Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2660/17

WYROK
z dnia 5 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2017 przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul.
Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, prowadzący postepowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
SGS Polska Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jana Kazimierza 3,
01-248 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2660/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący:…………………………………………



























Sygn. akt KIO 2660/17

UZASADNIENIE

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Białymstoku prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej 5-61 Ostrów Mazowiecka -
Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Południe" (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód" (bez
węzła), na długości około 7,186 km [S61] + DK 63 [GP] 8,907 km".
W dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez
Konsorcjum: SGS Polska Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k. (dalej:
„Konsorcjum”).
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca Lafrentz Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego w postaci:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta ta
podlega odrzuceniu,
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, do której
Zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisów Pzp, pomimo, iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów Pzp,
3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie
ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp,
4) zaniechania ujawnienia treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Konsorcjum a Zamawiającym, pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało zasadności
dokonanego zastrzeżenia, w zakresie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie niezgodnej z
przepisami Pzp czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
podczas, gdy oferta ta podlega odrzuceniu,
2. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, podczas gdy treść oferty powinna
Sygn. akt KIO 2660/17

budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Konsorcjum zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów,
3. naruszenie art. 8 ust. 1 – ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. - o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.; dalej również zwana „uznk”), poprzez
zaniechanie ujawnienia wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień Konsorcjum, pomimo
faktu, iż Konsorcjum nie wykazało zasadności zastrzeżenia przedmiotowych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
4. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w
sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez
Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż to oferta złożona przez
Odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 Pzp,
6. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez naruszenie obowiązku
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
którego oferta nie powinna zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza, ponieważ
podlega odrzuceniu;
z ostrożności proceduralnej Odwołujący zarzucił:
7. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i
uwzględnienie go w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Konsorcjum,
4. nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
Sygn. akt KIO 2660/17

5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
6. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Konsorcjum w zakresie wezwań Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz wyjaśnień
Konsorcjum.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że dnia 6 grudnia 2017 r.
wystosował do Zamawiającego pismo w sprawie udostępnienia akt postępowania.
W odpowiedzi Zamawiający przesłał Odwołującemu w wiadomości e-mail z dnia 7
grudnia 2017 r. dokumenty, w skład których wchodziło:
a) wezwanie Zamawiającego z dnia 18 października 2017 r. do złożenia
wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26
ust. 4 Pzp i odpowiedź Konsorcjum,
b) wezwanie Zamawiającego z dnia 30 października 2017 r. do złożenia
wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26
ust. 4 Pzp i odpowiedź Wykonawcy,
c) wezwanie do wyjaśnienia jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (JEDZ) z dnia 16 listopada 2017 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i
odpowiedź Konsorcjum z dnia 22 listopada 2017 r.,
d) wezwanie do złożenia dokumentów lub oświadczeń z dnia 22 listopada
2017 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp i odpowiedź Konsorcjum z dnia 29 listopada
2017 r.
Odwołujący wskazał, że wszystkie powyższe dokumenty - poza wezwaniem z
dnia 22 listopada 2107 r. i odpowiedzią Konsorcjum z dnia 29 listopada 2017 r., zostały
zastrzeżone w związku z tym, iż uznano, że zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zastrzeżenia treści przedmiotowej dokumentacji, Odwołujący
powołał się na zasadę jawności, w oparciu o którą - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1
ustawy - prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazał, że zasada transparentności obowiązuje w całym okresie trwania
postępowania i przejawia się w szeregu czynności podejmowanych przez strony,
począwszy od publicznego ogłoszenia o zamówieniu, poprzez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu aż po upublicznienie treści umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Reguła jawności postępowania stanowi fundamentalną regułę rządzącą
zamówieniami publicznymi. Stanowi ona zarówno prawo uczestników postępowania
Sygn. akt KIO 2660/17

do uzyskiwania informacji na temat toczącego się postępowania, jednocześnie
konstytuując wobec zamawiających obowiązek udostępniania oferentom tych danych.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych, a także poglądy
doktryny wyraźnie wskazują, że wszelkie odstępstwa od zasady transparentności
postępowania powinny być ściśle ograniczone i obwarowane określonymi, surowymi
przesłankami.
Definicję oraz przesłanki umożliwiające uznanie danej informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa określone zostały w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią tylko takie
informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki:
1) są nieujawnione do wiadomości publicznej,
2) posiadają wartość gospodarczą (na przykład informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa),
3) przedsiębiorca podjął co do nich niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Należy przy tym pamiętać, że w myśl art. 8 ust. 3 Pzp, to na wykonawcy
dokonującym zastrzeżenia spoczywa obowiązek wykazania, iż dane informacje
powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co znajduje swoje potwierdzenie w
orzecznictwie KIO.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający - przychylając się do wniosku wykonawcy
o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - winien
dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu)
tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się
wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale
winna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można
zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również
należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy PZP (uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III
CZP 74/05).
Zdaniem Odwołującego, oceniając treść klauzul poufności zamieszczonych w
wyjaśnieniach Konsorcjum, należy uznać, że zastrzeżone jako tajemnica informacje
nie wypełniają powyższych przesłanek.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa,
Sygn. akt KIO 2660/17

tj. „nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej" oraz przesłanki podjęcia co do
nich niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, Odwołujący zwrócił uwagę
na fakt, iż wyjaśnienia Konsorcjum są w tym zakresie niezwykle lakoniczne.
Konsorcjum ograniczyło się bowiem jedynie do przekazania informacji, że stosuje
system obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do
dedykowanych dokumentów, a przedmiotowa dokumentacja nie została udostępniona
osobom trzecim. Taka treść zastrzeżenia tajemnicy w żaden sposób nie odpowiada
wymogom ustawowym. W tym zakresie wykonawca nie może bowiem ograniczyć się
jedynie do prostego stwierdzenia, że wypełnił on przesłankę z art. 11 ust. 4 uznk.
Wykazanie nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej czy też
zastrzeżenie jej poufności wymaga przedstawienia skonkretyzowanych działań, jakie
podjął wykonawca w tym celu. Ponadto wykonawca powinien wykazać w jaki sposób
te działania czy posiadane narzędzia ochrony informacji, stosowane są do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji. Przykładowo wykonawca winien więc wykazać
osoby, które posiadają dostęp do utajnionych informacji jak również wskazać na
konkretne systemy informatyczne i ich powiązanie z ochroną utajnionych danych.
Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie
zawarło żadnych konkretnych informacji, w szczególności nie wskazało systemów
zabezpieczeń jakie stosuje do ochrony i utajnienia zastrzeżonych danych ani też nie
określiło kręgu osób, które upoważnione są do posiadania takich danych, ograniczając
się jedynie do zdawkowych zapewnień, należy uznać, że przesłanki z art. 11 ust. 4
uznk nie zostały spełnione.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że w tym zakresie tajemnica
przedsiębiorstwa nie została należycie zastrzeżona, a Zamawiający winien był odtajnić
zarówno treść wezwań jak i wyjaśnień udzielanych przez Wykonawcę.
Odwołujący odnosząc się kolejno do przesłanki posiadania wartości
gospodarczej przez zastrzeżone informacje, stwierdził, że również w tym zakresie
Konsorcjum nie spełniło ustawowych wymagań.
Konsorcjum, w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podkreśliło, iż
informacje zastrzeżone stanowią założenia przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny
oferty, przez co posiadają szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną czy
handlową.
W opinii Odwołującego, argumentacja Konsorcjum w tym zakresie nie zasługuje
na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż sam charakter informacji
Sygn. akt KIO 2660/17

- handlowy czy organizacyjny - nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Kolejno,
wartość gospodarcza danej informacji nie może dotyczyć wyłącznie danego,
konkretnego postępowania. Aby uznać informację za posiadającą wartość
gospodarczą musi ona funkcjonować w stałym obrocie i być względnie uniwersalna.
Za informacje posiadające wartość gospodarczą można uznać więc wyłącznie takie
informacje, które stanowią dla wykonawcy stały walor, pozwalający na wykorzystanie
go więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Biorąc pod uwagę fakt, że
Konsorcjum nie wykazało w uzasadnieniu spełnienia przesłanki „wartości
gospodarczej" już samo to jest podstawą do uznania bezzasadności skuteczności
zastrzeżenia treści przedmiotowych dokumentów. Konsorcjum nie wykazało ponadto
jak konkretnie zastrzeżone informacje oddziałują na wartość przedsiębiorstwa.
Informacje posiadają bowiem wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość
przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności
gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej.
Dokonując analizy zastrzeżonej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że część z utajnionych informacji
stanowił wykaz osób przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdził, że
w wyroku z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17 Izba orzekła, że „wymóg
posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy
element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. (...) Przystępujący nie wykazał
również, aby wymagane w SIWZ osoby i ich doświadczenie miało charakter wyjątkowo
specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może
istnieć praktyka pozyskiwania takich osób." W wyroku z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO
2784/14 Izba wskazała, że: „Wykonawca zastrzegający określone informacje jako
tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają
określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny -
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego
rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości."
Sygn. akt KIO 2660/17

Odwołujący podkreślił ponadto, że zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa
- zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 uznk - nie podlegają dokumenty, lecz informacje. Za
sprzeczne z ustawą należy więc uznać zastrzeganie całości przedłożonych
dokumentów, gdyż niektóre z nich mogą nie stanowić informacji w ścisłym rozumieniu.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż w przypadku korespondencji
pomiędzy Konsorcjum a Zamawiającym w ramach niniejszego postępowania,
tajemnica przedsiębiorstwa została zastrzeżona niewłaściwie. W związku z tym
utajnienie tych treści przez Zamawiającego pozbawiona była podstaw prawnych i
sprzeczna z przepisami Pzp.
Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zwrócenia się do
Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, mimo, iż był on do tego zobligowany przepisami prawa zamówień
publicznych, czym naruszył treść art. 90 ust. 1 Pzp.
Stanowisko Odwołującego wynika z faktu, iż w następujących pozycjach
formularza cenowego Konsorcjum zawarło ceny znacznie odbiegające od rynkowych
realiów, nierzeczywiste, które należy uznać jednoznacznie za rażąco niskie:
poz. 1.1 oraz 4.1 Biuro Konsultanta,
poz. 1.2 oraz 4.2 Biuro Zamawiającego,
poz. 1.3 oraz 4.3 Personel biurowy,
poz. 1.4. oraz 4.4 Personel pomocniczy,
poz. 2.1 i 2.3 Usługi nadzoru i zarządzania w okresie projektowania oraz w
okresie gwarancyjnym
Po pierwsze, Odwołujący - w zakresie kosztów Biura Konsultanta oraz Biura
Zamawiającego (poz. 1.1,1.2,4.1,4.2 Formularza cenowego), wskazuje, że podane w
Formularzu przez Konsorcjum kwoty tj.:
poz. 1.1 (Biuro Konsultanta) - 2000 zł,
poz. 4.1 (Biuro Zamawiającego) 1000 zł,
poz. 1.2 (Biuro Zamawiającego) - 1000 zł,
poz. 4.2 (Biuro Zamawiającego) - 500 zł,
uniemożliwiają spełnienie przez Konsorcjum wymogów SIWZ w zakresie Biura
Konsultanta oraz Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż badając sytuację na rynku wynajmu lokali przeanalizował
oferty najmu lokali w okolicach realizacji przedmiotowego zamówienia (okolice Łomży),
w wyniku czego ustalił, że średnia cena samego czynszu najmu biura wynosi ok 2000
Sygn. akt KIO 2660/17

zł miesięcznie (20zł/m2). Na powyższą okoliczność przedstawił dowód w postaci ofert
najmu lokali użytkowych.
Odwołujący zauważył, że do kosztów związanych z Biurem Konsultanta oraz
Zamawiającego - poza czynszem najmu należy doliczyć także inne koszty określone
w SIWZ związane z normlanym funkcjonowaniem biura. Posiadając długoletnie
doświadczenie na rynku świadczenia usług nadzoru inwestycyjnego, realizując
dziesiątki zamówień podobnego rodzaju, Odwołujący jest w stanie bardzo precyzyjnie
określić jak kształtują się koszty związane z Biurem Konsultanta oraz Zamawiającego
w okręgu funkcjonowania Zamawiającego - GDDKiA o. Białystok.
Zdaniem Odwołującego kwota zaoferowana przez Wykonawcę w poz. 1.1 i 4.1
Formularza cenowego tj. 2000 zł jest ledwie wystarczająca do pokrycia kosztów
zorganizowania i likwidacji biura, opłacenia mediów (prąd, gaz, klimatyzacja),
opłacenia ochrony i ubezpieczenia, opłacenia kosztów łączy telekomunikacyjnych dla
biura, oraz wyposażenia biura Zamawiającego, nie mówiąc o kosztach czynszu najmu.
Odwołujący wyjaśnił, iż dokonał zestawienia minimalnych kosztów związanych z
funkcjonowaniem Biura Konsultanta w konsekwencji czego ustalił, że suma kosztów
obsługi biura wynosi 1750 zł. Uwzględniając powyższe stwierdził, że koszty biura
kształtują się na poziomie ok. 3750 zł. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził,
że Konsorcjum w celu wypełnienia wymogów SIWZ w zakresie Biura Konsultanta
winno wskazać w Formularzu cenowym - w poz. 1.1 - kwotę nie mniejszą niż ok. 3750
zł, a w poz. 4.1 nie więcej niż 50% tej kwoty, czyli ok 1800 zł, bowiem w jego ocenie
powyższy koszt stanowi absolutne minimum pozwalające na realizację wymagań
Zamawiającego określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Biorąc zatem
pod uwagę, że Konsorcjum wskazało w poz. 1.1 kwotę zaledwie 2000 zł, a w poz. 4.1
kwotę 1000 zł, według Odwołującego jednoznacznym jest, że w zakresie pozycji Biuro
Konsultanta cena Konsorcjum ma przymiot rażąco niskiej, uniemożliwiając tym samym
realizację przedmiotowego zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że analogicznie do przedstawionych powyżej
kosztów Biura Konsultanta - z zachowaniem odpowiednich proporcji - przedstawiają
się koszty związane z funkcjonowaniem Biura Zamawiającego. Mimo tego, że są one
niższe niż w zakresie Biura Konsultanta, to na kanwie powyższych wyliczeń
oczywistym jest, że w cenie zaoferowanej przez Konsorcjum w poz. 1.2 Formularza
(1000 zł) oraz poz. 4.2 (500 zł) nie jest możliwa realizacja wymagań SIWZ, a ceny te
należy uznać za nierynkowe oraz nierzeczywiste, a w konsekwencji rażąco niskie.
Sygn. akt KIO 2660/17

Ponadto stwierdził, iż porównując ofertę Konsorcjum do drugiej w kolejności oferty
zawierającej najniższą cenę tj. oferty Odwołującego, należy stwierdzić, że również na
podstawie aspektu porównawczego, Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co
do prawidłowości zaoferowanej przez Konsorcjum ceny.
Wyjaśnił, że jego oferta została skalkulowana na poziomie 6.911.468,40 zł, a
więc jest wyższa od oferty Konsorcjum jedynie o ok. 1,7%. Mimo tak małej różnicy
pomiędzy ofertami, cena przedstawiona przez Odwołującego w poz. 1.1,1.2 oraz 4.1 i
4.2 Formularza znacznie odbiega od ceny zaoferowanej przez Konsorcjum i wynosi
odpowiednio 4210 zł oraz 1560 zł przy zaledwie 2000 zł (poz.1.1) i 1000 zł (poz. 1.2)
zaoferowanych przez Konsorcjum. Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że
realna, nawet minimalna cena rynkowa w zakresie kosztów Biura Konsultanta oraz
Zamawiającego, znacznie odbiega od ceny zaoferowanej przez Konsorcjum, czyniąc
ją jednocześnie rażąco niską.
W związku z powyższym, w opinii Odwołującego, Zamawiający, oceniając ofertę
Konsorcjum, winien był powziąć wątpliwości co do elementów jej ceny, wskutek czego
ciążył na nim obowiązek wezwania Konsorcjum do wyjaśnień, czyli zastosowania
procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp.
Według Odwołującego kolejnym elementem ceny oferty Konsorcjum, który
winien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie jego rażąco niskiej
wysokości, a w konsekwencji doprowadzić do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jest cena pozycji 1.3 i 4.1 (Personel biurowy) oraz 1.4 i 4.4
(personel pomocniczy) formularza cenowego.
Zgodnie z treścią pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (III TOM SIWZ-OPZ)
Konsultant ma obowiązek zapewnić dla personelu biurowego oraz personelu
pomocniczego na okres projektowania oraz wykonania robot budowlanych po
minimum 2 osoby. Natomiast zgodnie z SIWZ TOM II - Istotne da stron postanowienia
umowy (WU), w §13 pkt. 6 „Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na umowy o pracę
były również osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób
tworzących personel biurowy oraz personel pomocniczy, tj. czynności biurowe,
administracyjne o organizacyjne wskazane w pkt. 2.1 OPZ“. Zatrudnienie czterech
osób na umowy o pracę nakłada na wykonawcę określone ustawowe wymagania,
stanowiące zobowiązania kosztotwórcze. Analizując informacje dotyczące treści oferty
Konsorcjum, Odwołujący stwierdził, że takie koszty nie zostały uwzględnione w cenie
oferty, a Konsorcjum nie odniosło się do tego faktu w późniejszych wyjaśnieniach.
Sygn. akt KIO 2660/17

Ponadto, zgodnie z zapisami §11 pkt. 18 WU „Konsultant jest zobowiązany z
własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo w przypadkach: l.
Śmierci, wypadku tub urlopu którejkolwiek z osób personelu Konsultanta". Należy przy
tym podkreślić, że w przypadku zgłoszenia jako zastępstwo na czas urlopu osób
będących już członkiem personelu Konsultanta, Konsultant nie otrzyma
wynagrodzenia, o czym stanowi §11 pkt. 20 SIWZ TOM II, zgodnie z którym:
„Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywanych
obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego
obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." Powyższe wyraźnie
wskazuje, iż wykonawca, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu powinien
ujął w cenie oferty koszt zapewnienia zastępstwa w postaci osoby zatrudnionej na
umowie o pracę albo też wskazać, iż nie będzie uzyskiwać wynagrodzenia z danego
stanowiska. W obu przypadkach jednak, jest zobowiązany jest ponieść koszty urlopu.
W pozycji 1.3 Formularza Cenowego - Personel Biurowy oraz 1.4 - Personel
pomocniczy, Konsorcjum przyjęło każdorazowo kwotę 5000 zł. Koszty, jakie na dzień
dzisiejszy, zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca ponosi zatrudniając
pracownika na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem równym wysokości
minimalnej - obecnie 2.000,00 zł brutto (przy podstawowych kosztach uzyskania -
111,25 zł) - wynoszą kolejno 412,20 zł. Wobec powyższego realny koszt pracodawcy
przy zatrudnieniu osoby na umową o pracę to 2412,20 zł na osobę. Mając powyższe
na uwadze Odwołujący stwierdził, że realizując jednocześnie obowiązki określone w
SIWZ w tym zakresie tj. zapewniając po 2 osoby na każdą z pozycji (personel biurowy
i pomocniczy) wykonawcy muszą ponieść minimalne koszty w wysokości 4 824,40 zł.
Biorąc pod uwagę cenę zaproponowaną w tym zakresie przez Konsorcjum tj. 5 000 zł,
na zapewnienie wszystkich innych wymogów, o których mowa powyżej, łącznie z
urlopami, miesięcznie pozostaje kwota 175,60 zł netto, a więc 87,80 zł na osobę.
Odnosząc powyższą kwotę do całego okresu trwania kontraktu - 43 miesiące (tj.
87,80 złotych x 43 miesiące), otrzymujemy rezerwę w wysokości 3 775,40 zł netto na
jedną osobę na cały okres 43 miesięcy. Rezerwa ta nie pokryje nawet kosztów nawet
jednorocznego urlopu wymaganego kodeksem pracy, a w przeciągu realizacji
inwestycji każda z tych 4 osób ma prawo 4-krotnego urlopu po 20 dni każdy. 20 dni
urlopu to jeden miesiąc pracy, zatem rezerwa powinna wynosić co najmniej 2.412,20
złotych na 1 osobę na 1 rok, a na 43 miesięcy - ok 10 372,46 zł netto. Powyższe
wyliczenie wskazuje jednoznacznie, że cena zaoferowana w tym zakresie przez
Sygn. akt KIO 2660/17

Konsorcjum jest ceną rażąco niską i nie zapewnia wypełnienia wszystkich wymogów,
jakie przewiduje w tym zakresie SIWZ.
Biorąc pod uwagę, iż Odwołujący - konstruując przedmiotowe wyliczenia jedynie
w oparciu o przepisy prawa oraz ogólnodostępne dane - był w stanie zweryfikować, iż
cena wskazana przez Wykonawcę wydaje się być rażąco niska, tym bardziej należy
wymagać od Zamawiającego, aby dokonywał właściwej i skrupulatnej weryfikacji ofert,
zwłaszcza poprzez korzystanie z uprawnień przysługujących mu w Pzp. W
konsekwencji powyższego Odwołujący wskazał, że również w tym zakresie
Zamawiający naruszył przepisy ustawy i bezzasadnie nie wezwał Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Kolejnym elementem budzącym wątpliwości Odwołującego w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty Konsorcjum, są kwoty wykazane w poz. 2.1 (Usługi nadzoru i
projektowanie - okres projektowania) oraz w poz. 2.3 (Usługi nadzoru i projektowanie
- okres przeglądów i rozliczenia kontraktu). Zgodnie z zapisami SIWZ, TOM II, §3,
Wykonawca zobowiązany jest pełnić usługę nadzoru w okresie projektowania oraz
gwarancji przez 15 miesięcy.
Zgodnie z ofertą Wykonawcy w poz. 2.1 (okres projektowania) Formularza
Cenowego przedmiotowe usługi wyceniono na kwotę 755.690,00 zł netto, natomiast
koszty w poz. 2.3 (okres przeglądów i rozliczenia kontraktu) oszacowano na
718.000,00 zł. Uwzględniając natomiast, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku
2017 wynosi 2.000 (dwa tysiące) zł brutto, koszty jakie ponosi pracodawca z tytułu
zatrudnienia pracownika wynoszą 2.412,20 zł miesięcznie. Odwołujący dokonał
analizy, w wyniku której ustalił, że tylko i wyłącznie personel główny, zatrudniony na
umowach o pracę z minimalnym dopuszczonym przez prawo wynagrodzeniem
konsumuje ok. 40% kwoty przeznaczonej przez Konsorcjum do realizacji etapu
projektowania oraz etapu gwarancyjnego. Odwołujący podkreślił jednak, że powyższe
wyliczenie przedstawiono jedynie poglądowo. Nie ma bowiem możliwości, aby tak
wysoko wyspecjalizowani eksperci pracowali za wynagrodzeniem stanowiącym
absolutnie minimum na rynku. Biorąc pod uwagę, iż są to ludzie wykształceni, z dużym
doświadczeniem, nie sposób uznać, że zgodzą się oni na stawkę w wysokości 1 459,
48 zł netto/miesięcznie. Relatywnie realnym oddaniem sytuacji rynkowej byłoby
przyjęcie wynagrodzenia dla przedmiotowych specjalistów na poziomie co najmniej
średniej krajowej. Odwołujący przedstawia w poniższej tabeli analogiczne do
powyższego zestawianie, uwzględniające jednak stawki średniej krajowej tj. 4 6436 zł
Sygn. akt KIO 2660/17

brutto (koszt pracodawcy 5 590 zł). W takiej sytuacji Odwołujący dokonał obliczeń, w
wyniku których ustalił, że w przypadku zatrudnienia specjalistów w zamian za
wynagrodzenie w wysokości średniej krajowej, kwota przewidziana przez Konsorcjum
na realizację etapu projektowania oraz gwarancji jest wyraźnie niewystarczająca.
Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum przewidziało na realizację tych dwóch etapów kwoty
rzędu 755 690,00 zł oraz 718 000,00 złotych, wynagrodzenie personelu kluczowego
wynoszące - przy powyższych założeniach - 670 800 zł, konsumowałoby odpowiednio
88% i 93% cen wskazanych przez Wykonawcę w pozycji 2.1 i 2.3 Formularza.
Mając na uwadze powyższe, na realizację pozostałych wymagań SIWZ oraz
zapewnienia ekspertów niekluczowych, Konsorcjum nie pozostawiło praktycznie
żadnych środków, co świadczy wyraźnie o rażąco niskiej cenie oferty Wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że poza personelem kluczowym, zgodnie z treści pkt 2.1.2 OPZ,
wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na etapie realizacji usługi niemal 40
ekspertów, na co cena oferty przyjęta przez Konsorcjum w żadnym stopniu nie
pozwala.
Biorąc pod uwagę charakter przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń w
zakresie poszczególnych elementów ceny, które opierały się na ogólnodostępnych
informacjach, zachodzi uzasadnione podejrzenie, iż cena oferty Konsorcjum jest
rażąco niska. Tym samym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający - organizujący
przedmiotowe postępowanie - w sposób jednoznaczny naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
Powyższe może więc świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego reguły
równego traktowania wykonawców, która „wskazuje na obowiązek jednakowego
traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej
konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na
zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia
składane w odpowiedziach na wezwania Zamawiającego oraz sama treść wezwań
zawierały informacje, które zawierają i dotykają materii objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w związku z czym nie mogą i nie powinny być w jakikolwiek sposób
ujawniane osobom trzecim. Zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust 3 ustawy zastrzeżenie
Sygn. akt KIO 2660/17

przedstawianych informacji jest skuteczne w przypadku gdy wykonawca wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo pojęcie użyte w powyższym przepisie tj.
wykazanie, w ocenie Zamawiającego nie stanowi obowiązku udowodnienia, a jedynie
uprawdopodobnienia, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego takiemu obowiązkowi wykazania
Wykonawca sprostał. Wobec powyższego Zamawiający zachował należytą
staranność przy weryfikowaniu zasadności utajnienia treści zapisów zawartych w
ofercie Konsorcjum i uznał je za skuteczne.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż rodzaj zastrzeganych informacji jest rzeczą
indywidualną każdego wykonawcy powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnił także, że treść wezwań kierowanych przez Zamawiającego do Konsorcjum
odnosiła się wprost do treści zawartych w ofercie, czy wyjaśnieniach Wykonawcy
(bądź też je cytuje) dlatego też zasadnym było zastrzeżenie poufności także treści
pism Zamawiającego.
Następnie Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu złożonych
zostało 7 ofert, które poddał wstępnemu badaniu w zakresie zaproponowanych cen w
wyniku czego ustalił, że cena żadnej z ofert nie wydaje się być rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, ani nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Cena całkowita
żadnej z ofert nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto. W
badaniu Zamawiający stwierdził, że: cena oferty Konsorcjum (6 830 632,80 zł) jest o
26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Cena oferty Odwołującego (6 911 468,40 zł) jest o 26% niższą od wartości
szacunkowej zamówienia, a także: cena oferty Konsorcjum jest o 25,7% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, a cena oferty Odwołującego jest o 24,7%
niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp dodatkowo poddał
analizie istotne części składowe ofert w wyniku czego ustalił, iż nie ma konieczności
wzywania żadnego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Kwestionowanie przez Odwołującego cen zawartych w nw. pozycjach
Formularza cenowego:
a) Poz. 1.1 oraz 4.1 Biuro Konsultanta,
b) Poz. 1.2 oraz 4.2 Biuro Zamawiającego,
Sygn. akt KIO 2660/17

c) Poz. 1.3 oraz 4.3 personel Biurowy,
d) Poz. 1.4 oraz 4.4 personel pomocniczy,
e) Poz. 2.1 i 2.3 Usługi nadzoru i zarządzania w okresie projektowania oraz
w okresie gwarancyjnym
- jest bezzasadne, ponieważ ceny zawarte w ww. pozycjach są cenami
wiarygodnymi. Ponadto Zamawiający porównał ceny z ww. pozycji z cenami innych
ofert w innych, podobnych postępowaniach przetargowych prowadzonych w tym
samym czasie, w takich samych uwarunkowaniach gospodarczych dla danego rynku i
stwierdził, że w przypadku:
a) Poz. 1.1 oraz 4.1 Biuro Konsultanta
Konsorcjum przyjęło w poz. 1.1 cenę jednostkową 2 000 zł. Oferta Konsorcjum
zawierająca niższą cenę jednostkową w tej pozycji w stosunku do innych wykonawców
nie jest dowodem, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, bowiem jej składników jest
wiele. Cena pozycji 1.1 wg oceny Zamawiającego może być ceną realną, ponieważ to
wykonawca we własnym zakresie organizuje swoje biuro. W jego opinii przedstawiony
przez Odwołującego średni koszt najmu lokalu jest mocno zawyżony, ponieważ na
terenie objętym niniejszym zamówieniem istnieje możliwość najmu lokalu
spełniającego warunki Zamawiającego, za dużo niższą cenę, niż przedstawia
Odwołujący w swoim odwołaniu. Ponadto w opinii Zamawiającego pozycja 1.1 nie
stanowi istotnej części składowej oferty, dlatego też nie można stawiać zarzutu, że
Zamawiający nie dopełnił obowiązku i nie wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie ceny
tej niewielkiej pozycji z Formularza cenowego.
b) Poz. 1.2 oraz 4.2 Biuro Zamawiającego
Konsorcjum przyjęło w poz. 1.2 cenę 1 000 zł. Cena ta jest realna i porównywalna
do cen w niniejszym postępowaniu, tj. 1 200 zł - ZBM, 1 500 zł - Odwołujący oraz jest
porównywalna do cen w innych prowadzonych równolegle postępowaniach
przetargowych, np.:
- w postępowaniu przetargowym na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka — Obwodnica Augustowa, odcinek: obw,
Szczuczyna, II jezdnia" wartość tej pozycji była wyceniana na:
• 856 zł - TPF GETINSA EUROESTUDIOS s.L.
• 900 zł - EGIS Poland sp. z o.o.
• 1000 zł ECM Group Polska S.A.
Sygn. akt KIO 2660/17

1000 zł - SGS Polska sp. z o.o.
- w postępowaniu przetargowym na „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61
Ostrów Mazowiecka — Szczuczyn, odcinek: węzeł Kolno (z węzłem) - węzeł Stawiski
(bez węzła), na długości około 16,432 km [S61] + DK 63 [GP] 2,250 km wartość tej
pozycji była wyceniana na:
• 756 zł - TPF GETINSA EUROESTUDIOS s.L.
• 1000 zł - SGS Polska sp. z o.o.
• w postępowaniu przetargowym na „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61
Ostrów Mazowiecka Szczuczyn, odcinek: węzeł Stawiski (bez węzła) początek
obwodnicy Szczuczyna, na długości około 18,002 km [S61]” wartość tej pozycji była
wyceniona na:
• 756 zł - TPF GETINSA EUROESTUDIOS S.L.
• 1000 zł - SGS Polska sp. z o.o.
• 1600zł Egis Poland Sp. z o.o.
c) poz. 1,3 oraz 4.3 personel Biurowy
Konsorcjum przyjęło w poz. 1.3 cenę 5 000 zł, a w poz. 4.3 - 2 500 zł. Ceny te są
realne i porównywalne do cen w innych prowadzonych równolegle postepowaniach
przetargowych. Natomiast Odwołujący, pomimo, iż kwestionuje realność cen w ww.
pozycjach to sam przedstawia w ofercie ceny jeszcze niższe: 4 900 zł i 2 420 zł.
d) poz. 1.4 oraz 4.4 personel pomocniczy,
Konsorcjum przyjęło w poz. 1.4 cenę 5 000 zł, a w poz. 4.4 - 2 500 zł. Ceny te są
realne i porównywalne do cen w innych prowadzonych równolegle postępowaniach
przetargowych. Natomiast Odwołujący, pomimo, iż kwestionuje realność cen w ww.
pozycjach to sam przedstawia w ofercie ceny jeszcze niższe: 4 900 i 2 420 zł.
e) poz. 2.1 i 2.3 Usługi nadzoru i zarządzania w okresie projektowania oraz w
okresie gwarancyjnym
Konsorcjum przyjęło w poz. 2.1 cenę 755 690 zł, a w poz. 2.3 718 000 zł. Ceny
te są cenami realnymi i porównywalnymi do cen w innych prowadzonych równolegle
postępowaniach przetargowych. Natomiast Odwołujący, pomimo, iż kwestionuje
realność cen w ww. pozycjach to sam przedstawia w ofercie cenę porównywalną oraz
cenę jeszcze niższą: 900 000 zł i 679 000 zł.
Wskazując na powyższe Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania, uznając iż
zarzuty są bezzasadne.
Sygn. akt KIO 2660/17

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej
konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma
on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu Konsorcjum: SGS Polska Sp. z o.o.,
IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k., zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego do postępowania odwoławczego.

Izba za zasadny uznała zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1
– ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia wezwań Zamawiającego
oraz wyjaśnień Konsorcjum udzielonych w dniu 26 października 2017 r., 6 listopada
2017r. oraz w dniu 22 listopada 2017 r. dotyczących złożonej oferty w tym m. in.
wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia Konsorcjum, pomimo nie
wykazania przez Przystępującego zasadności zastrzeżenia zawartych tam informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Przystępujący w udzielonych na wezwania Zamawiającego
wyjaśnieniach zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. wykaz osób, w
odniesieniu do którego przedstawił następujące uzasadnienie: „Zastrzegamy, że
wyjaśnienia oraz wszelkie informacje zawarte w niniejszym piśmie oraz załącznikach
do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z
Sygn. akt KIO 2660/17

dnia 16 kwietnia 1993 r. – o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r.,
Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
– o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone w niniejszym piśmie
informacje odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako
podstawa kalkulacji ceny i stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą,
organizacyjną i handlową. Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje nie
były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nie uprawnionym do powzięcia
tych informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez
stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp
do dedykowanych dokumentów”.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2
ustawy. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich
zastrzeżenia. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
wskazano, m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących
podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach
publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże,
słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez
wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to
ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
Sygn. akt KIO 2660/17

uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału
w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005
i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych".
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych
dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
"wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie
elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracja, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Przedmiotem oceny Izby w rozpoznawanej sprawie było stwierdzenie, czy
Zamawiający na podstawie złożonych mu w ustawowym terminie informacji
prawidłowo ustalił, że Konsorcjum zdołało wykazać zasadność utajnienia złożonych
wyjaśnień.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych
przesłanek. Lektura kilkuzdaniowego uzasadnienia zastrzeżenia złożonego przez
Konsorcjum wraz z wyjaśnieniami na wezwania Zamawiającego, prowadzi do wniosku,
Sygn. akt KIO 2660/17

że obejmowało ono ogólnikowe, gołosłowne deklaracje co do spełniania
poszczególnych elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorca. Natomiast nie
zawierały one jakiegokolwiek „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią
obiektywnie tajemnicę przedsiębiorstwa, mającą istotne znaczenie dla bytu
wykonawcy.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Podkreślenia wymaga, że przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się
nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.
Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem przewagi konkurencyjnej.
Jednakże przesłanki tej nie można utożsamiać z korzyści płynącej z braku
uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości kwestionowania prawidłowości
złożonej oferty.
Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie składanych wyjaśnień,
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy
upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane informacje pozostaną
niejawne. Przystępujący ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że wiedza
dotycząca doboru personelu posiada niewątpliwie wartość gospodarczą nie wykazując
na czym realnie ta wartość miałaby polegać. Nie wskazał nawet na ryzyko
"podkupienia" personelu przez konkurencję. Okoliczność ta została podniesiona
dopiero w piśmie procesowym Przystępującego oraz powołana na rozprawie przez
Zamawiającego jako uzasadniająca utrzymanie niejawności informacji.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że argumentacja
nieprzedstawiona w terminie złożenia wyjaśnień nie może być wzięta pod uwagę, jako
spóźniona. Ponadto powoływanie się na rozprawie przez Przystępującego na
okoliczność, iż wraz z ofertą Konsorcjum dokonało skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, w ocenie Izby jest bezzasadne i
nieuprawnione. Podkreślić bowiem należy, że z art. 8 ust. 3 Pzp wynika termin, w jakim
powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji
znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że
Sygn. akt KIO 2660/17

wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność
zastrzeżenia Zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu
terminu składania ofert. Natomiast istotne w niniejszej sprawie jest to, że w odniesieniu
do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy
przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana
wraz ze złożeniem takiego dokumentu, bowiem wcześniejsze zastrzeżenie tajemnicy
nie powoduje automatycznego rozciągnięcia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
na późniejszy etap postępowania. Zauważyć ponadto należy, że Izba nie oceniała czy
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą było skuteczne,
bowiem powyższe nie było objęte zakresem odwołania.
Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem zarówno Izby jak i
Zamawiającego poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie
informacji, gdyż to wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać. Dlatego
też złożenie przez Zamawiającego na rozprawie dowodów na okoliczność słuszności
zastrzeżenia przez Przystępującego wykazu osób jako tajemnica przedsiębiorstwa
Izba oceniła jako nieprawidłowe. Takie bowiem dowody winny zostać złożone przez
Przystępującego wraz z wnioskiem o objęcie tajemnicą składanych wyjaśnień, bowiem
inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek
wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że
informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem"
podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał przede
wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro
bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla
Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np.
odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego, z
podmiotami, z którymi nawiązał współpracę. Tymczasem z twierdzeń Przystępującego
taka okoliczność nie wynika.
Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób mogą
potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy jakąś wartość gospodarczą w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak Przystępujący
nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku, a to jest warunkiem
koniecznym skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznaje, że
biorąc pod uwagę obowiązek konkurowania wykonawców brak jest co do zasady,
Sygn. akt KIO 2660/17

podstawy prawnej do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób, gdyż jak
wyżej wskazano wykonawcy mają możliwość podjęcia innych form zabezpieczających.
Izba stwierdziła również, że Przystępujący zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa w związku z udzielanymi wyjaśnieniami, w żadnej mierze nie sprostał
ciężarowi wykazania, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej oraz, że podjął niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 4 uznk wynika, że niewystraczające jest
podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań niezbędnych. Działania niezbędne to
innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, że gwarantują one, że zastrzegane
informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania oferty,
poczynający od osób, których danych i doświadczenia dotyczyły zastrzeżone
informacje zastrzegane w wykazach osoby, przez osoby po stronie zleceniodawców,
na rzecz których osoby te wykonywały zlecenia wymienione w wykazie doświadczenia,
aż do zespołu ofertowania u wykonawcy. Tym przesłankom zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępujący poświęcił dwa zdanie uzasadnienia, w których
poinformował, że: „Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje nie były
publikowane lub udostępniane osobom trzeci, nie uprawnionym do powzięcia tych
informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez
stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp
do dedykowanych dokumentów”. Metody i sposoby ochrony informacji nie zostały
przez Przystępującego ani szerzej opisane, ani wykazane. Nie sposób na ich
podstawie stwierdzić, czy zastosowany system gwarantował, że działanie te mogły być
uznane za skuteczne. Nie ujawniono także Zamawiającemu choćby przykładów
zastosowanych zabezpieczeń. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw aby
stwierdzić, czy podjęte przez Przystępującego środki zapewniały skuteczną ochronę i
były wystarczające.
Ponadto Izba popiera pogląd prezentowany w orzecznictwie Izby, iż wadliwe jest
zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są
informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce.
Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć
możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy,
liczby czy inne dane.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób jako
Sygn. akt KIO 2660/17

tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy
poprzez zaniechanie ujawnienia treści tego dokumentu.
Wobec powyższego należało przyjąć, że doszło do naruszenia przez
Zamawiającego powołanego wyżej przepisu prawa.
Podkreślić jednak należy, że samo naruszenie przez Zamawiającego przepisu
ustawy w postępowaniu nie decyduje o możliwości uwzględnienia odwołania.
Stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle przywołanego
przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności
samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, jest stwierdzenie,
że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na
wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do
czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w
odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W ocenie Izby powyższe naruszenie prawa nie miało wpływu i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik przedmiotowego przetargu, bowiem Izba oceniając zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp uznała, że Konsorcjum wykazało spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, a więc
uwzględnienie odwołania nie spowoduje, iż Odwołujący będzie miał szansę na
uzyskanie zamówienia, bowiem jego oferta nadal pozostanie drugą w rankingu ofert.
Tym samym Izba mimo uznania zarzutu za uzasadniony, odwołanie oddaliła.
W konsekwencji nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.

Izba rozpatrując kolejno zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp stwierdziła, iż jest on bezzasadny.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Sygn. akt KIO 2660/17

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu.
Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy jest to,
czy Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do
realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Wystosowanie
wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy stanowi uprawnienie Zamawiającego
polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do
zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy do przedłożenie stosownych wyjaśnień.
Jak wyjaśnił natomiast Zamawiający, w niniejszym postępowaniu cena całkowita
żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto. W
badaniu Zamawiający stwierdził, że cena oferty Konsorcjum (6 830 632,80 zł) jest o
26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i o 25,7% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art.
90 ust. 1 Pzp dodatkowo poddał analizie istotne części składowe ofert w wyniku czego
ustalił, iż nie ma konieczności wzywania żadnego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Izba uznała tym samym, że prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, a
mianowicie, ze skoro oferta Konsorcjum nie wykraczała poza ustaloną przez
ustawodawcę granicę 30 % w obu kryteriach, to Zamawiający nie miał obowiązku
wzywania tego wykonawcy do wyjaśniania ceny oferty w zakresie czy jest ona rażąco
niska. Ponadto Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że
dyspozycja przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, skierowana jest do Zamawiającego i to
Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma możliwość zastosowania procedury
opisanej tym przepisem.
Niemniej jednak, Izba przeanalizowała dokumenty i wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego na rozprawie (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) i uznała,
że cena oferty w zakwestionowanych przez Odwołującego pozycjach jest ceną realną,
umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia.
W związku z powyższym Izba odwołanie oddaliła.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
Sygn. akt KIO 2660/17

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.


Przewodniczący:………………………………………