Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 82/18
WYROK
z dnia 24 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez firmę:
LK INWEST Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 40/42, 51-160 Wrocław, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Milicz, ul. Trzebnicka 2, 56-300 Milicz,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: LK INWEST Sp. z o.o., ul. Tadeusza
Boya-Żeleńskiego 40/42, 51-160 Wrocław,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: LK
INWEST Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 40/42, 51-160 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: LK INWEST Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya-
Żeleńskiego 40/42, 51-160 Wrocław na rzecz zamawiającego: Gminy Milicz, ul.
Trzebnicka 2, 56-300 Milicz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:

………………………..

Sygn. akt: KIO 82/18
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Rozbudowa budynku szkoły podstawowej nr 2 o salę gimnastyczną wraz z zapleczem
socjalno-sanitarnym i niezbędną infrastrukturą techniczną” (ogłoszenie w Biuletynie
Zamówień Publicznych: Nr pozycji: 502658-N-2018 z dnia 09.01.2018 r.), w dniu 15 stycznia
2018 r. zostało wniesione w postaci elektronicznej odwołanie przez firmę LK INWEST Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej zwaną także „odwołującym”) - wobec postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej
także SIWZ), opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 9 stycznia 2018 r.
W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu z zachowaniem terminu ustawowego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 15 stycznia 2018 r. przystąpienia do
postępowania odwoławczego nie złożył w trybie art. 185 ustawy Prawo zamówień
publicznych żaden wykonawca.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz zarzuty dotyczą określenia warunków udziału w postępowaniu,
zatem odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Milicz naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze
zm.), zwanej „ustawą Pzp,” tj.:
Zarzut I naruszenia przez zamawiającego art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp poprzez sformułowanie w SIWZ oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób uniemożliwiający złożenie oferty na wykonanie
zamówienia publicznego na skutek ograniczenia możliwości skorzystania z doświadczenia
zdobytego przy wykonaniu innych zamówień publicznych, które wykonawca realizował
również przy pomocy podwykonawców.
Zarzut II naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1a Pzp poprzez jego niezastosowanie
i sformułowanie w SIWZ oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności.
Mając powyższe zarzuty na uwadze odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:

1. Dokonania modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia poprzez uchylenie wymogu zdolności
technicznej „osobistego (bez udziału podwykonawców)” wykonania dwóch odrębnych
robót budowlanych (zadań) sprecyzowanych bliżej w SIWZ oraz ogłoszeniu,
2. i w konsekwencji wnosił by Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zastąpienie wymogu
w zakresie zdolności technicznej sformułowanego w pkt 7.1 lit. A ppkt 1 SIWZ (s. 9) i
sekcja III.1.3 ogłoszenia o następującej treści:
- „osobistego (bez udziału Podwykonawców) wykonania, co najmniej dwóch
odrębnych robót budowlanych (zadań), polegających na budowie, rozbudowie lub
przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku
przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500
m2 i wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych
brutto) każda z robót,” wymogiem o następującej treści:
- „wykonania, co najmniej dwóch odrębnych robót budowlanych (zadań),
polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynków użyteczności
publicznej, w tym co najmniej jednego budynku przeznaczonego na cele sportu i
rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i wartości nie niższej niż
6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda z robót.”
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania -
odwołujący żądał dokonania czynności zgodnie z jego wskazaniami powyżej (art. 186 ust. 2
Pzp). Wnosił ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na legitymację
do złożenia odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 Pzp). Podnosił, że kwestionowane przez niego w treści
odwołania postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia są niezgodne z prawem oraz uniemożliwiają
złożenie oferty, co w konsekwencji prowadzi do utraty przez odwołującego szansy uzyskania
zamówienia. Z tego wywodził, że jako potencjalny wykonawca może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Gdyby nie
sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SIWZ oraz ogłoszenia,
odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie a następnie należycie je zrealizować i
uzyskać od zamawiającego wynagrodzenie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej
treści SIWZ oraz ogłoszenia uniemożliwia jednak udział w charakterze wykonawcy w
postępowaniu.
W treści SIWZ oraz ogłoszenia w części określającej warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
sformułowany został następujący warunek:

- „Wykonawcy wykażą, że w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonywania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie) wykonali: - osobiście (bez udziału Podwykonawców),
co najmniej dwie odrębne roboty budowlane (zadania), polegające na budowie, rozbudowie
lub przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku
przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i
wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda
z robót”.
Powyższy warunek odwołujący uznał za sprzeczny z prawem, i jako taki nie mogący
się ostać się w treści SIWZ oraz ogłoszenia.
Odwołujący wyjaśniał, że przedmiotem zamówienia publicznego in casu jest
wykonanie rozbudowy budynku szkoły podstawowej o salę gimnastyczną wraz z zapleczem
socjalno-sanitarnym i niezbędną infrastrukturą techniczną. Zamawiający w celu
zabezpieczenia prawidłowej realizacji zamówienia publicznego wymaga by wykonawca
legitymował się doświadczeniem w wykonaniu, co najmniej dwóch zadań polegających na
budowie, rozbudowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej
jednego budynku przeznaczonego na cele sportu i rekreacji.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający zasadnie oczekuje, że wykonawca będzie
posiadał określone doświadczenie zdobyte podczas realizacji takich inwestycji. Pociąga to za
sobą konsekwencję, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu wiąże się z
koniecznością wcześniejszego zdobycia doświadczenia przy realizacji innego zamówienia
publicznego. Z zasad doświadczenia życiowego i zawodowego odwołującego wynika
bowiem, że zrealizowanie podobnych obiektów (wielkopowierzchniowych budynków
przeznaczonych na cele sporu i rekreacji) możliwe jest praktycznie wyłącznie w przypadku
zawarcia przez wykonawcę umowy z podmiotem publicznym (w szczególności jednostką
samorządu terytorialnego) realizującym swoje zadania własne z zakresu wspierania rozwoju
sportu (art. 27 ust. 1 ustawy o sporcie). Wychodząc z powyższego założenia, odwołujący
przekonywał, że zgodnie z zasadami wiedzy i doświadczenia realizacja przez wykonawców
podobnych inwestycji z uwagi na ich kompleksowy charakter zawsze odbywa się z udziałem
podwykonawców. Uznał powyższe za specyfikę działania przedsiębiorstw z branży
budowlano- montażowej, wynikającą również z uprawnienia przyznanego wykonawcom w
art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może w przypadku zamówienia na roboty
budowlane zastrzec bowiem konieczność osobistego wykonania przez wykonawcę jedynie
kluczowych części zamówienia publicznego (art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp.). Odwołujący
powoływał się na poglądy doktryny, gdzie wskazuje się, że szerokie dopuszczanie

podwykonawstwa jest „złotą regułą zamówień publicznych” (A. Gawrońska-Baran (red.),
Vademecum zamawiającego, Legalis, rozdział X. 1.).
Odwołujący zaznaczał, że ograniczenie zakresu podwykonawstwa, a w konsekwencji
zobowiązanie wykonawcy do osobistej realizacji zamówienia powinno być traktowane jako
wyjątek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami, gdyż nie można zapominać, że celem
implementowanych do polskiego porządku prawnego dyrektyw unijnych jest zwiększenie
udziału małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji zamówień publicznych i to właśnie tacy
przedsiębiorcy w praktyce realizują obecnie zamówienia publiczne. Jako potwierdzenie
powyższego przytoczył pogląd, że możliwość zlecenia podwykonawstwa jest uznawana za
odrębną i samodzielną zasadę prawa zamówień publicznych (M. Jaworska, D. Grześkowiak-
Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak (red.), Prawo zamówień publicznych, Legalis, art. 36a, nb.
3). Przepisy ustawy Pzp ustanawiają bowiem prawo dla wykonawcy do powierzenia części
zamówienia podwykonawcy, a zatem wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w
sposób dowolny - chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość na podstawie art. 36a
ust. 2 Pzp. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie musi więc w tym zakresie
zawierać żadnych szczególnych zapisów. W SIWZ muszą zostać zawarte odpowiednie
postanowienia dopiero, gdy zamawiający chce ograniczyć prawo do powierzania wykonania
zamówienia podwykonawcom. Tym samym, za niewątpliwą zasadę obowiązującą na gruncie
Pzp, uznał możliwość realizacji zamówienia publicznego przy pomocy podwykonawców
(poza wyraźnie zastrzeżonymi w SIWZ wyjątkami odnoszącymi się - w przypadku robót
budowlanych - do istotnych części zamówienia). W ocenie odwołującego praktyka dowodzi,
że wykonawcy zawsze korzystają z podwykonawców przy realizacji zamówienia publicznego
zwłaszcza w zakresie prac specjalistycznych, do których należą w odniesieniu do
wykonywania hal widowiskowo-sportowych, czy sal gimnastycznych np. prace związane z
wykonaniem podłogi sportowej, montażem stolarki okiennej i drzwiowej, montażem
wyposażenia sportowego, czy wykonaniem specjalnego oświetlenia.
W przekonaniu odwołującego - in casu zapis SIWZ oraz ogłoszenia wymaga od
wykonawcy (de facto) samodzielnego wykonania całości innego zamówienia publicznego, co
uznał za sprzeczne z omówioną zasadą. Odwołujący doszedł do przekonania, że wedle
wszelkiego prawdopodobieństwa nie istnieje w Polsce taki podmiot gospodarczy, który
mógłby się legitymować wymaganym (podobnym) doświadczeniem z uwagi na złożoność i
wysoką specjalizację obecnie realizowanych hal sportowych. Podnosił, że rozwiązania
techniczne stosowane w budownictwie przeznaczonym dla sportu są współcześnie
wyjątkowo zaawansowane, stąd też konieczne jest praktycznie zawsze podjęcie współpracy
przez stronę umowy o wykonanie zamówienia publicznego z podmiotami trzecimi w ramach
umowy o podwykonawstwo. Inną sprawą jest, że wykonawcy korzystają z podwykonawców

również z uwagi na specyfikę branży i uwarunkowania rynkowe. W zależności od
posiadanego potencjału sprzętowego i kadrowego przedsiębiorstwa budowlane realizują
siłami własnymi różny zakres prac. Przekonywał, że jest oczywiste, że w ramach każdej
inwestycji o wartości 6 000 000,00 zł, przynajmniej część prac zawsze wykonują
podwykonawcy, którzy nierzadko są jednocześnie dostawcami określonych materiałów
budowlanych (np. stolarki, oświetlenia, konstrukcji stalowych, balustrad, dźwigów
osobowych, wyposażenia przeciwpożarowego itd.).
Na powyższej argumentacji odwołujący opierał twierdzenie o zasadności zarzutu
wobec kwestionowanego sformułowania wymogu udziału w postępowaniu, jako
naruszającego przepisy prawa. Skoro, bowiem wykonując dotychczas podobne obiekty
budowlane wykonawca był uprawniony do korzystania z pomocy podwykonawców - żądanie
w SIWZ oraz ogłoszeniu by legitymował się on samodzielnym wykonaniem (rozumianym
jako realizacja przedmiotu umowy bez udziału podwykonawców) określonych budynków -
godzi w art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący nawiązywał do opisu przedmiotu
zamówienia w aspekcie rodzaju doświadczenia, jakie musi posiadać wykonawca, aby
należycie zrealizować dane zamówienie. W powyższym kontekście uczynił także uwagę na
tle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14,
Legalis nr 1587629) dotyczącego zagadnienia doświadczenia nabytego przez członka
konsorcjum w związku z realizowanym przez konsorcjum zamówieniem publicznym.
Uznawał, że inaczej niż ma to miejsce w świetle powołanego wyroku w odniesieniu do
członków konsorcjum, którzy nabywają doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie
wykonanej części zamówienia, nabycie doświadczenia przez wykonawcę w zakresie całego
przedmiotu zamówienia publicznego, mimo że w danym wypadku osobiście nie wykonywał
określonych prac, zlecając je podwykonawcom - nie budzi wątpliwości. Zauważył bowiem, że
realizacja zamówienia publicznego z wykorzystaniem podwykonawców zawsze będzie
powodowała po stronie wykonawcy konieczność wykonania pracy w ramach realizacji
zamówienia. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji zawartej w art. 36a Pzp, a także z
faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach
którego wyłącznie wykonawca będzie oferował zamawiającemu świadczenie w celu
zwolnienia się z obowiązku i będzie co najmniej weryfikował wykonaną przez
podwykonawców pracę, dokonywał odbiorów, łączył poszczególne elementy zleconych prac
w całość i oferował jako swoje świadczenie w ramach osiągnięcia celu wynikającego z
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywodził, że realizacja
przedmiotu zamówienia publicznego również przy wykorzystaniu pracy podwykonawcy
prowadzi do nabycia przez wykonawcę doświadczenia w zakresie całego zamówienia
publicznego, na wykonanie którego zawarł on umowę z zamawiającym. Tym samym,

odwołujący podtrzymał, że ograniczenie sformułowane w SIWZ oraz ogłoszeniu jest
sprzeczne z prawem, bowiem stanowisko zamawiającego w tym zakresie sprowadza się do
stwierdzenia, że wykonawca nabywa doświadczenie jedynie w zakresie w jakim
samodzielnie wykonał przedmiot określonej umowy. Cześć prac wykonanych przez
podwykonawców natomiast i to pomimo pełnej odpowiedzialności wykonawcy za ich
działania albo zaniechania (vide art. 474 k.c.) oraz występowania wykonawcy jako strony
stosunku umownego - zdaniem zamawiającego - nie prowadzi do nabycia przez danego
wykonawcę doświadczenia.
Założenie takie jak powyżej, odwołujący uznał za nieuprawnione oraz sprzeczne z
prawem. Stosownie do art. 22 ust. 1a Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.”
Odwołujący argumentował, że ustawodawca ogranicza swobodę zamawiającego i
dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek
prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia
konkurencji. W wielu jednak przypadkach, zamawiający muszą mieć możliwość ustalenia,
czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie
faktycznie je wykonać zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też godząc
naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, ustawa dopuszcza
badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie w jakim jest to uzasadnione
przedmiotem zamówienia. Zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w
postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą
zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności
warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się
bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji
zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym
doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu
minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia
warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych
zamówień) (tak: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak (red.), Prawo
zamówień publicznych, Legalis, art. 22, nb. 3 i 5).
Odwołujący powtarzał, że w tym kontekście uznać należy, że kwestionowany w
odwołaniu warunek udziału w postępowaniu jest oczywiście nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia publicznego wobec istnienia zgodnego z art. 36a ust. 1 Pzp oraz podkreślonego

we wzorze umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) uprawnienia wykonawcy do powierzenia
wykonania części przedmiotu umowy przez podwykonawców. Wobec tego podtrzymał, że
żądanie wykazania, iż wykonawca wcześniej zdobył doświadczenie w zakresie
„samodzielnego (bez udziału Podwykonawców)” wykonania określonych w ogłoszeniu oraz
SIWZ budynków użyteczności publicznej narusza wyrażoną w art. 22 ust. 1a Pzp zasadę. W
przekonaniu odwołującego, nie może bowiem zamawiający stawiać przed wykonawcą
warunku udziału, aby ten uprzednio wykonał bez udziału podwykonawców określoną robotę
budowlaną, jeżeli wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie będzie zgodnie z art.
36a ust. 1 Pzp uprawniony do wykonania tego zamówienia przy udziale podwykonawców.
Kwestionowany warunek w ocenie odwołującego przekracza więc ów minimalny poziom
wymagań dotyczących kompetencji i zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego
potrzymał twierdzenie, iż wymogi dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego są nieproporcjonalne do tych stawianych wykonawcy na etapie
wykonania przedmiotu umowy oraz naruszają zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy wnosił o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający podnosił, że meritum odwołania sprowadza się do podważania
zgodności z prawem wymogu z punktu 7.1. lit. A ppkt 1 SIWZ oraz sekcji III.1.3 ogłoszenia,
jako naruszającego przepisy art. 36a ust. 1 i ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, a także
art. 22 ust. 1a Pzp, gdyż w ocenie odwołującego kwestionowane zapisy uniemożliwiają mu
złożenie oferty, ograniczając możliwość skorzystania z doświadczenia zdobytego przy
wykonywaniu innych zamówień, które jako wykonawca realizował przy pomocy
podwykonawców, równocześnie podnosząc sprzeczność danego warunku, z obowiązującą
w zamówienia publicznych zasadą proporcjonalności.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący albo nie zapoznał się z treścią skarżonej SIWZ,
lub nie zrozumiał jej treści, albo też świadomie i celowo skarży wyrwane z kontekstu
fragmenty SIWZ. Zamawiający przytoczył brzmienie postanowienia pkt 7.1. lit. A ppkt SIWZ i
analogiczną treść sekcji III. pkt 1.3 ogłoszenia. Powołał się na okoliczność, iż brzmienie
definicji budynku użyteczności publicznej zaczerpnął z rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (t.j. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.). Zaznaczał, że odwołujący przytoczył jedynie
częściowy zapis skarżonego warunku, zatem wykreował odmiennie od zamiaru
zamawiającego i faktycznego brzmienia inny warunek. W tym kontekście całość
argumentacji odwołującego, przytoczonych stanowisk doktryny i orzecznictwa, przemawiają
zdaniem zamawiającego za słusznością jego stanowiska. Zamawiający podnosił, iż w pkt 4.1
SIWZ podał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 3 SIWZ,

wymaga osobistego wykonywania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które
wykonawca zobowiązany jest wykonać samodzielnie, tj. robót budowlanych obejmujących
stan surowy zamknięty sali sportowej - a zatem wymaga osobistego wykonania wyłącznie
samego obiektu, jako spójnej całości, na którą składają się fundamenty, podłoże, ściany i
dach wraz z zamykającą je stolarką budowlaną, dopuszczając jednocześnie udział
podwykonawców w pozostałym zakresie prac, tj. w branży instalatorskiej (sieci wod-kan.; co;
cw; elektrycznej, itp.), a także prac wykończeniowych, np. elewacyjnych, tynkarskich,
malarskich; wykonania nawierzchni sali sportowej i zagospodarowania terenu.
Zamawiający uzasadniał wymaganie osobistego wykonywania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, które wykonawca zobowiązany jest wykonać samodzielnie,
bez udziału podwykonawców, tj. robót budowlanych obejmujących stan surowy zamknięty
sali sportowej, faktem że budowa tego obiektu musi gwarantować użytkownikom
maksymalne bezpieczeństwo zwłaszcza pod względem konstrukcyjnym i budowlanym.
Dlatego w ocenie zamawiającego kwestią fundamentalną jest wiedza i doświadczenie
wykonawcy realizującego dany obiekt, zatem sam budynek - jego ściany konstrukcyjne,
nośne i dach wraz ze stolarką budowlaną. Zamawiający argumentował, że żaden przepis
ustawy Pzp nie nakazuje podania uzasadnienia dla wykazania kluczowych części
zamówienia do wykonania bezpośrednio przez wykonawcę, gdyż należy to do uprawnień
zamawiającego i przyjętych przez niego priorytetów.
Zamawiający podkreślał, że w tym samym tonie wypowiada się sam odwołujący, nie
negując w treści odwołania prawa zamawiającego do ograniczenia zakresu prac, które będą
mogły być przedmiotem zlecenia podwykonawcom.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zasady
proporcjonalności, zamawiający przedstawił następującą argumentację. „Zasada
proporcjonalności jest jedną z ogólnych zasad prawa UE przestrzeganych przez organy
unijne oraz przez państwa członkowskie podczas procesu implementacji i stosowania prawa
unijnego. Zasada proporcjonalności wymaga - najogólniej rzecz ujmując - by podejmowane
działania były proporcjonalne do zakładanych celów. Przyjmując zatem ogólną definicję
zasady proporcjonalności, jako zobowiązania do podejmowania środków proporcjonalnych
do zakładanego celu i unikanie środków zbędnych (nadmiernych), należy w pierwszej
kolejności ustalić cel tego etapu postępowania przetargowego, jakim jest kwalifikacja
wykonawców. Niewątpliwie proces przygotowania i przeprowadzenia kwalifikacji
wykonawców ma na celu sprawdzenie ich zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający poprzez ustalanie warunków podmiotowych buduje bowiem wzorzec podmiotu
dysponującego odpowiednimi zdolnościami i zasobami, co do którego istnieje założenie, że
będzie w stanie należycie wywiązać się z zobowiązań wynikających z udzielonego mu

zamówienia publicznego. Przyjęty wzorzec bazuje na wymaganiach odpowiednich w
przyjętym minimalnym zakresie, dla którego punktem odniesienia pozostaje zawsze
przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. Warunki podmiotowe są zatem kształtowane na
poziomie, który nie uwzględnia ewentualnych zmian wynikających z propozycji ofertowych
stanowiących odpowiedź na kryteria udzielenia zamówienia publicznego np. dłuższe okresy
usług serwisowych, krótszy termin realizacji, większy procentowo udział sprzedawanej
energii ze źródeł odnawialnych itp. Zbudowanie wzorca odpowiednio zdolnego wykonawcy,
można zatem określić jako przyjęcie środków służących do oceny kwalifikacji podmiotów
ubiegających się o udzielenie im zamówienia publicznego i w konsekwencji do wyboru
kontrahenta, który należycie zrealizuje przedmiot zamówienia. Dla stwierdzenia istnienia
powiązania z przedmiotem zamówienia można posiłkowe stosować wskazówki z art. 67 ust.
3 dyrektywy 2014/24/UE odnoszące się do kryteriów udzielenia zamówienia - jednak z
pewnymi zastrzeżeniami uwzględniającymi specyfikę etapu kwalifikacji podmiotowej. Należy,
zatem przyjąć, że warunki podmiotowe będą powiązane z przedmiotem zamówienia
publicznego, jeżeli dotyczą np. robót budowlanych, które mają być zrealizowane w ramach
tego zamówienia, w tych wszystkich aspektach oraz na tych etapach cyklu życia, które
zostały opisane przez zamawiającego w SIWZ, jeżeli są one zależne od zdolności
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia publicznego. Ocena
proporcjonalności warunków podmiotowych powinna być prowadzona z perspektywy etapu
realizacji przedmiotu zamówienia. Ocena, zdolności wykonawców nie może być oderwana
od przyszłego wykorzystania wymaganych zasobów na etapie faktycznej realizacji kontraktu.
Jako nieproporcjonalne z całą pewnością będzie uznane działanie zamawiającego, który
nakłada na wykonawców warunki podmiotowe żądając posiadania zasobów lub zdolności,
które nie będą wykorzystane w trakcie świadczenia. Celem etapu kwalifikacji nie jest bowiem
abstrakcyjna ocena kwalifikacji przedsiębiorców działających na rynku, lecz ustalenie, czy
dysponują oni faktycznie zasobami odpowiednimi do realizacji zamówienia. Brak możliwości
wykorzystania żądanych zasobów przesądza o braku powiązania warunku z przedmiotem
zamówienia. Dysponowanie zasobami musi nastąpić najpóźniej w czasie realizacji tej części
zamówienia, do której wykonania kwalifikacje lub urządzenia są niezbędne, przy czym
podstawa prawna dysponowania tymi zasobami jest z punktu widzenia zamawiającego
irrelewantna, byle gwarantowała faktyczne ich użycie w procesie budowy.”
W odniesieniu do powyższych ustaleń, na gruncie niniejszego postępowania,
zamawiający wskazywał na istnienie nie tylko formalnego, lecz przede wszystkim
faktycznego związku pomiędzy przedmiotem zamówienia, a wymaganiami stawianymi przez
zamawiającego dla kluczowych elementów jego realizacji, gdyż budynek o tak znacznej
kubaturze, przeznaczony do jednoczesnego pobytu znacznej ilości osób (w tym głównie

dzieci i młodzieży), a zatem mający spełniać rygorystyczne normy bezpieczeństwa - w tym
przede wszystkim konstrukcyjnego, winien wykonywać wykonawca dający swoim
doświadczeniem w realizacji tożsamych obiektów budowlanych, nie tylko rękojmię
dokładnego i rzetelnego wykonania zadania w zakresie opisanym dokumentacją projektową,
ale również potrafiący w oparciu o nabytą wiedzę i doświadczenie, dokonywać bieżącej
oceny tej dokumentacji, w sposób pozwalający na minimalizację ryzyka zdarzeń
niepożądanych, zarówno na etapie procesu budowlanego (poprzez właściwą organizację
pracy, dobór materiałów, pracowników i kadry kierowniczej), jak również w trakcie
późniejszego korzystania z obiektu przez jego użytkowników. Skoro, zatem zamawiający
odnosi warunek doświadczenia (zdolności technicznej i zawodowej) wyłącznie do robót
budowlanych w zakresie budynku, to adekwatnie oczekuje, iż wykonawca będzie się
legitymował realizacją własnymi siłami zadania lub zadań (bez rozróżnienia, czy działał jako
wykonawca, generalny wykonawca, lub podwykonawca), które potwierdzą to doświadczenie.
Zamawiający mając przy tym na uwadze art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, nie zabraniał
również korzystania przez wykonawców z doświadczenia innego podmiotu, z tym
zastrzeżeniem, że ten ostatni zrealizuje roboty, w odniesieniu do których takie zdolności są
niezbędne. Na poparcie swoich twierdzeń zamawiający przytoczył tezy z orzecznictwa,
między innymi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiejw wyroku z dnia 22 listopada
2005 r., w sprawie C-144/05 Werner Mangold, gdzie orzeczono, że: „Poszanowanie zasady
proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w
możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem".
W podobnym duchu wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z 14
czerwca 2004 r. sygn. akt SK 21/03 stwierdził, że: „(...) Zasada ta kładzie szczególny nacisk
na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi
w literaturze przedmiotu oznacza to, że: „spośród możliwych i zarazem legalnych środków
oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia celów założonych a
zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane.”
Odnosząc przytaczane poglądy do argumentacji odwołującego, zamawiający
zaprzeczał twierdzeniom, iż „wedle wszelkiego prawdopodobieństwa nie istnieje w Polsce
taki podmiot gospodarczy, który mógłby legitymować się podobnym doświadczeniem”, gdyż
roboty budowlane w zakresie wykonania budynku w stanie surowym zamkniętym, stanowią
standardowy zakres świadczenia praktycznie każdej firmy budowlanej, a ewentualne różnice
mogą dotyczyć kubatury tych obiektów, a tym samym ich wartości. Nadto zauważył, że prace
wymienione przez odwołującego jako specjalistyczne (np. instalacyjne) i wykonywane z
reguły przez podwykonawców, są przez zamawiającego dopuszczone do zlecenia
podwykonawcom.

Zamawiający negował interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
potencjalnej szkody odwołującego, które uznawał za pozorne. Wskazał, że poprzedni
wykonawca tego zamówienia KBUD K. Ł. przerwał realizację robót i zszedł z placu budowy.
Zamawiający nadmienił, że przedsiębiorcą tym jest wspólnik i jednocześnie urzędujący
członek zarządu (prezes zarządu) spółki odwołującego. Poprzednie postępowanie na ten
sam przedmiot zamówienia było wszczęte ogłoszeniem z kwietnia 2017r. Zamawiający
podnosił i wykazywał dowodami, że tego rodzaju działania (zejście z placu budowy) były
podejmowane przez ten sam podmiot w trakcie realizacji innych umów o zamówienia
publiczne zawartych z samorządami miast: Płock, Szczecin, Włocławek, gmin Jedlicze;
Gryfów Śląski, Siechnice. Z wymienionych względów negował legitymację odwołującego do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, z protokołu postępowania.
Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez zamawiającego - załączonych do
odpowiedzi na odwołanie - w postaci informacji ze stron internetowych, artykułów prasowych
oraz dokumentów dotyczących działalności firmy poprzedniego wykonawcy tego
zamówienia, który przerwał roboty na obiekcie, t.j. KBUD K. Ł., gdyż nie miały one
znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, która dotyczy ukształtowania postanowień SIWZ w
danym postępowaniu.
Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez odwołującego - załączonych do
pisma datowanego 22 stycznia 2018 r. - to jest: ofert 2 producentów dla firmy KBUD K. Ł. - w
zakresie konstrukcji z drewna klejonego, warstwowego, gdyż w odniesieniu do skarżonych
postanowień SIWZ i ogłoszenia dotyczących warunków zdolności technicznej udziału w
postępowaniu, zamawiający nie ustanowił żadnych ograniczeń w odniesieniu do technologii
wykonania 2 obiektów referencyjnych, których realizacją ma się wykazać podmiot ubiegający
się o przedmiotowe zamówienie. Z tych też względów wnioskowane dowody były
bezprzedmiotowe, oferenci mogą legitymować się realizacją 2 budynków użyteczności
publicznej w dowolnej technologii konstrukcji dachu, a nie tylko z drewna klejonego.
Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego z SIWZ w
prowadzonym poprzednio przez zamawiającego postępowaniu wszczętym w kwietniu 2017r.
na ten sam przedmiot zamówienia, gdzie poprzedni wykonawca zszedł z placu budowy, w
związku z czym zamawiający ogłosił nowe postępowanie na dokończenie inwestycji.
Wniosek o dopuszczenie tego dowodu odwołujący motywował tym, że warunki udziału w
postępowaniu w obecnej SIWZ zostały określone ostrzej, niż w specyfikacji przekazanej
wykonawcom w kwietniu 2017 r., mimo, że obecnie przedmiot zamówienia jest węższy -
dotyczy dokończenia robót.

Wnioskowany dowód był bezprzedmiotowego, gdyż znaczenie posiada aktualny opis
przedmiotu zamówienia - określony obecną SIWZ w kontekście wyznaczonych warunków
udziału w postępowaniu i zachowania ich proporcjonalności w stosunku do opisu.
Zamawiający może kształtować treść SIWZ stosownie do aktualnych wymagań, swoich
doświadczeń i potrzeb.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego
strony nie kwestionowały.
Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonymi w Biuletynie
Zamówień Publicznych: Nr pozycji: 502658-N-2018 z dnia 09.01.2018), powtórzonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia obejmuje, jak niżej.
Sekcja II.4) ogłoszenia. Krótki opis przedmiotu zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość
dostaw, usług lub robót budowlanych lub określenie zapotrzebowania i wymagań) 1.
Przedmiot zamówienia: 1.1 Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej nr 2 o salę
gimnastyczną wraz z zapleczem socjalno - sanitarnym i niezbędną infrastrukturą techniczną.
Rozbudowa istniejącej Szkoły Podstawowej Nr 2 obejmuje pomieszczenia pełniące funkcję
sali gimnastycznej dla około 200 osób wraz z łącznikiem oraz pomieszczeniami socjalno-
sanitarnymi, miejsca postojowe dla samochodów osobowych, w tym miejsca postojowe dla
samochodów osób niepełnosprawnych, ciągi komunikacyjne, zieleń średniowysoką m.in.
system paneli „zielonych ścian”, infrastrukturę techniczną nowoprojektowaną, ogrodzenie
nowoprojektowane wraz z bramami wjazdowymi oraz przełożenie/usunięcie kolidującej
infrastruktury podziemnej. Projektowana rozbudowa jest obiektem niepodpiwniczonym,
parterowym. Opracowaniem objęta jest działka 9 AM 19 oraz część działki 11 AM 19, obręb
Milicz. Powierzchnia zabudowy planowanej rozbudowy: 1448,50 m2. Powierzchnia użytkowa
planowanej rozbudowy: 1260,16 m2. Kubatura: 11 105,00 m3. Budynek parterowy, nie
podpiwniczony. Sala gimnastyczna ma wymiary 22 m x 40 m, widownia mieszcząca 100
miejsc, łącznie w całym obiekcie przewiduje się maksymalnie 200 osób, 8 stanowisk
parkingowych dla samochodów osobowych, w tym 1 dla osób niepełnosprawnych. Budynek
będzie wykonany w technologii energooszczędnej i zarządzany systemem BMS.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej oraz
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Dokumentacja

projektowa obejmuje projekt budowlany, projekty wykonawcze, informację dot.
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Dokumenty te stanowią integralną część specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przedmiot zamówienia musi być zgodny z: - Dokumentacją
projektową (projekty wykonawcze), - Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych, opracowanymi przez G. R. reprezentującą Biuro Projektowe
ARCHIGRA G. z siedzibą przy ul. Wileńskiej 3a/2, 56-400 Oleśnica, stanowiącymi Załącznik
nr 10 do Specyfikacji. UWAGA: Zamawiający w związku z przeprowadzoną inwentaryzacją
robót budowlanych, spowodowaną przerwaniem robót przez poprzedniego Wykonawcę,
przewiduje ZEBRANIE POTENCJALNYCH WYKONAWCÓW w dniu 17 stycznia 2018 roku o
godz. 12:00 celem zapoznania się ze stanem zaawansowania wykonanych robót oraz
wyjaśnieniem wszelkich wątpliwości i zapytań. Zamawiający zaleca uczestnictwo w/w
zebraniu Wykonawców. W załączniku nr 11 Zamawiający określa zaawansowanie
dotychczas wykonanych robót oraz zestawienie materiałów do wykorzystania przy realizacji
przedmiotu zamówienia. Załączony przedmiar jest materiałem pomocniczym;
(wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu wszelkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć
wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu umowy nie
może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego). Przedmiar robót,
wchodzący w skład Załącznika nr 10 do Specyfikacji, określa wyłącznie zakres i wielkość
zadania. 1.2 UWAGA: Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego z
zastrzeżeniem, iż kosztorys ten nie będzie stanowił przedmiotu oceny, stanowić będzie
wyłącznie dokument pomocniczy służący do wyceny określonych grup robót. Wykonawca
zobowiązany jest do dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego, który będzie podstawą do
ewentualnego rozliczenia podobnych robót. 1.3 Wykonawca przedstawi harmonogram
realizacji robót w ciągu 7 dni od momentu podpisania umowy zgodnie ze wzorem 1B
zawartym w niniejszej Specyfikacji. 1.4 Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty
wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również wszystkie pozostałe koszty, bez
których nie można należycie wykonać przedmiotowego zamówienia. Wykonawca musi
przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę ryczałtową zamówienia.
Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może
być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający zaleca
oferentom bardzo szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia,
szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją techniczną i warunkami technicznymi realizacji
zamówienia. 1.5 W przypadku wystąpienia braków lub błędów w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia określonego w dokumentacji załączonej do SIWZ i jeżeli wynikiem tego będą
roboty budowlane, których Wykonawca, przy zachowaniu należytej staranności, nie był w

stanie przewidzieć, Wykonawcy z tytułu ich wykonania przysługuje dodatkowe
wynagrodzenie. Zlecenie wykonania tego zakresu będzie możliwe po spełnieniu warunków
wskazanych w art. 67 i/lub art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin realizacji
zamówienia może ulec zmianie, jeżeli będzie to uzasadnione, zgodnie z warunkami
opisanymi w § 13 ust. 2 lit. e) wzoru umowy. Zamawiający dopuszcza zmianę terminu
umowy w sytuacjach wyjątkowych, które muszą być udokumentowane przez Wykonawcę w
sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Dodatkowo Zamawiający podkreśla, że w
szczególności w sytuacji, gdy: 1) okaże się, że rozwiązania zawarte w poszczególnych
częściach dokumentacji projektowej (np. część opisowa i rysunkowa projektu budowlanego,
wykonawczego, STWiORB itd.) nie są ujęte łącznie w tych dokumentach - Wykonawca jest
zobowiązany ująć wszystkie elementy i je zrealizować, 2) w razie stwierdzenia rozbieżności
pomiędzy zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Projektem - Wykonawca
zobowiązany jest uzyskać decyzję Zamawiającego o sposobie likwidacji tej rozbieżności.
Zmiany w tym zakresie nie stanowią zmiany Przedmiotu Umowy lecz stanowią usunięcie
rozbieżności w dokumentacji, a w związku z tym wszelkie prace wykonywane w wyniku
usunięcia tej rozbieżności nie są zamówieniem dodatkowym ani nie wymagają podpisania
aneksu zmieniającego Przedmiot Umowy i nie mogą skutkować dodatkowym
wynagrodzeniem dla Wykonawcy. 1.6 Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
wszelkich prac niezbędnych do osiągnięcia zakładanego rezultatu, tj. zapewnienie
Zamawiającemu możliwości korzystania (oddanie do użytkowania zgodnie z obowiązującym
prawem i wymaganiami postawionymi w umowie) z wybudowanego budynku hali sportowej.
Wszystkie oświadczenia Wykonawcy i zapisy dokumentacji postępowania należy
interpretować zgodnie z powyższym celem. 1.8. Zamawiający określa w Załączniku nr 8 do
Specyfikacji - Projekcie umowy wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 roku - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502, z póź. zm.). (…)
Sekcja II.6) Całkowita wartość zamówienia (jeżeli zamawiający podaje informacje o wartości
zamówienia): poniżej kwoty wymienionej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Sekcja II.9) Informacje dodatkowe: Termin wykonania zamówienia: rozpoczęcie prac: od
dnia podpisania umowy; zakończenie robót budowlanych do dnia 15 listopada 2018 roku,
wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany będzie
w w/w terminie uwzględnić czas niezbędny do przeprowadzenia procedury odbiorowej, w
której zobowiązany będzie uczestniczyć.

SEKCJA III ogłoszenia: INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM, EKONOMICZNYM,
FINANSOWYM I TECHNICZNYM
III.1) WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Sekcja III.1.3) ogłoszenia: Zdolność techniczna lub zawodowa
Określenie warunków: 1.Wykonawcy wykażą, że w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonywania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, w
ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie) wykonali: - osobiście (bez udziału Podwykonawców),
co najmniej dwie odrębne roboty budowlane (zadania), polegające na budowie, rozbudowie
lub przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku
przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i
wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda
z robót. Powyższe nie obejmuje robót w zakresie budynków kontenerowych. Pod pojęciem
„budynek użyteczności publicznej”, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
12.04.2002 r. (Dz. U. z 2002 Nr 75 poz. 690 ze zm.) w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, należy rozumieć „budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i
socjalnej, wychowania, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, świadczenia usług w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny
ogólnodostępny, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,
lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do
wykonywania podobnych funkcji, w tym; za budynek użyteczności publicznej uznaje się
także budynek biurowy i/lub socjalny”.
Powyższe postanowienia zostały powtórzone w punkt 7.1 lit. A ppkt 1 SIWZ.
W punkcie 4.1 SIWZ zamawiający podał, że: „wymaga wskazania w ofercie oraz Załączniku
nr 2 do Specyfikacji, części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie
podwykonawcom oraz podania wykonawcy nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby
powołuje się Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Ustawy, Z
ZASTRZEŻENIEM, IŻ „W RAMACH REALIZACJI POWYŻSZEGO PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA OKREŚLONEGO W PUNKCIE 3 SPECYFIKACJI ZAMAWIAJACY
WYMAGA OSOBISTEGO WYKONYWANIA PRZEZ WYKONAWCĘ KLUCZOWYCH
CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, KTÓRE WYKONAWCA ZOBOWIĄZANY JEST WYKONAĆ

SAMODZIELNIE, TJ. ROBÓT BUDOWLANYCH OBEJMUJĄCYCH STAN SUROWY
ZAKNIĘTY SALI SPORTOWEJ.”
Na podstawie art. 23 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający wymaga, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, przynajmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wykazał, iż posiada wymagane doświadczenie, w sposób opisany
przez Zamawiającego w powyższym warunku udziału w postępowaniu, (o którym mowa w
powyższym podpunkcie 1 - warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawcy).
Sekcja III.2) ogłoszenia: PODSTAWY WYKLUCZENIA
III.2.1) Podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (…)
III.2.2) Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy
Pzp Tak. (…)
Sekcja III.3) ogłoszenia: WYKAZ OŚWIADCZEŃ SKŁADANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ W
CELU WSTĘPNEGO POTWIERDZENIA, ŻE NIE PODLEGA ON WYKLUCZENIU ORAZ
SPEŁNIA WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ SPEŁNIA KRYTERIA
SELEKCJI
Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu: Tak
Sekcja III.4) WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, SKŁADANYCH PRZEZ
WYKONAWCĘ W POSTĘPOWANIU NA WEZWANIE ZAMAWIAJACEGO W CELU
POTWIERDZENIA OKOLICZNOŚCI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 25 UST. 1 PKT 3
USTAWY PZP
I. Po wyznaczeniu przez Zamawiającego wybranemu Wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona - nie krótszego niż 5 dni terminu do złożenia DOKUMENTÓW I
OŚWIADCZEŃ należy przedłożyć: (…)
Sekcja III.5) ogłoszenia. WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW SKŁADANYCH
PRZEZ WYKONAWCĘ W POSTĘPOWANIU NA WEZWANIE ZAMAWIAJACEGO W CELU
POTWIERDZENIA OKOLICZNOŚCI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 25 UST. 1 PKT 1
USTAWY PZP (…)
Sekcja III.5.1) ogłoszenia: W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU
1.W celu potwierdzenia, że Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, należy
złożyć następujące dokumenty: 1) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie), z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane w
sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone - Załącznik
nr 3 do Specyfikacji. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty. W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem na rzecz
którego roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie
ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w niniejszym punkcie.
Postanowienie o powyższej treści zostało powtórzone w punkcie 8.3 SIWZ.
2) pisemne zobowiązanie podmiotów o oddaniu do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów w zakresie zdolności zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, jeżeli Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów -
Załącznik nr 4 do Specyfikacji. (…)
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia pkt 7.1.
7.1 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy; A) spełniają warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 22 ust 1 pkt 2 Ustawy,
odnoszące się do:
1) zdolności technicznej lub zawodowej,
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
Wykonawcy spełnią warunek, o którym mowa w:
- pkt 7.1 lit A) ppkt 1 poprzez wykazanie, że w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonywania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, w
ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) wykonali:
- osobiście (bez udziału Podwykonawców), co najmniej dwie odrębne roboty
budowlane (zadania), polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynków
użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku przeznaczonego na cele sportu
i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i wartości nie niższej niż
6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda z robót. Powyższe nie
obejmuje robót w zakresie budynków kontenerowych.
Pod pojęciem „budynek użyteczności publicznej", zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 12.04,2002 r. (Dz. U, z 2002 Nr 75 poz. 690 ze zm.) w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, należy
rozumieć „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru

sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki
zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, wychowania, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,
lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, świadczenia usług w tym usług pocztowych
lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w
transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny
budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, w tym; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się takie budynek biurowy i lub socjalny."
Na podstawie art. 23 ust. 5 Pzp, Zamawiający wymaga, aby w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przynajmniej jeden z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazał, iż posiada wymagane
doświadczenie, w sposób opisany przez Zamawiającego w powyższym warunku udziału w
postępowaniu.
Sekcja III.7) ogłoszenia: INNE DOKUMENTY NIE WYMIENIONE W pkt III.3) - III.6)
I. Wraz z ofertą składane są następujące dokumenty i załączniki: 1) wypełniony i podpisany
formularz ofertowy wg wzoru z Załącznika nr 1 do Specyfikacji, 1A) Kosztorys ofertowy -
Załącznik nr 1A do Specyfikacji - do sporządzenia przez Wykonawcę; 2) oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1 - 8 Ustawy wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji
wraz z informacją o podmiotach, na które powołuje się Wykonawca w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz
pozostałych dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów.
SEKCJA IV ogłoszenia: PROCEDURA: Tryb udzielenia zamówienia: Przetarg
nieograniczony
Sekcja IV.2) ogłoszenia: KRYTERIA OCENY OFERT
IV.2.1) Kryteria oceny ofert:
Kryteria; Znaczenie
Cena - 60,00
Doświadczenie kierownika budowy - 10,00
Doświadczenie osoby w realizacji systemów BMS - 6,00
Długość okresu gwarancji jakości - 6,00
Termin realizacji zadania - 18,00
Sekcja IV ogłoszenia: Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo ogólne warunki umowy, albo
wzór umowy: Tak

Sekcja IV.5) Zmiana umowy
Przewiduje się istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy: Tak
Zmiana treści umowy może nastąpić za zgodą Stron wyrażoną na piśmie, w granicach
unormowania art. 144 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. , poz. 1579 z póź. zm.) oraz zgodnie z warunkami
dokonywania zmian treści umowy, w szczególności: (…)
Sekcja IV.6.2) ogłoszenia: Termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu: Data: 2018-01-29, godzina: 10:00,
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia: pkt 23. Podwykonawstwo.
1. Jeżeli Wykonawca będzie realizował zamówienie z udziałem podwykonawców,
Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom.
2. Zmiana Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w zakresie wykonania robót
budowlanych stanowiących przedmiot Umowy nie stanowi zmiany Umowy, ale jest
wymagana zgoda Zamawiającego na zmianą Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy,
wyrażona poprzez akceptację Umowy o podwykonawstwo. Przed wprowadzeniem
podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do przedkładania Zamawiającemu celem
akceptacji umowy o podwykonawstwo.
Załącznik nr 1 do SIWZ. Formularz ofertowy przewiduje podanie: „Inne informacje
Wykonawcy (w tym informacje dotyczące Podwykonawstwa - jeżeli dotyczy”.
Załącznik nr 2 do SIWZ. Oświadczenie dotyczące podwykonawcy, niebędącego podmiotem,
na którego zasoby powołuje się Wykonawca.
4. Oświadczam, że następujące podmioty będące podwykonawcami:…….(nazwa; adres (…)
nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz art. 24 ust.
5 pkt 1-8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia.
Załącznik nr 1B do SIWZ. Wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego obejmuje zakres
robót:
Konstrukcja
Architektura
Elewacja i elementy zewn.
Elementy kow.-ślus.
Nawierzchnie
Ogrodzenie

Elementy zewnętrzne-zagospodarowanie terenu
Wyposażenie Sali gimnastycznej
Roboty elektryczne oświetlenie
Instalacja odgromowa
Roboty elektryczne
System dozoru
System nagłośnienia
Oświetlenie terenu Instalacja internetu i telebim
Przyłącza
Instalacje wewnętrzne
Szafy sterownicze
Prace montażowe
Oznaczenia
Pomiary
Przewody i podłączenia
Elementy automatyki Stacja BMS.
Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu
lat. Wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Wymagane jest podanie:
- nazwy zadania wraz z opisem potwierdzającym spełnienie warunku określonego w punkcie
7.1.lit. A) ppkt 1 SIWZ.
Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane w
sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, np.
referencje.
- daty i miejsca wykonania
- wartości
Wzór umowy - Załącznik nr 8 do SIWZ, § 14 Podwykonawcy.
W ramach realizacji Przedmiotu Umowy Zamawiający wymaga osobistego wykonywania
przez Wykonawcą kluczowych części zamówienia, które Wykonawca zobowiązany jest

wykonać samodzielnie, tj. robót budowlanych obejmujących stan surowy zamknięty sali
sportowej.
[*wskazać odpowiednią pozycję zgodnie z deklaracją Wykonawcy złożoną w Ofercie]:
a)* Wykonawca oświadcza, że przedmiot umowy wykona samodzielnie (własnymi siłami),
b)* Wykonawca wykona przedmiot umowy przy udziale niżej wymienionych
Podwykonawców, zaakceptowanych przez Zamawiającego:
l/……….w zakresie……...
2/.......... w zakresie………
Powierzenie podwykonawcom robót określonych w ust. 1 nie zmienia treści zobowiązań
Wykonawcy wobec Zamawiającego za wykonanie tej części robót. Wykonawca jest
odpowiedzialny za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania każdego podwykonawcy
i dalszego podwykonawcy tak, jakby były one działaniami, zaniechaniami, uchybieniami lub
zaniedbaniami samego Wykonawcy. Zmiana Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w
zakresie wykonania robót budowlanych stanowiących przedmiot Umowy nie stanowi zmiany
Umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na zmianą Podwykonawcy lub dalszego
Podwykonawcy, wyrażona poprzez akceptację Umowy o podwykonawstwo. Przed
wprowadzeniem podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do przedkładania
Zamawiającemu celem akceptacji:
1/ projektów umów i projektów zmian umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są
roboty budowlane, wraz z oświadczeniem drugiej strony zawierającym zgodę na zawarcie
umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z przedkładanym projektem, 2/ poświadczonych
za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem
są roboty budowlane, oraz ich zmian w terminie do 7 dni od dnia ich zawarcia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp uszczerbku
doznał jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż chciałby przedstawić
zamawiającemu swoją ofertę, a w konsekwencji dążyć do uzyskania zamówienia. W świetle
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w z dnia 4 października 2010 r. (sygn. KIO
2036/10): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w
przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż
każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu”. Z tych względów wniosek zamawiającego o
oddalenie odwołania z powodu nie spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na (zejście z placu budowy) przez ten sam podmiot w
trakcie realizacji innych umów o zamówienia publiczne - nie podlegał uwzględnieniu.
Należało uwzględnić, iż wykonawca samodzielnie organizuje proces zleconych mu
robót budowlanych, z uwzględnieniem jednakże ograniczeń wynikających z przepisów
prawa.
Z mocy art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z
art. 6471 K.c. inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za
zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót
budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez
wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że
w ciągu 30 dni od dnia zgłoszenia inwestorowi, inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy
sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.
Do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się odrębne uregulowania ustawy
Prawo zamówień publicznych. Art. 36a ust. 1 stanowi, że wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W oparciu o art. 36a ust. 2 zamawiający może
jednak zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane (…).
Z kolei przez umowę o podwykonawstwo, w myśl definicji zawartej w art. 2 pkt 9b
ustawy Pzp należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym
podmiotem (podwykonawcą) a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane
także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi
podwykonawcami.
Przepisy art. 143a-143d ustawy Pzp regulują między innymi relacje zamawiającego z
wykonawcą z uwagi na udział podwykonawców w realizacji zamówienia oraz powinności
zamawiającego, sprowadzające się do bezpośredniego regulowania należności na rzecz
podwykonawców, w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę.
Dodatkowo zamawiający może żądać zatrudnienia na umowę o pracę oznaczonych kategorii
pracowników zarówno przez wykonawcę, jak i podwykonawcę zamówienia.
Powyższe implikuje cały szereg obowiązków i uprawnień, tak po stronie
zamawiającego, jak i wykonawców związanych z podwykonawstwem robót przez podmioty
trzecie. W tym umowa o roboty budowlane w myśl art. 143d ust. 1 pkt 1 Pzp musi zawierać

postanowienia o obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu
umowy o podwykonawstwo, jak i kopii zawartej umowy, a jej zawarcie uwarunkowane jest
zgodą zamawiającego. Ponadto zamawiającemu służą uprawnienia kontrolne.
Odwołujący sformułował zarzuty odwołania oraz oparte na nich żądania w sposób
następujący:
Zarzut I naruszenia przez zamawiającego art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp poprzez sformułowanie w SIWZ oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób uniemożliwiający złożenie oferty na wykonanie
zamówienia publicznego na skutek ograniczenia możliwości skorzystania z doświadczenia
zdobytego przy wykonaniu innych zamówień publicznych, które wykonawca realizował
również przy pomocy podwykonawców.
Zarzut II naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1a Pzp poprzez jego niezastosowanie
i sformułowanie w SIWZ oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: Dokonania
modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia poprzez uchylenie wymogu „osobistego (bez udziału
podwykonawców)” wykonania dwóch odrębnych robót budowlanych (zadań)
sprecyzowanych bliżej w SIWZ oraz ogłoszeniu”; ponadto by Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zastąpienie wymogu sformułowanego w pkt 7.1 lit. A ppkt 1 SIWZ (s. 9) i w sekcji
III. 1.3 ogłoszenia o następującej treści:
- „osobistego (bez udziału Podwykonawców) wykonania, co najmniej dwóch
odrębnych robót budowlanych (zadań), polegających na budowie, rozbudowie lub
przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku
przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500
m2 i wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych
brutto) każda z robót,” wymogiem o następującej treści:
- „wykonania, co najmniej dwóch odrębnych robót budowlanych (zadań),
polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynków użyteczności
publicznej, w tym co najmniej jednego budynku przeznaczonego na cele sportu i
rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i wartości nie niższej niż
6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda z robót.”
Znamienne pozostaje, że odwołujący w kontekście warunków przedmiotowego
zamówienia nie kwestionował prawa zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 36a
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co potwierdził w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r., pisząc: „Faktem
jest, iż ocena, które z elementów zamówienia są kluczowe w rozumieniu art. 36a ust. 2 pkt 1

p.z.p., należy do uznania zamawiającego, a w niniejszym postępowaniu wykonawca takiej
oceny kwestionować nie może.” Niekonsekwentnie, zatem odwołujący próbował podważać
motywacje zamawiającego, że wydzielenie kluczowej części zamówienia, tj. stanu surowego
zamkniętego budynku - do samodzielnej realizacji wykonawcy, podyktowane było dbałością
o bezpieczeństwo użytkowników sali sportowej.
Uprawnione żądanie przez zamawiającego wykonania bezpośrednio przez
wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. robót budowlanych, obejmujących: „stan
surowy zamknięty sali sportowej” implikowało po stronie zamawiającego sformułowanie
wymagania wobec wykonawców, samodzielnie lub zbiorowo ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie (art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) - wykazania adekwatnej i
proporcjonalnej do przedmiotu zamówienia zdolności technicznej do jego realizacji.
Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy w sposób odbiegający od
ustalonych warunków przedmiotowego zamówienia. Należało zauważyć - co odwołujący
zupełnie w swojej argumentacji pominął, że zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie daje
mu art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i sprecyzował obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę, jako kluczowych części zamówienia na roboty budowlane w punkcie 4.1 SIWZ,
ograniczając go do: „wskazania w ofercie oraz Załączniku nr 2 do Specyfikacji, części
zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania przez
wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby powołuje się Wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Ustawy, Z ZASTRZEŻENIEM, IŻ „W RAMACH
REALIZACJI POWYŻSZEGO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA OKREŚLONEGO W PUNKCIE
3 SPECYFIKACJI ZAMAWIAJĄCY WYMAGA OSOBISTEGO WYKONYWANIA PRZEZ
WYKONAWCĘ KLUCZOWYCH CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, KTÓRE WYKONAWCA
ZOBOWIĄZANY JEST WYKONAĆ SAMODZIELNIE, TJ. ROBÓT BUDOWLANYCH
OBEJMUJĄCYCH STAN SUROWY ZAKNIĘTY SALI SPORTOWEJ.”
Postanowienie to zostało powtórzone w § 14 - Wzoru umowy - Załącznika nr 8 do
SIWZ - Podwykonawcy: „W ramach realizacji Przedmiotu Umowy Zamawiający wymaga
osobistego wykonywania przez Wykonawcą kluczowych części zamówienia, które
Wykonawca zobowiązany jest wykonać samodzielnie, tj. robót budowlanych obejmujących
stan surowy zamknięty sali sportowej.”
Przywołanych, powyższych postanowień SIWZ odwołujący nie zaskarżył. W
odwołaniu nie podnosił zarzutu, że warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w
sposób niejasny i mogą budzić wątpliwości przy ich stosowaniu. Zarzut taki pojawił się w
dopiero w piśmie procesowym odwołującego z dnia 22 stycznia 2018 r. (str. 2), że: „sporne
zapisy SIWZ (pkt 7.1. lit.A) są niejasne, a negatywnych konsekwencji tej niejasności

wykonawca ponosić nie może”. Zarzut ten, jako nie przedstawiony w odwołaniu - nie mógł
być przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę, gdyż z mocy ar. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wymaganie od wykonawcy w Sekcji III.1.3) ogłoszenia oraz w pkt 7.1 lit. A SIWZ
zdolności technicznej lub zawodowej przy określeniu warunków udziału w postępowaniu o
treści: 1.Wykonawcy wykażą, że w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonywania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie) wykonali: - osobiście (bez udziału Podwykonawców),
co najmniej dwie odrębne roboty budowlane (zadania), polegające na budowie, rozbudowie
lub przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku
przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i
wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda
z robót. Powyższe nie obejmuje robót w zakresie budynków kontenerowych. Pod pojęciem
„budynek użyteczności publicznej”, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2002 Nr 75 poz. 690 ze zm.), należy rozumieć „budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i
socjalnej, wychowania, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, świadczenia usług w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny
ogólnodostępny, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,
lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do
wykonywania podobnych funkcji, w tym; za budynek użyteczności publicznej uznaje się
także budynek biurowy i lub socjalny”
- odnosi się zatem do własnego doświadczenia przy realizacji kluczowych części
zamówienia, które wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie, tj. robót
budowlanych obejmujących stan surowy zamknięty sali sportowej.
Ustawodawca poprzez przepis art. 36 ust. 1, art. 2 pkt 9b Pzp, przepis 25a ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp w ogólności zezwala na powierzenie podwykonawcom jedynie części robót.
Zamawiający skonkretyzował zakres robót, które nie mogą być powierzone podwykonawcy.
Szczegółowy zakres robót określa dokumentacja projektowa. Załącznik nr 1B do
SIWZ - Wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego podaje następujący zakres robót do
wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia:
Konstrukcja

Architektura
Elewacja i elementy zewnętrzne
Elementy kowalsko-ślusarskie
Nawierzchnie
Ogrodzenie
Elementy zewnętrzne-zagospodarowanie terenu
Wyposażenie Sali gimnastycznej
Roboty elektryczne oświetlenie
Instalacja odgromowa
Roboty elektryczne
System dozoru
System nagłośnienia
Oświetlenie terenu Instalacja internetu i telebim
Przyłącza
Instalacje wewnętrzne
Szafy sterownicze
Prace montażowe
Oznaczenia
Pomiary
Przewody i podłączenia
Elementy automatyki Stacja BMS.
Stan surowy zamknięty budynku oznacza, że budynek jest w całości wzniesiony,
zwieńczony dachem a także posiada zamontowaną stolarkę zewnętrzną - budowlaną. Z
powyższego wynika, że oprócz prac konstrukcyjno-budowlanych, pozostały zakres prac
instalacyjnych poszczególnych branż oraz prac wykończeniowych, zagospodarowania terenu
itp. wykonawca będzie uprawniony, aby zlecić podwykonawcom, a tym samym, wbrew
wywodom odwołania może posłużyć się referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie
tych prac, nawet wtedy, gdy realizował je z udziałem podwykonawców.
Z omawianych względów zamawiający zasadnie wymaga, aby wykonawca, to jest
podmiot, który faktycznie będzie realizował kubaturę budynku - posiadał doświadczenie
własne - w tym zakresie, tj. wykonał stan surowy zamknięty 2 budynków użyteczności
publicznej, w tym co najmniej jednego budynku przeznaczonego na cele sportu i rekreacji.
Wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie będzie musiał jednak
wykazywać, iż w zamówieniach referencyjnych pełnił wyłącznie funkcję wykonawcy lub
generalnego wykonawcy. Mógł być bowiem podwykonawcą, konsorcjantem, jak również

podmiotem udostępniającym zasoby (podwykonawcą), który wykonał odpowiedni do
warunku zakres prac.
W pozostałej części np. prac instalacyjnych przewidzianych dokumentacją techniczną
branż - wykonawca, będzie mógł wskazać, że do tych celów zatrudni podwykonawców, lub
podmioty trzecie udostępniające swój potencjał zdolności technicznych, którzy faktycznie
mają realne doświadczenie własne w adekwatnym zakresie i z tego tytułu gwarantują
należyte wykonanie umowy.
Zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy dający gwarancję
należytej realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, dlatego też zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu, które służą ocenie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Należyte wykonanie zamówienia oznacza wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, czyli z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu
oraz jakości, itp. Warunki udziału w postępowaniu ustala sam zamawiający, kierując się
rzeczywistymi potrzebami sprawnej i prawidłowej realizacji zamówienia (tak. R. Szostak,
Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia konstrukcyjne, Kraków
2005, s. 58.). Zamawiający winien dostosować kryteria oceny zdolności wykonawcy do
wielkości i stopnia złożoności przedmiotu zamówienia. Stosownie do nowego art. 22 ust. 1a
Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. Przyjęte przez zamawiającego kryteria
kwalifikacji nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest obiektywnie racjonalne, zatem
niezbędne do osiągnięcia celu prowadzonej procedury, a więc wyboru oferty pochodzącej od
wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok Trybunału
Sprawiedliwości UE z 18 października 2012 r. w sprawie C-218/11). Określenie warunków
podmiotowych, musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc
nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji np. robót budowlanych o zbliżonym
charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Przepis art. 22 ust. 1a Pzp nakazuje,
aby zamawiający określał warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (…), w szczególności
wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności, zatem przepis ten nie przewiduje, aby
wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi budowami, jak
przedmiot zamówienia, o które się ubiega.

W ocenie Izby, zamawiający nie wprowadził nadmiernych ograniczeń, utrudniających
dostęp do zamówienia. Skoro zamawiający odnosi warunek doświadczenia własnego
wykonawcy (zdolności technicznej i zawodowej) wyłącznie do robót budowlanych w zakresie
stanu surowego zamkniętego budynku, to adekwatnie oczekuje, iż wykonawca będzie się
legitymował realizacją własnymi siłami takiego zadania lub zadań, które potwierdzą to
doświadczenie, (bez rozróżnienia, czy wcześniej działał on jako wykonawca, generalny
wykonawca, uczestnik konsorcjum lub podwykonawca).
Skarżony element warunku udziału w postępowaniu odnosi się do kluczowej części
zamówienia, nie wskazuje jednak żadnej technologii, w jakiej obiekt referencyjny mógł być
wykonany, a zwłaszcza nie wymaga technologii, przewidzianej dokumentacją projektową dla
przedmiotowego zamówienia, ograniczając się jedynie do wykazania realizacji (budowy,
przebudowy lub rozbudowy) dwóch obiektów użyteczności publicznej, zgodnie z odrębną
szeroką definicją ustawową, tego pojęcia, precyzując jedynie powierzchnię zabudowy, co
najmniej 500 m2 i wartość nie niższą niż 6 mln każdy, są to zatem warunki minimalne, dla
wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię wykonania inwestycji w sposób i na warunkach
ustalonych przez zamawiającego, tzn. w całości, terminowo i z zachowaniem jakości.
Trybunału Sprawiedliwości UE w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
(ESAPROJEKT) orzekł, iż: „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej
dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”
Biorąc pod uwagę obowiązujący przepis art. 58 ust. 4 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
stanowiący, że w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające
mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów
ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości; instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby
wykonawcy mieli odpowiedni poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami
dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej - to należy stwierdzić, że treść cytowanego
przepisu potwierdza aktualna linia orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości UE, że wyłącznie
podmiot, który samodzielnie realizował przedmiotowy zakres zamówienia, w charakterze
wykonawcy, uczestnika konsorcjum, podmiotu udostępniającego zasób, podwykonawcy - ma
odpowiednie doświadczenie, aby podejmować się danych robót w kolejno zaciąganych
zobowiązaniach realizacji zamówień publicznych, w sposób gwarantujący należyte

wywiązanie się z umowy. Można bowiem polegać na zdolności technicznej i doświadczeniu
podmiotu, tylko wtedy, gdy zrealizuje on roboty budowlane, odnośnie do których takie
zdolności są niezbędne. Zamawiający nie może, więc pozwolić, by zamówienie było
realizowane przez wykonawcę, który nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia,
niezależnie od tego, czy wykonawca składa ofertę samodzielnie, czy jako członek grupy
wykonawców.
Przepis art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych stanowi, że w przypadku zamówień na
roboty budowlane (…) instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe
zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta, lub w przypadku oferty
złożonej przez grupę wykonawców (…) przez uczestnika tej grupy.
Izba zobowiązana jest stosować wykładnię przepisów dyrektywy w sprawie zamówień
publicznych, i wdrażających ją przepisów krajowych nadaną orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE, w tym także w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
(ESAPROJEKT), z którego jednoznacznie wynika, że zamawiający może uwzględnić jako
proporcjonalną do zakresu zamówienia powierzanego samemu wykonawcy - wiedzę i
doświadczenie potwierdzone jego wcześniejszym faktycznym i konkretnym uczestnictwem w
realizacji tego rodzaju zamówień.
Wbrew wywodom odwołującego - postawione warunki odnośnie zdolności technicznej
w zakresie robót referencyjnych - odpowiadają wskazaniom ustawy Pzp z uwzględnieniem
danych wykazu robót w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126).
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w SIWZ
oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób uniemożliwiający złożenie oferty na wykonanie zamówienia publicznego na skutek
ograniczenia możliwości skorzystania z doświadczenia zdobytego przy wykonaniu innych
zamówień publicznych, które wykonawca realizował również przy pomocy podwykonawców;
2) art. 22 ust. 1a Pzp poprzez jego niezastosowanie i sformułowanie w SIWZ oraz
ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności
- nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z 2017 r., poz. 47).

Przewodniczący:
…………..………..