KIO 86/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 86/18
POSTANOWIENIE
z dnia 29 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Danuta Dziubińska
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 29
stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, ul.
Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Sp. z o.o.,
Siemens Finance Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gdańskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o., GPEC SERWIS Sp. z o.o.
w Gdańsku, adres dla pełnomocnika: ul. Biała 1B, 80-435 Gdańsk zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na rzecz
Gminy Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot kwotę 4 200 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące dwieście złotych zero groszy), stanowiącą koszty dojazdu
i koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonymi do akt sprawy
fakturami.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………..………...
……………………….…
………………………….
Sygn. akt KIO 86/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Sopot - prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie na wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia pn. „Kompleksowa
modernizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej w Sopocie”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
16 listopada 2016r. pod numerem 402481-2016-PL.
W dniu 15 stycznia 2018r. Odwołujący - DK Energy Polska Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1. naruszeniu postanowień art. 60d ust. 1 PZP poprzez zaniechanie jego
zastosowania, niedokonanie weryfikacji spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców, a w konsekwencji
przyjęcie, że wykonawca konsorcjum Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej sp. z o.o. oraz GPEC Serwis sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum GPEC")
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2. naruszeniu postanowień art. 60d ust. 1 PZP poprzez zaniechanie jego
zastosowania, a w konsekwencji niepoinformowanie wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełniania
warunków i otrzymanych ocenach;
3. naruszeniu postanowień art. 60e ust. 3 PZP poprzez zaproszenie wykonawcy
Konsorcjum GPEC do złożenia oferty, pomimo iż dokumentacja przedstawiona w
toku postępowania przez Konsorcjum GPEC wskazuje, iż podmiot ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej dotyczących doświadczenia w zakresie realizacji przedsięwzięć
termomodernizacyjnych oraz świadczenia usług polegających na zarządzaniu
energią;
4. naruszeniu postanowień art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez brak
wezwania do przedstawienia wyjaśnień, a następnie wykluczenia Konsorcjum
GPEC, pomimo iż z treści załączonych do wniosku o dopuszczenie dokumentów
wynika, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących doświadczenia w zakresie realizacji przedsięwzięć
termomodernizacyjnych oraz świadczenia usług polegających na zarządzaniu
energią.
Odwołujący podniósł, że Informacja o zaproszeniu do składania ofert została przesłana
Odwołującemu w dniu 4 stycznia 2018 roku, w tym też dniu Odwołujący powziął informację,
iż nie doszło do odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC oraz, iż zaproszono wskazanego
wykonawcę do złożenia oferty.
Wskazał, iż może ponieść szkodę w wyniku zaskarżonych czynności i zaniechań
Zamawiającego. Odwołujący musi bowiem konkurować z wykonawcą (Konsorcjum GPEC),
którego oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny spełnienia przez oferentów
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy Konsorcjum GPEC i uchylenia
czynności zaproszenia wykonawcy Konsorcjum GPEC do złożenia oferty sprawi, iż
Odwołujący będzie mógł rywalizować z innymi wykonawcami na zasadach uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego wykazane przez Konsorcjum GPEC zadania nie odpowiadają
wymogom stawianym przez Zamawiającego w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Swoje wątpliwości w tym
zakresie podniósł w piśmie skierowanym do Zamawiającego bezpośrednio po uzyskaniu
wglądu w dokumentację przedłożoną przez Konsorcjum GPEC. Zamawiający w toku
postępowania nie wskazał w żaden sposób, iż doszło ani do weryfikacji powyższej kwestii
przez Zamawiającego ani do późniejszego przedstawienia przez Konsorcjum GPEC
dokumentacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
podniósł, iż do czasu uzyskania zaproszenia do złożenia oferty przez Odwołującego,
Zamawiający nie wystosował informacji wskazanej w art. 60d ust. 1 PZP. Odwołujący nie
miał zatem wiedzy czy doszło do zakończenia weryfikacji złożonych wniosków o
dopuszczenie do udziału w zakresie zarzutów podniesionych w odniesieniu do wniosku
Konsorcjum GPEC. Po uzyskaniu informacji, iż doszło do wystosowania zaproszeń do
złożenia oferty oraz, iż zaproszenie takie zostało skierowane m.in. także do Konsorcjum
GPEC Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie tylko nie wystosuje oświadczenia
wskazanego w art. 60d ust. 1 PZP, ale także, iż w ogóle zakończył on etap badania
wniosków w zakresie spełniania przez poszczególnych wykonawców warunków udziału w
postępowaniu. W tej sytuacji, wobec zaniechania wystosowania oświadczenia zgodnie z art.
60d ust. 1 PZP, termin złożenia odwołania w zakresie nieuwzględnienia przez
Zamawiającego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez kontroferenta
rozpoczyna się wraz z uzyskaniem informacji, iż Zamawiający zamknął etap, w którym
możliwa była weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym dla
Odwołującego termin dla wniesienia odwołania rozpoczął bieg w dniu 4 stycznia 2018 roku,
gdy Odwołujący uzyskał zaproszenie do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
oraz powziął wiedzę, iż zaproszenie zostało wystosowane także do Konsorcjum GPEC.
Skład orzekający Izby na posiedzeniu z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron i uczestników postępowania, przeprowadził dowody
z dokumentacji akt sprawy, w oparciu o które ustalił co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 listopada 2016r. pod numerem 402481-2016-PL. W treści
ogłoszenia zamawiający wskazał: przewidywana minimalna liczba zaproszonych
kandydatów: 3, maksymalna liczba: 5.
W Sekcji III. 1 Zamawiający podał, iż w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy:
wobec, których brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12-23 Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt 4-8 Pzp oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu a mianowicie:
1. wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował co najmniej
jedno przedsięwzięcie termomodernizacyjne w rozumieniu art. 2 pkt 2) ustawy z
dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (tj. Dz. U. z
2014 r. poz. 712) obejmujące zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w
co najmniej 4 obiektach budowlanych (łącznie w ramach jednego zadania)
należących do którejś ze wskazanej kategorii obiektów budowlanych załącznika
do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 290 z
późn.zm) : IX (budynki kultury, nauki i oświaty), X (budynki kultu religijnego), XI
(budynki służby zdrowia), XII (budynki administracji publicznej), XIV (budynki
zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego), XV (budynki sportu i rekreacji),
XVI (budynki biurowe i konferencyjne), XVII (budynki handlu, gastronomii i usług)
o łącznej wartości nakładów inwestycyjnych nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN
brutto (słownie: piętnaście milionów 00/100 PLN).
2. wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie usługi, które
polegały zarządzaniu energią w obiektach użyteczności publicznej przez okres co
najmniej 12 miesięcy, obejmujący co najmniej jeden pełny sezon grzewczy, z
których co najmniej jedno polegało na zarządzaniu energią w co najmniej 5
obiektach w ramach jednej umowy w obiektach budowlanych, należących do
wskazanej kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane ( t.j. Dz. U. z 2016 r.; poz. 290 z późn.zm.): IX,X, XI, XII,
XIV, XV, XVI, XVII.
W postępowaniu wpłynęło pięć wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w tym wniosek złożony przez Konsorcjum GPEC. W dniu 29 grudnia
2016r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach, wskazując że nie ograniczył liczby wykonawców
i dopuścił do udziału w dialogu wszystkich, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
i nie podlegają wykluczeniu, w tym konsorcjum GPEC. Jednocześnie w tym samym piśmie
zaprosił do dialogu, wskazując iż planuje rozpoczęcie dialogu od dnia 16 stycznia 2017r.
Wskazał, że wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia, które należy
dołączyć w celu uzupełnienia podanych przez wykonawcę informacji wstępnych zawartych
w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia został podany w instrukcji dla
wykonawców/ specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która jest dostępna na stronie
internetowej Zamawiającego. Dokumenty na potwierdzenie informacji zawartych w JEDZ
należy dostarczyć do dnia rozpoczęcia dialogu tj. do dnia 16 stycznia 2017r. godz. 12.00.
Zamawiający prowadził dialog z wykonawcami w 4 turach w okresie od stycznia do grudnia
2017r.
Pismem z dnia 3 stycznia 2018r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
zakończeniu dialogu i zaproszenie do złożenia oferty, wyznaczając termin składania ofert na
2 lutego 2018 r. godz. 12.00.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako wniesione
z uchybieniem terminu do jego złożenia.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Dialog konkurencyjny jest postępowaniem dwuetapowym, w którym po publicznym
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami
dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert.
W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego termin na wniesienie
odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na
niespełnienie przez niego warunków podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu
należy liczyć od daty poinformowania przez Zamawiającego o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W rozpatrywanym stanie faktycznym czynność ta miała miejsce dnia 29 grudnia 2016r.,
kiedy to Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu wraz z listą wykonawców zaproszonych do kolejnego
etapu postępowania, jakim jest dialog. Odwołujący potwierdził w toku posiedzenia przed
Izbą, że w dniu 29 grudnia 2016r. otrzymał od Zamawiającego informację o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniu do dialogu, zawierającą
stwierdzenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum GPEC.
Zatem tego dnia Odwołujący powziął informację o zakończeniu weryfikacji podmiotowej
wykonawców, zaproszeniu konsorcjum GPEC do dalszego etapu postępowania. Wskazać
należy, że w procedurze dwustopniowej, jaką jest dialog konkurencyjny zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniach powyżej progów
określonych w art. 11 ust. 8 Pzp w oparciu o oświadczenia wykonawców zawarte
w dokumentach JEDZ. Okoliczność, iż Zamawiający w terminie późniejszym tj.
w zaproszeniu do dialogu żądał od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zmienia oceny prawnej dokonanej przez
Izbę, bowiem informacje dotyczące potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, będące podstawą aktualnie podnoszonych w odwołaniu zarzutów
Odwołujący mógł powziąć z treści oświadczenia JEDZ, złożonego przez konsorcjum GPEC.
W oświadczeniu tym konsorcjum wskazało na zakres i wartość doświadczenia
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Okoliczności sprawy
wskazują, że Odwołujący nie tylko mógł powziąć ale faktycznie w dniu 26 stycznia 2017r.
powziął wątpliwości co do spełniania przez konsorcjum GPEC warunków udziału
w postępowaniu bezpośrednio po uzyskaniu wglądu w dokumentację złożoną przez GPEC,
w efekcie czego skierował do Zamawiającego pismo sygnalizacyjne. Wiedzę o pozostałych
okolicznościach faktycznych, będących podstawą pozostałych zarzutów odwołania,
Odwołujący mógł powziąć przed pierwszą z czterech tur dialogu tj. na początku 2017r., do
których było zapraszane także konsorcjum GPEC.
Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub
zaniechań zamawiającego mają charakter zawity i nie podlegają przywróceniu.
Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 4 200 zł
Przewodniczący: ……………..………...
……………………….…
………………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 29 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Danuta Dziubińska
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 29
stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, ul.
Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Sp. z o.o.,
Siemens Finance Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gdańskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o., GPEC SERWIS Sp. z o.o.
w Gdańsku, adres dla pełnomocnika: ul. Biała 1B, 80-435 Gdańsk zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na rzecz
Gminy Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot kwotę 4 200 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące dwieście złotych zero groszy), stanowiącą koszty dojazdu
i koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonymi do akt sprawy
fakturami.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………..………...
……………………….…
………………………….
Sygn. akt KIO 86/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Sopot - prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie na wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia pn. „Kompleksowa
modernizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej w Sopocie”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
16 listopada 2016r. pod numerem 402481-2016-PL.
W dniu 15 stycznia 2018r. Odwołujący - DK Energy Polska Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1. naruszeniu postanowień art. 60d ust. 1 PZP poprzez zaniechanie jego
zastosowania, niedokonanie weryfikacji spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców, a w konsekwencji
przyjęcie, że wykonawca konsorcjum Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej sp. z o.o. oraz GPEC Serwis sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum GPEC")
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2. naruszeniu postanowień art. 60d ust. 1 PZP poprzez zaniechanie jego
zastosowania, a w konsekwencji niepoinformowanie wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełniania
warunków i otrzymanych ocenach;
3. naruszeniu postanowień art. 60e ust. 3 PZP poprzez zaproszenie wykonawcy
Konsorcjum GPEC do złożenia oferty, pomimo iż dokumentacja przedstawiona w
toku postępowania przez Konsorcjum GPEC wskazuje, iż podmiot ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej dotyczących doświadczenia w zakresie realizacji przedsięwzięć
termomodernizacyjnych oraz świadczenia usług polegających na zarządzaniu
energią;
4. naruszeniu postanowień art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez brak
wezwania do przedstawienia wyjaśnień, a następnie wykluczenia Konsorcjum
GPEC, pomimo iż z treści załączonych do wniosku o dopuszczenie dokumentów
wynika, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących doświadczenia w zakresie realizacji przedsięwzięć
termomodernizacyjnych oraz świadczenia usług polegających na zarządzaniu
energią.
Odwołujący podniósł, że Informacja o zaproszeniu do składania ofert została przesłana
Odwołującemu w dniu 4 stycznia 2018 roku, w tym też dniu Odwołujący powziął informację,
iż nie doszło do odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC oraz, iż zaproszono wskazanego
wykonawcę do złożenia oferty.
Wskazał, iż może ponieść szkodę w wyniku zaskarżonych czynności i zaniechań
Zamawiającego. Odwołujący musi bowiem konkurować z wykonawcą (Konsorcjum GPEC),
którego oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny spełnienia przez oferentów
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy Konsorcjum GPEC i uchylenia
czynności zaproszenia wykonawcy Konsorcjum GPEC do złożenia oferty sprawi, iż
Odwołujący będzie mógł rywalizować z innymi wykonawcami na zasadach uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego wykazane przez Konsorcjum GPEC zadania nie odpowiadają
wymogom stawianym przez Zamawiającego w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Swoje wątpliwości w tym
zakresie podniósł w piśmie skierowanym do Zamawiającego bezpośrednio po uzyskaniu
wglądu w dokumentację przedłożoną przez Konsorcjum GPEC. Zamawiający w toku
postępowania nie wskazał w żaden sposób, iż doszło ani do weryfikacji powyższej kwestii
przez Zamawiającego ani do późniejszego przedstawienia przez Konsorcjum GPEC
dokumentacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
podniósł, iż do czasu uzyskania zaproszenia do złożenia oferty przez Odwołującego,
Zamawiający nie wystosował informacji wskazanej w art. 60d ust. 1 PZP. Odwołujący nie
miał zatem wiedzy czy doszło do zakończenia weryfikacji złożonych wniosków o
dopuszczenie do udziału w zakresie zarzutów podniesionych w odniesieniu do wniosku
Konsorcjum GPEC. Po uzyskaniu informacji, iż doszło do wystosowania zaproszeń do
złożenia oferty oraz, iż zaproszenie takie zostało skierowane m.in. także do Konsorcjum
GPEC Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie tylko nie wystosuje oświadczenia
wskazanego w art. 60d ust. 1 PZP, ale także, iż w ogóle zakończył on etap badania
wniosków w zakresie spełniania przez poszczególnych wykonawców warunków udziału w
postępowaniu. W tej sytuacji, wobec zaniechania wystosowania oświadczenia zgodnie z art.
60d ust. 1 PZP, termin złożenia odwołania w zakresie nieuwzględnienia przez
Zamawiającego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez kontroferenta
rozpoczyna się wraz z uzyskaniem informacji, iż Zamawiający zamknął etap, w którym
możliwa była weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym dla
Odwołującego termin dla wniesienia odwołania rozpoczął bieg w dniu 4 stycznia 2018 roku,
gdy Odwołujący uzyskał zaproszenie do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
oraz powziął wiedzę, iż zaproszenie zostało wystosowane także do Konsorcjum GPEC.
Skład orzekający Izby na posiedzeniu z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron i uczestników postępowania, przeprowadził dowody
z dokumentacji akt sprawy, w oparciu o które ustalił co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 listopada 2016r. pod numerem 402481-2016-PL. W treści
ogłoszenia zamawiający wskazał: przewidywana minimalna liczba zaproszonych
kandydatów: 3, maksymalna liczba: 5.
W Sekcji III. 1 Zamawiający podał, iż w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy:
wobec, których brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12-23 Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt 4-8 Pzp oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu a mianowicie:
1. wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował co najmniej
jedno przedsięwzięcie termomodernizacyjne w rozumieniu art. 2 pkt 2) ustawy z
dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (tj. Dz. U. z
2014 r. poz. 712) obejmujące zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w
co najmniej 4 obiektach budowlanych (łącznie w ramach jednego zadania)
należących do którejś ze wskazanej kategorii obiektów budowlanych załącznika
do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 290 z
późn.zm) : IX (budynki kultury, nauki i oświaty), X (budynki kultu religijnego), XI
(budynki służby zdrowia), XII (budynki administracji publicznej), XIV (budynki
zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego), XV (budynki sportu i rekreacji),
XVI (budynki biurowe i konferencyjne), XVII (budynki handlu, gastronomii i usług)
o łącznej wartości nakładów inwestycyjnych nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN
brutto (słownie: piętnaście milionów 00/100 PLN).
2. wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie usługi, które
polegały zarządzaniu energią w obiektach użyteczności publicznej przez okres co
najmniej 12 miesięcy, obejmujący co najmniej jeden pełny sezon grzewczy, z
których co najmniej jedno polegało na zarządzaniu energią w co najmniej 5
obiektach w ramach jednej umowy w obiektach budowlanych, należących do
wskazanej kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane ( t.j. Dz. U. z 2016 r.; poz. 290 z późn.zm.): IX,X, XI, XII,
XIV, XV, XVI, XVII.
W postępowaniu wpłynęło pięć wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w tym wniosek złożony przez Konsorcjum GPEC. W dniu 29 grudnia
2016r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach, wskazując że nie ograniczył liczby wykonawców
i dopuścił do udziału w dialogu wszystkich, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
i nie podlegają wykluczeniu, w tym konsorcjum GPEC. Jednocześnie w tym samym piśmie
zaprosił do dialogu, wskazując iż planuje rozpoczęcie dialogu od dnia 16 stycznia 2017r.
Wskazał, że wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia, które należy
dołączyć w celu uzupełnienia podanych przez wykonawcę informacji wstępnych zawartych
w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia został podany w instrukcji dla
wykonawców/ specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która jest dostępna na stronie
internetowej Zamawiającego. Dokumenty na potwierdzenie informacji zawartych w JEDZ
należy dostarczyć do dnia rozpoczęcia dialogu tj. do dnia 16 stycznia 2017r. godz. 12.00.
Zamawiający prowadził dialog z wykonawcami w 4 turach w okresie od stycznia do grudnia
2017r.
Pismem z dnia 3 stycznia 2018r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
zakończeniu dialogu i zaproszenie do złożenia oferty, wyznaczając termin składania ofert na
2 lutego 2018 r. godz. 12.00.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako wniesione
z uchybieniem terminu do jego złożenia.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Dialog konkurencyjny jest postępowaniem dwuetapowym, w którym po publicznym
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami
dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert.
W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego termin na wniesienie
odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na
niespełnienie przez niego warunków podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu
należy liczyć od daty poinformowania przez Zamawiającego o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W rozpatrywanym stanie faktycznym czynność ta miała miejsce dnia 29 grudnia 2016r.,
kiedy to Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu wraz z listą wykonawców zaproszonych do kolejnego
etapu postępowania, jakim jest dialog. Odwołujący potwierdził w toku posiedzenia przed
Izbą, że w dniu 29 grudnia 2016r. otrzymał od Zamawiającego informację o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniu do dialogu, zawierającą
stwierdzenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum GPEC.
Zatem tego dnia Odwołujący powziął informację o zakończeniu weryfikacji podmiotowej
wykonawców, zaproszeniu konsorcjum GPEC do dalszego etapu postępowania. Wskazać
należy, że w procedurze dwustopniowej, jaką jest dialog konkurencyjny zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniach powyżej progów
określonych w art. 11 ust. 8 Pzp w oparciu o oświadczenia wykonawców zawarte
w dokumentach JEDZ. Okoliczność, iż Zamawiający w terminie późniejszym tj.
w zaproszeniu do dialogu żądał od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zmienia oceny prawnej dokonanej przez
Izbę, bowiem informacje dotyczące potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, będące podstawą aktualnie podnoszonych w odwołaniu zarzutów
Odwołujący mógł powziąć z treści oświadczenia JEDZ, złożonego przez konsorcjum GPEC.
W oświadczeniu tym konsorcjum wskazało na zakres i wartość doświadczenia
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Okoliczności sprawy
wskazują, że Odwołujący nie tylko mógł powziąć ale faktycznie w dniu 26 stycznia 2017r.
powziął wątpliwości co do spełniania przez konsorcjum GPEC warunków udziału
w postępowaniu bezpośrednio po uzyskaniu wglądu w dokumentację złożoną przez GPEC,
w efekcie czego skierował do Zamawiającego pismo sygnalizacyjne. Wiedzę o pozostałych
okolicznościach faktycznych, będących podstawą pozostałych zarzutów odwołania,
Odwołujący mógł powziąć przed pierwszą z czterech tur dialogu tj. na początku 2017r., do
których było zapraszane także konsorcjum GPEC.
Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub
zaniechań zamawiającego mają charakter zawity i nie podlegają przywróceniu.
Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 4 200 zł
Przewodniczący: ……………..………...
……………………….…
………………………….