do zastrzeżonych materiałów.
w zakresie zarzutu nr 2:
Odwołujący wskazał, iż zasada jawności określona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, to jedna z
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada ta znajduje swoje rozwinięcie w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż protokół
postępowania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
odpuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wyjątki od generalnej zasady jawności muszą mieć swe źródło w ustawie i nie mogą być
poddawane wykładni rozszerzającej. Wyjątkiem od zasady jawności jest przepis art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy Znk. Zgodnie z przywołanym
przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Z przywołanej definicji pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa" wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja, w
przypadku łącznego wystąpienia następujących przesłanek:
a) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny i posiada
wartość gospodarczą,
b) informacja nie została ujawniona,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Odwołujący wskazał, iż Wykonawca SUNTAR, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp złożył:
- Dokument zawierający nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
- Specyfikacje techniczne oferowanych produktów.
zastrzegając, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzupełnione dokumenty
zawierały informacje jakie konkretnie produkty są przez Wykonawcę SUNTAR oferowane.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu oferowane produkty dobrane zostały
przez każdego z wykonawców na podstawie szczegółowych wymagań Zamawiającego
wynikających z załącznika nr 1 do SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Doboru
produktów (sprzęt i oprogramowanie) pasujących do wskazanych szczegółowych wymagań
Zamawiającego nie można uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
ponieważ nie można przypisać im żadnej wartości gospodarczej. Posiadanie wartości
gospodarczej stanowi warunek sine ąua non uznania danej informacji za stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu uznanie skuteczności zastrzeżenia w/w
dokumentów stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazywanych w części
wstępnej odwołania. Sam dobór produktów, które spełnią zadane parametry nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający opisał swoje wymagania co do oczekiwanego
sprzętu i oprogramowania na stronach 12-71 załącznika nr 1 do SIWZ. Wymagania
Zamawiającego są bardzo szczegółowe. Zadaniem wykonawców było tylko dobranie
produktów, które spełniają oczekiwane przez Zamawiającego wymagania. Nie ma w tym
przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym
ochrony know-how wykonawcy. Dokument określający oferowane produkty to dokument
powstały poprzez dobranie urządzeń, które mają spełniać wymagania Zamawiającego.
Specyfikacje techniczne oferowanych produktów, to dokumenty publicznie dostępne,
udostępniane przez producentów w Internecie. W dokumentach tych nie ma unikalnych,
chronionych informacji. Są w nich dane na temat właściwości produktów, ich parametrów, czy
funkcjonalności. Znając oferowany produkt, każdy mógłby dotrzeć do jego specyfikacji
technicznej. Odwołujący zakładał, że zastrzeżenie specyfikacji technicznych jest
konsekwencją zastrzeżenia informacji o oferowanych produktach, co samo w sobie jest
niezasadne z uwagi na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do informacji o oferowanych produktach. Odwołujący w zastrzeżonych dokumentach nie
dostrzegał technicznego charakteru, który uzasadniałby objęcie tych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dodatkowo, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy
wykazać wartość gospodarczą zastrzeżonych dokumentów. Tymczasem zestawienie sprzętu
i oprogramowania, skompletowanego na podstawie szczegółowych wymagań w konkretnym
Postępowaniu nie może mieć obiektywnie żadnej wartości gospodarczej - zestaw wymagań
stworzony został przez Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i wykonawcy
składali swoje oferty w tym konkretnym postępowaniu. Nie ma mowy o ewentualnej możliwości
wykorzystania tych materiałów np. w innym projekcie. Z uwagi na powyższe zastrzeżone
dokumenty powinny zostać w pełnym zakresie odtajnione.
w zakresie zarzutu nr 3:
Odwołujący podnosił, iż zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp istotny jest moment, w
którym dokonać należy zastrzeżenia oraz wykazać, że zastrzegane informacje faktycznie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie i wykazanie nie może mieć miejsca później
niż w terminie składania ofert. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest kategoryczny i nie zostały
w nim przewidziane odstępstwa, nawet w sytuacji kiedy w postępowaniu przewidziano
mechanizm „procedury odwróconej". W ofercie Wykonawcy SUNTAR brak tymczasem
jakiejkolwiek wzmianki o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz brak jakiegokolwiek
uzasadnienia dla zasadności zastrzeżenia. W przedmiotowej sprawie prawdopodobnie
Wykonawca SUNTAR zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa dopiero w momencie składania
dokumentów w odpowiedzi na wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co w świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp jest działaniem spóźnionym i samo w sobie przesądzać powinno o
nieskuteczności dokonywanego zastrzeżenia.
Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący wskazał, że aby jawność składanych
dokumentów i materiałów została skutecznie wyłączona z uwagi na ochroną tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest
wykazać, że informacje nie zostały ujawnione oraz że podjął on niezbędne działania w celu
zachowania danych dokumentów/materiałów w poufności. Zgodnie z definicją legalną pojęcia
„tajemnicy przedsiębiorstwa" jej elementem jest podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności danej informacji. W przypadku Wykonawcy SUNTAR brak jest
informacji jakie konkretnie niezbędne działania w celu zachowania poufności Informacji zostały
przez tego Wykonawcę podjęte oraz brak jest stosownych dowodów w tym zakresie. Pomimo
faktu, że Odwołujący na etapie wnoszenia odwołania nie ma dostępu do uzasadnienia
składanego w tym zakresie przez Wykonawcę SUNTAR, to zdaniem Odwołującego
uzasadnienie złożone przez tego Wykonawcę są ogólnikowe i nie wskazują żadnych
konkretnych środków, które można by uznać za adekwatne do celu jakim jest zachowanie w
poufności zastrzeganych dokumentów. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca ten nie
przedstawił również żadnych dowodów potwierdzających faktyczne wdrożenie i
funkcjonowanie środków ochrony niezbędnych do zachowania w poufności zastrzeżonych
dokumentów.
Jak wskazał Odwołujący, już sama okoliczność braku wykazania przez Wykonawcę SUNTAR
niezbędnych działań jakie Wykonawca ten podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych
dokumentów i materiałów, braku wskazania odpowiednich środków dowodowych winna
przesądzać o nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
SUNTAR, niezależnie od faktu, że zastrzeżone dokumenty nie mają charakteru pozwalającego
na ich zakwalifikowanie w zakres pojęcie tajemnica przedsiębiorstwa.
w zakresie zarzutu nr 4:
Odwołujący podnosił, że uznanie w przedmiotowej sprawie zasadności zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę SUNTAR stanowi
naruszenie zasad jawności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Uniemożliwienie Odwołującemu zweryfikowania dokumentów
przedmiotowych Wykonawcy SUNTAR powoduje, że wybrana mogła zostać oferta, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą, a zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który nie zostanie
wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uzasadnienia przedstawione dla zarzutów nr 1-3
w ocenie Odwołującego stanowiły wystarczające potwierdzenie, że dokonane przez
Wykonawcę SUNTAR zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winno zostać uznane przez
Zamawiającego za nieskuteczne. W konsekwencji dalsze podtrzymywanie niezasadnego
utajnienia przesądzały w ocenie Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego zasady
jawności i przejrzystości. Z kolei prowadzenie Postępowania niezgodnie z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych prowadzi do wyboru oferty i udzielania
zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Podczas rozprawy, Odwołujący oświadczył, iż w związku z przesłaniem przez
Zamawiającego Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego w dniu poprzedzającym dzień rozprawy, wycofuje zarzut w zakresie
tegoż uzasadnienia. Natomiast w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie.
Podczas rozprawy, Odwołujący oświadczył, iż klauzula zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w jego ofercie pojawiła się bez weryfikacji prawnej. Treść uzasadnienia nie
jest adekwatna do przedmiotowego postępowania, została błędnie dodana do oferty.
Oświadczył także, iż gdyby wezwanie z art. 26 ust. 1 zostało skierowane do Odwołującego to
wówczas złożyłby dokumenty zastrzeżone przez Przystępującego, a kwestionowane przez
Odwołującego, bez zastrzegania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa z informacją o ich
jawnym charakterze.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy Zamawiający
wskazał, na brak interesu prawnego Odwołującego, oraz że Odwołujący nie wykazał, że może
ponieść szkodę. Firma WASKO sklasyfikowana jest dopiero na 4 miejscu w rankingu ofert.
Zamawiający wskazał także, iż to firma WASKO miała najniższa cenę. Zamawiający oceniał,
iż szanse uzyskania zamówienia przez Odwołującego są mało prawdopodobne. Wskazał, iż
Odwołujący aby uzyskać zamówienie musiałby wnieść co najmniej 6 odwołań.
Zamawiający wskazał, iż motywacja Odwołującego stanowi o nadużywaniu przez niego prawa,
gdyż Odwołujący zastrzegł te same informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co
Przystępujący. Czyli uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, wykaz osób,
nazwy producentów i modeli i numery katalogowe.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, iż OPZ wskazuje iż mamy do
czynienia z prostą dostawą sprzętu komputerowego. Według Zamawiającego wstęp do OPZ
zawiera intencję uzyskaniem minimalnej funkcjonalności, natomiast wykonawcy mieli
obowiązek tak skonfigurowania swojej oferty, aby te funkcjonalności zapewnić. Zamawiający
nie wymagał określonego sprzętu, dał wolną rękę wykonawcom w zakresie doboru tego
sprzętu. Zatem nie było możliwe aby wykonawcy składali oferty tożsame z OPZ. Zamawiający
wskazał, iż przed wszczęciem przedmiotowego postępowania został przeprowadzony dialog
techniczny, który miał na celu ustalenie możliwości rynkowych dla uzyskania danych
funkcjonalności. Wskazał, iż jest kilka możliwych sposobów osiągnięcia celów i założeń SIWZ.
Wskazał na powszechną na rynku usług informatycznych, customizację, tj. dobieraniu sprzętu
i sposobu jego zastosowania do potrzeb Zamawiającego. Podnosił, iż wybór modeli
zaproponowanych przez wykonawcę zgodnie z orzecznictwem Izby może stanowić o sposobie
realizacji zamówienia, a takie informacje powinny podlegać ochronie. Wskazał, iż ujawnienie
tych dokumentów ułatwiłoby Odwołującemu pozyskanie wiedzy o kontrahentach
Przystępującego.
Odnosząc się do sposobu zabezpieczenia informacji przez Przystępującego wskazał, iż nie
można oczekiwać od Przystępującego, że poda konkretne rozwiązania. Ponadto według
stanowiska Zamawiającego, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że chroni swe
tajemnice a nie udowodnienie tego faktu. Zamawiający wskazał na przepisy UZNK, zgodnie z
którymi nie może ujawniać tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawców. Zamawiający dodał, iż
zgodnie z art. 7 PZP w sytuacji gdyby ujawnił dokumenty Przystępującego to również musiałby
ujawnić dokumenty Odwołującego w tym samym zakresie, a zatem zgodnie z zasadą równego
traktowania podjął decyzje nie ujawniania tych dokumentów w stosunku do żadnego z
wykonawców. Wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie po stronie Zamawiającego.
Izba uznała skuteczność ww. przystąpienia, strony nie wnosiły opozycji.
Przystępujący złożył pismo procesowe oświadczył, że w żadnym miejscu złożonych
Zamawiającemu, w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
dokumentów wykonawca nie dokonał utajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, co wynika wprost z treści tego uzasadnienia. W związku z powyższym
dokument ten winien zostać przekazany Odwołującemu.
Wskazał, że informacje tam zawarte spełniają wszystkie wymogi wskazane w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym z uwagi na to, że samo Zastrzeżenie odnosi
się do szczegółowych informacji dotyczących zbioru produktów dostosowanych do potrzeb
Zamawiającego, a co najistotniejsze w oparciu o najniższe ceny, informacje te należało
zachować w poufności. Podkreślił, iż opisane przez Wykonawcę proponowane rozwiązanie w
postaci zestawienia niezbędnego sprzętu w złożonej ofercie stanowi autorską i dedykowaną
Zamawiającemu koncepcję wykonania konkretnej umowy, przygotowaną specjalnie na
potrzeby Zamawiającego przez personel Wykonawcy korzystający przy jej sporządzeniu z
wiedzy i doświadczenia dostępnego Wykonawcy. Zastrzeżone informacje nie stanowią jedynie
powielenia treści materiałów przetargowych stawianych do dyspozycji wykonawców, którzy
zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, tak jak opisuje to Odwołujący. Zastrzeżone
zestawienie zostało od początku do końca wytworzone przez Wykonawcę, zawiera
zindywidualizowaną treść, dotyczącą oferowanych przez Wykonawcę urządzeń stosownych
do wymagań Zamawiającego. Podkreślił, że jest ono dostosowane do konkretnego,
indywidualnego zamówienia dla konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do jego
specyficznych warunków oraz wymagań i pozwala na zaoferowanie najniższej ceny.
Informacje w nim zawarte polegają zatem na wykorzystaniu zdobytej wiedzy w przedmiocie
doboru odpowiednich środków oraz metod działania do wymagań danego zamawiającego i
specyfiki przedmiotu zamówienia, co potwierdza najniższa cena oferty Suntar Sp. z o.o.
spośród wykonawców, którzy złożyli ofertę w tym postępowaniu. Wskazał również, że niniejsze
Postępowanie ma wyjątkowo specjalistyczny charakter jeśli chodzi o zamawianą technologię.
Z tych samych powodów, podobnie zachował się Odwołujący, który już w formularzu
ofertowym dokonał utajnienia wszelkich informacji dotyczących zaoferowanych produktów,
które to informacje, w przeciwieństwie do tych utajnionych przez Przystępującego, nie
pozwalały na identyfikację przedmiotu oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym cała
argumentacja przedstawiona w odwołaniu zbudowana jest tylko i wyłącznie na potrzeby
postępowania odwoławczego, ponieważ Odwołujący w treści swojej oferty sam uzasadnia,
dlaczego analogiczne informacje do tych zastrzeżonych przez Odwołującego muszą pozostać
utajnione. Już tylko z tego powodu Izba winna oddalić złożone odwołanie jako wprost
zmierzające do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego zastosowane pozacenowe kryteria oceny ofert
potwierdzają, iż w przedmiotowym postępowaniu dostawa ma charakter wyjątkowy. Wskazał,
iż ujawnienie dokumentów sprawiłoby, że inni wykonawcy w tym Odwołujący, mogliby
wykorzystać wiedzę w niej zawartą w innych postępowaniach. Wskazał, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ, opis rozwiązania zaproponowanego przez wykonawcę miał być
złożony dopiero na wezwanie Zamawiającego, a takie wezwanie miało być skierowane tylko
do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W zakresie momentu
zastrzeżenia wskazał, iż Przystępujący nie mógł zastrzec tych informacji w momencie
składania oferty, gdyż oferta jeszcze ich nie zawierała. Wskazał na orzecznictwo Izby
odnoszące się do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba postanowiła dopuścić dowód w postaci dokumentacji przedmiotowego
postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek.
Zamawiający argumentował, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania ze
względu na to, iż jego oferta sklasyfikowana została na miejscu czwartym w ranking ofert. W
przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. procedurą odwróconą. Izba uznała,
iż w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby
szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy.
Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez
Zamawiającego, miałby podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania
zamówienia gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Bez znaczenia jest fakt,
podnoszony przez Zamawiającego, iż możliwym jest aby Odwołujący w celu uzyskania
zamówienia musiałby złożyć co najmniej sześć odwołań. Bez względu na to ile razy
Odwołujący musiałby jeszcze skorzystać ze środków ochrony prawnej (co jest jego
niekwestionowanym uprawnieniem), uznać należy, iż w dalszym ciągu posiada realne szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości
potwierdza, iż w przypadku procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec
wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu
ofert.
Ze względu na wycofanie przez Odwołującego zarzutów w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego, Izba w tym zakresie oddaliła odwołanie. Jak
oświadczył Odwołujący, w dniu poprzedzającym dzień rozprawy Zamawiający przesłał mu
uzasadnienie Przystępującego. A zatem, ze względu na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, także
w przypadku braku wycofania zarzutów w tym zakresie, podlegałyby one oddaleniu ze względu
na brak wpływu na wynik postępowania.
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu ujawnienia pełnej treści następujących
dokumentów złożonych w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przez Wykonawcę SUNTAR:
a. Dokumentu zawierającego nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
b. Specyfikacji technicznych oferowanych produktów;
oraz,
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że określone powyżej
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SUNTAR, podczas gdy
informacje te nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających dla w/w
Wykonawcy wartość gospodarczą;
oraz;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana
przez Odwołującego pod kątem spełniania wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przedmiotowego postępowania, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego
za prawidłowe zastrzeżenie dokumentów dokonane prze Wykonawcę SUNTAR;
Izba uwzględniła powyższe zarzuty. Izba uznała, za wiarygodne stwierdzenie Odwołującego,
iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy oferowali produkty ogólnodostępne. Co jak się
wydaje, nie było sporne, gdyż Przystępujący skupił swoja argumentacje na fakcie istnienia
wartości gospodarczej dokonanego przez niego doboru tych produktów. W ocenie Izby
informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy określone modele)
na rynku dostaw sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia
tego rodzaju działalności. Ponadto w ocenie Izby, modyfikacja tych produktów nie może
stanowić o możliwości utajnieniu produktu, który posłużył za bazę do ich przeprowadzenia.
Sam Przystępujący w trakcie postępowania odwoławczego nie starał się ukryć faktu
oferowania produktów przez określonego producenta, lecz określoną koncepcje doboru
produktów. Fakt, iż dany wykonawca zaoferował dane produkty w jednym z postępowań nie
znaczy o tym, że zaoferuje te same produkty w innym postępowaniu.
Zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty, jak wskazał sam Przystępujący, miały
zawierać „proponowane rozwiązanie w postaci zestawienia niezbędnego sprzętu w złożonej
ofercie stanowiące autorską i dedykowaną Zamawiającemu koncepcję wykonania konkretnej
umowy”. Izba nie doszukała się w zestawieniu oferowanego sprzętu i oprogramowania na tyle
autorskiej koncepcji, aby mogła zostać ona uznana za tajemnice przedsiębiorstwa
Przystępującego. Jak wskazywał Przystępujący, informacje te posiadają wartość gospodarczą
wyrażającą się w tym, iż dobrał sprzęt i oprogramowanie odpowiadające wymaganiom
Zamawiającego w taki sposób aby móc uzyskać najniższą cenę w danym postępowaniu.
Należy, wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu na siedem ofert, sześć ofert zawierało
ceny w zakresie ok 5.297 – 5.533 tys. zł brutto. A zatem, nie możemy mówić w przedmiotowym
przypadku o takiej różnicy w cenach ofert, która wskazywałaby na osiągnięcie przewagi nad
innymi wykonawcami w zakresie odpowiedniego doboru sprzętu informatycznego i
oprogramowania. Stwierdzenia tego nie zmienia również fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu zastosowano kryteria pozacenowe. W kryteriach pozacenowych, maksimum
punktów (czyli 40) uzyskało aż pięciu oferentów. Dwóch pozostałych oferentów uzyskało tych
punktów 38 i 39. Przy czym, wykonawca, który złożył najdroższą ofertę w postępowaniu
uzyskał w kryteriach pozacenowych 39 pkt.
Twierdzenia Przystępującego jakoby inny wykonawcy chcieliby poznać jego tajemnice, aby
móc później wykorzystać metodologię doboru sprzętu i oprogramowania przez niego
stosowaną, stoją w sprzeczności z tezą o rzekomo autorskiej koncepcji oferowanego
rozwiązania. Skoro oferty wykonawców zawierały dobór produktów dopasowany do
konkretnych potrzeb Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, to nie jest możliwe aby
wykorzystać dany dobór sprzętu i oprogramowania w innych postępowaniach. Natomiast w
przedmiotowym postępowaniu, umowa zostanie podpisana tylko z jednym wykonawcą. Gdyby
nawet oferta Przystępującego została odrzucona, to inni wykonawcy pozbawieni są już
możliwości zmiany oferty w zakresie kryteriów pozacenowych czy ceny.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia przez Izbę, potwierdza stanowisko Odwołującego, iż
opis ten jest na tyle skonkretyzowany, iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom
kompletnej swobody w doborze sprzętu i oprogramowania w celu zaproponowania
rozwiązania odpowiadającego potrzebom Zamawiającego. Opis ten jest na tyle szczegółowy i
posiada szereg wymogów technicznych wobec każdego z produktów, iż nie możemy
stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy zaproponują mu autorskie rozwiązanie
(jak twierdził Przystępujący i Zamawiający), lecz już dokonał wyboru tego rozwiązania, a
wykonawcy mieli za zadanie dobrać produkty, które będą odpowiadać jego wymogom.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniu Izby z dnia 7 czerwca 2013 r. o sygn. akt: KIO
1239/13, następnie wielokrotnie przytaczany przez Izbę, iż „w ocenie Izby nie noszą znamion
tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego
sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom
dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby by
być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom
postawionym przez zamawiającego.” A zatem w przedmiotowym postępowaniu, należało
nakazać ujawnienie nazw i modeli (nr katalogowych) oferowanych produktów.
W zakresie specyfikacji technicznych oferowanych produktów, Izba po przeanalizowaniu
zastrzeżonych dokumentów, stwierdziła, iż w przeważającej mierze stanowią one powielenie
opisu przedmiotu zamówienia. Potwierdza to twierdzenia Izby zawarte powyżej w zakresie
utajnienia producentów i modeli.
Natomiast w zakresie różnić, Izba stwierdziła, że te różnice sprowadzają się do informacji
wynikowych (np. wskazanie ilości portów, czy posiadanie danej funkcjonalności). Nie
zawierają one informacji wskazujących na ich wewnętrzną budowę, czy też nie wskazują
sposobu wytworzenia tych produktów. Nie są to informację technologiczne, które inny
wykonawcy będą w stanie wykorzystać w zakresie własnych produktów. W ocenie Izby takie
informacje wynikowe nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba uznała, iż Zamawiający i Przystępujący nie wykazali, iż dokumenty zawierające nazwy i
modele (nr katalogowe) oferowanych produktów oraz ich specyfikacje techniczne, zawierają
informacje posiadające wartość gospodarczą, która powinna podlegać ochronie. W cenie Izby,
wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu powinny wykazać się
profesjonalizmem pozwalającym na odpowiedni dobór sprzętu, jednak ten dobór ten nie był
na tyle autorski aby móc mówić o wystąpieniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ze względu na to, iż Izba uznała, że dokumenty zawierające nazwy i modele (nr katalogowe)
oferowanych produktów oraz ich specyfikacje techniczne nie zawierają informacji
posiadających wartość gospodarczą, Izba nie odniosła się do pozostałych przesłanek
zaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które były kwestionowane przez Odwołującego. Fakt
braku wystąpienia przesłanki wartości gospodarczej przesądza o braku istnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Nie uszło uwadze Izby, iż Odwołujący w swojej ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa te same informacje co Przystępujący (a nawet większy zakres informacji niż
Przystępujący). Jednak należy wskazać, iż Izba jest związana zarzutami odwołania, które
stanowią o jej zakresie orzekania. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym badana
była oferta Przystępującego, a zatem Izba nie mogła odnieść się do oferty Odwołującego.
Zamawiający natomiast będzie miał możliwość ponownego zweryfikowania oferty
Odwołującego.
Powszechne na rynku zamówień publicznych zjawisko nadużywania uprawnienia do
zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, którym takiego waloru przyznać nie
można, powinno być zwalczane działaniami zamawiających, którzy zobligowani są do badania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a także działaniami Izby, która powinna
nakazywać ujawnienie dokumentów nieposiadających niesłusznie zastrzeżonych.
Mankamentem procedury odwoławczej jest to, iż zastrzeżenia dokonanego przez
Przystępującego musiał bronić Zamawiający, jednak zdecydował się on na podjęcie
określonych czynności w postępowaniu, a w sytuacji kiedy po wniesieniu odwołania chciałby
zrewidować swoje stanowisko, to mógł skorzystać z możliwości uwzględnienia zarzutów
odwołania.
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że określone powyżej
dokumenty i materiały stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SUNTAR,
pomimo, iż Wykonawca ten nie zastrzegł w złożonej przez siebie ofercie, że dokumenty
te nie mogą być udostępniane, nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
i nie wykazał faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności
zastrzeganych dokumentów;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Wprawdzie zgodnie z literalna treścią art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy złożyć w terminie składania ofert,
to Izba stwierdza, iż odnosi się to do dokumentów składanych wraz z ofertą (czy też
składających się na ofertę). W ocenie Izby, treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp należy odczytywać
w ten sposób, iż wskazuje ona na ostatni możliwy termin na złożenia zastrzeżenia ale tylko w
zakresie oferty czy też wniosku o dopuszczenie do udziału. Niedoskonałość regulacji
prawnych ustawy Prawo zamówień publicznych, była wielokrotnie wyjaśniana przez Izbę.
Zgodnie z utrwalonym poglądem Izby, czego nie kwestionował Odwołujący, możliwym jest
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę wyjaśnień czy dokumentów
składanych przykładowo na wezwanie z art. 24 ust. 3 czy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w momencie
ich rzeczywistego składania.
W ocenie Izby, nie jest słuszny pogląd Odwołującego, iż przewidywalność wezwania z art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje, iż wobec tych dokumentów należy zastosować inne zasady niż
wobec wezwań o których była mowa powyżej. Przede wszystkim pozbawione sensu jest
składanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bez dokumentów, które tą tajemnicę
zawierają, gdyż uniemożliwiałoby to zamawiającemu zweryfikowanie skuteczności takiego
zastrzeżenia, jak również Izbie ze względu na terminy na złożenie odwołania. Także
stosowanie innych reguł wobec określonych wezwań mogłoby doprowadzić do niepotrzebnego
zamieszania na rynku zamówień, a treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazuje na
przewidywalność, o której wspominał Odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ….……………...………
WYROK
z dnia 5 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Zadrożny
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r. przez wykonawcę WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Miasta Tarnowa – Urząd Miasta Tarnowa,
przy udziale wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 grudnia 2017 r;
b) ujawnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postaci dokumentów
zawierających nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów oraz
specyfikacji technicznych oferowanych produktów.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Tarnowa – Urząd Miasta
Tarnowa, oraz;
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania;
3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Tarnowa – Urzędu Miasta Tarnowa na rzecz
wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ….……………………
Sygn. akt: KIO 2652/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa – Urząd Miasta Tarnowa (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę, instalację i
konfigurację sprzętu komputerowego oraz oprogramowania na potrzeby realizacji Projektów -
II podejście” (dalej jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września
2017 r. pod nr 2017/S 189-368164.
Odwołujący WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”), wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r., wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na:
1. naruszeniu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu ujawnienia pełnej treści następujących
dokumentów złożonych w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 1 ustawy Pzp przez Wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej
jako „SUNTAR” lub jako „Przystępujący”):
a. Dokumentu zawierającego nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
b. Specyfikacji technicznych oferowanych produktów;
c. Uzasadnienia objęcia zastrzeżonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
2. naruszeniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa Znk") poprzez uznanie, że określone
w pkt 1 powyżej dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SUNTAR,
podczas gdy informacje te nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających
dla w/w Wykonawcy wartość gospodarczą;
3. naruszeniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że określone w pkt 1 powyżej
dokumenty i materiały stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SUNTAR,
pomimo, iż Wykonawca ten nie zastrzegł w złożonej przez siebie ofercie, że dokumenty te
nie mogą być udostępniane, nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
wykazał faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeganych
dokumentów;
4. naruszeniu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana przez
Odwołującego pod kątem spełniania wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przedmiotowego postępowania (dalej jako „SIWZ"), z uwagi na uznanie przez
Zamawiającego za prawidłowe zastrzeżenie dokumentów dokonane prze Wykonawcę
SUNTAR.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1 listy zarzutów z uwagi na fakt, że dokumenty
te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. Powtórzenia oceny ofert w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w
Postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Dokumenty przedmiotowe
złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przez Wykonawcę SUNTAR nie zostały
Odwołującemu udostępnione, w związku z czym Odwołujący nie mógł zweryfikować ich
poprawności. Odwołujący w szczególności nie miał możliwości zweryfikowania, czy
zaoferowane przez Wykonawcę SUNTAR produkty spełniają minimalne wymagania
postawione przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 04.12.2017r.
Odwołujący wyjaśnia, że w dniu 05.12.2017r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie do wglądu protokołu Postępowania wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami ofert
innych wykonawców. W dnu 08.12.2017r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego skany
dokumentów, z których wynika, które elementy zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
w zakresie zarzutu nr 1:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie ujawnił Odwołującemu dokumentów przedmiotowych
złożonych przez Wykonawcę SUNTAR w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku w tym zakresie. Z udostępnionych
Odwołującemu dokumentów wynika, że informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa według Wykonawcy SUNTAR są:
- Dokument zawierający nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
- Specyfikacje techniczne oferowanych produktów.
Odwołujący podnosił, że Wykonawca SUNTAR nie powoływał się w swojej ofercie na
uzasadnienie dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Udostępnione Odwołującemu
materiały nie zawierały takiego uzasadnienia, zatem Odwołujący domniemywał, że również
ono znajdowało się w materiałach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę SUNTAR. Całkowity brak bowiem takiego uzasadnienia w ofercie powodowałby
automatyczną konieczność ujawnienia zastrzeżonych przez Wykonawcę SUNTAR informacji,
ponieważ obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży na wykonawcy.
W ocenie Odwołującego w/w materiały zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezasadnie, w celu utrudnienia a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez
Odwołującego, czy innych wykonawców w Postępowaniu. Zamawiający natomiast błędnie
uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne. Zgodnie z zasadą jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu do wglądu
dokumenty, których ujawnienia Odwołujący żąda w niniejszym odwołaniu. Bezpodstawne
utrudnienie dostępu do informacji w Postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad
jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym narusza art.
8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne utrzymywanie tajności wadliwie
zastrzeżonych dokumentów może również skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie odpowiada treści
SIWZ, na które to okoliczności uwagę Zamawiającego mógłby zwrócić Odwołujący, gdyby
uzyskał dostęp do zastrzeżonych materiałów.
w zakresie zarzutu nr 2:
Odwołujący wskazał, iż zasada jawności określona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, to jedna z
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada ta znajduje swoje rozwinięcie w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż protokół
postępowania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
odpuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wyjątki od generalnej zasady jawności muszą mieć swe źródło w ustawie i nie mogą być
poddawane wykładni rozszerzającej. Wyjątkiem od zasady jawności jest przepis art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy Znk. Zgodnie z przywołanym
przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Z przywołanej definicji pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa" wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja, w
przypadku łącznego wystąpienia następujących przesłanek:
a) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny i posiada
wartość gospodarczą,
b) informacja nie została ujawniona,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Odwołujący wskazał, iż Wykonawca SUNTAR, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp złożył:
- Dokument zawierający nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
- Specyfikacje techniczne oferowanych produktów.
zastrzegając, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzupełnione dokumenty
zawierały informacje jakie konkretnie produkty są przez Wykonawcę SUNTAR oferowane.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu oferowane produkty dobrane zostały
przez każdego z wykonawców na podstawie szczegółowych wymagań Zamawiającego
wynikających z załącznika nr 1 do SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Doboru
produktów (sprzęt i oprogramowanie) pasujących do wskazanych szczegółowych wymagań
Zamawiającego nie można uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
ponieważ nie można przypisać im żadnej wartości gospodarczej. Posiadanie wartości
gospodarczej stanowi warunek sine ąua non uznania danej informacji za stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu uznanie skuteczności zastrzeżenia w/w
dokumentów stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazywanych w części
wstępnej odwołania. Sam dobór produktów, które spełnią zadane parametry nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający opisał swoje wymagania co do oczekiwanego
sprzętu i oprogramowania na stronach 12-71 załącznika nr 1 do SIWZ. Wymagania
Zamawiającego są bardzo szczegółowe. Zadaniem wykonawców było tylko dobranie
produktów, które spełniają oczekiwane przez Zamawiającego wymagania. Nie ma w tym
przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym
ochrony know-how wykonawcy. Dokument określający oferowane produkty to dokument
powstały poprzez dobranie urządzeń, które mają spełniać wymagania Zamawiającego.
Specyfikacje techniczne oferowanych produktów, to dokumenty publicznie dostępne,
udostępniane przez producentów w Internecie. W dokumentach tych nie ma unikalnych,
chronionych informacji. Są w nich dane na temat właściwości produktów, ich parametrów, czy
funkcjonalności. Znając oferowany produkt, każdy mógłby dotrzeć do jego specyfikacji
technicznej. Odwołujący zakładał, że zastrzeżenie specyfikacji technicznych jest
konsekwencją zastrzeżenia informacji o oferowanych produktach, co samo w sobie jest
niezasadne z uwagi na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do informacji o oferowanych produktach. Odwołujący w zastrzeżonych dokumentach nie
dostrzegał technicznego charakteru, który uzasadniałby objęcie tych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dodatkowo, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy
wykazać wartość gospodarczą zastrzeżonych dokumentów. Tymczasem zestawienie sprzętu
i oprogramowania, skompletowanego na podstawie szczegółowych wymagań w konkretnym
Postępowaniu nie może mieć obiektywnie żadnej wartości gospodarczej - zestaw wymagań
stworzony został przez Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i wykonawcy
składali swoje oferty w tym konkretnym postępowaniu. Nie ma mowy o ewentualnej możliwości
wykorzystania tych materiałów np. w innym projekcie. Z uwagi na powyższe zastrzeżone
dokumenty powinny zostać w pełnym zakresie odtajnione.
w zakresie zarzutu nr 3:
Odwołujący podnosił, iż zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp istotny jest moment, w
którym dokonać należy zastrzeżenia oraz wykazać, że zastrzegane informacje faktycznie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie i wykazanie nie może mieć miejsca później
niż w terminie składania ofert. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest kategoryczny i nie zostały
w nim przewidziane odstępstwa, nawet w sytuacji kiedy w postępowaniu przewidziano
mechanizm „procedury odwróconej". W ofercie Wykonawcy SUNTAR brak tymczasem
jakiejkolwiek wzmianki o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz brak jakiegokolwiek
uzasadnienia dla zasadności zastrzeżenia. W przedmiotowej sprawie prawdopodobnie
Wykonawca SUNTAR zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa dopiero w momencie składania
dokumentów w odpowiedzi na wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co w świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp jest działaniem spóźnionym i samo w sobie przesądzać powinno o
nieskuteczności dokonywanego zastrzeżenia.
Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący wskazał, że aby jawność składanych
dokumentów i materiałów została skutecznie wyłączona z uwagi na ochroną tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest
wykazać, że informacje nie zostały ujawnione oraz że podjął on niezbędne działania w celu
zachowania danych dokumentów/materiałów w poufności. Zgodnie z definicją legalną pojęcia
„tajemnicy przedsiębiorstwa" jej elementem jest podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności danej informacji. W przypadku Wykonawcy SUNTAR brak jest
informacji jakie konkretnie niezbędne działania w celu zachowania poufności Informacji zostały
przez tego Wykonawcę podjęte oraz brak jest stosownych dowodów w tym zakresie. Pomimo
faktu, że Odwołujący na etapie wnoszenia odwołania nie ma dostępu do uzasadnienia
składanego w tym zakresie przez Wykonawcę SUNTAR, to zdaniem Odwołującego
uzasadnienie złożone przez tego Wykonawcę są ogólnikowe i nie wskazują żadnych
konkretnych środków, które można by uznać za adekwatne do celu jakim jest zachowanie w
poufności zastrzeganych dokumentów. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca ten nie
przedstawił również żadnych dowodów potwierdzających faktyczne wdrożenie i
funkcjonowanie środków ochrony niezbędnych do zachowania w poufności zastrzeżonych
dokumentów.
Jak wskazał Odwołujący, już sama okoliczność braku wykazania przez Wykonawcę SUNTAR
niezbędnych działań jakie Wykonawca ten podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych
dokumentów i materiałów, braku wskazania odpowiednich środków dowodowych winna
przesądzać o nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
SUNTAR, niezależnie od faktu, że zastrzeżone dokumenty nie mają charakteru pozwalającego
na ich zakwalifikowanie w zakres pojęcie tajemnica przedsiębiorstwa.
w zakresie zarzutu nr 4:
Odwołujący podnosił, że uznanie w przedmiotowej sprawie zasadności zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę SUNTAR stanowi
naruszenie zasad jawności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Uniemożliwienie Odwołującemu zweryfikowania dokumentów
przedmiotowych Wykonawcy SUNTAR powoduje, że wybrana mogła zostać oferta, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą, a zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który nie zostanie
wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uzasadnienia przedstawione dla zarzutów nr 1-3
w ocenie Odwołującego stanowiły wystarczające potwierdzenie, że dokonane przez
Wykonawcę SUNTAR zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winno zostać uznane przez
Zamawiającego za nieskuteczne. W konsekwencji dalsze podtrzymywanie niezasadnego
utajnienia przesądzały w ocenie Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego zasady
jawności i przejrzystości. Z kolei prowadzenie Postępowania niezgodnie z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych prowadzi do wyboru oferty i udzielania
zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Podczas rozprawy, Odwołujący oświadczył, iż w związku z przesłaniem przez
Zamawiającego Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego w dniu poprzedzającym dzień rozprawy, wycofuje zarzut w zakresie
tegoż uzasadnienia. Natomiast w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie.
Podczas rozprawy, Odwołujący oświadczył, iż klauzula zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w jego ofercie pojawiła się bez weryfikacji prawnej. Treść uzasadnienia nie
jest adekwatna do przedmiotowego postępowania, została błędnie dodana do oferty.
Oświadczył także, iż gdyby wezwanie z art. 26 ust. 1 zostało skierowane do Odwołującego to
wówczas złożyłby dokumenty zastrzeżone przez Przystępującego, a kwestionowane przez
Odwołującego, bez zastrzegania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa z informacją o ich
jawnym charakterze.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy Zamawiający
wskazał, na brak interesu prawnego Odwołującego, oraz że Odwołujący nie wykazał, że może
ponieść szkodę. Firma WASKO sklasyfikowana jest dopiero na 4 miejscu w rankingu ofert.
Zamawiający wskazał także, iż to firma WASKO miała najniższa cenę. Zamawiający oceniał,
iż szanse uzyskania zamówienia przez Odwołującego są mało prawdopodobne. Wskazał, iż
Odwołujący aby uzyskać zamówienie musiałby wnieść co najmniej 6 odwołań.
Zamawiający wskazał, iż motywacja Odwołującego stanowi o nadużywaniu przez niego prawa,
gdyż Odwołujący zastrzegł te same informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co
Przystępujący. Czyli uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, wykaz osób,
nazwy producentów i modeli i numery katalogowe.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, iż OPZ wskazuje iż mamy do
czynienia z prostą dostawą sprzętu komputerowego. Według Zamawiającego wstęp do OPZ
zawiera intencję uzyskaniem minimalnej funkcjonalności, natomiast wykonawcy mieli
obowiązek tak skonfigurowania swojej oferty, aby te funkcjonalności zapewnić. Zamawiający
nie wymagał określonego sprzętu, dał wolną rękę wykonawcom w zakresie doboru tego
sprzętu. Zatem nie było możliwe aby wykonawcy składali oferty tożsame z OPZ. Zamawiający
wskazał, iż przed wszczęciem przedmiotowego postępowania został przeprowadzony dialog
techniczny, który miał na celu ustalenie możliwości rynkowych dla uzyskania danych
funkcjonalności. Wskazał, iż jest kilka możliwych sposobów osiągnięcia celów i założeń SIWZ.
Wskazał na powszechną na rynku usług informatycznych, customizację, tj. dobieraniu sprzętu
i sposobu jego zastosowania do potrzeb Zamawiającego. Podnosił, iż wybór modeli
zaproponowanych przez wykonawcę zgodnie z orzecznictwem Izby może stanowić o sposobie
realizacji zamówienia, a takie informacje powinny podlegać ochronie. Wskazał, iż ujawnienie
tych dokumentów ułatwiłoby Odwołującemu pozyskanie wiedzy o kontrahentach
Przystępującego.
Odnosząc się do sposobu zabezpieczenia informacji przez Przystępującego wskazał, iż nie
można oczekiwać od Przystępującego, że poda konkretne rozwiązania. Ponadto według
stanowiska Zamawiającego, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że chroni swe
tajemnice a nie udowodnienie tego faktu. Zamawiający wskazał na przepisy UZNK, zgodnie z
którymi nie może ujawniać tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawców. Zamawiający dodał, iż
zgodnie z art. 7 PZP w sytuacji gdyby ujawnił dokumenty Przystępującego to również musiałby
ujawnić dokumenty Odwołującego w tym samym zakresie, a zatem zgodnie z zasadą równego
traktowania podjął decyzje nie ujawniania tych dokumentów w stosunku do żadnego z
wykonawców. Wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie po stronie Zamawiającego.
Izba uznała skuteczność ww. przystąpienia, strony nie wnosiły opozycji.
Przystępujący złożył pismo procesowe oświadczył, że w żadnym miejscu złożonych
Zamawiającemu, w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
dokumentów wykonawca nie dokonał utajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, co wynika wprost z treści tego uzasadnienia. W związku z powyższym
dokument ten winien zostać przekazany Odwołującemu.
Wskazał, że informacje tam zawarte spełniają wszystkie wymogi wskazane w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym z uwagi na to, że samo Zastrzeżenie odnosi
się do szczegółowych informacji dotyczących zbioru produktów dostosowanych do potrzeb
Zamawiającego, a co najistotniejsze w oparciu o najniższe ceny, informacje te należało
zachować w poufności. Podkreślił, iż opisane przez Wykonawcę proponowane rozwiązanie w
postaci zestawienia niezbędnego sprzętu w złożonej ofercie stanowi autorską i dedykowaną
Zamawiającemu koncepcję wykonania konkretnej umowy, przygotowaną specjalnie na
potrzeby Zamawiającego przez personel Wykonawcy korzystający przy jej sporządzeniu z
wiedzy i doświadczenia dostępnego Wykonawcy. Zastrzeżone informacje nie stanowią jedynie
powielenia treści materiałów przetargowych stawianych do dyspozycji wykonawców, którzy
zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, tak jak opisuje to Odwołujący. Zastrzeżone
zestawienie zostało od początku do końca wytworzone przez Wykonawcę, zawiera
zindywidualizowaną treść, dotyczącą oferowanych przez Wykonawcę urządzeń stosownych
do wymagań Zamawiającego. Podkreślił, że jest ono dostosowane do konkretnego,
indywidualnego zamówienia dla konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do jego
specyficznych warunków oraz wymagań i pozwala na zaoferowanie najniższej ceny.
Informacje w nim zawarte polegają zatem na wykorzystaniu zdobytej wiedzy w przedmiocie
doboru odpowiednich środków oraz metod działania do wymagań danego zamawiającego i
specyfiki przedmiotu zamówienia, co potwierdza najniższa cena oferty Suntar Sp. z o.o.
spośród wykonawców, którzy złożyli ofertę w tym postępowaniu. Wskazał również, że niniejsze
Postępowanie ma wyjątkowo specjalistyczny charakter jeśli chodzi o zamawianą technologię.
Z tych samych powodów, podobnie zachował się Odwołujący, który już w formularzu
ofertowym dokonał utajnienia wszelkich informacji dotyczących zaoferowanych produktów,
które to informacje, w przeciwieństwie do tych utajnionych przez Przystępującego, nie
pozwalały na identyfikację przedmiotu oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym cała
argumentacja przedstawiona w odwołaniu zbudowana jest tylko i wyłącznie na potrzeby
postępowania odwoławczego, ponieważ Odwołujący w treści swojej oferty sam uzasadnia,
dlaczego analogiczne informacje do tych zastrzeżonych przez Odwołującego muszą pozostać
utajnione. Już tylko z tego powodu Izba winna oddalić złożone odwołanie jako wprost
zmierzające do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego zastosowane pozacenowe kryteria oceny ofert
potwierdzają, iż w przedmiotowym postępowaniu dostawa ma charakter wyjątkowy. Wskazał,
iż ujawnienie dokumentów sprawiłoby, że inni wykonawcy w tym Odwołujący, mogliby
wykorzystać wiedzę w niej zawartą w innych postępowaniach. Wskazał, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ, opis rozwiązania zaproponowanego przez wykonawcę miał być
złożony dopiero na wezwanie Zamawiającego, a takie wezwanie miało być skierowane tylko
do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W zakresie momentu
zastrzeżenia wskazał, iż Przystępujący nie mógł zastrzec tych informacji w momencie
składania oferty, gdyż oferta jeszcze ich nie zawierała. Wskazał na orzecznictwo Izby
odnoszące się do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba postanowiła dopuścić dowód w postaci dokumentacji przedmiotowego
postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek.
Zamawiający argumentował, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania ze
względu na to, iż jego oferta sklasyfikowana została na miejscu czwartym w ranking ofert. W
przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. procedurą odwróconą. Izba uznała,
iż w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby
szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy.
Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez
Zamawiającego, miałby podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania
zamówienia gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Bez znaczenia jest fakt,
podnoszony przez Zamawiającego, iż możliwym jest aby Odwołujący w celu uzyskania
zamówienia musiałby złożyć co najmniej sześć odwołań. Bez względu na to ile razy
Odwołujący musiałby jeszcze skorzystać ze środków ochrony prawnej (co jest jego
niekwestionowanym uprawnieniem), uznać należy, iż w dalszym ciągu posiada realne szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości
potwierdza, iż w przypadku procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec
wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu
ofert.
Ze względu na wycofanie przez Odwołującego zarzutów w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego, Izba w tym zakresie oddaliła odwołanie. Jak
oświadczył Odwołujący, w dniu poprzedzającym dzień rozprawy Zamawiający przesłał mu
uzasadnienie Przystępującego. A zatem, ze względu na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, także
w przypadku braku wycofania zarzutów w tym zakresie, podlegałyby one oddaleniu ze względu
na brak wpływu na wynik postępowania.
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu ujawnienia pełnej treści następujących
dokumentów złożonych w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przez Wykonawcę SUNTAR:
a. Dokumentu zawierającego nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
b. Specyfikacji technicznych oferowanych produktów;
oraz,
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że określone powyżej
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SUNTAR, podczas gdy
informacje te nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających dla w/w
Wykonawcy wartość gospodarczą;
oraz;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana
przez Odwołującego pod kątem spełniania wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przedmiotowego postępowania, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego
za prawidłowe zastrzeżenie dokumentów dokonane prze Wykonawcę SUNTAR;
Izba uwzględniła powyższe zarzuty. Izba uznała, za wiarygodne stwierdzenie Odwołującego,
iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy oferowali produkty ogólnodostępne. Co jak się
wydaje, nie było sporne, gdyż Przystępujący skupił swoja argumentacje na fakcie istnienia
wartości gospodarczej dokonanego przez niego doboru tych produktów. W ocenie Izby
informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy określone modele)
na rynku dostaw sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia
tego rodzaju działalności. Ponadto w ocenie Izby, modyfikacja tych produktów nie może
stanowić o możliwości utajnieniu produktu, który posłużył za bazę do ich przeprowadzenia.
Sam Przystępujący w trakcie postępowania odwoławczego nie starał się ukryć faktu
oferowania produktów przez określonego producenta, lecz określoną koncepcje doboru
produktów. Fakt, iż dany wykonawca zaoferował dane produkty w jednym z postępowań nie
znaczy o tym, że zaoferuje te same produkty w innym postępowaniu.
Zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty, jak wskazał sam Przystępujący, miały
zawierać „proponowane rozwiązanie w postaci zestawienia niezbędnego sprzętu w złożonej
ofercie stanowiące autorską i dedykowaną Zamawiającemu koncepcję wykonania konkretnej
umowy”. Izba nie doszukała się w zestawieniu oferowanego sprzętu i oprogramowania na tyle
autorskiej koncepcji, aby mogła zostać ona uznana za tajemnice przedsiębiorstwa
Przystępującego. Jak wskazywał Przystępujący, informacje te posiadają wartość gospodarczą
wyrażającą się w tym, iż dobrał sprzęt i oprogramowanie odpowiadające wymaganiom
Zamawiającego w taki sposób aby móc uzyskać najniższą cenę w danym postępowaniu.
Należy, wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu na siedem ofert, sześć ofert zawierało
ceny w zakresie ok 5.297 – 5.533 tys. zł brutto. A zatem, nie możemy mówić w przedmiotowym
przypadku o takiej różnicy w cenach ofert, która wskazywałaby na osiągnięcie przewagi nad
innymi wykonawcami w zakresie odpowiedniego doboru sprzętu informatycznego i
oprogramowania. Stwierdzenia tego nie zmienia również fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu zastosowano kryteria pozacenowe. W kryteriach pozacenowych, maksimum
punktów (czyli 40) uzyskało aż pięciu oferentów. Dwóch pozostałych oferentów uzyskało tych
punktów 38 i 39. Przy czym, wykonawca, który złożył najdroższą ofertę w postępowaniu
uzyskał w kryteriach pozacenowych 39 pkt.
Twierdzenia Przystępującego jakoby inny wykonawcy chcieliby poznać jego tajemnice, aby
móc później wykorzystać metodologię doboru sprzętu i oprogramowania przez niego
stosowaną, stoją w sprzeczności z tezą o rzekomo autorskiej koncepcji oferowanego
rozwiązania. Skoro oferty wykonawców zawierały dobór produktów dopasowany do
konkretnych potrzeb Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, to nie jest możliwe aby
wykorzystać dany dobór sprzętu i oprogramowania w innych postępowaniach. Natomiast w
przedmiotowym postępowaniu, umowa zostanie podpisana tylko z jednym wykonawcą. Gdyby
nawet oferta Przystępującego została odrzucona, to inni wykonawcy pozbawieni są już
możliwości zmiany oferty w zakresie kryteriów pozacenowych czy ceny.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia przez Izbę, potwierdza stanowisko Odwołującego, iż
opis ten jest na tyle skonkretyzowany, iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom
kompletnej swobody w doborze sprzętu i oprogramowania w celu zaproponowania
rozwiązania odpowiadającego potrzebom Zamawiającego. Opis ten jest na tyle szczegółowy i
posiada szereg wymogów technicznych wobec każdego z produktów, iż nie możemy
stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy zaproponują mu autorskie rozwiązanie
(jak twierdził Przystępujący i Zamawiający), lecz już dokonał wyboru tego rozwiązania, a
wykonawcy mieli za zadanie dobrać produkty, które będą odpowiadać jego wymogom.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniu Izby z dnia 7 czerwca 2013 r. o sygn. akt: KIO
1239/13, następnie wielokrotnie przytaczany przez Izbę, iż „w ocenie Izby nie noszą znamion
tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego
sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom
dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby by
być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom
postawionym przez zamawiającego.” A zatem w przedmiotowym postępowaniu, należało
nakazać ujawnienie nazw i modeli (nr katalogowych) oferowanych produktów.
W zakresie specyfikacji technicznych oferowanych produktów, Izba po przeanalizowaniu
zastrzeżonych dokumentów, stwierdziła, iż w przeważającej mierze stanowią one powielenie
opisu przedmiotu zamówienia. Potwierdza to twierdzenia Izby zawarte powyżej w zakresie
utajnienia producentów i modeli.
Natomiast w zakresie różnić, Izba stwierdziła, że te różnice sprowadzają się do informacji
wynikowych (np. wskazanie ilości portów, czy posiadanie danej funkcjonalności). Nie
zawierają one informacji wskazujących na ich wewnętrzną budowę, czy też nie wskazują
sposobu wytworzenia tych produktów. Nie są to informację technologiczne, które inny
wykonawcy będą w stanie wykorzystać w zakresie własnych produktów. W ocenie Izby takie
informacje wynikowe nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba uznała, iż Zamawiający i Przystępujący nie wykazali, iż dokumenty zawierające nazwy i
modele (nr katalogowe) oferowanych produktów oraz ich specyfikacje techniczne, zawierają
informacje posiadające wartość gospodarczą, która powinna podlegać ochronie. W cenie Izby,
wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu powinny wykazać się
profesjonalizmem pozwalającym na odpowiedni dobór sprzętu, jednak ten dobór ten nie był
na tyle autorski aby móc mówić o wystąpieniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ze względu na to, iż Izba uznała, że dokumenty zawierające nazwy i modele (nr katalogowe)
oferowanych produktów oraz ich specyfikacje techniczne nie zawierają informacji
posiadających wartość gospodarczą, Izba nie odniosła się do pozostałych przesłanek
zaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które były kwestionowane przez Odwołującego. Fakt
braku wystąpienia przesłanki wartości gospodarczej przesądza o braku istnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Nie uszło uwadze Izby, iż Odwołujący w swojej ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa te same informacje co Przystępujący (a nawet większy zakres informacji niż
Przystępujący). Jednak należy wskazać, iż Izba jest związana zarzutami odwołania, które
stanowią o jej zakresie orzekania. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym badana
była oferta Przystępującego, a zatem Izba nie mogła odnieść się do oferty Odwołującego.
Zamawiający natomiast będzie miał możliwość ponownego zweryfikowania oferty
Odwołującego.
Powszechne na rynku zamówień publicznych zjawisko nadużywania uprawnienia do
zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, którym takiego waloru przyznać nie
można, powinno być zwalczane działaniami zamawiających, którzy zobligowani są do badania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a także działaniami Izby, która powinna
nakazywać ujawnienie dokumentów nieposiadających niesłusznie zastrzeżonych.
Mankamentem procedury odwoławczej jest to, iż zastrzeżenia dokonanego przez
Przystępującego musiał bronić Zamawiający, jednak zdecydował się on na podjęcie
określonych czynności w postępowaniu, a w sytuacji kiedy po wniesieniu odwołania chciałby
zrewidować swoje stanowisko, to mógł skorzystać z możliwości uwzględnienia zarzutów
odwołania.
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że określone powyżej
dokumenty i materiały stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy SUNTAR,
pomimo, iż Wykonawca ten nie zastrzegł w złożonej przez siebie ofercie, że dokumenty
te nie mogą być udostępniane, nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
i nie wykazał faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności
zastrzeganych dokumentów;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Wprawdzie zgodnie z literalna treścią art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy złożyć w terminie składania ofert,
to Izba stwierdza, iż odnosi się to do dokumentów składanych wraz z ofertą (czy też
składających się na ofertę). W ocenie Izby, treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp należy odczytywać
w ten sposób, iż wskazuje ona na ostatni możliwy termin na złożenia zastrzeżenia ale tylko w
zakresie oferty czy też wniosku o dopuszczenie do udziału. Niedoskonałość regulacji
prawnych ustawy Prawo zamówień publicznych, była wielokrotnie wyjaśniana przez Izbę.
Zgodnie z utrwalonym poglądem Izby, czego nie kwestionował Odwołujący, możliwym jest
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę wyjaśnień czy dokumentów
składanych przykładowo na wezwanie z art. 24 ust. 3 czy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w momencie
ich rzeczywistego składania.
W ocenie Izby, nie jest słuszny pogląd Odwołującego, iż przewidywalność wezwania z art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje, iż wobec tych dokumentów należy zastosować inne zasady niż
wobec wezwań o których była mowa powyżej. Przede wszystkim pozbawione sensu jest
składanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bez dokumentów, które tą tajemnicę
zawierają, gdyż uniemożliwiałoby to zamawiającemu zweryfikowanie skuteczności takiego
zastrzeżenia, jak również Izbie ze względu na terminy na złożenie odwołania. Także
stosowanie innych reguł wobec określonych wezwań mogłoby doprowadzić do niepotrzebnego
zamieszania na rynku zamówień, a treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazuje na
przewidywalność, o której wspominał Odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ….……………...………