KIO 864/17, KIO 872/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 109/05 III CZP 111/15 KIO 1922/16 KIO 2138/16 KIO 2357/16 XXIII Ga 1992/15 XXIII Ga 880/16 II CZ 255/90 X Ga 280/16 X Ga 286/13 X Ga 653/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 864/17, KIO 872/17
WYROK
z dnia 17 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z
o.o. sp. k. w W. (sygn. akt KIO 864/17),
B) w dniu 2 maja 2017 r. przez wykonawcę S. S.A. w P., (…) (sygn. akt KIO 872/17)
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. sp. z o.o.
w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W., zgłaszających przystąpienie do postępowań
odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 864/17, KIO 872/17 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w
N., (…), F. sp. z o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
872/17 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy S. S.A. w P., (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 w części
dotyczącej zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu załączników do
protokołu postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji
przetargowej, z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego,
2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odtajnienie informacji złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o.
w W. tj. wykazu osób, wykazu dodatkowych osób (projektantów), wykazu osób
(projektantów) zatrudnionych na stałe bezpośrednio u wykonawców, wizualizacji
przystanków osobowych, zobowiązań do udostępnienia zasobów otrzymanych od
podmiotów trzecich, zastrzeżonych części jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia,
3. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 w części
dotyczącej zaniechania podania uzasadnienia faktycznego w zakresie odmowy
przyznania punktacji odwołującemu w kryterium „dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium
„wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych” z powodu uwzględnienia
zarzutów przez zamawiającego,
4. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 w części
dotyczącej oceny oferty odwołującego w kryterium „wizualizacja dla wybranych
przystanków osobowych” z powodu cofnięcia odwołania w tym zakresie,
5. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 872/17,
6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 obciąża w ½ PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w W. zaś w ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W. i:
6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z
o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W. tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
6.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z
o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W. kwotę 9.300 zł
00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy),
6.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.
sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z o.o. w
W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W. kwotę 9.300 zł 00 gr
(słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy),
7. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 obciąża wykonawcę S. S.A. w
P., (…) i:
7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
S.A. w P., (…) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego,
7.2. zasądza od wykonawcy S. S.A. w P., (…) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. w W. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 864/17, KIO 872/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie dokumentacji
projektowej oraz prowadzenie nadzoru autorskiego dla realizacji przebudowy linii
średnicowej w W. w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 listopada 2016 r. nr 2016/S 223-407017.
21 kwietnia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B.
C. sp. z o.o. sp. k. w W., zwanych dalej „odwołującym S.” oraz wykonawcę S. S.A. w P., (…),
zwanego dalej „odwołującego S.”, o odrzuceniu oferty odwołującego S., punktacji przyznanej
ofercie odwołującego S. oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K.
& A. sp. z o.o. w W., zwanych dalej „przystępującym T.”. W dniu 28 kwietnia 2017 r.
odwołujący S., zaś w dniu 2 maja 2017 r. odwołujący S. wnieśli odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami
oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 864/17 oraz sygn. akt KIO 872/17.
Odwołujący S. wniósł odwołanie wobec:
1) czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) zaniechania czynności poprawienia w ofercie odwołującego S. omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
3) zaniechania czynności odtajnienia informacji złożonych przez przystępującego T. tj.
wykazu osób, wykazu dodatkowych osób (projektantów), wykazu osób (projektantów)
zatrudnionych na stałe bezpośrednio u wykonawców, wizualizacji przystanków
osobowych, zobowiązań do udostępnienia zasobów otrzymanych od podmiotów trzecich,
zastrzeżonych części jednolitych europejskich dokumentów zamówienia,
4) zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu
postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji przetargowej
Odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego S. jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), mimo iż brak było przesłanek do
zastosowania wskazanego przepisu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego S. innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty odwołującego S.;
3) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia całości oferty przystępującego T.,
mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
4) art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dalej:
„rozporządzenie w sprawie protokołu”, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
S. załączników do protokołu z postępowania obejmujących protokoły z posiedzenia
komisji przetargowej;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący S. wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego S.;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego S.;
3) ujawnienia zastrzeżonych części oferty przystępującego T.t, w zakresie, w jakim nie
spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa;
4) udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu z postępowania, w
szczególności protokołów posiedzenia komisji przetargowej;
5) poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki w ofercie odwołującego S. w sposób
wynikający z uzasadnienia odwołania;
6) dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący S. podniósł, że odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp było całkowicie bezzasadne, bowiem w zaistniałym stanie
faktycznym została spełniona przesłanka do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie do
odrzucenia oferty odwołującego. Wywiódł, że uchybienie po stronie odwołującego S. ma
charakter wyłącznie formalny, a w konsekwencji, w jego ocenie, nie zachodzą podstawy do
stwierdzenia, że treść oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Argumentował, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie z SIWZ, lecz dokonanie
wyboru oferty z najniższą ceną lub przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Brak spełnienia wymogów
formalnych, nieodnoszących się stricte do oferowanego przedmiotu zamówienia nie może
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący S. wywodził, że zgodnie z treścią wzoru formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 do IDW wykonawca w pkt 4 był zobowiązany wskazać, za jaką
cenę netto oraz cenę brutto zrealizuje przedmiotowe zamówienie, w tym wykonawca
powinien był podać wynagrodzenie należne „z tytułu wykonania dokumentacji projektowej”
oraz „z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego”. W dalszej kolejności, w tabeli zawartej w
formularzu ofertowym, należało wskazać „wartość prac projektowych (z decyzjami
administracyjnymi) dla poszczególnych zakresów” prac z podziałem na 8 odcinków. W
załączniku nr 1A do IDW (załącznik do formularza ofertowego) wykonawca zobowiązany był
do wskazania wynagrodzenia za poszczególne zakresy prac obejmujące etap I - „wykonanie
prac projektowych” oraz etap II - „udzielanie odpowiedzi na pytania oferentów na etapie
przetargu na wyłonienie wykonawcy prac projektowych i robót budowlanych”. Odwołujący
argumentował, że w treści złożonego formularza ofertowego wskazał wysokość
wynagrodzenia przysługującego z tytułu wykonania dokumentacji projektowej (19 883 775,00
netto, 24 457 043, 25 zł brutto) oraz wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego (1 015
000,00 zł netto, 1 248 450,00 brutto). W tabeli formularza ofertowego „wartość prac
projektowych” (dotyczącej wynagrodzenia za poszczególne odcinki) odwołujący S. wskazał
łączne wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru
autorskiego - w odniesieniu do każdego z wyszczególnionych odcinków. Przedmiotowa
kwestia była podstawą wystosowania przez zamawiającego wezwania na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp, w którym zamawiający zwrócił się do odwołującego S. o wyjaśnienie, czy w ww.
tabeli zostało uwzględnione zarówno wynagrodzenie za prace projektowe, jak i usługi z tytułu
świadczenia nadzoru autorskiego. W odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie,
odwołujący potwierdził, że taka okoliczność miała miejsce.
Odwołujący S. wywodził, że pomiędzy stronami bezspornym jest, że w tabeli
znajdującej się w formularzu ofertowym zawierającej podział prac z wyszczególnieniem na
odcinki, odwołujący wskazał zamawiającemu wynagrodzenie łączne za wykonanie prac
projektowych oraz za pełnienie nadzoru autorskiego. Zwracał jednak uwagę, że powyższe
nie może być podstawą odrzucenia oferty odwołującego S., bowiem omyłka zaistniała przy
wypełnianiu formularza nie ma charakteru istotnego, a zakres zobowiązania ofertowego
odwołującego S. w aspekcie merytorycznym odpowiada wymaganiom sformułowanym w
SIWZ i gwarantuje realizację umowy zgodnie z jej postanowieniami.
Odwołujący S. argumentował, że podał ogólną wartość wynagrodzenia za prace
projektowe i usługi związane z pełnieniem nadzoru autorskiego w związku z czym podział
wynagrodzenia w ofercie odwołującego na te rodzaje prac jest jasny. Wynagrodzenie za
wykonanie dokumentacji projektowej ma charakter ryczałtowy. Zaistniała w ofercie omyłka
nie ma zatem wpływu na ocenę oferty pod kątem kryteriów sformułowanych w treści SIWZ,
jak również na realizację przedmiotu umowy. Zamawiający w uzasadnieniu informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego S. wskazał co prawda, że kwoty z tabeli mają być
przeniesione do umowy (§6 ust. 1 wzoru umowy), jednak wskazanie wysokości
wynagrodzenia za prace projektowe z podziałem na odcinki nie będzie stanowić podstawy
rozliczeń dokonywanych pomiędzy stronami. Wynika to w sposób jednoznaczny z
omówionych poniżej postanowień SIWZ i przyszłej umowy.
Odwołujący S. wywiódł, że zgodnie z pkt 6 formularza ofertowego wykonawcy
deklarowali realizację zadania według harmonogramu rzeczowo - finansowego.
Przedmiotowy harmonogram rzeczowo - finansowy będzie stanowił podstawę do
dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami z tytułu realizacji prac obejmujących wykonywanie
dokumentacji projektowej, na co wskazują postanowienia wzoru umowy, w tym:
§6 ust. 5 wzoru umowy (zasady rozliczeń)
„Płatność za wykonanie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 pkt 1 nastąpi w drodze
płatności częściowych zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym. ”
§6 ust. 11 wzoru umowy (zasady rozliczeń)
„Podstawą wystawienia przez Wykonawcę faktur częściowych dla wynagrodzenia z tytułu
opracowania dokumentacji projektowej oraz faktury końcowej będą Protokoły Odbioru, o
których mowa w 57 niniejszej Umowy, sporządzone dla etapów wyszczególnionych w
Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, podpisane przez upoważnionych przedstawicieli
Zamawiającego. ”
§7 ust. 1 wzoru umowy (odbiory)
„Każdorazowo, przekazywanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia będzie
dokonywane w siedzibie Zamawiającego, w terminach określonych w Harmonogramie
Rzeczowo - Finansowym (...)”
§13 ust. 5 wzoru umowy (rozwiązanie umowy)
„W protokole, o którym mowa w ust. 4, Strony określą prace wykonane przez Wykonawcę i
odebrane przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. Wykonawcy
przysługuje część wynagrodzenia za prace wykonane i odebrane przez Zamawiającego w
kwocie odpowiadającej wynagrodzeniu za te prace - określone w Harmonogramie Rzeczowo
- Finansowym”.
Odwołujący S. wywiódł także, że harmonogram rzeczowo - finansowy jest
dokumentem zawierającym zestawienie stanowiące załącznik nr 2 do umowy, zawierający
terminy wykonania poszczególnych części i rodzajów prac wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia wraz z ceną za te części i prace (§1 pkt 12 wzoru umowy). Co istotne,
harmonogram rzeczowo - finansowy jest dokumentem odpowiadającym pod względem
zawartych informacji załącznikowi nr 1a do formularza ofertowego (prace projektowe
wskazane dla etapu I i etapu II), który został prawidłowo wypełniony przez odwołującego S.,
czego zamawiający nie kwestionował. Z treści dokumentacji przetargowej wynika zatem, że
tabela zawarta w formularzu ofertowym o rozłożeniu wynagrodzenia za wykonanie prac
projektowych na poszczególne odcinki ma charakter informacyjny i zasadniczo nie wpływa
na realizację umowy, a w szczególności na zasady wzajemnych rozliczeń na etapie realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy, kwoty prac projektowych
przypadające na każdy z 8 odcinków w tabeli zawartej w formularzu ofertowym, mimo iż są
transponowane do umowy, nie stanowią podstawy do dokonywania płatności, bowiem w
przypadku wynagrodzenia obejmującego wykonanie dokumentacji projektowej podstawą do
zapłaty wynagrodzenia, dokonywania odbiorów etc. jest harmonogram rzeczowo -
finansowy.
Z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że zamawiający uznał, że
formalny obowiązek wskazania wynagrodzenia za prace projektowe za poszczególne odcinki
ma istotny wpływ na treść oferty. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że wskazanie
wynagrodzenia z podziałem na prace projektowe wykonywane na poszczególnych odcinkach
nie ma znaczenia dla harmonogramu rzeczowo - finansowego (a tym samym dla zasad
zapłaty wynagrodzenia) omyłka popełniona przez odwołującego S. pozostaje bez wpływu na
zakres zobowiązania ofertowego odwołującego mającego wpływ na przedmiot zamówienia.
Odwołujący S. wskazywał, że w świetle postanowień dokumentacji przetargowej
obowiązującej w postępowaniu, zmiana tabeli zawartej w formularzu ofertowym
odwołującego S. w ten sposób, że odwołujący przedstawi w niej wyłącznie wartości prac
projektowych nie będzie zmianą istotną. Wskazanie wartości prac projektowych z podziałem
na 8 odcinków ma charakter pomocniczy i pozostaje bez wpływu na zasady zapłaty
należnego wykonawcy wynagrodzenia, które będą dokonywane w oparciu o inny dokument -
harmonogram rzeczowo - finansowy.
Zdaniem odwołującego S. nieuzasadnione są również wątpliwości podniesione w
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, iż zamawiający nie jest w stanie samodzielnie
ustalić, jakie powinny być poprawne wartości wynagrodzenia prac projektowych dla
poszczególnych odcinków. Prawidłową metodą było przyjęcie zasady proporcjonalności - w
taki też sposób odwołujący S. dokonywał wyceny poszczególnych odcinków, określając dla
każdej z pozycji tabeli odpowiednie (proporcjonalnie) wartości, co wynikało z ciążącego na
wykonawcy obowiązku określenia ceny w sposób adekwatny od przedmiotu zamówienia (art.
90 Pzp). Dla zamawiającego, który jest profesjonalistą oczywistym jest, że koszt nadzoru
określany jest co do zasady jako określony procent (proporcja) wartości dokumentacji
projektowej. Ta zasada wyceny przyjęta została między innymi w „Środowiskowych
zasadach wyceny prac projektowych” Izby Projektowania Budowlanego. W niniejszej sprawie
wynagrodzenie za prace projektowe (mające charakter ryczałtowy) było określane na
podstawie udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, która określiła
sztywne (procentowe) proporcje wynagrodzenia za poszczególne etapy (załącznik nr 1A do
formularza ofertowego). Zamawiający, podobnie jak odwołujący, bazując na podstawie
posiadanej wiedzy i doświadczeniu powinien przyjąć, że natężenie prac związanych z
pełnieniem nadzorów na poszczególnych odcinkach (a więc także wynagrodzenie) będzie
proporcjonalne do wynagrodzenia za prace projektowe na tych samych odcinkach.
Wyliczenie przyjętej proporcji wynika z obliczenia matematycznego w ten sposób, że wartość
netto prac projektowych zostanie przemnożona przez kwotę wykonania danego odcinka z
tabeli formularza ofertowego oraz podzielona przez ogólną wartość wszystkich prac, tj. prac
projektowych oraz nadzoru autorskiego. Odrzucenie oferty za jej niezgodność z
wymaganiami z SIWZ powinna mieć miejsce dopiero w przypadku stwierdzenia jej
nieusuwalnego charakteru. Tym samym, zamawiający przed podjęciem przedmiotowej
czynności powinien sprawdzić, czy nie ma możliwości sanowania omyłki powodującej
niezgodność oferty z SIWZ, a dopiero później zastosować ostateczną sankcję w postaci art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący S. podniósł, iż w związku z tym, że omyłka z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie musi mieć charakteru „oczywistego”, to zamawiający w przypadku
zaistnienia wątpliwości co do sposobu poprawienia omyłki miał możliwość skierowania
wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Uprzednio wystosowane do
odwołującego wezwanie zawierało jedynie pytanie, czy wartości z tabeli obejmują dwa
rodzaje prac, na co odwołujący odpowiedział - zgodnie z zakresem wezwania - w sposób
twierdzący.
Co do zarzutu zaniechania odtajnienia oferty przystępującego T. odwołujący S.
podniósł, że wnioskiem z 24 kwietnia 2017 r. wystąpił do zamawiającego o udostępnienie
dokumentacji postępowania w tym oferty złożonej przez przystępującego T. W odpowiedzi
na powyższy wniosek zamawiający odmówił 27 kwietnia 2017 r. udostępnienia niektórych
dokumentów zawartych w ofercie, powołując się na okoliczność, że przystępujący T.,
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje:
a) dotyczące wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
b) dokumentów podlegających punktacji w ramach ustalonych w pkt 19.7 SIWZ kryteriów
oceny ofert - wykazu dodatkowych osób (projektantów), którymi dysponuje wykonawca, i
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako wsparcie kluczowego personelu,
wykazu osób (projektantów) z kluczowego personelu wskazanych do realizacji
zamówienia zatrudnionych na stałe bezpośrednio u wykonawców, tj. w ramach
bezterminowej umowy o pracę, jak również wizualizacji dla wybranych przystanków
osobowych,
c) zobowiązań do udostępniania zasobów otrzymanych od podmiotów trzecich,
d) części lub całości jednolitych europejskich dokumentów zamówienia (JEDZ).
Odwołujący S. podniósł, że kwestionuje zasadność zastrzeżenia ww. informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie spełniają one przesłanek określonych w art. 11 ust.
4 uznk. Wywiódł, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne
jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe
wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w ofercie
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi
odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego
przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym.
W myśl art. 11 ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Jako szczególny przypadek
takiego działania, zmierzającego przede wszystkim do utrudnienia innym wykonawcom
skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia czy też wyjaśnień dołączonych do
oferty w celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one same nie
zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy, iż takie uzasadnienie dotyczące
informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu zupełnie lub też w znikomym
stopniu ujawnia jakiekolwiek informacje ujawnione w zastrzeżonej części dokumentacji, nie
sposób uznać za zasadne zaniechania ich ujawnienia. Wskazywał, iż w sytuacji, w której
wykonawca zastrzega jawność całej treści przedmiotowego uzasadnienia, konieczne jest
również wykazanie, iż cała ich treść również spełnia wszystkie z przesłanek określonych w
art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie całości
dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia
- które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w
art. 8 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym, odwołujący S. wskazał na nieprawidłowość
podtrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w ofercie
przystępującego T. Przy czym, brak dołączenia do oferty jakiegokolwiek uzasadnienia dla
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia
niewykazującego zaistnienia wszystkich przestanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien
skutkować ujawnieniem przedmiotowych informacji, ze względu na niedopełnienie
przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp, jak również - wobec zaniechania podjęcia przez
przedsiębiorcę koniecznych kroków w celu zachowania poufności przedmiotowych
informacji.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
powinien w stosunku do każdej z zastrzeżonych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają
przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie
wykonawcy, iż informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne
wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych
danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Za nieuzasadnione należy również
uznać zastrzeżenie całości dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one zawierać także
informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał także, iż zastrzeżenie jawności nie może być skuteczne w
zakresie, w jakim obejmuje informacje zawarte w wykazie osób, wykazach dodatkowych
osób, które podlegały punktacji, w tym części JEDZ odnoszących się do informacji o
osobach - w zakresie wykazu osób. Do informacji niepodlegających zastrzeżeniu mogą
należeć w szczególności informacje dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób (wymóg
zawarty w specyfikacji), zajmowanych przez nich stanowisk i ilości „zaoferowanych” osób na
poszczególne stanowiska. Każdorazowo badaniu powinna też podlegać zasadność
zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania daną osobą, bowiem mogą
występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną osobą przez wykonawcę został
ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia ustawowych przestanek uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania wykazu osób w jawnych umowach
o zamówienie publiczne zawartych przez danego wykonawcę.
Odwołujący S. argumentował, że w przedmiotowej sprawie w wykazie dodatkowych
projektantów należało podać po jednej osobie ponad warunek minimalny (przy zachowaniu
analogicznych wymogów co do opisu doświadczenia), natomiast w wykazie kluczowego
personelu zatrudnionego na umowę o pracę należało wskazać liczbę osób zatrudnionych u
wykonawcy - spośród osób wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Nie sposób uznać, że wykazanie odpowiedniej ilości osób z uprawnieniami
budowlanymi może być informacją newralgiczną dla wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia w wielu postępowaniach. Dodatkowo wskazywał, że ewentualne
powoływanie się w uzasadnieniu wyjaśnień tajemnicy na stosowanie w umowach klauzul
poufności czy obowiązywanie w przedsiębiorstwach regulaminów bezpieczeństwa jest
powszechną na rynku praktyką i samo w sobie nie dowodzi prawidłowości zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy.
Odwołujący podnosił także, że zgodnie z pkt 19.7.4 SIWZ ocenie zamawiającego
podlegać będą wizualizacje kolejowego przystanku osobowego W. O. oraz przystanku W. P.
wraz z krótkim (nie więcej niż 2 str. A4) opisem technicznym. Nie sposób uznać, że
przedmiotowy dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim, jest to tylko
rodzaj „wstępnej koncepcji” a nie szczegółowego rozwiązania technicznego w związku z
czym, dokument ten nie ujawnia szczególnego know-how wykonawców. Wizualizacja
przystanków kolejowych będzie dostępna nieograniczonej liczbie pasażerów w momencie
ich wybudowania. Nie można uznać, że określona informacja może stanowić tajemnicę na
etapie postępowania przetargowego, mimo iż na etapie realizacji umowy może być
powszechnie dostępna.
Odwołujący argumentował ponadto, że zobowiązania do udostępnienia zasobów -
informacje o tym, z jakimi konkretnie podmiotami wykonawcy będą współpracowali na etapie
realizacji umowy znalazły się w ofercie przystępującego T. i JEDZ złożonych dla podmiotów
trzecich. Informacja o współpracy z konkretnymi podmiotami w niniejszym postępowaniu nie
jest zatem tajemnicą w związku z czym, bezzasadne jest utrzymanie utajnienia treści
zobowiązań. W tych okolicznościach, informacje o zakresie udziału podmiotów trzecich w
realizacji zamówienia, zasobach jakie zostały udostępnione, charakterze stosunku, jaki
będzie łączył te podmioty z wykonawcami nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co do zarzutu zaniechania udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu
odwołujący wskazał, że wnioskiem z 24 kwietnia 2017 r. wystąpił do zamawiającego o
udostępnienie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, m.in. w zakresie
protokołów z posiedzenia komisji przetargowej, protokołu z postępowania, korespondencji
prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami. W odpowiedzi na tak sformułowany
wniosek zamawiający przekazał 27 kwietnia 2017 r. dokumenty - protokół z postępowania,
ofertę przystępującego T. wraz z wezwaniami i uzupełnieniami, korespondencję prowadzoną
z wykonawcami. W dokumentach udostępnionych odwołującemu S. brak było protokołów z
posiedzeń komisji przetargowej. Protokół z posiedzenia komisji, w szczególności zawierający
informacje o sposobie dokonania oceny ofert i przyznanej, szczegółowej punktacji jest
kluczowy w niniejszym postępowaniu z uwagi na wagę pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W rozmowie telefonicznej zamawiający przekazał, że dokumenty, o które wnioskował
odwołujący w postaci przedmiotowych protokołów są dokumentami „wewnętrznymi”
zamawiającego i nie są udostępniane.
Nie sposób zgodzić się, że protokoły z posiedzeń komisji są dokumentem
nieudostępnianym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Stosownie do
treści art. 96 ust. 2 Pzp oferty, opinie, biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o
którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane
przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego
stanowią załączniki do protokołu. Z powołanego przepisu art. 96 ust. 2 Pzp wynika, że
sformułowanie załączniki do protokołu należy rozumieć w sposób możliwie szeroki i są nimi
wszystkie dokumenty występujące w postępowaniu. Nie może budzić wątpliwości fakt, że tak
kluczowy dokument, jak protokoły z posiedzeń komisji przetargowej stanowią dokument
związany z postępowaniem, a tym samym powinny być załącznikiem do protokołu
podlegającym udostępnieniu na zasadach wskazanych w ustawie. Zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki, za wyjątkiem ofert, są dokumentem
udostępnianym od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, a zamawiający ma obowiązek
dokonać udostępnienia na wniosek wykonawcy w sposób niezwłoczny. Brak udostępnienia
przedmiotowego dokumentu stanowi naruszenie przepisów postępowania i wpływa na brak
możliwości dokonania weryfikacji prawidłowości przyznanej przez zamawiającego punktacji.
Odwołujący S. wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania czynności podania uzasadnienia faktycznego w zakresie odmowy
przyznania punktów odwołującemu S. w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego
personelu zespołu projektowego" oraz części punktów w kryterium „wizualizacja dla
wybranych przystanków osobowych”,
2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania uzasadniania faktycznego w
zakresie odmowy przyznania punktów w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego
personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium „wizualizacja dla
wybranych przystanków osobowych”;
b) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, przez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie uzyskał najwyższej liczby punktów w
kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ;
ewentualnie
c) art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania odwołującego S. do wyjaśnień treści oferty.
Odwołujący S. wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji przyznanie odwołującemu
S. odpowiedniej ilości punktów w kryteriach oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący S. podniósł, że 21 kwietnia 2017 r.
zamawiający przekazał odwołującemu S. informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, z
której wynika, że w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego” zamawiający przyznał odwołującemu 0 punktów, a w kryterium „wizualizacja
dla wybranych przystanków osobowych” - 11,40 pkt. Jednak informacja ta nie zawierała
uzasadnienia podstaw przyznania określonej ilości punktów ani uzasadnienia odmowy
przyznania punktów. Odwołujący S. zwrócił się do zamawiającego o przekazanie protokołu
postępowania, jednak również w tym dokumencie brak informacji o podstawach odmowy
przyznania punktów w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego” oraz maksymalnej ilości punktów w kryterium „wizualizacja dla wybranych
przystanków osobowych".
Odwołujący S. podniósł, że „informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” przesłana
przez zamawiającego zawierała informacje dotyczące oferty, która została uznana za
najkorzystniejszą, punktację pozostałych ofert oraz uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia jednej z ofert. Informacja ta nie zawierała jednak uzasadnienia faktycznego
podstaw przyznania określonej punktacji w poszczególnych kryteriach oceny ofert. W
postępowaniach, w których zamawiający stosują pozacenowe kryteria ceny ofert, gdzie na
ocenę oferty składa się nie tylko proste podstawienie danych do określonego wzoru, ale
wymagana jest ocena poszczególnych elementów zaprezentowanych przez wykonawcę w
ofercie, zamawiający ma obowiązek wskazać uzasadnienie faktyczne w zakresie podstaw
przyznania określonej punktacji. W przeciwnym razie wykonawcy nie mają pełnej informacji
dotyczącej oceny ich ofert, a w efekcie nie mogą zweryfikować czynności zamawiającego.
Brak wskazania podstaw odmowy przyznania punktów, ogranicza możliwość odwołującego
S. w zakresie skorzystania ze środków ochrony prawnej. Może się od jedynie domyślać,
jakie były podstawy dokonania oceny. Zamawiający przyznając określoną ilość punktów za
każdą dodatkową osobę powinien wyjaśnić, którą z osób uznał za spełniającą wymagania, a
którą nie i dlaczego. W przypadku oceny oferty w kryterium „wizualizacja dla wybranych
przystanków osobowych”, odwołujący nie może się nawet domyślać z jakiego powodu
przyznano mu akurat taką liczbę punktów, zatem odniesienie się do prawidłowości oceny jest
w zasadzie niemożliwe. W związku z tym odwołujący S. wniósł o unieważnienie czynności
badania i oceny ofert, która już z samego faktu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp jest
wadliwa. Niezależnie jednak od tej wady, czynność zamawiającego jest błędna również w
warstwie materialnej tj. w zakresie sposobu oceny oferty odwołującego.
Odwołujący S. podniósł, że załączył do oferty „wykaz dodatkowych osób
(projektantów), którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia jako wsparcie kluczowego personelu" sporządzony zgodnie z wzorem zawartym
w SIWZ (strona 44). Pomimo przedstawienia dodatkowych osób posiadających wymagane
doświadczenie zamawiający przyznał odwołującemu 0 punktów.
Odwołujący S. wywiódł, że dla każdej z osób odwołujący wskazał okres (liczbę lat)
doświadczenia na określonym przez zamawiającego stanowisku oraz projekt odpowiadający
wymaganiom zamawiającego (strona 65-73 oferty). Pomimo przedstawienia wszystkich
informacji pozwalających na dokonanie oceny, zamawiający przyznał odwołującemu 0
punktów. Stąd też, niezależnie od braku wskazania okoliczności faktycznych, które legły u
podstaw takiej oceny sama czynność oceny jest wadliwa. Odwołujący S. argumentował, że
może się jedynie domyślać, co było przyczyną odmowy przyznania punktów. Ponieważ
poniższa argumentacja oparta jest na domysłach, Odwołujący S. zastrzegł, że zarzut odnosi
się do zaniechania przyznania punktów w kryterium, niezależnie od tego, jaka była
przyczyna takiego postępowania zamawiającego.
Jeśli jednak powodem odmowy przyznania punktów był sposób prezentacji informacji
potwierdzających spełnianie wymagań pozwalających na przyznanie punktów - odwołujący
podkreślał, że sposób prezentacji informacji nie został określony w SIWZ. Odwołujący S.
sporządził „wykaz dodatkowych osób (projektantów), którymi dysponuje wykonawca i które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako wsparcie kluczowego personelu" według
wzoru przygotowanego przez zamawiającego (strona 44 SIWZ). Każda z osób wskazanych
w wykazie powinna spełniać warunek wskazany w tabeli zawartej w punkcie 8.6.2 SIWZ. Dla
każdej z osób warunek zawierał dwa wymogi: przynajmniej X-letnie doświadczenie na
określonym stanowisku oraz wykonanie w określonym charakterze przynajmniej jednego
projektu o określonych parametrach. W wykazie dodatkowych osób (projektantów), którymi
dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako wsparcie
kluczowego personelu wskazał, ilość lat doświadczenia każdej z osób (w celu potwierdzenia
spełniania pierwszego wymogu wskazanego dla każdej z osób - ilości lat doświadczenia)
oraz projekty wykonane przez te osoby (w celu potwierdzenia posiadania doświadczenia
spełniającego drugą część wymogu). Wywiódł, że w SIWZ nie wskazano sposobu
prezentacji danych.
Wymóg zamawiającego, zarówno w przedmiocie zakresu jak i sposobu
prezentowania informacji musi być na tyle precyzyjny, aby wykonawca mógł złożyć ofertę w
pełni odpowiadającą oczekiwaniom zamawiającego. Każda zmiana lub doprecyzowanie
wymagań w tym zakresie na etapie oceny ofert może doprowadzić do wypaczenia wyniku
postępowania. Sytuacja, w której wykonawca, który posiada zespół osób składający się na
personel dodatkowy nie uzyskuje punktów w kryterium tylko dlatego, że sposób
zaprezentowania danych nie odpowiadał oczekiwaniom zamawiającego, niewynikającym
wprost z SIWZ, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący S. wywiódł, że wykonawcy zobowiązani są do wskazywania informacji
pozwalających na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wymogów
określonych w kryteriach w taki sposób, który jest wystarczający do ustalenia czy minimalne
wymagany poziom doświadczenia został spełniony. Sam sposób prezentacji tych informacji
jest wtórny i nie należy nadawać mu pierwszorzędnego znaczenia.
Nawet gdyby przyjąć, że odwołujący S. zaprezentował doświadczenie osób
wskazanych jako dodatkowy personel, w sposób inny niż wymagał tego zamawiający - nie
może to stanowić podstawy odmowy przyznania punktów. W takiej sytuacji zamawiający
mógł skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnić okoliczności, których jego zdaniem nie
wskazał odwołujący. Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć miejsce, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty, zaś rezultat ma
wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty, zastosowanie tego przepisu nie może także prowadzić
do negocjacji treści oferty. Ewentualne wezwanie nie prowadzi do negocjacji pomiędzy
zamawiającym i odwołującym S. ani zmiany oferty. W ofercie wskazano bowiem okres
doświadczenia każdej ze wskazanych osób na stanowisku wymaganym przez
zamawiającego. Ewentualne wezwanie mogłoby mieć na celu jedynie doprecyzowanie lub
inne zaprezentowanie tych informacji. Nie prowadziłoby jednak do ich zmiany, gdyż nie
prowadziłyby do zmiany okresu doświadczenia na konkretnym stanowisku ani zmiany
projektu wskazanego w celu potwierdzenia szczegółowego doświadczenia w realizacji
określonego projektu. Skorzystanie z treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest uprawnieniem
zamawiającego. Jednak w sytuacji, gdy bez skorzystania z procedury wyjaśnień, ocena
oferty nie będzie możliwa, zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest konieczne.
O zasadności wzywania wykonawców do składania wyjaśnień, świadczy również i to,
że trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za racjonalne działanie
wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała
treści SIWZ. Ma to szczególne znaczenie w niniejszym postępowaniu, gdzie wskazanie
dodatkowego personelu nie było obowiązkowe. Doświadczenie życiowe wskazuje, że, gdyby
żadna z osób nie posiadała wymaganego doświadczenia, odwołujący S. nie złożyłby takiego
wykazu.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie do obu spraw. W sprawie o sygn. akt
KIO 864/17 zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników
do protokołu postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji
przetargowej, a także w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia informacji
znajdujących się w ofercie przystępującego T. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W.. Złożyli sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie przystępującego T. Nie wnieśli
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących zaniechania
czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu postępowania, w tym
obejmujących protokoły z posiedzenia komisji przetargowej. Wnieśli o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie
przystępującego T. i o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia
oferty odwołującego S. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca S. S.A. w P., (…). Nie wniósł sprzeciwu
wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów. W trakcie rozprawy
wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty
odwołującego S.. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
W sprawie o sygn. akt KIO 872/17 zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo
odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania podania uzasadnienia faktycznego
w zakresie odmowy przyznania punktacji odwołującemu S. w kryterium „dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium „wizualizacja
dla wybranych przystanków osobowych”. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W. Nie wnieśli sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Wnieśli o oddalenie
odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o.
sp. k. w W. Nie wnieśli sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania. Wnieśli o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
W trakcie rozprawy odwołujący S. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących dotyczącej oceny oferty odwołującego S. w kryterium „wizualizacja dla
wybranych przystanków osobowych”.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacje
SIWZ, ofertę odwołującego S., ofertę przystępującego T., ofertę odwołującego S.,
wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku badania i oceny ofert,
odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 21 kwietnia 2017 r., wnioski o udostępnienie protokołu
postepowania i załączników do niego, odpowiedzi zamawiającego na ww. wnioski,
odwołania, zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych, odpowiedzi na
odwołania, pismo zamawiającego z 11 maja 2017 r. o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W.,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący T. wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt KIO 864/17 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawcę S. S.A. w P., (…), uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt KIO 872/17 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z
o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W., uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp,
zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W sprawie o sygn. akt KIO 864/17 oferta odwołującego S. została odrzucona, zaś w
świetle kryteriów ceny ofert może okazać się ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
Odwołujący S. domagał się unieważnienia czynności odrzucenia własnej oferty oraz
odtajnienia informacji zawartych w ofercie wybranej Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego S. jako najkorzystniejszej. Natomiast zaniechanie
ujawnienia całej treści złożonej przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą utrudnia odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny przez
zamawiającego tej oferty i formułowanie ewentualnych zarzutów dotyczących informacji
zawartych w części niejawnej. Uwzględnienie odwołania skutkowałoby nakazaniem
zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych informacji, co może umożliwić odwołującemu
kwestionowanie prawidłowości oceny oferty wybranej.
W sprawie o sygn. akt KIO 872/17 oferta odwołującego S. została sklasyfikowana na
dalszym miejscu, za ofertą wybraną. Odwołujący S. kwestionował prawidłowość przyznanej
mu punktacji w pozacenowym kryterium oceny ofert. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał przyznania odwołującemu S. większej liczby
punktów, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu przyznania mu
brakujących punktów, czego efektem może być wybór oferty odwołującego S. jako
najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 864/17
Postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 podlegało umorzeniu w
części dotyczącej zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników do
protokołu postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji przetargowej.
W pozostałej części odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu
postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji przetargowej.
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden z
przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej
części. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak
wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie
odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 26 października 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 2357/16.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego S. jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), mimo iż brak było przesłanek do
zastosowania wskazanego przepisu.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej oraz
prowadzenie nadzoru autorskiego dla realizacji przebudowy linii średnicowej w W. w ramach
projektu POIiŚ 5.1-13 pn:.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Zamawiający wymagał w pkt 15
SIWZ, aby wykonawcy złożyli formularz ofertowy wypełniony zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 1 wraz z odpowiednim załącznikiem 1a do IDW. Zgodnie zaś ze
wzorem formularza (załącznik nr 1 do SIWZ, pkt 4) każdy z wykonawców miał obowiązek
podać łączną cenę ofertową, a następnie odrębnie łączną cenę ofertową dla prac
projektowych oraz łączną cenę dla usług w zakresie nadzoru autorskiego. W końcowej zaś
części pkt 4 wzoru formularza, w tabeli, zamawiający wymagał wskazania wartości prac
projektowych w rozbiciu na osiem odcinków.
Odwołujący S. w pkt 4 formularza podał zamawiającemu cenę łączną na całość
oferty, cenę łączną za prace projektowe, a także cenę łączną za usługi nadzoru autorskiego.
Jednak w tabeli znajdującej się w końcowej części pkt 4, odwołujący S. podał
zamawiającemu wartości wynagrodzenia dla ośmiu odcinków łącznie za prace projektowe i
nadzór autorski.
Zamawiający odrzucił z tego powodu ofertę odwołującego S. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia (pismo z 21
kwietnia 2017 r.) jedynie, że wartości za prace projektowe dla poszczególnych odcinków
miały być wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia w jej § 6 ust. 1, a zamawiający nie
był w stanie samodzielnie ustalić, jakie powinny być poprawne wartości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zostanie stwierdzona
niezgodność „treści” oferty z „treścią” SIWZ. Użyte dwukrotnie w przywoływanym przepisie
słowo „treść” jest jednolicie interpretowane jako merytoryczna strona obu dokumentów. Nie
jest objęte zatem dyspozycją tego przepisu zaistnienie jedynie formalnych sprzeczności
pomiędzy SIWZ a ofertą. W tej sytuacji, zamawiający, o ile zdecydował się na odrzucenie
oferty odwołującego S. w tym trybie, zobowiązany był wykazać nie tylko, że sprzeczność
wystąpiła, ale że miała ona charakter merytoryczny. W ocenie Izby zamawiający nie sprostał
temu obowiązkowi. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego
S. zawartym w piśmie z 21 kwietnia 2017 r. zamawiający powołał się jedynie na okoliczność,
że wartości za prace projektowe w rozbiciu na poszczególne odcinki będą inkorporowane do
treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, do jej § 6 ust. 1. Powyższe
stanowisko polegało na prawdzie, ale nie oznaczało jeszcze, że sama chęć zaprezentowania
pewnych danych w umowie ma charakter merytoryczny. W szczególności z § 6 ust. 1 wzoru
umowy nie wynikało w żaden sposób, że kwoty te mają jakiekolwiek znaczenie dla realizacji
umowy, w tym do rozliczeń pomiędzy stronami. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia nie wskazał, jakie praktyczne konsekwencje wiązałyby się z brakiem
informacji o wartościach za prace projektowe w rozbiciu na odcinki.
Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy powołał się na
dalsze postanowienia wzoru umowy, których nie przywołał w uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia pomimo, że obowiązek podania pełnego uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia spoczywał na zamawiającym w świetle art. 92 ust. 1 Pzp. Takie
działanie zamawiającego należało uznać za spóźnione. Tym niemniej z daleko posuniętej
ostrożności Izba zdecydowała się odnieść także do okoliczności sygnalizowanych przez
zamawiającego dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na postanowienie § 3 ust. 3
wzoru umowy. Postanowienie to przewidywało możliwość „odpowiedniego zmniejszenia”
wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ograniczenia przez instytucję
zarządzającą funduszy przyznanych zamawiającemu na realizację przedmiotu umowy,
czego konsekwencją miałoby być ograniczenie zakresu zamówionych opracowań
projektowych, decyzji administracyjnych i/lub nadzorów autorskich.
W ocenie Izby z postanowień tych nie wynikało w sposób jednoznaczny, że
ograniczanie wynagrodzenia będzie odbywać się w odniesieniu do odcinków. Mowa była
jedynie o „odpowiednim zmniejszeniu”. Co więcej § 3 ust. 4 wzoru umowy odsyłał wyraźnie
do § 24 wzoru umowy, na które to postanowienie zamawiający też zwracał uwagę w
odpowiedzi na odwołanie. Izba dokonała analizy treści § 24 ust. 2 wzoru umowy i stwierdziła,
że zamawiający przewidział tam zupełnie inny mechanizm zmniejszania wynagradzania,
aniżeli ten, który usiłował wywodzić z treści § 3. W przywołanym postanowieniu zamawiający
wskazał, że jeżeli wykonawca poniósł koszty związane z wykonaniem prac, wykonawcy
przysługuje część wynagrodzenia odpowiadająca faktycznie poniesionym kosztom.
Wskazano też wyraźnie, że wartość tych kosztów zostanie uzgodniona przez obie strony na
podstawie procentowego wskaźnika ich wartości wykonania zgodnie z harmonogramem
rzeczowo-finansowym. Jak wynikało z powyższego, podstawą do ograniczania umownego
wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający uczynił dane zawarte w innym dokumencie, a
mianowicie harmonogramie rzeczowo-finansowym, zaś ograniczanie miało uwzględniać
zasadę proporcjonalności. Jak wynikało z § 26 wzoru umowy, załącznikiem do umowy miał
się stać harmonogram rzeczowo-finansowy.
Porównanie zaś wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego z załącznikiem nr 1a
do formularza oferty prowadzić musiało do wniosku, że podstawą sporządzenia
harmonogramu miał być wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 1a do formularza oferty.
Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający nie zakwestionował prawidłowości
wypełnienia załącznika nr 1a do formularza oferty przez odwołującego S. Nie było zatem
żadnych przeszkód, aby w oparciu o ofertę odwołującego taki harmonogram powstał. W
ocenie Izby znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miał fakt, że w załączniku nr 1a do
formularza oferty (a co za tym idzie i w harmonogramie) przedstawiono zupełnie inny
sposób rozbicia ceny za prace projektowe. Dokument ten ujawniał ceny za takie elementy
jak wstępna koncepcja dla wybranych wariantów, koncepcja programowo-przestrzenna,
projekty budowlane, program funkcjonalno-użytkowy i STWiOR, raport o oddziaływaniu na
środowisko, uzyskanie ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, uzyskanie
prawomocnej decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej, uzyskanie prawomocnego
pozwolenia na budowę, przeprowadzenie oceny zgodności podsystemów przez jednostkę
notyfikowaną czy udzielania odpowiedzi na pytania oferentów na etapie przetargu na
wyłonienie wykonawcy robót.
Ponadto, jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący cały szereg postanowień wzoru
umowy łączył kwestię rozliczeń, fakturowania właśnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym. Wśród tych postanowień należało wymienić:
1) §6 ust. 5 wzoru umowy „Płatność za wykonanie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 pkt
1 nastąpi w drodze płatności częściowych zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo -
Finansowym.”,
2) §6 ust. 11 wzoru umowy „Podstawą wystawienia przez Wykonawcę faktur częściowych
dla wynagrodzenia z tytułu opracowania dokumentacji projektowej oraz faktury końcowej
będą Protokoły Odbioru, o których mowa w 57 niniejszej Umowy, sporządzone dla
etapów wyszczególnionych w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, podpisane
przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego.”,
3) §7 ust. 1 wzoru umowy „Każdorazowo, przekazywanie dokumentacji stanowiącej
przedmiot zamówienia będzie dokonywane w siedzibie Zamawiającego, w terminach
określonych w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym (...)”
4) § 13 ust. 5 wzoru umowy „W protokole, o którym mowa w ust. 4, Strony określą prace
wykonane przez Wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego zgodnie z
postanowieniami niniejszej Umowy. Wykonawcy przysługuje część wynagrodzenia za
prace wykonane i odebrane przez Zamawiającego w kwocie odpowiadającej
wynagrodzeniu za te prace - określone w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym”.
5) §1 pkt 12 wzoru umowy „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy jest dokumentem
zawierającym zestawienie stanowiące Załącznik nr 2 do umowy, zawierający terminy
wykonania poszczególnych części i rodzajów prac wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia wraz z ceną za te części i prace”.
Na rolę harmonogramu wskazywały także postanowienia innych dokumentów
składających się na SIWZ. W pkt 6 wzoru formularza oferty, wykonawca miał zadeklarować
realizację zadania według harmonogramu rzeczowo-finansowego wskazanego w opz.
Wzięto również pod uwagę, że odwołujący S. ujawnił zamawiającemu zarówno cenę
łączną za prace projektowe, jak i cenę łączną za nadzory autorskie. Ujawnił także cenę
jednostkową za 1 pobyt w ramach nadzorów autorskich oraz łączną liczbę pobytów w
ramach tych nadzorów (załącznik nr 1a do formularz oferty). Skoro rozbicie ceny za prace
projektowe na poszczególne 8 odcinków obarczone było omyłką polegającą na tym, że
obejmowało również koszty nadzoru autorskiego, to nic nie stało na przeszkodzie, aby
zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego S. do
wyjaśnienia, jaka ilość pobytów w ramach nadzorów autorskich została uwzględniona w
cenach podanych w tabeli dla poszczególnych odcinkach bądź podania kwot za prace
projektowe na poszczególnych odcinkach bez kosztów nadzoru autorskiego.
Za chybione uznano stanowisko przystępującego T., który podnosił, że nie wiadomo czy
wartość usługi w zakresie nadzoru autorskiego należałoby doliczyć do ceny ofertowej
Odwołującego, czy też wartość taką należałoby od tej ceny odjąć. Przystępujący pominął
treść załącznik nr 1a do formularza ofertowego, w którym wykonawca ujawnił wartość całości
prac projektowych. Wartość ta była niższa niż wartość prac wymieniona w tabelach w
formularzu ofertowym, a ponadto odpowiadała łącznej cenie za prace projektowe ujawionej
w pierwszej części pkt 4 formularza. W tej sytuacji oczywistym jest, że wartości ujawnione w
tabeli w pkt 4 formularza muszą być pomniejszone o wartość nadzoru autorskiego.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego
o merytorycznym charakterze informacji, których brakowało w ofercie odwołującego nie
znajduje oparcia w treści postanowień SIWZ, w tym również tych, które zostały powołane
dopiero w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy. Wobec powyższego, w braku
dowodu przeciwnego, należało przyznać rację odwołującemu, że informacja o wartości prac
projektowych z podziałem na osiem odcinków posiadała charakter pomocniczy, informacyjny
i nie miała znaczenia merytorycznego.
Za bezprzedmiotowe należało uznać rozpatrywanie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. Odwołujący, co wynikało z odwołania i co potwierdził na rozprawie sformułował ten
zarzut jako ewentualny na wypadek niepodzielenia stanowiska o braku merytorycznej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Skoro uchybienie nie miało charakteru
merytorycznego, to taka sprzeczność nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia informacji złożonych przez
przystępującego T. tj. wykazu osób, wykazu dodatkowych osób (projektantów), wykazu osób
(projektantów) zatrudnionych na stałe bezpośrednio u wykonawców, wizualizacji
przystanków osobowych, zobowiązań do udostępnienia zasobów otrzymanych od
podmiotów trzecich, zastrzeżonych części jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia.
W tym zakresie zamawiający uznał za zasadne zarzuty odwołania i w odpowiedzi na
odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w tej części. Jednakże
przystępujący T. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Wobec
powyższego, Izba na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp, rozpoznała odwołanie w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że odwołujący S. słusznie zarzucił, iż przystępujący T. nie zdołał
wykazać zamawiającemu, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl
zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
„Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę
tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo
zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Co do pierwszej przesłanki, w doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa
2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości
gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa
Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe
stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie
handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik
do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że
ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten
zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Nie wystarcza stwierdzenie,
iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także
ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Informacje zastrzeżone przez przystępującego T., można było podzielić na dwie
grupy. Pierwszą grupę stanowiły informacje znajdujące się w wykazach osób, wykazie
dodatkowych osób (projektantów), wykazie osób (projektantów) zatrudnionych na stałe
bezpośrednio u wykonawcy, zobowiązaniach do udostępnienia zasobów otrzymanych od
podmiotów trzecich i zastrzeżonych częściach jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia. Informacje te generalnie dotyczyły danych co do imion i nazwisk oraz
doświadczenia zawodowego personelu, jaki przystępujący Torpol wykazał zamawiającemu.
Natomiast druga grupa informacji zawierała wizualizacje wybranych przystanków
osobowych W. O. i W. P., obejmujące po dwa rysunki oraz krótki, opis techniczny, który miał
przedstawiać opis określonych rozwiązań.
Przystępujący T. podjął próbę wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, zamieszczając uzasadnienie zastrzeżenia na stronach 230 i 231 oferty.
W odniesieniu do pierwszej grupy informacji, przystępujący T. poświęcił wartości
gospodarczej zastrzeganych danych dwa ogólne, lakoniczne akapity. Wykonawca powoływał
się jedynie na to, że ujawnienie informacji o personelu mogłoby go narazić na szkodę przez
możliwość przejęcia osób przez podmioty konkurencyjne. Przystępujący T. nie wykazał
jednak zamawiającemu, czy, a jeżeli tak to kiedy, rzeczywiście zetknął się z praktyką
podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę
okoliczność nie przedstawiono też zamawiającemu żadnego dowodu. Przystępujący nie
wykazał również, aby wymagane w SIWZ osoby i ich doświadczenie miało charakter
wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może
istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile osób z
doświadczeniem zawodowym wymaganym przez zamawiającego jest dostępnych na rynku.
Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób, dodatkowego
personelu, zobowiązań podmiotów trzecich obejmujące dane osoby, jej wykształcenie i
wybrane elementy doświadczenia mogą potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy jakąś
wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, to jednak przystępujący T. nie
wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku.
Okoliczność, że również odwołujący S. zastrzegł w swej ofercie analogiczne
informacje sama przez się nie dowodziła prawidłowości zastrzeżenia w ofercie
przystępującego T. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, w analizowanej sprawie ocenie Izby
podlegała wyłącznie kwestia prawidłowości zastrzeżenia informacji w ofercie
przystępującego.
Niezasadne było powoływanie się przez przystępującego T. w toku rozprawy na
postanowienia SIWZ, które rzekomo miały zwalniać wykonawców z ustawowego obowiązku
wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący T. powołał się przy tym na
zapisy 14.8, 14.9 i 14.11 SIWZ. Izba po dokonaniu analizy przywołanych postanowień
stwierdziła, że przystępujący w sposób wybiórczy przywołał postanowienia jedynie pkt 14.11
SIWZ. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zamawiający w postanowieniu pkt 14.10 SIWZ
wyraźnie zwrócił uwagę wykonawcom na obowiązek wykazania okoliczności, o których
mowa w art. 11 ust. 4 uznk.
Przy wyrokowaniu pominięto argumentację przystępującego T. przedstawioną w
trakcie rozprawy, jakoby w spółkach przystępującego co miesiąc miały być przeprowadzane
spotkania z pracownikami, w trakcie których władze spółki dowiadują się o próbach
pozyskania tych pracowników przez konkurencję. Przedstawienie tej argumentacji dopiero w
trakcie postępowania odwoławczego należało uznać za spóźnione. Z art. 8 ust. 3 Pzp wynika
obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia w postępowaniu przed zamawiającym, a
nie w toku postępowania odwoławczego przez Izbą. Zadaniem Izby jest jedynie ocena, czy
wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia w ustawowym
terminie. Ponadto stanowisko przystępującego pozostało lakoniczne oraz gołosłowne, gdyż
nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.
Przystępujący T. nie udowodnił także zamawiającemu drugiej i trzeciej z przesłanek
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, iż w stosunku do zastrzeganych
informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności i że nie zostały one
ujawnione do wiadomości publicznej.
Z art. 11 ust. 4 uznk wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań,
lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to innymi słowy działania skuteczne w tym
znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności na
każdym etapie. W analizowanej sprawie, z uwagi na rodzaj zastrzeganych informacji
(zobowiązania podmiotów trzecich co do udostępnienia potencjału kadrowego, wykazy osób,
zawierające opis doświadczenia zawodowego projektantów i wykonanych opracowań)
należało wykazać, że niezbędne działania powinny być podejmowane na każdym etapie
przetwarzania informacji. Powinno to zatem dotyczyć także podmiotów trzecich, które
podpisywały zastrzegane zobowiązania, osób, których dane i wykształcenia ujawniono w
wykazach osoby, zleceniodawców, na rzecz których osoby te wykonywały zlecenia
wymienione w wykazie doświadczenia, aż do zespołu ofertowania u wykonawcy.
Wykazanie omawianych przesłanek przystępujący T. sprowadził do dwóch zdań.
Oświadczył bowiem zamawiającemu, że podejmuje kroki zmierzające do ochrony informacji
poprzez zastosowanie klauzul poufności lub zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazał także, że są to działania wymagane przez przyjętą przez spółkę politykę. Jak
wynikało z powyższego, przystępujący zamiast udowodnić, że podjęto niezbędne działania,
powołał się jedynie na bliżej niesprecyzowane klauzule poufności, co do których nie wyjaśnił
nawet kogo dotyczyły. Nie wykazał, że te klauzule dotyczyły całego łańcucha osób, który
gwarantowałby, że działania mogły być uznane za skuteczne. W szczególności
przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób zleceniodawcy, na rzecz których projektanci
wykonali określone opracowania projektowe zapewnili, że autorstwo tych projektów nie
zostało ujawnione. Nie ujawniono także zamawiającemu choćby przykładowej treści tych
klauzul poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw aby stwierdzić, czy
klauzule te są wystarczające. Nie wiadomo również o jakiej polityce bezpieczeństwa
przystępujący wspomina. Jeżeli ochrona informacji poufnych w spółkach przystępującego
opiera się na jakichś uznanych normach, czy regulaminach wewnętrznych, to należało tę
myśl rozwinąć i poprzeć swe twierdzenia stosownym dowodem.
Jeżeli zaś chodzi o drugą grupę zastrzeganych informacji, a mianowicie wizualizacje
wybranych przystanków osobowych wraz z opisem, to w zakresie pierwszej z przesłanek
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (wartości gospodarczej informacji) przystępujący T.
oświadczył, że pomimo, iż koncepcje zawierają obligatoryjne elementy wymienione w SIWZ,
jest to autorska koncepcja wstępna dwóch przystanków kolejowych. Wyjaśnił, że posiada
ona szereg autorskich, indywidualnych rozwiązań i sposobów opracowania, co wymagało
twórczej pracy zespołu. Wskazał także, że koncepcje te zawierają cechy wyróżniające, o
indywidualnym charakterze, dobrane w sposób specyficzny.
Odnosząc się do przywołanej argumentacji Izba stwierdziła, że przystępujący nie
opisał w szczegółach, które rozwiązania zawarte w wizualizacjach są indywidualne, dobrane
w sposób specyficzny. Jednakże argumentacja ta w połączeniu z analizą treści opisowej
koncepcji mogła pozwolić zamawiającemu – biorąc pod uwagę jego profesjonalny charakter -
na zidentyfikowane owych indywidualnych, specyficznych rozwiązań, dobranych przez
zespół przystępującego. Nie ulegało wątpliwości, że zastrzegana informacja miała charakter
techniczny, technologiczny, co wynikało z części opisowej i graficznej wstępnych koncepcji,
w których podano proponowane rozwiązania, materiały itd. W tej sytuacji można było – przy
życzliwej dla przystępującego interpretacji - przyjąć, że informacje te mają wartość
gospodarczą. Z pewnością także wizualizacje były rezultatem pracy zespołu i wymagały
czasu i pewnych nakładów. Izba stwierdziła zatem, że przystępujący w sposób dostateczny
wykazał pierwszą z przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Natomiast co do pozostałych przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępujący T. przedstawił identyczną argumentację jak dla pierwszej grupy zastrzeganych
informacji. Zatem z tych samych powodów uznano ją za niewystarczającą.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1 – 3
Pzp przez zaniechanie czynności odtajnienia informacji, pomimo, iż przystępujący T. w
ustawowym terminie nie zdołał wykazać, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
Chybione okazało się stanowisko przystępującego T., jakoby naruszenie przez
zamawiającego ww. przepisów nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania
(art. 192 ust. 2 Pzp). Zaniechanie odtajnienia informacji bezpodstawnie zastrzeżonych w
ofercie konkurenta może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W wyniku odtajnienia
tych informacji konkurenci będą mogli zweryfikować prawidłowość działań zamawiającego
odnoszących się do oceny informacji, zawartych w części niejawnej oferty przystępującego.
Będą mogli ewentualnie formułować zarzuty, których nie byli w stanie postawić z uwagi na
brak dostępu do tych danych. Nie można także wykluczyć, że efektem tych działań
konkurencji może być odrzucenie oferty przystępującego, wykluczenie go z udziału w
postępowaniu, bądź obniżenie przyznanej mu punktacji.
W związku ze stwierdzonymi naruszeniami ustawy Pzp za zasadne uznano także
podnoszone w konsekwencji zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z
przywołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby
zamawiający zawarł już umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut okazał się zatem
bezzasadny.
KIO 872/17
Postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 podlegało umorzeniu w
części dotyczącej zaniechania czynności podania odwołującemu S. uzasadnienia
faktycznego w zakresie odmowy przyznania punktacji odwołującemu w kryterium „dodatkowe
wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium
„wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych”, a także w części dotyczącej oceny
oferty odwołującego w kryterium „wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych”. W
pozostałej części odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania czynności podania uzasadnienia faktycznego w zakresie odmowy przyznania
punktacji odwołującemu w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego” oraz części punktów w kryterium „wizualizacja dla wybranych przystanków
osobowych”. Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden
z przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej
części. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak
wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie
odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej oceny
oferty odwołującego w kryterium „wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych”, gdyż
odwołujący S. w trakcie rozprawy cofnął ten zarzut.
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 26 października 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 2357/16.
Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu i okazało
się niezasadne.
Za chybione uznano stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie, jakoby odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na brak substratu zaskarżenia.
Zamawiający podniósł, że 11 maja 2017 r., po wniesieniu odwołania, unieważnił czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak jednak słusznie zauważył odwołujący S., zamawiający
w piśmie tym precyzyjnie wskazał, jaką czynność unieważnia, a mianowicie czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 1 pisma). Dla oceny sytuacji nie bez znaczenia był
także pkt 2 pisma, w którym zamawiający precyzyjnie wskazał, jakie czynności w
postępowaniu zamierza wykonać. Z pkt 2 pisma wynikało jednoznacznie, że zamawiający
zamierza uzupełnić swe czynności o podanie uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej
ofertom. Tymczasem zarzuty odwołującego S., dotyczyły zaniechania przyznania większej
punktacji w kryterium oceny ofert „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego”. Zamawiający w swym piśmie nie wskazał i nie udowodnił, że unieważnił
także czynność polegającą na przyznaniu odwołującemu S. 0 pkt w tym kryterium. Nie
można było zatem utrzymywać, że brakuje substratu zaskarżenia. Stanowiska tego nie
zmienia fakt, że zamawiający nie sporządził uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej
odwołującemu w tym kryterium. Rzeczywiście brak sporządzenia uzasadnienia faktycznego
punktacji w kryterium pozacenowym utrudnia lub uniemożliwia wykonawcy prawidłowe
kwestionowanie czynności zamawiającego. Zdaniem Izby w sytuacji, gdy zamawiający
wbrew wyraźnemu obowiązkowi ustawowemu nie przesyła wykonawcy wymaganego
uzasadnienia faktycznego swej czynności, wykonawca może poprzestać na zaskarżeniu
zaniechania czynności podania uzasadnienia. Dostrzeżenia wymaga, że wykonawca nie ma
bowiem w świetle choćby przepisów dyrektywy odwoławczej, a także orzecznictwa TS UE
obowiązku kwestionowania czynności zamawiającego, która – pomimo obowiązku
ustawowego – nie została umotywowana. W analizowanej sprawie odwołujący S. podniósł
zarzut zaniechania podania uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w kryteriach
pozacenowych, który to zarzut zamawiający uznał. Pomimo to odwołujący S. podniósł w
odwołaniu równolegle zarzut zaniechania przyznania mu maksymalnej punktacji w kryterium
„dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, choć nie miał informacji
o powodach nieprzyznania tej punktacji. Pomimo decyzji zamawiającego o uwzględnieniu
zarzutu zaniechania podania uzasadnienia faktycznego przyznania punktacji w ww.
kryterium, odwołujący w toku postępowania odwoławczego podtrzymał zarzut również co do
nieprawidłowej punktacji w tym kryterium. W tej sytuacji brak było podstaw do odstąpienia
przez Izbę od rozpoznawania zarzutów, które wykonawca podniósł i konsekwentnie popiera.
Nie ma bowiem żadnego przepisu, który zabraniałby wykonawcom kwestionować niejako w
ciemno czynności zamawiającego, dla których nie sporządzono wymaganego uzasadnienia,
choć – tak jak wcześniej wskazano – nie mają takiego obowiązku. Natomiast z uwagi na
brzmienie art. 192 ust.7 Pzp rozpoznanie to musiało się odbyć w granicach okoliczności
faktycznych, które zostały przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący S. w swym odwołaniu przypuszczał, że brak przyznania punktów w
kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” spowodowany
jest tym, że okres wykonywania wskazanych projektów nie sumuje się na wymagany okres
doświadczenia każdej z tych osób. Argumentował, że oświadczenie o liczbie lat
doświadczenia jest wystarczające, a oczekiwanie przedstawienia bardziej szczegółowych
informacji o doświadczeniu zawodowym dodatkowego personelu nie znajduje uzasadnienia
w SIWZ. Zamawiający zdecydował się ujawnić w odpowiedzi na odwołanie jeden z powodów
nieprzyznania odwołującemu punktacji w ww. kryterium i w związku z tym można było
stwierdzić, że przypuszczenia odwołującego w omawianym zakresie potwierdziły się. Wobec
powyższego, w tym zakresie odwołanie mogło zostać rozpoznane merytorycznie, gdyż
stosowne zarzuty znalazły się w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że zgodnie z pkt 19.7.2. SIWZ aby uzyskać punkty w kryterium
„dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” należało wskazać
dodatkowego jednego projektanta dla branży/specjalności. Zamawiający sprecyzował także
w pkt 19.7.2. SIWZ, że dodatkowi projektanci muszą spełniać wymagania w zakresie
doświadczenia wskazanego w warunkach zamówienia dla podstawowego personelu w
swojej branży. Nie było sporne pomiędzy stronami, że powyższy zapis odsyłał do
postanowień SIWZ regulujących kwestię doświadczenia zawodowego wymaganego od
podstawowego personelu (pkt 8.6.2. SIWZ) i sposobu jego dokumentowania (pkt 9.5.2. b
SIWZ).
Nie było sporne pomiędzy stronami, że warunki w zakresie doświadczenia
zawodowego projektantów zostały w pkt 8.6.2. SIWZ opisane w ten sposób, że zamawiający
wymagał, aby dana osoba posiadała X –letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Y w
specjalności (branży) Z oraz wykonała jedno lub dwa opracowania projektowe o określonych
cechach.
Zamawiający opracował wzór wykazu dodatkowych osób (projektantów), którymi
dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako wsparcie
kluczowego personelu. W części dotyczącej opisu doświadczenia zawodowego wzór ten
zawierał kolumny do wypełniania o następującym opisie:
a) nazwa i adres firmy,
b) okres trwania (m-c, rok) do data (m-c rok) (wykonanej usługi),
c) zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi),
d) opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków
(poszczególnych wykonanych usług)
Odwołujący S. w wykazie wskazał ilość lat doświadczenia każdej z osób (w celu
potwierdzenia spełniania pierwszego wymogu wskazanego dla każdej z osób - X lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku Y) jedynie w ten sposób, że oświadczył, iż dany
projektant posiada X-letnie doświadczenie na stanowisku (branży) Y. Jedynie w odniesieniu
do drugiej części warunku doświadczenia zawodowego wykonawca podał nazwę i adres
zleceniodawcy, czas trwania i stanowisko zajmowane w czasie usługi, oraz opisał samą
usługę (projekt).
Stanowisko odwołującego S., jakoby w odniesieniu do pierwszej części warunku miało
być wystarczające samo oświadczenie o liczbie lat doświadczenia, nie znajdowało
potwierdzenia w treści SIWZ, w tym wzoru wykazu. Rolą wykonawcy było wykazanie
zamawiającemu, że dysponuje dodatkową osobą o określonym doświadczeniu zawodowym.
Zakres tego doświadczania, które należało wykazać wynikał zaś z opisu warunku. Z kolei
wzór wykazu w sposób dostateczny i precyzyjny wskazywał na wymaganą szczegółowość
podawanych informacji. Odwołujący S. nie mógł zakładać, że rubryki „nazwa i adres firmy”,
„okres trwania”, zajmowane stanowisko” odnosiły się wyłącznie do drugiej części warunku. W
szczególności rubryka „okres trwania” musiała dotyczyć pierwszej części warunku, gdyż w
tylko w tej części warunku znajdowało się odniesienie do jakiegokolwiek czasokresu. To w
pierwszej, a nie drugiej części warunku wymagano wykazania X-letniego doświadczenia
zawodowego. Omawiana rubryka była potrzebna celem ustalenia, czy czasookresy usług
sumują się na okres X-letniego doświadczenia zawodowego na danym stanowisku.
Natomiast druga część warunku – dotycząca wykonania jednego lub dwóch opracowań
projektowych, w ogóle abstrahowała od czasookresu. Innymi słowy, w świetle warunku czas
wykonania opracowań projektowych nie miał żadnego znaczenia.
Znamienne było także to, że zamawiający w opisach kolumn dwukrotnie użył słów „opis
doświadczenia”. Jak wynikało z powyższego, zamawiający oczekiwał zatem „opisania
doświadczenia zawodowego”, a nie jedynie złożenia zapewnienia, że takie doświadczenie
dana osoba posiada. Wreszcie, opis ostatniej rubryki „opis doświadczenia w poszczególnych
okresach potwierdzających spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług)”
wskazywał na konieczność podania tam danych o „poszczególnych” okresach i
„poszczególnych usługach” wymienionych w liczbie mnogiej. Odwołujący S. nie mógł zatem
utrzymywać, że kolumny te należało wypełnić jedynie w odniesieniu do drugiej części
warunku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że był to wystarczający powód
nieprzyznania odwołującemu S. punktów w omawianym w tym kryterium.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący S. z ostrożności zarzucił, że zamawiający powinien wezwać go do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty, co umożliwiłoby mu uzupełnienie opisu doświadczenia
zawodowego dodatkowego personelu.
Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż wiązałoby się z
naruszeniem zasad dotyczących przyznawania punktów w kryterium „dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego”. Jak wynikało z SIWZ, dodatkowa punktacja
miała być przyznawana za wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje dodatkowym
personelem legitymującym się odpowiednim doświadczeniem zawodowym. Skoro
odwołujący nie wykazał w sposób określony w SIWZ, aby zgłoszone osoby posiadały takie
doświadczenie, to nie mógł uzyskać dodatkowych punktów.
Wyjaśnienia, do których złożenia odwołujący miałby być wezwany, nosiłyby znamiona
niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą i prowadziłyby do niedopuszczalnej zmiany
oferty. Oznaczałyby bowiem przyzwolenie na podanie przez odwołującego S. po terminie
składania ofert informacji, które się nie znalazły choć powinny znaleźć w wykazie składanym
celem uzyskania dodatkowych punktów. Dostrzeżenia wymaga, że w odniesieniu do
informacji składanych celem uzyskania dodatkowej punktacji ustawa nie przewiduje
procedury uzupełniającej, analogicznie jak w przypadku warunków udziału w postępowaniu
(art. 26 ust. 3 Pzp). Ponadto zaakceptowanie stanowiska odwołującego S. oznaczałoby de
facto ryzyko manipulacji, po terminie składania ofert, danymi mającymi bezpośrednie
znaczenie dla kształtowania rankingu ofert. Byłoby to sprzeczne z zasadami równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonymi w art. 7 ust. 1 Pzp.
Natomiast Izba nie mogła wypowiadać się o innych powodach nieprzyznania punktacji
odwołującemu S. w tym kryterium. Na istnienie takich dodatkowych przyczyn wskazywał
zamawiający w czasie rozprawy, choć ich nie ujawnił. Izba stwierdziła, że powyższe nie
zostało objęte zarzutami odwołania. Dostrzeżenia wymaga, że za zarzut w rozumieniu art.
192 ust. 7 Pzp uznaje się konkretne okoliczności faktyczne przywołane w odwołaniu, które
świadczą o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. W szczególności za prawidłowo postawiony
zarzut nie można uznać stanowiska odwołującego, który podniósł w odwołaniu, iż
kwestionuje nieprzyznanie mu maksymalnej liczby punktów w ww. kryterium, niezależne od
powodów, jakie by podał zamawiający na rozprawie. Tak postawiony zarzut nie spełnia
wymogu co do minimalnej konkretyzacji i nie poddaje się jakiejkolwiek kontroli Izby.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 5 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1, 3, 4, 6, 7 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy stwierdzono po rozpoznaniu sprawy o sygn. akt KIO
864/17. Naruszenia te mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co wskazano
wcześniej.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w sprawie o sygn.. akt KIO 864/17 nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odtajnienie informacji złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W. tj. wykazu osób, wykazu
dodatkowych osób (projektantów), wykazu osób (projektantów) zatrudnionych na stałe
bezpośrednio u wykonawców, wizualizacji przystanków osobowych, zobowiązań do
udostępnienia zasobów otrzymanych od podmiotów trzecich, zastrzeżonych części
jednolitych europejskich dokumentów zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła w sprawie o sygn. akt KIO 872/17, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 5 sentencji.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegały umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1, 3, 4 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
Z kolei, jak wynika z art. 186 ust. 6 pkt 3 Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w
okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:
a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,
b) wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.
W sprawie o sygn. akt KIO 864/17 odwołanie zostało uwzględnione przez
zamawiającego w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia informacji złożonych
przez przystępującego T., lecz zostało w tym zakresie rozpoznane wskutek wniesienia
sprzeciwu przez tego wykonawcę. W tym zakresie spór przed Izbą toczył się zatem między
wnoszącym sprzeciw przystępującym T. a odwołującym S.. Ponieważ odwołanie w
omawianej części zostało uwzględnione, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił
wnoszący sprzeciw, na zasadzie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp.
W pozostałym zakresie, podlegającym merytorycznemu rozpoznaniu, zamawiający
nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem spór toczył się pomiędzy nim a odwołującym S..
Odwołanie w tej części podlegało uwzględnieniu, zatem odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił zamawiający, na zasadzie art. 192 ust. 10 Pzp.
W tej sytuacji Izba, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp i treścią art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp, obciążyła
kosztami postępowania KIO 864/17 przystępującego T. i zamawiającego, każdego w
wysokości po ½. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości
15.000 zł uiszczony przez odwołującego S., oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego S. w wysokości 3.600 zł, a więc łącznie 18.600 zł. W tej sytuacji Izba zasądziła
zarówno od zamawiającego jak i od przystępującego T. na rzecz odwołującego S. kwotę
7.300 zł (18.600 zł x ½).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
864/17 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
W sprawie o sygn. akt KIO 872/17 Izba postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze w zakresie dotyczącym zaniechania czynności podania uzasadnienia
faktycznego w zakresie odmowy przyznania punktacji odwołującemu w kryterium „dodatkowe
wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium
„wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych”. Zamawiający w omawianym zakresie
uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden z przystępujących po jego stronie nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Odwołujący nie wycofał zarzutu dotyczącego nieprawidłowej punktacji w
kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. Jak wynika z
powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od
wniesienia sprzeciwu, co – w omawianym zakresie - nie nastąpiło. Biorąc powyższe pod
uwagę, Izba rozpoznała odwołanie jedynie w pozostałym zakresie i stwierdziła, że w
rozpoznawanym zakresie podlega ono oddaleniu. Zatem odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił odwołujący S..
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
872/17 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz
w oparciu o przepis § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 17 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z
o.o. sp. k. w W. (sygn. akt KIO 864/17),
B) w dniu 2 maja 2017 r. przez wykonawcę S. S.A. w P., (…) (sygn. akt KIO 872/17)
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. sp. z o.o.
w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W., zgłaszających przystąpienie do postępowań
odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 864/17, KIO 872/17 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w
N., (…), F. sp. z o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
872/17 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy S. S.A. w P., (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 w części
dotyczącej zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu załączników do
protokołu postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji
przetargowej, z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego,
2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odtajnienie informacji złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o.
w W. tj. wykazu osób, wykazu dodatkowych osób (projektantów), wykazu osób
(projektantów) zatrudnionych na stałe bezpośrednio u wykonawców, wizualizacji
przystanków osobowych, zobowiązań do udostępnienia zasobów otrzymanych od
podmiotów trzecich, zastrzeżonych części jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia,
3. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 w części
dotyczącej zaniechania podania uzasadnienia faktycznego w zakresie odmowy
przyznania punktacji odwołującemu w kryterium „dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium
„wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych” z powodu uwzględnienia
zarzutów przez zamawiającego,
4. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 w części
dotyczącej oceny oferty odwołującego w kryterium „wizualizacja dla wybranych
przystanków osobowych” z powodu cofnięcia odwołania w tym zakresie,
5. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 872/17,
6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 obciąża w ½ PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w W. zaś w ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W. i:
6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z
o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W. tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
6.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z
o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W. kwotę 9.300 zł
00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy),
6.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.
sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z o.o. w
W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W. kwotę 9.300 zł 00 gr
(słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy),
7. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 obciąża wykonawcę S. S.A. w
P., (…) i:
7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
S.A. w P., (…) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego,
7.2. zasądza od wykonawcy S. S.A. w P., (…) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. w W. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 864/17, KIO 872/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w W. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie dokumentacji
projektowej oraz prowadzenie nadzoru autorskiego dla realizacji przebudowy linii
średnicowej w W. w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 listopada 2016 r. nr 2016/S 223-407017.
21 kwietnia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B.
C. sp. z o.o. sp. k. w W., zwanych dalej „odwołującym S.” oraz wykonawcę S. S.A. w P., (…),
zwanego dalej „odwołującego S.”, o odrzuceniu oferty odwołującego S., punktacji przyznanej
ofercie odwołującego S. oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K.
& A. sp. z o.o. w W., zwanych dalej „przystępującym T.”. W dniu 28 kwietnia 2017 r.
odwołujący S., zaś w dniu 2 maja 2017 r. odwołujący S. wnieśli odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami
oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 864/17 oraz sygn. akt KIO 872/17.
Odwołujący S. wniósł odwołanie wobec:
1) czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) zaniechania czynności poprawienia w ofercie odwołującego S. omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
3) zaniechania czynności odtajnienia informacji złożonych przez przystępującego T. tj.
wykazu osób, wykazu dodatkowych osób (projektantów), wykazu osób (projektantów)
zatrudnionych na stałe bezpośrednio u wykonawców, wizualizacji przystanków
osobowych, zobowiązań do udostępnienia zasobów otrzymanych od podmiotów trzecich,
zastrzeżonych części jednolitych europejskich dokumentów zamówienia,
4) zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu
postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji przetargowej
Odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego S. jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), mimo iż brak było przesłanek do
zastosowania wskazanego przepisu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego S. innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty odwołującego S.;
3) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia całości oferty przystępującego T.,
mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
4) art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dalej:
„rozporządzenie w sprawie protokołu”, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
S. załączników do protokołu z postępowania obejmujących protokoły z posiedzenia
komisji przetargowej;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący S. wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego S.;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego S.;
3) ujawnienia zastrzeżonych części oferty przystępującego T.t, w zakresie, w jakim nie
spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa;
4) udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu z postępowania, w
szczególności protokołów posiedzenia komisji przetargowej;
5) poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki w ofercie odwołującego S. w sposób
wynikający z uzasadnienia odwołania;
6) dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący S. podniósł, że odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp było całkowicie bezzasadne, bowiem w zaistniałym stanie
faktycznym została spełniona przesłanka do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie do
odrzucenia oferty odwołującego. Wywiódł, że uchybienie po stronie odwołującego S. ma
charakter wyłącznie formalny, a w konsekwencji, w jego ocenie, nie zachodzą podstawy do
stwierdzenia, że treść oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Argumentował, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie z SIWZ, lecz dokonanie
wyboru oferty z najniższą ceną lub przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Brak spełnienia wymogów
formalnych, nieodnoszących się stricte do oferowanego przedmiotu zamówienia nie może
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący S. wywodził, że zgodnie z treścią wzoru formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 do IDW wykonawca w pkt 4 był zobowiązany wskazać, za jaką
cenę netto oraz cenę brutto zrealizuje przedmiotowe zamówienie, w tym wykonawca
powinien był podać wynagrodzenie należne „z tytułu wykonania dokumentacji projektowej”
oraz „z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego”. W dalszej kolejności, w tabeli zawartej w
formularzu ofertowym, należało wskazać „wartość prac projektowych (z decyzjami
administracyjnymi) dla poszczególnych zakresów” prac z podziałem na 8 odcinków. W
załączniku nr 1A do IDW (załącznik do formularza ofertowego) wykonawca zobowiązany był
do wskazania wynagrodzenia za poszczególne zakresy prac obejmujące etap I - „wykonanie
prac projektowych” oraz etap II - „udzielanie odpowiedzi na pytania oferentów na etapie
przetargu na wyłonienie wykonawcy prac projektowych i robót budowlanych”. Odwołujący
argumentował, że w treści złożonego formularza ofertowego wskazał wysokość
wynagrodzenia przysługującego z tytułu wykonania dokumentacji projektowej (19 883 775,00
netto, 24 457 043, 25 zł brutto) oraz wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego (1 015
000,00 zł netto, 1 248 450,00 brutto). W tabeli formularza ofertowego „wartość prac
projektowych” (dotyczącej wynagrodzenia za poszczególne odcinki) odwołujący S. wskazał
łączne wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru
autorskiego - w odniesieniu do każdego z wyszczególnionych odcinków. Przedmiotowa
kwestia była podstawą wystosowania przez zamawiającego wezwania na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp, w którym zamawiający zwrócił się do odwołującego S. o wyjaśnienie, czy w ww.
tabeli zostało uwzględnione zarówno wynagrodzenie za prace projektowe, jak i usługi z tytułu
świadczenia nadzoru autorskiego. W odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie,
odwołujący potwierdził, że taka okoliczność miała miejsce.
Odwołujący S. wywodził, że pomiędzy stronami bezspornym jest, że w tabeli
znajdującej się w formularzu ofertowym zawierającej podział prac z wyszczególnieniem na
odcinki, odwołujący wskazał zamawiającemu wynagrodzenie łączne za wykonanie prac
projektowych oraz za pełnienie nadzoru autorskiego. Zwracał jednak uwagę, że powyższe
nie może być podstawą odrzucenia oferty odwołującego S., bowiem omyłka zaistniała przy
wypełnianiu formularza nie ma charakteru istotnego, a zakres zobowiązania ofertowego
odwołującego S. w aspekcie merytorycznym odpowiada wymaganiom sformułowanym w
SIWZ i gwarantuje realizację umowy zgodnie z jej postanowieniami.
Odwołujący S. argumentował, że podał ogólną wartość wynagrodzenia za prace
projektowe i usługi związane z pełnieniem nadzoru autorskiego w związku z czym podział
wynagrodzenia w ofercie odwołującego na te rodzaje prac jest jasny. Wynagrodzenie za
wykonanie dokumentacji projektowej ma charakter ryczałtowy. Zaistniała w ofercie omyłka
nie ma zatem wpływu na ocenę oferty pod kątem kryteriów sformułowanych w treści SIWZ,
jak również na realizację przedmiotu umowy. Zamawiający w uzasadnieniu informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego S. wskazał co prawda, że kwoty z tabeli mają być
przeniesione do umowy (§6 ust. 1 wzoru umowy), jednak wskazanie wysokości
wynagrodzenia za prace projektowe z podziałem na odcinki nie będzie stanowić podstawy
rozliczeń dokonywanych pomiędzy stronami. Wynika to w sposób jednoznaczny z
omówionych poniżej postanowień SIWZ i przyszłej umowy.
Odwołujący S. wywiódł, że zgodnie z pkt 6 formularza ofertowego wykonawcy
deklarowali realizację zadania według harmonogramu rzeczowo - finansowego.
Przedmiotowy harmonogram rzeczowo - finansowy będzie stanowił podstawę do
dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami z tytułu realizacji prac obejmujących wykonywanie
dokumentacji projektowej, na co wskazują postanowienia wzoru umowy, w tym:
§6 ust. 5 wzoru umowy (zasady rozliczeń)
„Płatność za wykonanie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 pkt 1 nastąpi w drodze
płatności częściowych zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym. ”
§6 ust. 11 wzoru umowy (zasady rozliczeń)
„Podstawą wystawienia przez Wykonawcę faktur częściowych dla wynagrodzenia z tytułu
opracowania dokumentacji projektowej oraz faktury końcowej będą Protokoły Odbioru, o
których mowa w 57 niniejszej Umowy, sporządzone dla etapów wyszczególnionych w
Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, podpisane przez upoważnionych przedstawicieli
Zamawiającego. ”
§7 ust. 1 wzoru umowy (odbiory)
„Każdorazowo, przekazywanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia będzie
dokonywane w siedzibie Zamawiającego, w terminach określonych w Harmonogramie
Rzeczowo - Finansowym (...)”
§13 ust. 5 wzoru umowy (rozwiązanie umowy)
„W protokole, o którym mowa w ust. 4, Strony określą prace wykonane przez Wykonawcę i
odebrane przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. Wykonawcy
przysługuje część wynagrodzenia za prace wykonane i odebrane przez Zamawiającego w
kwocie odpowiadającej wynagrodzeniu za te prace - określone w Harmonogramie Rzeczowo
- Finansowym”.
Odwołujący S. wywiódł także, że harmonogram rzeczowo - finansowy jest
dokumentem zawierającym zestawienie stanowiące załącznik nr 2 do umowy, zawierający
terminy wykonania poszczególnych części i rodzajów prac wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia wraz z ceną za te części i prace (§1 pkt 12 wzoru umowy). Co istotne,
harmonogram rzeczowo - finansowy jest dokumentem odpowiadającym pod względem
zawartych informacji załącznikowi nr 1a do formularza ofertowego (prace projektowe
wskazane dla etapu I i etapu II), który został prawidłowo wypełniony przez odwołującego S.,
czego zamawiający nie kwestionował. Z treści dokumentacji przetargowej wynika zatem, że
tabela zawarta w formularzu ofertowym o rozłożeniu wynagrodzenia za wykonanie prac
projektowych na poszczególne odcinki ma charakter informacyjny i zasadniczo nie wpływa
na realizację umowy, a w szczególności na zasady wzajemnych rozliczeń na etapie realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy, kwoty prac projektowych
przypadające na każdy z 8 odcinków w tabeli zawartej w formularzu ofertowym, mimo iż są
transponowane do umowy, nie stanowią podstawy do dokonywania płatności, bowiem w
przypadku wynagrodzenia obejmującego wykonanie dokumentacji projektowej podstawą do
zapłaty wynagrodzenia, dokonywania odbiorów etc. jest harmonogram rzeczowo -
finansowy.
Z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że zamawiający uznał, że
formalny obowiązek wskazania wynagrodzenia za prace projektowe za poszczególne odcinki
ma istotny wpływ na treść oferty. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że wskazanie
wynagrodzenia z podziałem na prace projektowe wykonywane na poszczególnych odcinkach
nie ma znaczenia dla harmonogramu rzeczowo - finansowego (a tym samym dla zasad
zapłaty wynagrodzenia) omyłka popełniona przez odwołującego S. pozostaje bez wpływu na
zakres zobowiązania ofertowego odwołującego mającego wpływ na przedmiot zamówienia.
Odwołujący S. wskazywał, że w świetle postanowień dokumentacji przetargowej
obowiązującej w postępowaniu, zmiana tabeli zawartej w formularzu ofertowym
odwołującego S. w ten sposób, że odwołujący przedstawi w niej wyłącznie wartości prac
projektowych nie będzie zmianą istotną. Wskazanie wartości prac projektowych z podziałem
na 8 odcinków ma charakter pomocniczy i pozostaje bez wpływu na zasady zapłaty
należnego wykonawcy wynagrodzenia, które będą dokonywane w oparciu o inny dokument -
harmonogram rzeczowo - finansowy.
Zdaniem odwołującego S. nieuzasadnione są również wątpliwości podniesione w
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, iż zamawiający nie jest w stanie samodzielnie
ustalić, jakie powinny być poprawne wartości wynagrodzenia prac projektowych dla
poszczególnych odcinków. Prawidłową metodą było przyjęcie zasady proporcjonalności - w
taki też sposób odwołujący S. dokonywał wyceny poszczególnych odcinków, określając dla
każdej z pozycji tabeli odpowiednie (proporcjonalnie) wartości, co wynikało z ciążącego na
wykonawcy obowiązku określenia ceny w sposób adekwatny od przedmiotu zamówienia (art.
90 Pzp). Dla zamawiającego, który jest profesjonalistą oczywistym jest, że koszt nadzoru
określany jest co do zasady jako określony procent (proporcja) wartości dokumentacji
projektowej. Ta zasada wyceny przyjęta została między innymi w „Środowiskowych
zasadach wyceny prac projektowych” Izby Projektowania Budowlanego. W niniejszej sprawie
wynagrodzenie za prace projektowe (mające charakter ryczałtowy) było określane na
podstawie udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, która określiła
sztywne (procentowe) proporcje wynagrodzenia za poszczególne etapy (załącznik nr 1A do
formularza ofertowego). Zamawiający, podobnie jak odwołujący, bazując na podstawie
posiadanej wiedzy i doświadczeniu powinien przyjąć, że natężenie prac związanych z
pełnieniem nadzorów na poszczególnych odcinkach (a więc także wynagrodzenie) będzie
proporcjonalne do wynagrodzenia za prace projektowe na tych samych odcinkach.
Wyliczenie przyjętej proporcji wynika z obliczenia matematycznego w ten sposób, że wartość
netto prac projektowych zostanie przemnożona przez kwotę wykonania danego odcinka z
tabeli formularza ofertowego oraz podzielona przez ogólną wartość wszystkich prac, tj. prac
projektowych oraz nadzoru autorskiego. Odrzucenie oferty za jej niezgodność z
wymaganiami z SIWZ powinna mieć miejsce dopiero w przypadku stwierdzenia jej
nieusuwalnego charakteru. Tym samym, zamawiający przed podjęciem przedmiotowej
czynności powinien sprawdzić, czy nie ma możliwości sanowania omyłki powodującej
niezgodność oferty z SIWZ, a dopiero później zastosować ostateczną sankcję w postaci art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący S. podniósł, iż w związku z tym, że omyłka z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie musi mieć charakteru „oczywistego”, to zamawiający w przypadku
zaistnienia wątpliwości co do sposobu poprawienia omyłki miał możliwość skierowania
wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Uprzednio wystosowane do
odwołującego wezwanie zawierało jedynie pytanie, czy wartości z tabeli obejmują dwa
rodzaje prac, na co odwołujący odpowiedział - zgodnie z zakresem wezwania - w sposób
twierdzący.
Co do zarzutu zaniechania odtajnienia oferty przystępującego T. odwołujący S.
podniósł, że wnioskiem z 24 kwietnia 2017 r. wystąpił do zamawiającego o udostępnienie
dokumentacji postępowania w tym oferty złożonej przez przystępującego T. W odpowiedzi
na powyższy wniosek zamawiający odmówił 27 kwietnia 2017 r. udostępnienia niektórych
dokumentów zawartych w ofercie, powołując się na okoliczność, że przystępujący T.,
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje:
a) dotyczące wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
b) dokumentów podlegających punktacji w ramach ustalonych w pkt 19.7 SIWZ kryteriów
oceny ofert - wykazu dodatkowych osób (projektantów), którymi dysponuje wykonawca, i
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako wsparcie kluczowego personelu,
wykazu osób (projektantów) z kluczowego personelu wskazanych do realizacji
zamówienia zatrudnionych na stałe bezpośrednio u wykonawców, tj. w ramach
bezterminowej umowy o pracę, jak również wizualizacji dla wybranych przystanków
osobowych,
c) zobowiązań do udostępniania zasobów otrzymanych od podmiotów trzecich,
d) części lub całości jednolitych europejskich dokumentów zamówienia (JEDZ).
Odwołujący S. podniósł, że kwestionuje zasadność zastrzeżenia ww. informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie spełniają one przesłanek określonych w art. 11 ust.
4 uznk. Wywiódł, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne
jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe
wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w ofercie
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi
odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego
przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym.
W myśl art. 11 ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Jako szczególny przypadek
takiego działania, zmierzającego przede wszystkim do utrudnienia innym wykonawcom
skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia czy też wyjaśnień dołączonych do
oferty w celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one same nie
zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy, iż takie uzasadnienie dotyczące
informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu zupełnie lub też w znikomym
stopniu ujawnia jakiekolwiek informacje ujawnione w zastrzeżonej części dokumentacji, nie
sposób uznać za zasadne zaniechania ich ujawnienia. Wskazywał, iż w sytuacji, w której
wykonawca zastrzega jawność całej treści przedmiotowego uzasadnienia, konieczne jest
również wykazanie, iż cała ich treść również spełnia wszystkie z przesłanek określonych w
art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie całości
dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia
- które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w
art. 8 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym, odwołujący S. wskazał na nieprawidłowość
podtrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w ofercie
przystępującego T. Przy czym, brak dołączenia do oferty jakiegokolwiek uzasadnienia dla
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia
niewykazującego zaistnienia wszystkich przestanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien
skutkować ujawnieniem przedmiotowych informacji, ze względu na niedopełnienie
przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp, jak również - wobec zaniechania podjęcia przez
przedsiębiorcę koniecznych kroków w celu zachowania poufności przedmiotowych
informacji.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
powinien w stosunku do każdej z zastrzeżonych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają
przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie
wykonawcy, iż informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne
wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych
danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Za nieuzasadnione należy również
uznać zastrzeżenie całości dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one zawierać także
informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał także, iż zastrzeżenie jawności nie może być skuteczne w
zakresie, w jakim obejmuje informacje zawarte w wykazie osób, wykazach dodatkowych
osób, które podlegały punktacji, w tym części JEDZ odnoszących się do informacji o
osobach - w zakresie wykazu osób. Do informacji niepodlegających zastrzeżeniu mogą
należeć w szczególności informacje dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób (wymóg
zawarty w specyfikacji), zajmowanych przez nich stanowisk i ilości „zaoferowanych” osób na
poszczególne stanowiska. Każdorazowo badaniu powinna też podlegać zasadność
zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania daną osobą, bowiem mogą
występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną osobą przez wykonawcę został
ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia ustawowych przestanek uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania wykazu osób w jawnych umowach
o zamówienie publiczne zawartych przez danego wykonawcę.
Odwołujący S. argumentował, że w przedmiotowej sprawie w wykazie dodatkowych
projektantów należało podać po jednej osobie ponad warunek minimalny (przy zachowaniu
analogicznych wymogów co do opisu doświadczenia), natomiast w wykazie kluczowego
personelu zatrudnionego na umowę o pracę należało wskazać liczbę osób zatrudnionych u
wykonawcy - spośród osób wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Nie sposób uznać, że wykazanie odpowiedniej ilości osób z uprawnieniami
budowlanymi może być informacją newralgiczną dla wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia w wielu postępowaniach. Dodatkowo wskazywał, że ewentualne
powoływanie się w uzasadnieniu wyjaśnień tajemnicy na stosowanie w umowach klauzul
poufności czy obowiązywanie w przedsiębiorstwach regulaminów bezpieczeństwa jest
powszechną na rynku praktyką i samo w sobie nie dowodzi prawidłowości zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy.
Odwołujący podnosił także, że zgodnie z pkt 19.7.4 SIWZ ocenie zamawiającego
podlegać będą wizualizacje kolejowego przystanku osobowego W. O. oraz przystanku W. P.
wraz z krótkim (nie więcej niż 2 str. A4) opisem technicznym. Nie sposób uznać, że
przedmiotowy dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim, jest to tylko
rodzaj „wstępnej koncepcji” a nie szczegółowego rozwiązania technicznego w związku z
czym, dokument ten nie ujawnia szczególnego know-how wykonawców. Wizualizacja
przystanków kolejowych będzie dostępna nieograniczonej liczbie pasażerów w momencie
ich wybudowania. Nie można uznać, że określona informacja może stanowić tajemnicę na
etapie postępowania przetargowego, mimo iż na etapie realizacji umowy może być
powszechnie dostępna.
Odwołujący argumentował ponadto, że zobowiązania do udostępnienia zasobów -
informacje o tym, z jakimi konkretnie podmiotami wykonawcy będą współpracowali na etapie
realizacji umowy znalazły się w ofercie przystępującego T. i JEDZ złożonych dla podmiotów
trzecich. Informacja o współpracy z konkretnymi podmiotami w niniejszym postępowaniu nie
jest zatem tajemnicą w związku z czym, bezzasadne jest utrzymanie utajnienia treści
zobowiązań. W tych okolicznościach, informacje o zakresie udziału podmiotów trzecich w
realizacji zamówienia, zasobach jakie zostały udostępnione, charakterze stosunku, jaki
będzie łączył te podmioty z wykonawcami nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co do zarzutu zaniechania udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu
odwołujący wskazał, że wnioskiem z 24 kwietnia 2017 r. wystąpił do zamawiającego o
udostępnienie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, m.in. w zakresie
protokołów z posiedzenia komisji przetargowej, protokołu z postępowania, korespondencji
prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami. W odpowiedzi na tak sformułowany
wniosek zamawiający przekazał 27 kwietnia 2017 r. dokumenty - protokół z postępowania,
ofertę przystępującego T. wraz z wezwaniami i uzupełnieniami, korespondencję prowadzoną
z wykonawcami. W dokumentach udostępnionych odwołującemu S. brak było protokołów z
posiedzeń komisji przetargowej. Protokół z posiedzenia komisji, w szczególności zawierający
informacje o sposobie dokonania oceny ofert i przyznanej, szczegółowej punktacji jest
kluczowy w niniejszym postępowaniu z uwagi na wagę pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W rozmowie telefonicznej zamawiający przekazał, że dokumenty, o które wnioskował
odwołujący w postaci przedmiotowych protokołów są dokumentami „wewnętrznymi”
zamawiającego i nie są udostępniane.
Nie sposób zgodzić się, że protokoły z posiedzeń komisji są dokumentem
nieudostępnianym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Stosownie do
treści art. 96 ust. 2 Pzp oferty, opinie, biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o
którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane
przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego
stanowią załączniki do protokołu. Z powołanego przepisu art. 96 ust. 2 Pzp wynika, że
sformułowanie załączniki do protokołu należy rozumieć w sposób możliwie szeroki i są nimi
wszystkie dokumenty występujące w postępowaniu. Nie może budzić wątpliwości fakt, że tak
kluczowy dokument, jak protokoły z posiedzeń komisji przetargowej stanowią dokument
związany z postępowaniem, a tym samym powinny być załącznikiem do protokołu
podlegającym udostępnieniu na zasadach wskazanych w ustawie. Zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki, za wyjątkiem ofert, są dokumentem
udostępnianym od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, a zamawiający ma obowiązek
dokonać udostępnienia na wniosek wykonawcy w sposób niezwłoczny. Brak udostępnienia
przedmiotowego dokumentu stanowi naruszenie przepisów postępowania i wpływa na brak
możliwości dokonania weryfikacji prawidłowości przyznanej przez zamawiającego punktacji.
Odwołujący S. wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania czynności podania uzasadnienia faktycznego w zakresie odmowy
przyznania punktów odwołującemu S. w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego
personelu zespołu projektowego" oraz części punktów w kryterium „wizualizacja dla
wybranych przystanków osobowych”,
2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania uzasadniania faktycznego w
zakresie odmowy przyznania punktów w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego
personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium „wizualizacja dla
wybranych przystanków osobowych”;
b) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, przez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie uzyskał najwyższej liczby punktów w
kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ;
ewentualnie
c) art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania odwołującego S. do wyjaśnień treści oferty.
Odwołujący S. wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji przyznanie odwołującemu
S. odpowiedniej ilości punktów w kryteriach oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący S. podniósł, że 21 kwietnia 2017 r.
zamawiający przekazał odwołującemu S. informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, z
której wynika, że w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego” zamawiający przyznał odwołującemu 0 punktów, a w kryterium „wizualizacja
dla wybranych przystanków osobowych” - 11,40 pkt. Jednak informacja ta nie zawierała
uzasadnienia podstaw przyznania określonej ilości punktów ani uzasadnienia odmowy
przyznania punktów. Odwołujący S. zwrócił się do zamawiającego o przekazanie protokołu
postępowania, jednak również w tym dokumencie brak informacji o podstawach odmowy
przyznania punktów w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego” oraz maksymalnej ilości punktów w kryterium „wizualizacja dla wybranych
przystanków osobowych".
Odwołujący S. podniósł, że „informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” przesłana
przez zamawiającego zawierała informacje dotyczące oferty, która została uznana za
najkorzystniejszą, punktację pozostałych ofert oraz uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia jednej z ofert. Informacja ta nie zawierała jednak uzasadnienia faktycznego
podstaw przyznania określonej punktacji w poszczególnych kryteriach oceny ofert. W
postępowaniach, w których zamawiający stosują pozacenowe kryteria ceny ofert, gdzie na
ocenę oferty składa się nie tylko proste podstawienie danych do określonego wzoru, ale
wymagana jest ocena poszczególnych elementów zaprezentowanych przez wykonawcę w
ofercie, zamawiający ma obowiązek wskazać uzasadnienie faktyczne w zakresie podstaw
przyznania określonej punktacji. W przeciwnym razie wykonawcy nie mają pełnej informacji
dotyczącej oceny ich ofert, a w efekcie nie mogą zweryfikować czynności zamawiającego.
Brak wskazania podstaw odmowy przyznania punktów, ogranicza możliwość odwołującego
S. w zakresie skorzystania ze środków ochrony prawnej. Może się od jedynie domyślać,
jakie były podstawy dokonania oceny. Zamawiający przyznając określoną ilość punktów za
każdą dodatkową osobę powinien wyjaśnić, którą z osób uznał za spełniającą wymagania, a
którą nie i dlaczego. W przypadku oceny oferty w kryterium „wizualizacja dla wybranych
przystanków osobowych”, odwołujący nie może się nawet domyślać z jakiego powodu
przyznano mu akurat taką liczbę punktów, zatem odniesienie się do prawidłowości oceny jest
w zasadzie niemożliwe. W związku z tym odwołujący S. wniósł o unieważnienie czynności
badania i oceny ofert, która już z samego faktu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp jest
wadliwa. Niezależnie jednak od tej wady, czynność zamawiającego jest błędna również w
warstwie materialnej tj. w zakresie sposobu oceny oferty odwołującego.
Odwołujący S. podniósł, że załączył do oferty „wykaz dodatkowych osób
(projektantów), którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia jako wsparcie kluczowego personelu" sporządzony zgodnie z wzorem zawartym
w SIWZ (strona 44). Pomimo przedstawienia dodatkowych osób posiadających wymagane
doświadczenie zamawiający przyznał odwołującemu 0 punktów.
Odwołujący S. wywiódł, że dla każdej z osób odwołujący wskazał okres (liczbę lat)
doświadczenia na określonym przez zamawiającego stanowisku oraz projekt odpowiadający
wymaganiom zamawiającego (strona 65-73 oferty). Pomimo przedstawienia wszystkich
informacji pozwalających na dokonanie oceny, zamawiający przyznał odwołującemu 0
punktów. Stąd też, niezależnie od braku wskazania okoliczności faktycznych, które legły u
podstaw takiej oceny sama czynność oceny jest wadliwa. Odwołujący S. argumentował, że
może się jedynie domyślać, co było przyczyną odmowy przyznania punktów. Ponieważ
poniższa argumentacja oparta jest na domysłach, Odwołujący S. zastrzegł, że zarzut odnosi
się do zaniechania przyznania punktów w kryterium, niezależnie od tego, jaka była
przyczyna takiego postępowania zamawiającego.
Jeśli jednak powodem odmowy przyznania punktów był sposób prezentacji informacji
potwierdzających spełnianie wymagań pozwalających na przyznanie punktów - odwołujący
podkreślał, że sposób prezentacji informacji nie został określony w SIWZ. Odwołujący S.
sporządził „wykaz dodatkowych osób (projektantów), którymi dysponuje wykonawca i które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako wsparcie kluczowego personelu" według
wzoru przygotowanego przez zamawiającego (strona 44 SIWZ). Każda z osób wskazanych
w wykazie powinna spełniać warunek wskazany w tabeli zawartej w punkcie 8.6.2 SIWZ. Dla
każdej z osób warunek zawierał dwa wymogi: przynajmniej X-letnie doświadczenie na
określonym stanowisku oraz wykonanie w określonym charakterze przynajmniej jednego
projektu o określonych parametrach. W wykazie dodatkowych osób (projektantów), którymi
dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako wsparcie
kluczowego personelu wskazał, ilość lat doświadczenia każdej z osób (w celu potwierdzenia
spełniania pierwszego wymogu wskazanego dla każdej z osób - ilości lat doświadczenia)
oraz projekty wykonane przez te osoby (w celu potwierdzenia posiadania doświadczenia
spełniającego drugą część wymogu). Wywiódł, że w SIWZ nie wskazano sposobu
prezentacji danych.
Wymóg zamawiającego, zarówno w przedmiocie zakresu jak i sposobu
prezentowania informacji musi być na tyle precyzyjny, aby wykonawca mógł złożyć ofertę w
pełni odpowiadającą oczekiwaniom zamawiającego. Każda zmiana lub doprecyzowanie
wymagań w tym zakresie na etapie oceny ofert może doprowadzić do wypaczenia wyniku
postępowania. Sytuacja, w której wykonawca, który posiada zespół osób składający się na
personel dodatkowy nie uzyskuje punktów w kryterium tylko dlatego, że sposób
zaprezentowania danych nie odpowiadał oczekiwaniom zamawiającego, niewynikającym
wprost z SIWZ, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący S. wywiódł, że wykonawcy zobowiązani są do wskazywania informacji
pozwalających na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wymogów
określonych w kryteriach w taki sposób, który jest wystarczający do ustalenia czy minimalne
wymagany poziom doświadczenia został spełniony. Sam sposób prezentacji tych informacji
jest wtórny i nie należy nadawać mu pierwszorzędnego znaczenia.
Nawet gdyby przyjąć, że odwołujący S. zaprezentował doświadczenie osób
wskazanych jako dodatkowy personel, w sposób inny niż wymagał tego zamawiający - nie
może to stanowić podstawy odmowy przyznania punktów. W takiej sytuacji zamawiający
mógł skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnić okoliczności, których jego zdaniem nie
wskazał odwołujący. Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć miejsce, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty, zaś rezultat ma
wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty, zastosowanie tego przepisu nie może także prowadzić
do negocjacji treści oferty. Ewentualne wezwanie nie prowadzi do negocjacji pomiędzy
zamawiającym i odwołującym S. ani zmiany oferty. W ofercie wskazano bowiem okres
doświadczenia każdej ze wskazanych osób na stanowisku wymaganym przez
zamawiającego. Ewentualne wezwanie mogłoby mieć na celu jedynie doprecyzowanie lub
inne zaprezentowanie tych informacji. Nie prowadziłoby jednak do ich zmiany, gdyż nie
prowadziłyby do zmiany okresu doświadczenia na konkretnym stanowisku ani zmiany
projektu wskazanego w celu potwierdzenia szczegółowego doświadczenia w realizacji
określonego projektu. Skorzystanie z treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest uprawnieniem
zamawiającego. Jednak w sytuacji, gdy bez skorzystania z procedury wyjaśnień, ocena
oferty nie będzie możliwa, zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest konieczne.
O zasadności wzywania wykonawców do składania wyjaśnień, świadczy również i to,
że trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za racjonalne działanie
wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała
treści SIWZ. Ma to szczególne znaczenie w niniejszym postępowaniu, gdzie wskazanie
dodatkowego personelu nie było obowiązkowe. Doświadczenie życiowe wskazuje, że, gdyby
żadna z osób nie posiadała wymaganego doświadczenia, odwołujący S. nie złożyłby takiego
wykazu.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie do obu spraw. W sprawie o sygn. akt
KIO 864/17 zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników
do protokołu postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji
przetargowej, a także w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia informacji
znajdujących się w ofercie przystępującego T. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W.. Złożyli sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie przystępującego T. Nie wnieśli
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących zaniechania
czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu postępowania, w tym
obejmujących protokoły z posiedzenia komisji przetargowej. Wnieśli o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie
przystępującego T. i o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia
oferty odwołującego S. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca S. S.A. w P., (…). Nie wniósł sprzeciwu
wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów. W trakcie rozprawy
wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty
odwołującego S.. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
W sprawie o sygn. akt KIO 872/17 zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo
odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania podania uzasadnienia faktycznego
w zakresie odmowy przyznania punktacji odwołującemu S. w kryterium „dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium „wizualizacja
dla wybranych przystanków osobowych”. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W. Nie wnieśli sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Wnieśli o oddalenie
odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o.
sp. k. w W. Nie wnieśli sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania. Wnieśli o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
W trakcie rozprawy odwołujący S. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących dotyczącej oceny oferty odwołującego S. w kryterium „wizualizacja dla
wybranych przystanków osobowych”.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacje
SIWZ, ofertę odwołującego S., ofertę przystępującego T., ofertę odwołującego S.,
wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku badania i oceny ofert,
odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 21 kwietnia 2017 r., wnioski o udostępnienie protokołu
postepowania i załączników do niego, odpowiedzi zamawiającego na ww. wnioski,
odwołania, zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych, odpowiedzi na
odwołania, pismo zamawiającego z 11 maja 2017 r. o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W.,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący T. wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt KIO 864/17 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawcę S. S.A. w P., (…), uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt KIO 872/17 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…), F. sp. z
o.o. w W., B. sp. z o.o. w P., B. B. B. C. sp. z o.o. sp. k. w W., uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp,
zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W sprawie o sygn. akt KIO 864/17 oferta odwołującego S. została odrzucona, zaś w
świetle kryteriów ceny ofert może okazać się ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
Odwołujący S. domagał się unieważnienia czynności odrzucenia własnej oferty oraz
odtajnienia informacji zawartych w ofercie wybranej Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego S. jako najkorzystniejszej. Natomiast zaniechanie
ujawnienia całej treści złożonej przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą utrudnia odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny przez
zamawiającego tej oferty i formułowanie ewentualnych zarzutów dotyczących informacji
zawartych w części niejawnej. Uwzględnienie odwołania skutkowałoby nakazaniem
zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych informacji, co może umożliwić odwołującemu
kwestionowanie prawidłowości oceny oferty wybranej.
W sprawie o sygn. akt KIO 872/17 oferta odwołującego S. została sklasyfikowana na
dalszym miejscu, za ofertą wybraną. Odwołujący S. kwestionował prawidłowość przyznanej
mu punktacji w pozacenowym kryterium oceny ofert. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał przyznania odwołującemu S. większej liczby
punktów, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu przyznania mu
brakujących punktów, czego efektem może być wybór oferty odwołującego S. jako
najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 864/17
Postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 864/17 podlegało umorzeniu w
części dotyczącej zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników do
protokołu postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji przetargowej.
W pozostałej części odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu S. załączników do protokołu
postępowania, w tym obejmujących protokoły z posiedzenia komisji przetargowej.
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden z
przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej
części. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak
wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie
odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 26 października 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 2357/16.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego S. jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), mimo iż brak było przesłanek do
zastosowania wskazanego przepisu.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej oraz
prowadzenie nadzoru autorskiego dla realizacji przebudowy linii średnicowej w W. w ramach
projektu POIiŚ 5.1-13 pn:
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Zamawiający wymagał w pkt 15
SIWZ, aby wykonawcy złożyli formularz ofertowy wypełniony zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 1 wraz z odpowiednim załącznikiem 1a do IDW. Zgodnie zaś ze
wzorem formularza (załącznik nr 1 do SIWZ, pkt 4) każdy z wykonawców miał obowiązek
podać łączną cenę ofertową, a następnie odrębnie łączną cenę ofertową dla prac
projektowych oraz łączną cenę dla usług w zakresie nadzoru autorskiego. W końcowej zaś
części pkt 4 wzoru formularza, w tabeli, zamawiający wymagał wskazania wartości prac
projektowych w rozbiciu na osiem odcinków.
Odwołujący S. w pkt 4 formularza podał zamawiającemu cenę łączną na całość
oferty, cenę łączną za prace projektowe, a także cenę łączną za usługi nadzoru autorskiego.
Jednak w tabeli znajdującej się w końcowej części pkt 4, odwołujący S. podał
zamawiającemu wartości wynagrodzenia dla ośmiu odcinków łącznie za prace projektowe i
nadzór autorski.
Zamawiający odrzucił z tego powodu ofertę odwołującego S. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia (pismo z 21
kwietnia 2017 r.) jedynie, że wartości za prace projektowe dla poszczególnych odcinków
miały być wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia w jej § 6 ust. 1, a zamawiający nie
był w stanie samodzielnie ustalić, jakie powinny być poprawne wartości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zostanie stwierdzona
niezgodność „treści” oferty z „treścią” SIWZ. Użyte dwukrotnie w przywoływanym przepisie
słowo „treść” jest jednolicie interpretowane jako merytoryczna strona obu dokumentów. Nie
jest objęte zatem dyspozycją tego przepisu zaistnienie jedynie formalnych sprzeczności
pomiędzy SIWZ a ofertą. W tej sytuacji, zamawiający, o ile zdecydował się na odrzucenie
oferty odwołującego S. w tym trybie, zobowiązany był wykazać nie tylko, że sprzeczność
wystąpiła, ale że miała ona charakter merytoryczny. W ocenie Izby zamawiający nie sprostał
temu obowiązkowi. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego
S. zawartym w piśmie z 21 kwietnia 2017 r. zamawiający powołał się jedynie na okoliczność,
że wartości za prace projektowe w rozbiciu na poszczególne odcinki będą inkorporowane do
treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, do jej § 6 ust. 1. Powyższe
stanowisko polegało na prawdzie, ale nie oznaczało jeszcze, że sama chęć zaprezentowania
pewnych danych w umowie ma charakter merytoryczny. W szczególności z § 6 ust. 1 wzoru
umowy nie wynikało w żaden sposób, że kwoty te mają jakiekolwiek znaczenie dla realizacji
umowy, w tym do rozliczeń pomiędzy stronami. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia nie wskazał, jakie praktyczne konsekwencje wiązałyby się z brakiem
informacji o wartościach za prace projektowe w rozbiciu na odcinki.
Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy powołał się na
dalsze postanowienia wzoru umowy, których nie przywołał w uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia pomimo, że obowiązek podania pełnego uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia spoczywał na zamawiającym w świetle art. 92 ust. 1 Pzp. Takie
działanie zamawiającego należało uznać za spóźnione. Tym niemniej z daleko posuniętej
ostrożności Izba zdecydowała się odnieść także do okoliczności sygnalizowanych przez
zamawiającego dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na postanowienie § 3 ust. 3
wzoru umowy. Postanowienie to przewidywało możliwość „odpowiedniego zmniejszenia”
wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ograniczenia przez instytucję
zarządzającą funduszy przyznanych zamawiającemu na realizację przedmiotu umowy,
czego konsekwencją miałoby być ograniczenie zakresu zamówionych opracowań
projektowych, decyzji administracyjnych i/lub nadzorów autorskich.
W ocenie Izby z postanowień tych nie wynikało w sposób jednoznaczny, że
ograniczanie wynagrodzenia będzie odbywać się w odniesieniu do odcinków. Mowa była
jedynie o „odpowiednim zmniejszeniu”. Co więcej § 3 ust. 4 wzoru umowy odsyłał wyraźnie
do § 24 wzoru umowy, na które to postanowienie zamawiający też zwracał uwagę w
odpowiedzi na odwołanie. Izba dokonała analizy treści § 24 ust. 2 wzoru umowy i stwierdziła,
że zamawiający przewidział tam zupełnie inny mechanizm zmniejszania wynagradzania,
aniżeli ten, który usiłował wywodzić z treści § 3. W przywołanym postanowieniu zamawiający
wskazał, że jeżeli wykonawca poniósł koszty związane z wykonaniem prac, wykonawcy
przysługuje część wynagrodzenia odpowiadająca faktycznie poniesionym kosztom.
Wskazano też wyraźnie, że wartość tych kosztów zostanie uzgodniona przez obie strony na
podstawie procentowego wskaźnika ich wartości wykonania zgodnie z harmonogramem
rzeczowo-finansowym. Jak wynikało z powyższego, podstawą do ograniczania umownego
wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający uczynił dane zawarte w innym dokumencie, a
mianowicie harmonogramie rzeczowo-finansowym, zaś ograniczanie miało uwzględniać
zasadę proporcjonalności. Jak wynikało z § 26 wzoru umowy, załącznikiem do umowy miał
się stać harmonogram rzeczowo-finansowy.
Porównanie zaś wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego z załącznikiem nr 1a
do formularza oferty prowadzić musiało do wniosku, że podstawą sporządzenia
harmonogramu miał być wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 1a do formularza oferty.
Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający nie zakwestionował prawidłowości
wypełnienia załącznika nr 1a do formularza oferty przez odwołującego S. Nie było zatem
żadnych przeszkód, aby w oparciu o ofertę odwołującego taki harmonogram powstał. W
ocenie Izby znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miał fakt, że w załączniku nr 1a do
formularza oferty (a co za tym idzie i w harmonogramie) przedstawiono zupełnie inny
sposób rozbicia ceny za prace projektowe. Dokument ten ujawniał ceny za takie elementy
jak wstępna koncepcja dla wybranych wariantów, koncepcja programowo-przestrzenna,
projekty budowlane, program funkcjonalno-użytkowy i STWiOR, raport o oddziaływaniu na
środowisko, uzyskanie ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, uzyskanie
prawomocnej decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej, uzyskanie prawomocnego
pozwolenia na budowę, przeprowadzenie oceny zgodności podsystemów przez jednostkę
notyfikowaną czy udzielania odpowiedzi na pytania oferentów na etapie przetargu na
wyłonienie wykonawcy robót.
Ponadto, jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący cały szereg postanowień wzoru
umowy łączył kwestię rozliczeń, fakturowania właśnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym. Wśród tych postanowień należało wymienić:
1) §6 ust. 5 wzoru umowy „Płatność za wykonanie zobowiązań, o których mowa w ust. 1 pkt
1 nastąpi w drodze płatności częściowych zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo -
Finansowym.”,
2) §6 ust. 11 wzoru umowy „Podstawą wystawienia przez Wykonawcę faktur częściowych
dla wynagrodzenia z tytułu opracowania dokumentacji projektowej oraz faktury końcowej
będą Protokoły Odbioru, o których mowa w 57 niniejszej Umowy, sporządzone dla
etapów wyszczególnionych w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, podpisane
przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego.”,
3) §7 ust. 1 wzoru umowy „Każdorazowo, przekazywanie dokumentacji stanowiącej
przedmiot zamówienia będzie dokonywane w siedzibie Zamawiającego, w terminach
określonych w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym (...)”
4) § 13 ust. 5 wzoru umowy „W protokole, o którym mowa w ust. 4, Strony określą prace
wykonane przez Wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego zgodnie z
postanowieniami niniejszej Umowy. Wykonawcy przysługuje część wynagrodzenia za
prace wykonane i odebrane przez Zamawiającego w kwocie odpowiadającej
wynagrodzeniu za te prace - określone w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym”.
5) §1 pkt 12 wzoru umowy „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy jest dokumentem
zawierającym zestawienie stanowiące Załącznik nr 2 do umowy, zawierający terminy
wykonania poszczególnych części i rodzajów prac wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia wraz z ceną za te części i prace”.
Na rolę harmonogramu wskazywały także postanowienia innych dokumentów
składających się na SIWZ. W pkt 6 wzoru formularza oferty, wykonawca miał zadeklarować
realizację zadania według harmonogramu rzeczowo-finansowego wskazanego w opz.
Wzięto również pod uwagę, że odwołujący S. ujawnił zamawiającemu zarówno cenę
łączną za prace projektowe, jak i cenę łączną za nadzory autorskie. Ujawnił także cenę
jednostkową za 1 pobyt w ramach nadzorów autorskich oraz łączną liczbę pobytów w
ramach tych nadzorów (załącznik nr 1a do formularz oferty). Skoro rozbicie ceny za prace
projektowe na poszczególne 8 odcinków obarczone było omyłką polegającą na tym, że
obejmowało również koszty nadzoru autorskiego, to nic nie stało na przeszkodzie, aby
zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego S. do
wyjaśnienia, jaka ilość pobytów w ramach nadzorów autorskich została uwzględniona w
cenach podanych w tabeli dla poszczególnych odcinkach bądź podania kwot za prace
projektowe na poszczególnych odcinkach bez kosztów nadzoru autorskiego.
Za chybione uznano stanowisko przystępującego T., który podnosił, że nie wiadomo czy
wartość usługi w zakresie nadzoru autorskiego należałoby doliczyć do ceny ofertowej
Odwołującego, czy też wartość taką należałoby od tej ceny odjąć. Przystępujący pominął
treść załącznik nr 1a do formularza ofertowego, w którym wykonawca ujawnił wartość całości
prac projektowych. Wartość ta była niższa niż wartość prac wymieniona w tabelach w
formularzu ofertowym, a ponadto odpowiadała łącznej cenie za prace projektowe ujawionej
w pierwszej części pkt 4 formularza. W tej sytuacji oczywistym jest, że wartości ujawnione w
tabeli w pkt 4 formularza muszą być pomniejszone o wartość nadzoru autorskiego.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego
o merytorycznym charakterze informacji, których brakowało w ofercie odwołującego nie
znajduje oparcia w treści postanowień SIWZ, w tym również tych, które zostały powołane
dopiero w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy. Wobec powyższego, w braku
dowodu przeciwnego, należało przyznać rację odwołującemu, że informacja o wartości prac
projektowych z podziałem na osiem odcinków posiadała charakter pomocniczy, informacyjny
i nie miała znaczenia merytorycznego.
Za bezprzedmiotowe należało uznać rozpatrywanie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. Odwołujący, co wynikało z odwołania i co potwierdził na rozprawie sformułował ten
zarzut jako ewentualny na wypadek niepodzielenia stanowiska o braku merytorycznej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Skoro uchybienie nie miało charakteru
merytorycznego, to taka sprzeczność nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia informacji złożonych przez
przystępującego T. tj. wykazu osób, wykazu dodatkowych osób (projektantów), wykazu osób
(projektantów) zatrudnionych na stałe bezpośrednio u wykonawców, wizualizacji
przystanków osobowych, zobowiązań do udostępnienia zasobów otrzymanych od
podmiotów trzecich, zastrzeżonych części jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia.
W tym zakresie zamawiający uznał za zasadne zarzuty odwołania i w odpowiedzi na
odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w tej części. Jednakże
przystępujący T. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Wobec
powyższego, Izba na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp, rozpoznała odwołanie w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że odwołujący S. słusznie zarzucił, iż przystępujący T. nie zdołał
wykazać zamawiającemu, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl
zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
„Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę
tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo
zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Co do pierwszej przesłanki, w doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa
2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości
gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa
Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe
stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie
handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik
do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że
ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten
zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Nie wystarcza stwierdzenie,
iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także
ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Informacje zastrzeżone przez przystępującego T., można było podzielić na dwie
grupy. Pierwszą grupę stanowiły informacje znajdujące się w wykazach osób, wykazie
dodatkowych osób (projektantów), wykazie osób (projektantów) zatrudnionych na stałe
bezpośrednio u wykonawcy, zobowiązaniach do udostępnienia zasobów otrzymanych od
podmiotów trzecich i zastrzeżonych częściach jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia. Informacje te generalnie dotyczyły danych co do imion i nazwisk oraz
doświadczenia zawodowego personelu, jaki przystępujący Torpol wykazał zamawiającemu.
Natomiast druga grupa informacji zawierała wizualizacje wybranych przystanków
osobowych W. O. i W. P., obejmujące po dwa rysunki oraz krótki, opis techniczny, który miał
przedstawiać opis określonych rozwiązań.
Przystępujący T. podjął próbę wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, zamieszczając uzasadnienie zastrzeżenia na stronach 230 i 231 oferty.
W odniesieniu do pierwszej grupy informacji, przystępujący T. poświęcił wartości
gospodarczej zastrzeganych danych dwa ogólne, lakoniczne akapity. Wykonawca powoływał
się jedynie na to, że ujawnienie informacji o personelu mogłoby go narazić na szkodę przez
możliwość przejęcia osób przez podmioty konkurencyjne. Przystępujący T. nie wykazał
jednak zamawiającemu, czy, a jeżeli tak to kiedy, rzeczywiście zetknął się z praktyką
podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę
okoliczność nie przedstawiono też zamawiającemu żadnego dowodu. Przystępujący nie
wykazał również, aby wymagane w SIWZ osoby i ich doświadczenie miało charakter
wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może
istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile osób z
doświadczeniem zawodowym wymaganym przez zamawiającego jest dostępnych na rynku.
Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób, dodatkowego
personelu, zobowiązań podmiotów trzecich obejmujące dane osoby, jej wykształcenie i
wybrane elementy doświadczenia mogą potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy jakąś
wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, to jednak przystępujący T. nie
wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku.
Okoliczność, że również odwołujący S. zastrzegł w swej ofercie analogiczne
informacje sama przez się nie dowodziła prawidłowości zastrzeżenia w ofercie
przystępującego T. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, w analizowanej sprawie ocenie Izby
podlegała wyłącznie kwestia prawidłowości zastrzeżenia informacji w ofercie
przystępującego.
Niezasadne było powoływanie się przez przystępującego T. w toku rozprawy na
postanowienia SIWZ, które rzekomo miały zwalniać wykonawców z ustawowego obowiązku
wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący T. powołał się przy tym na
zapisy 14.8, 14.9 i 14.11 SIWZ. Izba po dokonaniu analizy przywołanych postanowień
stwierdziła, że przystępujący w sposób wybiórczy przywołał postanowienia jedynie pkt 14.11
SIWZ. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zamawiający w postanowieniu pkt 14.10 SIWZ
wyraźnie zwrócił uwagę wykonawcom na obowiązek wykazania okoliczności, o których
mowa w art. 11 ust. 4 uznk.
Przy wyrokowaniu pominięto argumentację przystępującego T. przedstawioną w
trakcie rozprawy, jakoby w spółkach przystępującego co miesiąc miały być przeprowadzane
spotkania z pracownikami, w trakcie których władze spółki dowiadują się o próbach
pozyskania tych pracowników przez konkurencję. Przedstawienie tej argumentacji dopiero w
trakcie postępowania odwoławczego należało uznać za spóźnione. Z art. 8 ust. 3 Pzp wynika
obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia w postępowaniu przed zamawiającym, a
nie w toku postępowania odwoławczego przez Izbą. Zadaniem Izby jest jedynie ocena, czy
wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia w ustawowym
terminie. Ponadto stanowisko przystępującego pozostało lakoniczne oraz gołosłowne, gdyż
nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.
Przystępujący T. nie udowodnił także zamawiającemu drugiej i trzeciej z przesłanek
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, iż w stosunku do zastrzeganych
informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności i że nie zostały one
ujawnione do wiadomości publicznej.
Z art. 11 ust. 4 uznk wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań,
lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to innymi słowy działania skuteczne w tym
znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności na
każdym etapie. W analizowanej sprawie, z uwagi na rodzaj zastrzeganych informacji
(zobowiązania podmiotów trzecich co do udostępnienia potencjału kadrowego, wykazy osób,
zawierające opis doświadczenia zawodowego projektantów i wykonanych opracowań)
należało wykazać, że niezbędne działania powinny być podejmowane na każdym etapie
przetwarzania informacji. Powinno to zatem dotyczyć także podmiotów trzecich, które
podpisywały zastrzegane zobowiązania, osób, których dane i wykształcenia ujawniono w
wykazach osoby, zleceniodawców, na rzecz których osoby te wykonywały zlecenia
wymienione w wykazie doświadczenia, aż do zespołu ofertowania u wykonawcy.
Wykazanie omawianych przesłanek przystępujący T. sprowadził do dwóch zdań.
Oświadczył bowiem zamawiającemu, że podejmuje kroki zmierzające do ochrony informacji
poprzez zastosowanie klauzul poufności lub zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazał także, że są to działania wymagane przez przyjętą przez spółkę politykę. Jak
wynikało z powyższego, przystępujący zamiast udowodnić, że podjęto niezbędne działania,
powołał się jedynie na bliżej niesprecyzowane klauzule poufności, co do których nie wyjaśnił
nawet kogo dotyczyły. Nie wykazał, że te klauzule dotyczyły całego łańcucha osób, który
gwarantowałby, że działania mogły być uznane za skuteczne. W szczególności
przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób zleceniodawcy, na rzecz których projektanci
wykonali określone opracowania projektowe zapewnili, że autorstwo tych projektów nie
zostało ujawnione. Nie ujawniono także zamawiającemu choćby przykładowej treści tych
klauzul poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw aby stwierdzić, czy
klauzule te są wystarczające. Nie wiadomo również o jakiej polityce bezpieczeństwa
przystępujący wspomina. Jeżeli ochrona informacji poufnych w spółkach przystępującego
opiera się na jakichś uznanych normach, czy regulaminach wewnętrznych, to należało tę
myśl rozwinąć i poprzeć swe twierdzenia stosownym dowodem.
Jeżeli zaś chodzi o drugą grupę zastrzeganych informacji, a mianowicie wizualizacje
wybranych przystanków osobowych wraz z opisem, to w zakresie pierwszej z przesłanek
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (wartości gospodarczej informacji) przystępujący T.
oświadczył, że pomimo, iż koncepcje zawierają obligatoryjne elementy wymienione w SIWZ,
jest to autorska koncepcja wstępna dwóch przystanków kolejowych. Wyjaśnił, że posiada
ona szereg autorskich, indywidualnych rozwiązań i sposobów opracowania, co wymagało
twórczej pracy zespołu. Wskazał także, że koncepcje te zawierają cechy wyróżniające, o
indywidualnym charakterze, dobrane w sposób specyficzny.
Odnosząc się do przywołanej argumentacji Izba stwierdziła, że przystępujący nie
opisał w szczegółach, które rozwiązania zawarte w wizualizacjach są indywidualne, dobrane
w sposób specyficzny. Jednakże argumentacja ta w połączeniu z analizą treści opisowej
koncepcji mogła pozwolić zamawiającemu – biorąc pod uwagę jego profesjonalny charakter -
na zidentyfikowane owych indywidualnych, specyficznych rozwiązań, dobranych przez
zespół przystępującego. Nie ulegało wątpliwości, że zastrzegana informacja miała charakter
techniczny, technologiczny, co wynikało z części opisowej i graficznej wstępnych koncepcji,
w których podano proponowane rozwiązania, materiały itd. W tej sytuacji można było – przy
życzliwej dla przystępującego interpretacji - przyjąć, że informacje te mają wartość
gospodarczą. Z pewnością także wizualizacje były rezultatem pracy zespołu i wymagały
czasu i pewnych nakładów. Izba stwierdziła zatem, że przystępujący w sposób dostateczny
wykazał pierwszą z przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Natomiast co do pozostałych przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępujący T. przedstawił identyczną argumentację jak dla pierwszej grupy zastrzeganych
informacji. Zatem z tych samych powodów uznano ją za niewystarczającą.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1 – 3
Pzp przez zaniechanie czynności odtajnienia informacji, pomimo, iż przystępujący T. w
ustawowym terminie nie zdołał wykazać, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
Chybione okazało się stanowisko przystępującego T., jakoby naruszenie przez
zamawiającego ww. przepisów nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania
(art. 192 ust. 2 Pzp). Zaniechanie odtajnienia informacji bezpodstawnie zastrzeżonych w
ofercie konkurenta może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W wyniku odtajnienia
tych informacji konkurenci będą mogli zweryfikować prawidłowość działań zamawiającego
odnoszących się do oceny informacji, zawartych w części niejawnej oferty przystępującego.
Będą mogli ewentualnie formułować zarzuty, których nie byli w stanie postawić z uwagi na
brak dostępu do tych danych. Nie można także wykluczyć, że efektem tych działań
konkurencji może być odrzucenie oferty przystępującego, wykluczenie go z udziału w
postępowaniu, bądź obniżenie przyznanej mu punktacji.
W związku ze stwierdzonymi naruszeniami ustawy Pzp za zasadne uznano także
podnoszone w konsekwencji zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z
przywołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby
zamawiający zawarł już umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut okazał się zatem
bezzasadny.
KIO 872/17
Postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 872/17 podlegało umorzeniu w
części dotyczącej zaniechania czynności podania odwołującemu S. uzasadnienia
faktycznego w zakresie odmowy przyznania punktacji odwołującemu w kryterium „dodatkowe
wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium
„wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych”, a także w części dotyczącej oceny
oferty odwołującego w kryterium „wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych”. W
pozostałej części odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania czynności podania uzasadnienia faktycznego w zakresie odmowy przyznania
punktacji odwołującemu w kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego” oraz części punktów w kryterium „wizualizacja dla wybranych przystanków
osobowych”. Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden
z przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej
części. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak
wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie
odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej oceny
oferty odwołującego w kryterium „wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych”, gdyż
odwołujący S. w trakcie rozprawy cofnął ten zarzut.
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 26 października 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 2357/16.
Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu i okazało
się niezasadne.
Za chybione uznano stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie, jakoby odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na brak substratu zaskarżenia.
Zamawiający podniósł, że 11 maja 2017 r., po wniesieniu odwołania, unieważnił czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak jednak słusznie zauważył odwołujący S., zamawiający
w piśmie tym precyzyjnie wskazał, jaką czynność unieważnia, a mianowicie czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 1 pisma). Dla oceny sytuacji nie bez znaczenia był
także pkt 2 pisma, w którym zamawiający precyzyjnie wskazał, jakie czynności w
postępowaniu zamierza wykonać. Z pkt 2 pisma wynikało jednoznacznie, że zamawiający
zamierza uzupełnić swe czynności o podanie uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej
ofertom. Tymczasem zarzuty odwołującego S., dotyczyły zaniechania przyznania większej
punktacji w kryterium oceny ofert „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego”. Zamawiający w swym piśmie nie wskazał i nie udowodnił, że unieważnił
także czynność polegającą na przyznaniu odwołującemu S. 0 pkt w tym kryterium. Nie
można było zatem utrzymywać, że brakuje substratu zaskarżenia. Stanowiska tego nie
zmienia fakt, że zamawiający nie sporządził uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej
odwołującemu w tym kryterium. Rzeczywiście brak sporządzenia uzasadnienia faktycznego
punktacji w kryterium pozacenowym utrudnia lub uniemożliwia wykonawcy prawidłowe
kwestionowanie czynności zamawiającego. Zdaniem Izby w sytuacji, gdy zamawiający
wbrew wyraźnemu obowiązkowi ustawowemu nie przesyła wykonawcy wymaganego
uzasadnienia faktycznego swej czynności, wykonawca może poprzestać na zaskarżeniu
zaniechania czynności podania uzasadnienia. Dostrzeżenia wymaga, że wykonawca nie ma
bowiem w świetle choćby przepisów dyrektywy odwoławczej, a także orzecznictwa TS UE
obowiązku kwestionowania czynności zamawiającego, która – pomimo obowiązku
ustawowego – nie została umotywowana. W analizowanej sprawie odwołujący S. podniósł
zarzut zaniechania podania uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w kryteriach
pozacenowych, który to zarzut zamawiający uznał. Pomimo to odwołujący S. podniósł w
odwołaniu równolegle zarzut zaniechania przyznania mu maksymalnej punktacji w kryterium
„dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, choć nie miał informacji
o powodach nieprzyznania tej punktacji. Pomimo decyzji zamawiającego o uwzględnieniu
zarzutu zaniechania podania uzasadnienia faktycznego przyznania punktacji w ww.
kryterium, odwołujący w toku postępowania odwoławczego podtrzymał zarzut również co do
nieprawidłowej punktacji w tym kryterium. W tej sytuacji brak było podstaw do odstąpienia
przez Izbę od rozpoznawania zarzutów, które wykonawca podniósł i konsekwentnie popiera.
Nie ma bowiem żadnego przepisu, który zabraniałby wykonawcom kwestionować niejako w
ciemno czynności zamawiającego, dla których nie sporządzono wymaganego uzasadnienia,
choć – tak jak wcześniej wskazano – nie mają takiego obowiązku. Natomiast z uwagi na
brzmienie art. 192 ust.7 Pzp rozpoznanie to musiało się odbyć w granicach okoliczności
faktycznych, które zostały przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący S. w swym odwołaniu przypuszczał, że brak przyznania punktów w
kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” spowodowany
jest tym, że okres wykonywania wskazanych projektów nie sumuje się na wymagany okres
doświadczenia każdej z tych osób. Argumentował, że oświadczenie o liczbie lat
doświadczenia jest wystarczające, a oczekiwanie przedstawienia bardziej szczegółowych
informacji o doświadczeniu zawodowym dodatkowego personelu nie znajduje uzasadnienia
w SIWZ. Zamawiający zdecydował się ujawnić w odpowiedzi na odwołanie jeden z powodów
nieprzyznania odwołującemu punktacji w ww. kryterium i w związku z tym można było
stwierdzić, że przypuszczenia odwołującego w omawianym zakresie potwierdziły się. Wobec
powyższego, w tym zakresie odwołanie mogło zostać rozpoznane merytorycznie, gdyż
stosowne zarzuty znalazły się w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że zgodnie z pkt 19.7.2. SIWZ aby uzyskać punkty w kryterium
„dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” należało wskazać
dodatkowego jednego projektanta dla branży/specjalności. Zamawiający sprecyzował także
w pkt 19.7.2. SIWZ, że dodatkowi projektanci muszą spełniać wymagania w zakresie
doświadczenia wskazanego w warunkach zamówienia dla podstawowego personelu w
swojej branży. Nie było sporne pomiędzy stronami, że powyższy zapis odsyłał do
postanowień SIWZ regulujących kwestię doświadczenia zawodowego wymaganego od
podstawowego personelu (pkt 8.6.2. SIWZ) i sposobu jego dokumentowania (pkt 9.5.2. b
SIWZ).
Nie było sporne pomiędzy stronami, że warunki w zakresie doświadczenia
zawodowego projektantów zostały w pkt 8.6.2. SIWZ opisane w ten sposób, że zamawiający
wymagał, aby dana osoba posiadała X –letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Y w
specjalności (branży) Z oraz wykonała jedno lub dwa opracowania projektowe o określonych
cechach.
Zamawiający opracował wzór wykazu dodatkowych osób (projektantów), którymi
dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako wsparcie
kluczowego personelu. W części dotyczącej opisu doświadczenia zawodowego wzór ten
zawierał kolumny do wypełniania o następującym opisie:
a) nazwa i adres firmy,
b) okres trwania (m-c, rok) do data (m-c rok) (wykonanej usługi),
c) zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi),
d) opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków
(poszczególnych wykonanych usług)
Odwołujący S. w wykazie wskazał ilość lat doświadczenia każdej z osób (w celu
potwierdzenia spełniania pierwszego wymogu wskazanego dla każdej z osób - X lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku Y) jedynie w ten sposób, że oświadczył, iż dany
projektant posiada X-letnie doświadczenie na stanowisku (branży) Y. Jedynie w odniesieniu
do drugiej części warunku doświadczenia zawodowego wykonawca podał nazwę i adres
zleceniodawcy, czas trwania i stanowisko zajmowane w czasie usługi, oraz opisał samą
usługę (projekt).
Stanowisko odwołującego S., jakoby w odniesieniu do pierwszej części warunku miało
być wystarczające samo oświadczenie o liczbie lat doświadczenia, nie znajdowało
potwierdzenia w treści SIWZ, w tym wzoru wykazu. Rolą wykonawcy było wykazanie
zamawiającemu, że dysponuje dodatkową osobą o określonym doświadczeniu zawodowym.
Zakres tego doświadczania, które należało wykazać wynikał zaś z opisu warunku. Z kolei
wzór wykazu w sposób dostateczny i precyzyjny wskazywał na wymaganą szczegółowość
podawanych informacji. Odwołujący S. nie mógł zakładać, że rubryki „nazwa i adres firmy”,
„okres trwania”, zajmowane stanowisko” odnosiły się wyłącznie do drugiej części warunku. W
szczególności rubryka „okres trwania” musiała dotyczyć pierwszej części warunku, gdyż w
tylko w tej części warunku znajdowało się odniesienie do jakiegokolwiek czasokresu. To w
pierwszej, a nie drugiej części warunku wymagano wykazania X-letniego doświadczenia
zawodowego. Omawiana rubryka była potrzebna celem ustalenia, czy czasookresy usług
sumują się na okres X-letniego doświadczenia zawodowego na danym stanowisku.
Natomiast druga część warunku – dotycząca wykonania jednego lub dwóch opracowań
projektowych, w ogóle abstrahowała od czasookresu. Innymi słowy, w świetle warunku czas
wykonania opracowań projektowych nie miał żadnego znaczenia.
Znamienne było także to, że zamawiający w opisach kolumn dwukrotnie użył słów „opis
doświadczenia”. Jak wynikało z powyższego, zamawiający oczekiwał zatem „opisania
doświadczenia zawodowego”, a nie jedynie złożenia zapewnienia, że takie doświadczenie
dana osoba posiada. Wreszcie, opis ostatniej rubryki „opis doświadczenia w poszczególnych
okresach potwierdzających spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług)”
wskazywał na konieczność podania tam danych o „poszczególnych” okresach i
„poszczególnych usługach” wymienionych w liczbie mnogiej. Odwołujący S. nie mógł zatem
utrzymywać, że kolumny te należało wypełnić jedynie w odniesieniu do drugiej części
warunku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że był to wystarczający powód
nieprzyznania odwołującemu S. punktów w omawianym w tym kryterium.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący S. z ostrożności zarzucił, że zamawiający powinien wezwać go do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty, co umożliwiłoby mu uzupełnienie opisu doświadczenia
zawodowego dodatkowego personelu.
Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż wiązałoby się z
naruszeniem zasad dotyczących przyznawania punktów w kryterium „dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego”. Jak wynikało z SIWZ, dodatkowa punktacja
miała być przyznawana za wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje dodatkowym
personelem legitymującym się odpowiednim doświadczeniem zawodowym. Skoro
odwołujący nie wykazał w sposób określony w SIWZ, aby zgłoszone osoby posiadały takie
doświadczenie, to nie mógł uzyskać dodatkowych punktów.
Wyjaśnienia, do których złożenia odwołujący miałby być wezwany, nosiłyby znamiona
niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą i prowadziłyby do niedopuszczalnej zmiany
oferty. Oznaczałyby bowiem przyzwolenie na podanie przez odwołującego S. po terminie
składania ofert informacji, które się nie znalazły choć powinny znaleźć w wykazie składanym
celem uzyskania dodatkowych punktów. Dostrzeżenia wymaga, że w odniesieniu do
informacji składanych celem uzyskania dodatkowej punktacji ustawa nie przewiduje
procedury uzupełniającej, analogicznie jak w przypadku warunków udziału w postępowaniu
(art. 26 ust. 3 Pzp). Ponadto zaakceptowanie stanowiska odwołującego S. oznaczałoby de
facto ryzyko manipulacji, po terminie składania ofert, danymi mającymi bezpośrednie
znaczenie dla kształtowania rankingu ofert. Byłoby to sprzeczne z zasadami równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonymi w art. 7 ust. 1 Pzp.
Natomiast Izba nie mogła wypowiadać się o innych powodach nieprzyznania punktacji
odwołującemu S. w tym kryterium. Na istnienie takich dodatkowych przyczyn wskazywał
zamawiający w czasie rozprawy, choć ich nie ujawnił. Izba stwierdziła, że powyższe nie
zostało objęte zarzutami odwołania. Dostrzeżenia wymaga, że za zarzut w rozumieniu art.
192 ust. 7 Pzp uznaje się konkretne okoliczności faktyczne przywołane w odwołaniu, które
świadczą o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. W szczególności za prawidłowo postawiony
zarzut nie można uznać stanowiska odwołującego, który podniósł w odwołaniu, iż
kwestionuje nieprzyznanie mu maksymalnej liczby punktów w ww. kryterium, niezależne od
powodów, jakie by podał zamawiający na rozprawie. Tak postawiony zarzut nie spełnia
wymogu co do minimalnej konkretyzacji i nie poddaje się jakiejkolwiek kontroli Izby.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 5 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1, 3, 4, 6, 7 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy stwierdzono po rozpoznaniu sprawy o sygn. akt KIO
864/17. Naruszenia te mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co wskazano
wcześniej.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w sprawie o sygn.. akt KIO 864/17 nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odtajnienie informacji złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia T. sp. z o.o. w W. oraz K. & A. sp. z o.o. w W. tj. wykazu osób, wykazu
dodatkowych osób (projektantów), wykazu osób (projektantów) zatrudnionych na stałe
bezpośrednio u wykonawców, wizualizacji przystanków osobowych, zobowiązań do
udostępnienia zasobów otrzymanych od podmiotów trzecich, zastrzeżonych części
jednolitych europejskich dokumentów zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła w sprawie o sygn. akt KIO 872/17, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 5 sentencji.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegały umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1, 3, 4 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
Z kolei, jak wynika z art. 186 ust. 6 pkt 3 Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w
okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:
a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,
b) wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.
W sprawie o sygn. akt KIO 864/17 odwołanie zostało uwzględnione przez
zamawiającego w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia informacji złożonych
przez przystępującego T., lecz zostało w tym zakresie rozpoznane wskutek wniesienia
sprzeciwu przez tego wykonawcę. W tym zakresie spór przed Izbą toczył się zatem między
wnoszącym sprzeciw przystępującym T. a odwołującym S.. Ponieważ odwołanie w
omawianej części zostało uwzględnione, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił
wnoszący sprzeciw, na zasadzie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp.
W pozostałym zakresie, podlegającym merytorycznemu rozpoznaniu, zamawiający
nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem spór toczył się pomiędzy nim a odwołującym S..
Odwołanie w tej części podlegało uwzględnieniu, zatem odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił zamawiający, na zasadzie art. 192 ust. 10 Pzp.
W tej sytuacji Izba, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp i treścią art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp, obciążyła
kosztami postępowania KIO 864/17 przystępującego T. i zamawiającego, każdego w
wysokości po ½. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości
15.000 zł uiszczony przez odwołującego S., oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego S. w wysokości 3.600 zł, a więc łącznie 18.600 zł. W tej sytuacji Izba zasądziła
zarówno od zamawiającego jak i od przystępującego T. na rzecz odwołującego S. kwotę
7.300 zł (18.600 zł x ½).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
864/17 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
W sprawie o sygn. akt KIO 872/17 Izba postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze w zakresie dotyczącym zaniechania czynności podania uzasadnienia
faktycznego w zakresie odmowy przyznania punktacji odwołującemu w kryterium „dodatkowe
wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz części punktów w kryterium
„wizualizacja dla wybranych przystanków osobowych”. Zamawiający w omawianym zakresie
uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden z przystępujących po jego stronie nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Odwołujący nie wycofał zarzutu dotyczącego nieprawidłowej punktacji w
kryterium „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. Jak wynika z
powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od
wniesienia sprzeciwu, co – w omawianym zakresie - nie nastąpiło. Biorąc powyższe pod
uwagę, Izba rozpoznała odwołanie jedynie w pozostałym zakresie i stwierdziła, że w
rozpoznawanym zakresie podlega ono oddaleniu. Zatem odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił odwołujący S..
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
872/17 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz
w oparciu o przepis § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…