KIO 123/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 123/18
Wyrok
z dnia 7 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia TERRA MOTA Sp. z o.o., ul. Bardiowska 3, 38-
300 Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Hyżne, 103, 36-024 Hyżne
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane AWERS Sp. z o.o., Zgłobień 15, 36-064 Zgłobień zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TERRA MOTA Sp. z o.o. z
siedzibą w Gorlicach i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TERRA MOTA
Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 4 141 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści jeden
złotych zero groszy) od TERRA MOTA Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach na
rzecz zamawiającego Gminy Hyżne stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (541 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 123/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Hyżne prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Poprawa gospodarki wodno
ściekowej w Gminie Hyżne poprzez budowę wodociągu w m. Szklary, oraz budowę sieci
kanalizacji sanitarnej w m. Hyżne- etap VIA i B, Część nr 1. (Zadanie nr 1) Budowa
wodociągu w m. Szklary, Część nr 2 (Zadanie nr 2). Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m.
Hyżne - etap VIA i B Numer sprawy: ZP.271.23.2017.JG
Odwołujący: Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego dokonanych w toku postępowania w zakresie zadania nr 1 - w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej tj.
(A) nieprawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane AWERS Sp. z o. o. w dniach 20 grudnia 2017 r.,
27 grudnia 2017 r. oraz 12 stycznia 2018 r. przez uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy są
spójne i wiarygodne, oraz uzasadniają realny charakter ceny zaoferowanej przez wykonawcę
PB AWERS Sp. z o. o., chociaż cena ta ma charakter ceny rażąco niskiej i nie pokrywa
kosztów realizacji zamówienia;
(B) trzykrotnego wzywania przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której wykonawca zobowiązany jest złożyć wyczerpujące
wyjaśnienia już na pierwsze wezwanie Zamawiającego;
(C) nieuzasadnionego, zbyt szerokiego utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PB AWERS Sp. z o. o. co do zaoferowanej ceny -
obejmującego elementy, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a których
nieznajomość znacząco utrudnia Odwołującemu skorzystanie z przysługujących mu
instrumentów ochrony prawnej;
(D) bezprawnego zaniechanie odrzucenia oferty PB AWERS Sp. z o. o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP;
(E) bezprawnego, dokonanego z naruszeniem art. 89 oraz 91 ust. 1 PZP wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu;
(F) bezprawne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 1.
Czynnościom tym zarzuca naruszenie:
(A) art. 90 ust. 1 Ustawy PZP oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez wielokrotne wzywanie
wykonawcy PB AWERS Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla
Zadania nr 1, w sytuacji w której już pierwsza odpowiedź na wezwanie uzasadniała
odrzucenie oferty;
(B) art. 90 ust. 1, 90 ust. 2 w zw. z art. 7 PZP przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
udzielonych przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny dla Zadania nr 1 jako
wiarygodnych i wystarczających, podczas gdy wykonawca PB AWERS Sp. z o. o. nie
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco niską;
(C) art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez wyłączenie jawności i
dostępu Odwołującego do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, również w zakresie
danych nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
(D) art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty spółki PB AWERS Sp. z o. o. podczas gdy oferta ta zawierała rażąco
niską cenę;
(E) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty spółki PB AWERS Sp. z o. o. podczas gdy oferta ta zawierała cenę
nie pokrywającą rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia.
(F) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt.5 - poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty PB AWERS Sp. z o. o., która podlegała odrzuceniu.
(G) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt.5 - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
III. W związku ze wskazanymi naruszeniami w zakresie Zadania nr 1. Wykonawca wnosi o:
(A) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie dokonanej przez niego czynności wyboru
oferty PB AWERS Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
(B) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PB AWERS Sp. z o. o. w zakresie
Zadania nr 1, z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę,
(C) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez PB AWERS Sp. z
o. o. w dniu 20 grudnia 2017 r., 27 grudnia 2017 r. oraz 12 stycznia 2018 r. - w zakresie, w
jakim wyjaśnienia te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. w zakresie wyceny
poszczególnych elementów składających się na koszt realizacji zamówienia,
(D) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie Zadania nr 1 i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
UZASADNIENIE
W zakresie Zadania nr 1 oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
I. Z ramach Zadania nr 1, Zamawiający zamierza wybudować wodociąg w miejscowości
Szklary, na odcinku „Od Skupu Mleka do Szkoły Podstawowej”. W aktach postępowania
znajduje się kosztorys inwestorski, sporządzony na zlecenie Zamawiającego przez
Pracownię Projektową Inżynierii i Ochrony Środowiska „PROWEKO” - który szczegółowo
podchodzi do wszelkich niezbędnych do wykonania prac w ramach realizacji Zadania nr 1.
Jak wynika z kosztorysu, wartość Zadania nr 1 szacowana jest na kwotę 2.381.621 zł brutto.
W toku postępowania zostały złożone dwie oferty. Oferta Odwołującego na kwotę 2.074.518
zł - co stanowi 87% kwoty kosztorysowej i oferta PB AWERS Sp. z o. o. na 1.117.121 zł - a
więc niespełna 47% wyceny kosztorysowej.
Cena zaoferowana przez PB AWERS Sp. z o. o. nie stanowi nawet 50% wartości
szacunkowej zamówienia przygotowanej przez Zamawiającego z należytą starannością,
przygotowanej jako kosztorys inwestorski, opracowany przez profesjonalne biuro projektowe.
W ocenie Odwołującego nie istnieją okoliczności, które pozwoliłyby jakiemukolwiek
wykonawcy na zrealizowanie zamówienia w zakresie Zadania nr 1 za cenę zaoferowaną
przez PB AWERS. Zamówienie jest zamówieniem na realizację robót budowlanych na
podstawie projektu Zamawiającego - swoboda wykonawców w zakresie wyboru materiałów
koniecznych do wbudowania, czy wyboru technologii wykonania prac jest ograniczona do
minimum. Dokumentacja projektowa przesądza, jakiego rodzaju prace, w jakim zakresie i z
użyciem jakich materiałów, w jakiej ilości, będą zrealizowane przez wykonawcę. Jedyne
pola, na których wykonawcy mogą poszukiwać oszczędności w fazie realizacji zamówienia,
to nabywanie materiałów budowlanych lub korzystanie z maszyn i urządzeń na
preferencyjnych warunkach, oraz ograniczanie wydatków na wynagrodzenia pracowników.
Wykonawca nie ma absolutnej swobody w wyborze stosowanych materiałów - ich rodzaj i
parametry są zdeterminowane przez dokumentację projektową oraz obowiązujące normy
materiałowe. Zakładając stosowanie materiałów zgodnych ze specyfikacjami projektowymi,
możliwe są różnice w kosztach ich pozyskania (wybór dostawcy, preferencyjne warunki
handlowe) - jednakże nie są to różnice uzasadniające cenę w wysokości niespełna 47%
wartości szacunkowej zamówienia.
Zarówno Odwołujący jak i PB AWERS Sp. z o. o. są podmiotami działającymi na rynku od
wielu lat, żaden nie posiada przewagi rynkowej wynikającej ze skali działalności czy
szczególnej pozycji na rynku, znajomości dostawców - wobec czego różnice w możliwych
kosztach pozyskania materiałów budowlanych, jeżeli nawet występują, mogą wynosić
najwyżej kilka procent - i nie mogą tłumaczyć tak znacznej rozbieżności cen, jaka ma
miejsce na gruncie niniejszego postępowania. Podobnie wygląda sytuacja w zakresie
dostępu do parku maszynowego i technicznego - nie istnieją powody, dla których PB
AWERS Sp. z o. o. miałby ponosić niższe koszty dostępu do maszyn i urządzeń niż
Odwołujący - który prowadzi działalność również w zakresie dystrybucji maszyn i urządzeń
budowlanych, przez co nie tylko dysponuje szerokim własnym parkiem maszynowym, o
niskich lub zerowych kosztach amortyzacji, ale również dostępem do nowych maszyn i
urządzeń bezpośrednio od producentów - na preferencyjnych warunkach handlowych.
Próby wyjaśniania ceny przez odwołanie się do szczególnie preferencyjnych warunków
dostępu do maszyn, urządzeń, czy możliwości nabywania szczególnie tanich materiałów
budowlanych są niewiarygodne. Odwołujący nie miał możliwości zaoferowania ceny na
poziomie PB AWERS Sp. z o. o., ponieważ cena ta uniemożliwia realizację zamówienia
zgodnie z wymogami, w sposób zgodny z prawem i wykorzystaniem materiałów
odpowiedniej jakości.
Obok kosztów pozyskania materiałów i maszyn, na koszt realizacji zamówienia składa się
koszt wynagrodzenia pracowników. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt. 1 PZP, wartość
wynagrodzeń osobowych przyjęta dla kalkulacji, nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Nie oznacza to jednak, że
możliwe jest bezrefleksyjne przyjęcie stawki minimalnej - bez uwzględnienia realiów
wykonywania danego zamówienia, zarówno natury legislacyjnej, jak i ekonomicznej.
Na gruncie niniejszej sprawy, PB A WERS Sp. z o. o. pierwotnie uwzględniło w swojej
ofercie koszt rbg na poziomie niższym niż 14 zł/h - co było powodem ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień w styczniu 2018 r. W przedłożonym kosztorysie - w zakresie nie
objętym utajnieniem, PB AWERS Sp. z o. o. wskazuje na stawkę rbg na poziomie 14 zł/h.
Weryfikacja tego składnika kosztowego nie wpłynęła na wysokość ceny oferty - w zależności
od przyjętej stawki wyjaśnienia i tak wskazywały, że cena jest realna, co każe negatywnie
ocenić ich rzetelność i wiarygodność. Ocena wyjaśnień wykonawcy oraz ceny PB AWERS,
została przeprowadzona w sposób wadliwy i wymaga powtórzenia. Należy uznać, że nawet
faktyczne operowanie przez wykonawcę uśrednioną stawką wynagrodzenia za rbg na
poziomie 14 zł/h, nie przystaje do warunków rynkowych, z kilku powodów.
Przyjęta w kalkulacji kwota 14 zł/h w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy
cywilnoprawnej, nie odzwierciedla kosztów zatrudnienia, obciążających wykonawcę.
Specyfika prac wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, sprawia, że dla ogromnej
większości prac konieczne będzie zatrudnienie personelu na podstawie umowy o pracę.
Charakter prac nie pozwala na zatrudnianie robotników w oparciu o umowę o dzieło -
zwolnioną z obowiązkowego ubezpieczenia społecznego, nie odpowiada również istocie
umowy zlecenia. Ogromna większość personelu - zgodnie z obowiązującymi przepisami -
będzie zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Koszt zatrudnienia pracownika w ramach
stosunku pracy, przy przeciętnie 168 godzinach pracy w miesiącu i wynagrodzeniu
minimalnym (koszt dla pracodawcy) na poziomie 2532 zł, daje koszt roboczogodziny co
najmniej 15 zł. Kalkulacja uwzględniająca 14 zł, jest nierzetelna lub zakłada zatrudnianie
personelu w sposób sprzeczny z przepisami, co również powinno skłonić Zamawiającego do
odrzucenia wyjaśnień i odrzucenia oferty: zarówno z powodu rażąco niskiej ceny, jak i z
powodu czynu nieuczciwej konkurencji w postaci niezgodnej z przepisami polityki
zatrudnienia.
Koszt rbg 14 zł, może oznaczać albo zatrudnianie wszystkich pracowników według tej
stawki, albo stawkę średnią na poziomie 14 zł. Jeżeli przyjąć, że PB AWERS tłumaczy
niskie koszty zatrudnieniem wszystkich pracowników za kwotę 14 zł/h, to takie wyjaśnienia
należy odrzucić jako niewiarygodne. Zrównanie płac wszystkich osób zatrudnionych przy
realizacji, niezależnie od ich kwalifikacji, jest działaniem niespotykanym na rynku. W
odniesieniu do personelu specjalistycznego, czy choćby posiadającego uprawnienia do
obsługi maszyn, konieczne do realizacji zamówienia, nie jest możliwe zatrudnienie tych osób
za minimalne wynagrodzenie ze względu na sytuację na rynku pracy. Taka prosta analiza
dowodzi, że wyjaśnienia złożone przez PB AWERS nawet w tak wąskim zakresie, jaki został
udostępniony Odwołującej, nie mogą być uznane za wiarygodne.
Przyjęcie tezy, że kwota 14 zł to średni koszt rbg, prowadzi do wniosku, że część
pracowników wykonawcy musiałaby być zatrudniana za wynagrodzenie znacząco niższe niż
14 zł - co nie tylko nie jest możliwe w panujących realiach rynkowych, ale też stanowiłoby
pogwałcenie obowiązujących regulacji dot. minimalnego wynagrodzenia. Przyjęcie takiej
wersji wyjaśnień również skłania do wniosku, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji - a więc oferta winna zostać odrzucona.
Niezależnie od treści wyjaśnień PB AWERS w zakresie, w jakim Odwołująca nie miała do
nich dostępu, już sama informacja o rzekomo przyjętej stawce za roboczogodzinę wskazuje,
że wyjaśnienia są niewiarygodne, bądź też wykonawca zamierza naruszać przepisy o
minimalnym wynagrodzeniu. W każdym wypadku, wyjaśnienia takie nie powinny przekonać
Zamawiającego - który z uwagi na rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a szacunkiem,
sam był przekonany o rażąco niskiej cenie - co do tego, że możliwe jest wykonanie
zamówienia w należytym standardzie, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów.
Z uwagi na nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę co do
zaoferowanej ceny, Odwołująca nie może odnieść się do opracowanego zestawienia
kosztów wykonania zamówienia - o ile takowe zostało złożone. Jednakże wieloletnie
doświadczenie i znajomość rynku czynią całkowicie uzasadnionym założenie, że cena
zaoferowana przez PB AWERS nie pokrywa całości kosztów niezbędnych do poniesienia dla
wykonania robót objętych projektem. W takiej sytuacji mamy do czynienia nie tylko z rażąco
niską ceną, ale również z czynem nieuczciwej konkurencji w postaci ceny dumpingowej.
II. Powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
W toku postępowania, wykonawca PB AWERS był trzykrotnie wzywany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wynika z pisma
skierowanego do Odwołującej z 17 stycznia 2018 r., wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny zostały złożone 20 grudnia 2017 r. oraz 12 stycznia 2018 r.
W zakresie wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień co do ceny, przyjęta jest zasada
jednokrotnego pytania przez Zamawiającego o dane zagadnienie. Powtórne wezwanie do
wyjaśnienia kwestii ceny powinno zatem mieć charakter wyjątkowy.
Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że Zamawiający miał podstawy do
powtórnego wezwania PB AWERS Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Uwzględniając sytuację w badanym postępowaniu, fakt profesjonalnego
funkcjonowania wykonawcy na rynku zamówień publicznych oraz zakres rozbieżności
pomiędzy szacowaną (przez profesjonalny podmiot, niezależny od Zamawiającego)
wartością zamówienia a zaoferowaną ceną (ponad 53%) - wykonawca był zobligowany
udowodnić Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. W takich warunkach wyjaśnienia
powinny być precyzyjne i odwoływać się do konkretnych kwot i rozwiązań.
Próby wyjaśnienia rozbieżności za pomocą stwierdzeń natury ogólnej - ze względu na skalę
rozbieżności - należałoby uznać za faktyczny brak wyjaśnień. Jeżeli wykonawca w
pierwszych wyjaśnieniach nie wskazał na okoliczności, które tłumaczyłyby tak niską cenę, to
należy raczej przyjąć, że nie udowodnił on, że cena jest realna - a nie „ratować” wykonawcę
powtórnym wezwaniem.
Również w przypadku, w którym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie rozwiewały
wątpliwości co do realnego charakteru zaoferowanej ceny, lecz w istocie były źródłem
nowych wątpliwości - na gruncie niniejszej sprawy należałoby uznać, że wykonawca nie
sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP, a zatem jego ofertę należy
odrzucić.
Podsumowując, w analizowanej sprawie wszelkie wątpliwości co do realnego charakteru
ceny, powinny być weryfikowane przez Zamawiającego z najwyższą ostrożnością - a
niejasności i braki w udzielonych wyjaśnieniach winny decydować o uznaniu oferty za
podlegającą odrzuceniu. Wielokrotne wzywanie do wyjaśnień wykonawcy, którego oferta
musi budzić bardzo poważne wątpliwości, rodzi uzasadnione zastrzeżenia co do
bezstronności Zamawiającego - czyniąc uzasadnionymi zarzuty naruszenia art. 91 w zw. z
art. 7 PZP.
III. Nieuzasadnione utajnienie całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Niezależnie od powyższych rozważań, które jasno wykazują zasadność odrzucenia oferty
PB AWERS Sp. z o. o., należy krytycznie ocenić również sam fakt utajnienia przez
Zamawiającego (na wniosek wykonawcy) niemal całości udzielonych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek
wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z tym przepisem, tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być zastrzegane informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4,
poz. 59, s. 58) informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania - co nie
ma miejsce w odniesieniu do sytuacji, w której sposób realizacji zamówienia jest
zdeterminowany dokumentacją projektową dostarczaną przez Zamawiającego.
Informacje techniczne mogą dotyczyć cech lub parametrów technicznych określonego
produktu - co również nie ma znaczenia na gruncie niniejszej sprawy i wyjaśnień PB AWERS
Sp. z o. o., albowiem sposób realizacji zamówienia, w tym metody i konieczne do
wykorzystania maszyny i urządzenia, są opisane w specyfikacji wykonania robót -
dostarczanej przez Zamawiającego i wiążącej wykonawców.
Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacją handlową będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym
zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię
współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu (wyr. SO w Warszawie z 5.6.2006 r., V
Ca 440/06, niepubl.). Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym ani działalnością handlową. Odnosząc tą kategorię informacji do
kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez PB AWERS Sp. z
o. o., należy wskazać, że z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego bezrefleksyjne zastrzeżenie poufności
całości wyjaśnień, bez ograniczenia do rzeczywistych informacji handlowych, jest działaniem
bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje wykonawcę, albowiem
niemożność zapoznania się przez Odwołującą z treścią złożonych wyjaśnień znacząco
utrudnia chociażby weryfikację, czy istnieją podstawy do skorzystania z instrumentów
ochrony prawnej, jakie przysługują wykonawcom.
Warto powołać wyrok KIO 242/17, w którym Izba wskazała: 1. Tajemnica przedsiębiorstwa
powinna mieć wymiar obiektywny. Uzyskania przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie
powoduje fakt, że ich wyjawienie w dalszej konsekwencji może stanowić podstawę do
stwierdzenia, ze oferta zawiera rażąco niską cenę lub w inny sposób jest niezgodna z
wymaganiami zamawiającego, co spowoduje odrzucenie tej oferty i szkodę w postaci
nieuzyskania zamówienia. Odrzucenie oferty wobec jej wad wskazanych w art. 89 ust. 1 i art.
90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest bowiem
obowiązkiem ustawowym zamawiającego i taka oferta nie może podlegać „ochronie" przed
zaistnieniem konsekwencji prawnych tych przepisów.
2. Trudno wskazać na przymiot tajemnicy czy szczególnych informacji znanych tylko
danemu wykonawcy, jeśli podkreśla on, ze oferowane ceny są w istocie „cenami rynkowymi".
Ceny rynkowe mają bowiem to do siebie, ze są znane na rynku, gdyż ten rynek kształtują i
są przez niego kształtowane, dotyczą też ze swojej istoty wielu przedsiębiorców na tym
rynku występujących.
3. Wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są
informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie
informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak
najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne
dane."
W świetle tego orzeczenia i przedstawionych w nim tez, Zamawiający powinien co najwyżej
zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień złożonych przez PB AWERS Sp. z o. o. - o ile w
wyjaśnieniach tych faktycznie znajdowały się dane tego rodzaju, które mogły stanowić o
istotnej przewadze rynkowej wykonawcy. Utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie
zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego - zwłaszcza, że uczynione w
kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące
wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi.
Warto przy tym podkreślić, że Odwołująca nie jest zainteresowana pozyskaniem informacji o
partnerach handlowych PB AWERS Sp. z o. o., w szczególności celem nawiązania z nimi
relacji biznesowych, lecz jedynie dostępem do opisu sposobu, w jaki wykonawca skalkulował
zaoferowaną przez siebie cenę - w celu ich oceny i ewentualnie odwołania do KIO.
Pozyskanie treści udzielonych wyjaśnień nie ma zatem na celu naruszenia zasad uczciwej
konkurencji (co stanowi ratio legis art. 8 ust. 3 PZP lecz wprost przeciwnie - zabezpieczenie
uczciwej konkurencji na gruncie przetargu, poprzez możliwość realnego korzystania z
instrumentów prawnych przewidzianych przez ustawodawcę.
W stan faktyczny, będący przedmiotem odwołania wpisuje się wyrok KIO 1889/16:
„Nie może być skutecznym zastrzeżenie informacji co do ceny prezentowanej w
formularzach cenowych, łącznie stanowiącej cenę brutto oferty podawanej na otwarciu ofert.
Próba ukrycia informacji o przyjętych stawkach przed innymi wykonawcami powinna być
oceniana krytycznie, gdyż może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom
dostępu do zamówienia na przejrzystych zasadach. Trudno bowiem inaczej wyjaśniać
utajnienie stawek, po jakich wykonawca zamierza świadczyć usługę.
Podsumowując - bez wątpienia w wyjaśnieniach złożonych przez PB AWERS Sp. z o, o.
mogły znajdować się informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa - o ile wyjaśnienia te
wskazywały na prawdziwie nowatorski sposób realizacji robót lub organizacji pracy, w co
jednak należy wątpić. W pozostałym zakresie, w jakim wyjaśnienia nie wskazują na źródła
zaopatrzenia wykonawcy czy konkretne warunki handlowe, okoliczności na które powołuje
się PB AWERS Sp. z o. o. wyjaśniając zaoferowana cenę, powinny być udostępnione
pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
Jest to koniecznym warunkiem, aby wyjaśnienia te mogły zostać zweryfikowane przez
pozostałych wykonawców działających na rynku, mających w danej branży większe
rozeznanie niż Zamawiający. Odebranie tego narzędzia wykonawcom poprzez
bezrefleksyjne utajnianie złożonych wyjaśnień w szerokim zakresie, stwarza ryzyko, że
weryfikacja ceny rażąco niskiej stanie się niepełna i nie spełni celów przypisanych jej przez
ustawodawcę.
W związku z powyższym, w pełni zasadne jest ujawnienie Odwołującej przynajmniej części
wyjaśnień udzielonych przez PB AWERS Sp. z o. o., w zakresie w jakim opisują one
założenia przyjęte do kalkulacji oferty - które same w sobie nie stanowią informacji mających
istotne znaczenie gospodarcze. Niezależnie od powyższego analiza samych kwot
zaoferowanych przez AWERS i kwot wynikających z kosztorysu inwestora oraz deklaracji
wykonawcy w zakresie przyjętych kosztów pracy, są w zupełności wystarczające, aby
stwierdzić, że ceny te nie odzwierciedlają realnych kosztów wykonania zamówienia w
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami.
W konsekwencji, niniejsze odwołanie należy uznać za uzasadnione i zasługujące na
uwzględnienie.
Uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący przypomniał ustalenie wartości szacunkowej przez Zamawiającego w
porównaniu z cenami zaoferowanymi w postępowaniu. Podkreślił, że na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień leży obowiązek dowodów realności zaoferowanej ceny.
Pismo Zamawiającego z 5.01.2018 r. potwierdza, że wykonawca przyjął wadliwą stawkę
roboczogodziny 13 zł tj. poniżej wielkości minimalnej. W odpowiedzi z 12.01.2018 r.
przedstawiono stawkę uśrednioną w kwocie 14 zł, która również jest zaniżona w realiach
wykonania przedmiotu zamówienia. Przypomniał wymóg jednokrotności wezwania do
składania wyjaśnień. Stwierdził, że warunki realizacji zamówienia, w tym dostęp do parku
maszynowego, maszyn są analogiczne dla Odwołującego i Przystępującego. Nie występują
żadne szczególne okoliczności umożliwiające skalkulowanie ceny przyjętej przez
Przystępującego. Złożył własny kosztorys potwierdzający realność własnej ceny
zaoferowanej w postępowaniu. Wskazał na różnice składników cenotwórczych w porównaniu
z wyceną Przystępującego w tym koszt robocizny (około 169 tys. i 279 tys.), koszt
materiałów 398 tys. i 869 tys. Zauważył, że w swojej kalkulacji przyjął realną cenę rbh
uśrednioną na poziomie 16 zł. Przypomniał, że zakres prac został sprecyzowany w
przedmiarze robót obejmujące wszystkie elementy kosztotwórcze. Podtrzymał zarzuty
bezzasadności zastrzeżenia wszystkich wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w
zakresie wysokości zaoferowanej ceny.
Zauważył, w związku ze wskazaniem przez zamawiającego, że nie kwestionował
analogicznych wycen dla innej części zamówienia, że nie ma podstaw do oceniania zdarzeń
i ofert, których nie dotyczą zarzuty w niniejszej sprawie. Stwierdził, że Zamawiający podjął
próby wyjaśniania ceny Przystępującego, który sam obowiązany jest udowodnić
prawidłowość ceny. Zanegował walor dowodowy informacji z postępowań w innych gminach.
Stwierdził, że argumentacja o znacznej odległości miejsca siedziby od jego realizacji nie ma
znaczenia, jako że zadeklarował korzystanie z prac podwykonawcy. Złożone przez
Przystępującego wyliczenie robocizny w tym stawki rbh i wynagrodzenia ocenił, jako
niespójne wewnętrznie i nierealne. Wskazał na brak dowodu na rzeczywiste możliwe do
uzyskania ceny materiałów przez Przystępującego. Wskazał na orzeczenie KIO 2420/17.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na porównanie cen w obydwu
częściach zamówienia, w których Przystępujący złożył ofertę z niższą ceną. Stwierdził, iż
dokonał rozeznania w innych gminach, co do wiarygodności wykonawcy. Złożył dokument z
postępowań w sąsiednich gminach. Zauważył, że siedziba firmy AWERS jest oddalona o
około 36 km od gminy, a Odwołującego o 116 km. Z tego wywodzi korzystniejsze warunki
wykonania zamówienia oraz znajomość miejscowych warunków geologicznych. Wskazał, iż
zmiana stawki godzinowej w wyjaśnieniach jest wynikiem zmiany przepisów dotyczących
minimalnego wynagrodzenia. Uznał prawo wykonawcy do zastrzeżenia złożonych informacji,
jako handlowych używanych także w innych postępowaniach. Ocenił cenę zaoferowaną, jako
realną mającą charakter rynkowy w województwie podkarpackim, potwierdził, że kosztorys
inwestorski w analogicznych postępowaniach z reguły jest zawyżany i nie uwzględnia
możliwych ulg, rabatów. Z przeprowadzonego rozeznania wnioskuje, iż ceny wykonania
jednego metra bieżącego wodociągu na lokalnym runku wynosi średnio około 100 zł za metr.
Na podstawie treści kosztorysu złożonego z wyjaśnieniami stwierdził, że wykonawca oferuje
materiały o wymaganej jakości. Złożył wyciąg z biuletynu cenowego dla województwa
podkarpackiego ze stawkami robocizny. Zauważył, że Przystępujący zadeklarował
wykonanie zamówienia siłami własnymi w odróżnieniu od Odwołującego, co ma wpływ na
cenę.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił zasadność utajnienia złożonych
przez siebie informacji. Wskazał na własne korzystne warunki kosztowe w zakresie
materiałów i maszyn. Podkreślił znajomość terenu, warunków hydrologicznych,
geologicznych i uksztaltowania terenu. Złożył własne wyliczenie kosztów robocizny
stwierdzając, że koszt ogółem jest w wysokości około 270 tys. i jest porównywalny z
przedstawionym przez Odwołującego. Przypomniał, że wynagrodzenie w tym postępowaniu
jest ryczałtowe, a dokonywane kalkulacje kosztów robocizny i sprzętu mają jedynie charakter
pomocniczy. Stwierdził, że w jego kalkulacji koszt wykonania metra bieżącego wynosi 139 zł
tj. wyżej niż średnia na rynku lokalnym w wysokości 100 zł. Zauważył, że podstawowa
różnica w składnikach cenowych wynika z cen materiałów, co do których przedstawił
konkretną ofertę sprzedawcy w złożonych wyjaśnieniach (pierwszych podstawowych).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty uznanej za najkorzystniejszą, wyjaśnienia wykonawcy udzielone zamawiającemu w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych
argumentów, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco
niskiej ceny Izba przeanalizowała treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego w ramach obowiązkowej procedury opartej na art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Przedstawione wyjaśnienia w ocenie składu orzekającego potwierdziły realność
zaoferowanej ceny, a pomimo odmiennych twierdzeń odwołującego są spójne i wiarygodne.
Istotnie, zamawiający po otrzymaniu od wykonawcy wyjaśnień ponownie wezwał do ich
uzupełnienia mając na uwadze, że minimalne wynagrodzenie wskazane wyjaśnieniach,
jakkolwiek obowiązujące w dacie składania oferty, nie było zgodne z obowiązującym
począwszy od dnia 1 stycznia 2018 r., tj. w okresie przewidywanym na realizację
zamówienia. W zakresie tego jednego elementu wykonawca złożył wyjaśnienie zauważając,
że cena 1 roboczogodziny jako składowa ceny ofertowej nie stanowi istotnego elementu
ceny całkowitej jak i kwoty robocizny zakładanej w kalkulacji ceny ofertowej określonej jako
ryczałtowa. Wskazał, że założył skierowanie do realizacji średnio 8 pracowników, w
przeliczeniu na cały czas trwania zamówienia tj. 8 miesięcy. Przy tym założeniu koszt
zatrudnienia kształtował się będzie na poziomie 134 000 zł przy wynagrodzeniu minimalnym
w kwocie 2 100 zł brutto. Wynikowo koszt robocizny pozostaje niezmieniony i wynosi
270 770,95 zł . Przedstawione wielkości zostały przedstawione w złożonym kosztorysie oraz
kosztorysie uproszczonym.
Skład orzekający uznaje za wiarygodne dokumenty przedstawione przez zamawiającego
obrazujące poziom cen za analogiczne roboty budowlane polegające na budowie sieci
wodociągowej na rynku lokalnym tj. w gminach województwa podkarpackiego. Nie ma
również podstaw do negowania cen materiałów oferowanych przez dystrybutora
przystępującemu wykonawcy, co ma o tyle istotne znaczenie, że koszty materiałowe są
najdroższym elementem kosztu i ceny oferty.
Powyższe dowody potwierdzają, że cena oferty przystępującego, który przy średniej cenie
realizacji sieci wodociągowej w regionie kształtującej się na poziomie 100 za 1 metr bieżący,
oparta na kalkulacji zakładającej wykonanie jednego metra bieżącego za 139 zł, została
ustalona na realnym poziomie.
W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji
skład orzekający zauważa, że dotyczy on przewidywanych skutków złożenia oferty z niską
ceną; zatem ocena dotycząca ceny jako nie będącej rażąco niską prowadzi do wniosku o
braku zamiaru eliminacji konkurentów z powodu realizacji zamówienia poniżej kosztów.
Z tego względu orzeczono o oddaleniu odwołania.
Natomiast w ocenie składu orzekającego zaniechanie przez zamawiającego odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
narusza zasadę jawności statuowaną przepisem art. 8 ustawy pzp. W szczególności nie
odtajniono nawet uzasadnienia powodów zastrzeżenia informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, a treść tych argumentów sprowadza się w istocie do
przytoczenia orzeczenia KIO w sprawie 2602/13 oraz orzeczenia Sądu Najwyższego z 3
października 2000 r. I CKN 304/00. Wykonawca nie wykazał, na czym polega deklarowana
wyjątkowość dostępną tylko jemu przy realizacji zamówienia, w tym możliwość pozyskiwania
materiałów, korzystnych kosztów pracy i kosztów sprzętu. Izba uznaje, że nie było podstaw
do odmowy ujawnienia zastrzeżonych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji o sposobie kalkulacji ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą, co stanowi
naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy pzp przez niezasadne przyjęcie, że
wykonawca skutecznie zastrzegł złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wyjaśnienia
dotyczące ceny oferowanej.
Powyższe naruszenie pozostaje jednak bez wypływu na wynik postępowania, co oznacza,
że ma zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wyrok
z dnia 7 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia TERRA MOTA Sp. z o.o., ul. Bardiowska 3, 38-
300 Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Hyżne, 103, 36-024 Hyżne
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane AWERS Sp. z o.o., Zgłobień 15, 36-064 Zgłobień zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TERRA MOTA Sp. z o.o. z
siedzibą w Gorlicach i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TERRA MOTA
Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 4 141 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści jeden
złotych zero groszy) od TERRA MOTA Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach na
rzecz zamawiającego Gminy Hyżne stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (541 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 123/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Hyżne prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Poprawa gospodarki wodno
ściekowej w Gminie Hyżne poprzez budowę wodociągu w m. Szklary, oraz budowę sieci
kanalizacji sanitarnej w m. Hyżne- etap VIA i B, Część nr 1. (Zadanie nr 1) Budowa
wodociągu w m. Szklary, Część nr 2 (Zadanie nr 2). Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m.
Hyżne - etap VIA i B Numer sprawy: ZP.271.23.2017.JG
Odwołujący: Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego dokonanych w toku postępowania w zakresie zadania nr 1 - w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej tj.
(A) nieprawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane AWERS Sp. z o. o. w dniach 20 grudnia 2017 r.,
27 grudnia 2017 r. oraz 12 stycznia 2018 r. przez uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy są
spójne i wiarygodne, oraz uzasadniają realny charakter ceny zaoferowanej przez wykonawcę
PB AWERS Sp. z o. o., chociaż cena ta ma charakter ceny rażąco niskiej i nie pokrywa
kosztów realizacji zamówienia;
(B) trzykrotnego wzywania przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której wykonawca zobowiązany jest złożyć wyczerpujące
wyjaśnienia już na pierwsze wezwanie Zamawiającego;
(C) nieuzasadnionego, zbyt szerokiego utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PB AWERS Sp. z o. o. co do zaoferowanej ceny -
obejmującego elementy, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a których
nieznajomość znacząco utrudnia Odwołującemu skorzystanie z przysługujących mu
instrumentów ochrony prawnej;
(D) bezprawnego zaniechanie odrzucenia oferty PB AWERS Sp. z o. o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP;
(E) bezprawnego, dokonanego z naruszeniem art. 89 oraz 91 ust. 1 PZP wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu;
(F) bezprawne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 1.
Czynnościom tym zarzuca naruszenie:
(A) art. 90 ust. 1 Ustawy PZP oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez wielokrotne wzywanie
wykonawcy PB AWERS Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla
Zadania nr 1, w sytuacji w której już pierwsza odpowiedź na wezwanie uzasadniała
odrzucenie oferty;
(B) art. 90 ust. 1, 90 ust. 2 w zw. z art. 7 PZP przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
udzielonych przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny dla Zadania nr 1 jako
wiarygodnych i wystarczających, podczas gdy wykonawca PB AWERS Sp. z o. o. nie
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco niską;
(C) art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez wyłączenie jawności i
dostępu Odwołującego do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, również w zakresie
danych nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
(D) art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty spółki PB AWERS Sp. z o. o. podczas gdy oferta ta zawierała rażąco
niską cenę;
(E) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty spółki PB AWERS Sp. z o. o. podczas gdy oferta ta zawierała cenę
nie pokrywającą rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia.
(F) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt.5 - poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty PB AWERS Sp. z o. o., która podlegała odrzuceniu.
(G) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt.5 - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
III. W związku ze wskazanymi naruszeniami w zakresie Zadania nr 1. Wykonawca wnosi o:
(A) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie dokonanej przez niego czynności wyboru
oferty PB AWERS Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
(B) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PB AWERS Sp. z o. o. w zakresie
Zadania nr 1, z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę,
(C) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez PB AWERS Sp. z
o. o. w dniu 20 grudnia 2017 r., 27 grudnia 2017 r. oraz 12 stycznia 2018 r. - w zakresie, w
jakim wyjaśnienia te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. w zakresie wyceny
poszczególnych elementów składających się na koszt realizacji zamówienia,
(D) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie Zadania nr 1 i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
UZASADNIENIE
W zakresie Zadania nr 1 oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
I. Z ramach Zadania nr 1, Zamawiający zamierza wybudować wodociąg w miejscowości
Szklary, na odcinku „Od Skupu Mleka do Szkoły Podstawowej”. W aktach postępowania
znajduje się kosztorys inwestorski, sporządzony na zlecenie Zamawiającego przez
Pracownię Projektową Inżynierii i Ochrony Środowiska „PROWEKO” - który szczegółowo
podchodzi do wszelkich niezbędnych do wykonania prac w ramach realizacji Zadania nr 1.
Jak wynika z kosztorysu, wartość Zadania nr 1 szacowana jest na kwotę 2.381.621 zł brutto.
W toku postępowania zostały złożone dwie oferty. Oferta Odwołującego na kwotę 2.074.518
zł - co stanowi 87% kwoty kosztorysowej i oferta PB AWERS Sp. z o. o. na 1.117.121 zł - a
więc niespełna 47% wyceny kosztorysowej.
Cena zaoferowana przez PB AWERS Sp. z o. o. nie stanowi nawet 50% wartości
szacunkowej zamówienia przygotowanej przez Zamawiającego z należytą starannością,
przygotowanej jako kosztorys inwestorski, opracowany przez profesjonalne biuro projektowe.
W ocenie Odwołującego nie istnieją okoliczności, które pozwoliłyby jakiemukolwiek
wykonawcy na zrealizowanie zamówienia w zakresie Zadania nr 1 za cenę zaoferowaną
przez PB AWERS. Zamówienie jest zamówieniem na realizację robót budowlanych na
podstawie projektu Zamawiającego - swoboda wykonawców w zakresie wyboru materiałów
koniecznych do wbudowania, czy wyboru technologii wykonania prac jest ograniczona do
minimum. Dokumentacja projektowa przesądza, jakiego rodzaju prace, w jakim zakresie i z
użyciem jakich materiałów, w jakiej ilości, będą zrealizowane przez wykonawcę. Jedyne
pola, na których wykonawcy mogą poszukiwać oszczędności w fazie realizacji zamówienia,
to nabywanie materiałów budowlanych lub korzystanie z maszyn i urządzeń na
preferencyjnych warunkach, oraz ograniczanie wydatków na wynagrodzenia pracowników.
Wykonawca nie ma absolutnej swobody w wyborze stosowanych materiałów - ich rodzaj i
parametry są zdeterminowane przez dokumentację projektową oraz obowiązujące normy
materiałowe. Zakładając stosowanie materiałów zgodnych ze specyfikacjami projektowymi,
możliwe są różnice w kosztach ich pozyskania (wybór dostawcy, preferencyjne warunki
handlowe) - jednakże nie są to różnice uzasadniające cenę w wysokości niespełna 47%
wartości szacunkowej zamówienia.
Zarówno Odwołujący jak i PB AWERS Sp. z o. o. są podmiotami działającymi na rynku od
wielu lat, żaden nie posiada przewagi rynkowej wynikającej ze skali działalności czy
szczególnej pozycji na rynku, znajomości dostawców - wobec czego różnice w możliwych
kosztach pozyskania materiałów budowlanych, jeżeli nawet występują, mogą wynosić
najwyżej kilka procent - i nie mogą tłumaczyć tak znacznej rozbieżności cen, jaka ma
miejsce na gruncie niniejszego postępowania. Podobnie wygląda sytuacja w zakresie
dostępu do parku maszynowego i technicznego - nie istnieją powody, dla których PB
AWERS Sp. z o. o. miałby ponosić niższe koszty dostępu do maszyn i urządzeń niż
Odwołujący - który prowadzi działalność również w zakresie dystrybucji maszyn i urządzeń
budowlanych, przez co nie tylko dysponuje szerokim własnym parkiem maszynowym, o
niskich lub zerowych kosztach amortyzacji, ale również dostępem do nowych maszyn i
urządzeń bezpośrednio od producentów - na preferencyjnych warunkach handlowych.
Próby wyjaśniania ceny przez odwołanie się do szczególnie preferencyjnych warunków
dostępu do maszyn, urządzeń, czy możliwości nabywania szczególnie tanich materiałów
budowlanych są niewiarygodne. Odwołujący nie miał możliwości zaoferowania ceny na
poziomie PB AWERS Sp. z o. o., ponieważ cena ta uniemożliwia realizację zamówienia
zgodnie z wymogami, w sposób zgodny z prawem i wykorzystaniem materiałów
odpowiedniej jakości.
Obok kosztów pozyskania materiałów i maszyn, na koszt realizacji zamówienia składa się
koszt wynagrodzenia pracowników. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt. 1 PZP, wartość
wynagrodzeń osobowych przyjęta dla kalkulacji, nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Nie oznacza to jednak, że
możliwe jest bezrefleksyjne przyjęcie stawki minimalnej - bez uwzględnienia realiów
wykonywania danego zamówienia, zarówno natury legislacyjnej, jak i ekonomicznej.
Na gruncie niniejszej sprawy, PB A WERS Sp. z o. o. pierwotnie uwzględniło w swojej
ofercie koszt rbg na poziomie niższym niż 14 zł/h - co było powodem ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień w styczniu 2018 r. W przedłożonym kosztorysie - w zakresie nie
objętym utajnieniem, PB AWERS Sp. z o. o. wskazuje na stawkę rbg na poziomie 14 zł/h.
Weryfikacja tego składnika kosztowego nie wpłynęła na wysokość ceny oferty - w zależności
od przyjętej stawki wyjaśnienia i tak wskazywały, że cena jest realna, co każe negatywnie
ocenić ich rzetelność i wiarygodność. Ocena wyjaśnień wykonawcy oraz ceny PB AWERS,
została przeprowadzona w sposób wadliwy i wymaga powtórzenia. Należy uznać, że nawet
faktyczne operowanie przez wykonawcę uśrednioną stawką wynagrodzenia za rbg na
poziomie 14 zł/h, nie przystaje do warunków rynkowych, z kilku powodów.
Przyjęta w kalkulacji kwota 14 zł/h w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy
cywilnoprawnej, nie odzwierciedla kosztów zatrudnienia, obciążających wykonawcę.
Specyfika prac wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, sprawia, że dla ogromnej
większości prac konieczne będzie zatrudnienie personelu na podstawie umowy o pracę.
Charakter prac nie pozwala na zatrudnianie robotników w oparciu o umowę o dzieło -
zwolnioną z obowiązkowego ubezpieczenia społecznego, nie odpowiada również istocie
umowy zlecenia. Ogromna większość personelu - zgodnie z obowiązującymi przepisami -
będzie zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Koszt zatrudnienia pracownika w ramach
stosunku pracy, przy przeciętnie 168 godzinach pracy w miesiącu i wynagrodzeniu
minimalnym (koszt dla pracodawcy) na poziomie 2532 zł, daje koszt roboczogodziny co
najmniej 15 zł. Kalkulacja uwzględniająca 14 zł, jest nierzetelna lub zakłada zatrudnianie
personelu w sposób sprzeczny z przepisami, co również powinno skłonić Zamawiającego do
odrzucenia wyjaśnień i odrzucenia oferty: zarówno z powodu rażąco niskiej ceny, jak i z
powodu czynu nieuczciwej konkurencji w postaci niezgodnej z przepisami polityki
zatrudnienia.
Koszt rbg 14 zł, może oznaczać albo zatrudnianie wszystkich pracowników według tej
stawki, albo stawkę średnią na poziomie 14 zł. Jeżeli przyjąć, że PB AWERS tłumaczy
niskie koszty zatrudnieniem wszystkich pracowników za kwotę 14 zł/h, to takie wyjaśnienia
należy odrzucić jako niewiarygodne. Zrównanie płac wszystkich osób zatrudnionych przy
realizacji, niezależnie od ich kwalifikacji, jest działaniem niespotykanym na rynku. W
odniesieniu do personelu specjalistycznego, czy choćby posiadającego uprawnienia do
obsługi maszyn, konieczne do realizacji zamówienia, nie jest możliwe zatrudnienie tych osób
za minimalne wynagrodzenie ze względu na sytuację na rynku pracy. Taka prosta analiza
dowodzi, że wyjaśnienia złożone przez PB AWERS nawet w tak wąskim zakresie, jaki został
udostępniony Odwołującej, nie mogą być uznane za wiarygodne.
Przyjęcie tezy, że kwota 14 zł to średni koszt rbg, prowadzi do wniosku, że część
pracowników wykonawcy musiałaby być zatrudniana za wynagrodzenie znacząco niższe niż
14 zł - co nie tylko nie jest możliwe w panujących realiach rynkowych, ale też stanowiłoby
pogwałcenie obowiązujących regulacji dot. minimalnego wynagrodzenia. Przyjęcie takiej
wersji wyjaśnień również skłania do wniosku, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji - a więc oferta winna zostać odrzucona.
Niezależnie od treści wyjaśnień PB AWERS w zakresie, w jakim Odwołująca nie miała do
nich dostępu, już sama informacja o rzekomo przyjętej stawce za roboczogodzinę wskazuje,
że wyjaśnienia są niewiarygodne, bądź też wykonawca zamierza naruszać przepisy o
minimalnym wynagrodzeniu. W każdym wypadku, wyjaśnienia takie nie powinny przekonać
Zamawiającego - który z uwagi na rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a szacunkiem,
sam był przekonany o rażąco niskiej cenie - co do tego, że możliwe jest wykonanie
zamówienia w należytym standardzie, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów.
Z uwagi na nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę co do
zaoferowanej ceny, Odwołująca nie może odnieść się do opracowanego zestawienia
kosztów wykonania zamówienia - o ile takowe zostało złożone. Jednakże wieloletnie
doświadczenie i znajomość rynku czynią całkowicie uzasadnionym założenie, że cena
zaoferowana przez PB AWERS nie pokrywa całości kosztów niezbędnych do poniesienia dla
wykonania robót objętych projektem. W takiej sytuacji mamy do czynienia nie tylko z rażąco
niską ceną, ale również z czynem nieuczciwej konkurencji w postaci ceny dumpingowej.
II. Powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
W toku postępowania, wykonawca PB AWERS był trzykrotnie wzywany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wynika z pisma
skierowanego do Odwołującej z 17 stycznia 2018 r., wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny zostały złożone 20 grudnia 2017 r. oraz 12 stycznia 2018 r.
W zakresie wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień co do ceny, przyjęta jest zasada
jednokrotnego pytania przez Zamawiającego o dane zagadnienie. Powtórne wezwanie do
wyjaśnienia kwestii ceny powinno zatem mieć charakter wyjątkowy.
Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że Zamawiający miał podstawy do
powtórnego wezwania PB AWERS Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Uwzględniając sytuację w badanym postępowaniu, fakt profesjonalnego
funkcjonowania wykonawcy na rynku zamówień publicznych oraz zakres rozbieżności
pomiędzy szacowaną (przez profesjonalny podmiot, niezależny od Zamawiającego)
wartością zamówienia a zaoferowaną ceną (ponad 53%) - wykonawca był zobligowany
udowodnić Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. W takich warunkach wyjaśnienia
powinny być precyzyjne i odwoływać się do konkretnych kwot i rozwiązań.
Próby wyjaśnienia rozbieżności za pomocą stwierdzeń natury ogólnej - ze względu na skalę
rozbieżności - należałoby uznać za faktyczny brak wyjaśnień. Jeżeli wykonawca w
pierwszych wyjaśnieniach nie wskazał na okoliczności, które tłumaczyłyby tak niską cenę, to
należy raczej przyjąć, że nie udowodnił on, że cena jest realna - a nie „ratować” wykonawcę
powtórnym wezwaniem.
Również w przypadku, w którym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie rozwiewały
wątpliwości co do realnego charakteru zaoferowanej ceny, lecz w istocie były źródłem
nowych wątpliwości - na gruncie niniejszej sprawy należałoby uznać, że wykonawca nie
sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP, a zatem jego ofertę należy
odrzucić.
Podsumowując, w analizowanej sprawie wszelkie wątpliwości co do realnego charakteru
ceny, powinny być weryfikowane przez Zamawiającego z najwyższą ostrożnością - a
niejasności i braki w udzielonych wyjaśnieniach winny decydować o uznaniu oferty za
podlegającą odrzuceniu. Wielokrotne wzywanie do wyjaśnień wykonawcy, którego oferta
musi budzić bardzo poważne wątpliwości, rodzi uzasadnione zastrzeżenia co do
bezstronności Zamawiającego - czyniąc uzasadnionymi zarzuty naruszenia art. 91 w zw. z
art. 7 PZP.
III. Nieuzasadnione utajnienie całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Niezależnie od powyższych rozważań, które jasno wykazują zasadność odrzucenia oferty
PB AWERS Sp. z o. o., należy krytycznie ocenić również sam fakt utajnienia przez
Zamawiającego (na wniosek wykonawcy) niemal całości udzielonych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek
wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z tym przepisem, tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być zastrzegane informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4,
poz. 59, s. 58) informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania - co nie
ma miejsce w odniesieniu do sytuacji, w której sposób realizacji zamówienia jest
zdeterminowany dokumentacją projektową dostarczaną przez Zamawiającego.
Informacje techniczne mogą dotyczyć cech lub parametrów technicznych określonego
produktu - co również nie ma znaczenia na gruncie niniejszej sprawy i wyjaśnień PB AWERS
Sp. z o. o., albowiem sposób realizacji zamówienia, w tym metody i konieczne do
wykorzystania maszyny i urządzenia, są opisane w specyfikacji wykonania robót -
dostarczanej przez Zamawiającego i wiążącej wykonawców.
Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacją handlową będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym
zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię
współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu (wyr. SO w Warszawie z 5.6.2006 r., V
Ca 440/06, niepubl.). Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym ani działalnością handlową. Odnosząc tą kategorię informacji do
kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez PB AWERS Sp. z
o. o., należy wskazać, że z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego bezrefleksyjne zastrzeżenie poufności
całości wyjaśnień, bez ograniczenia do rzeczywistych informacji handlowych, jest działaniem
bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje wykonawcę, albowiem
niemożność zapoznania się przez Odwołującą z treścią złożonych wyjaśnień znacząco
utrudnia chociażby weryfikację, czy istnieją podstawy do skorzystania z instrumentów
ochrony prawnej, jakie przysługują wykonawcom.
Warto powołać wyrok KIO 242/17, w którym Izba wskazała: 1. Tajemnica przedsiębiorstwa
powinna mieć wymiar obiektywny. Uzyskania przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie
powoduje fakt, że ich wyjawienie w dalszej konsekwencji może stanowić podstawę do
stwierdzenia, ze oferta zawiera rażąco niską cenę lub w inny sposób jest niezgodna z
wymaganiami zamawiającego, co spowoduje odrzucenie tej oferty i szkodę w postaci
nieuzyskania zamówienia. Odrzucenie oferty wobec jej wad wskazanych w art. 89 ust. 1 i art.
90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest bowiem
obowiązkiem ustawowym zamawiającego i taka oferta nie może podlegać „ochronie" przed
zaistnieniem konsekwencji prawnych tych przepisów.
2. Trudno wskazać na przymiot tajemnicy czy szczególnych informacji znanych tylko
danemu wykonawcy, jeśli podkreśla on, ze oferowane ceny są w istocie „cenami rynkowymi".
Ceny rynkowe mają bowiem to do siebie, ze są znane na rynku, gdyż ten rynek kształtują i
są przez niego kształtowane, dotyczą też ze swojej istoty wielu przedsiębiorców na tym
rynku występujących.
3. Wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są
informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie
informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak
najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne
dane."
W świetle tego orzeczenia i przedstawionych w nim tez, Zamawiający powinien co najwyżej
zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień złożonych przez PB AWERS Sp. z o. o. - o ile w
wyjaśnieniach tych faktycznie znajdowały się dane tego rodzaju, które mogły stanowić o
istotnej przewadze rynkowej wykonawcy. Utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie
zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego - zwłaszcza, że uczynione w
kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące
wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi.
Warto przy tym podkreślić, że Odwołująca nie jest zainteresowana pozyskaniem informacji o
partnerach handlowych PB AWERS Sp. z o. o., w szczególności celem nawiązania z nimi
relacji biznesowych, lecz jedynie dostępem do opisu sposobu, w jaki wykonawca skalkulował
zaoferowaną przez siebie cenę - w celu ich oceny i ewentualnie odwołania do KIO.
Pozyskanie treści udzielonych wyjaśnień nie ma zatem na celu naruszenia zasad uczciwej
konkurencji (co stanowi ratio legis art. 8 ust. 3 PZP lecz wprost przeciwnie - zabezpieczenie
uczciwej konkurencji na gruncie przetargu, poprzez możliwość realnego korzystania z
instrumentów prawnych przewidzianych przez ustawodawcę.
W stan faktyczny, będący przedmiotem odwołania wpisuje się wyrok KIO 1889/16:
„Nie może być skutecznym zastrzeżenie informacji co do ceny prezentowanej w
formularzach cenowych, łącznie stanowiącej cenę brutto oferty podawanej na otwarciu ofert.
Próba ukrycia informacji o przyjętych stawkach przed innymi wykonawcami powinna być
oceniana krytycznie, gdyż może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom
dostępu do zamówienia na przejrzystych zasadach. Trudno bowiem inaczej wyjaśniać
utajnienie stawek, po jakich wykonawca zamierza świadczyć usługę.
Podsumowując - bez wątpienia w wyjaśnieniach złożonych przez PB AWERS Sp. z o, o.
mogły znajdować się informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa - o ile wyjaśnienia te
wskazywały na prawdziwie nowatorski sposób realizacji robót lub organizacji pracy, w co
jednak należy wątpić. W pozostałym zakresie, w jakim wyjaśnienia nie wskazują na źródła
zaopatrzenia wykonawcy czy konkretne warunki handlowe, okoliczności na które powołuje
się PB AWERS Sp. z o. o. wyjaśniając zaoferowana cenę, powinny być udostępnione
pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
Jest to koniecznym warunkiem, aby wyjaśnienia te mogły zostać zweryfikowane przez
pozostałych wykonawców działających na rynku, mających w danej branży większe
rozeznanie niż Zamawiający. Odebranie tego narzędzia wykonawcom poprzez
bezrefleksyjne utajnianie złożonych wyjaśnień w szerokim zakresie, stwarza ryzyko, że
weryfikacja ceny rażąco niskiej stanie się niepełna i nie spełni celów przypisanych jej przez
ustawodawcę.
W związku z powyższym, w pełni zasadne jest ujawnienie Odwołującej przynajmniej części
wyjaśnień udzielonych przez PB AWERS Sp. z o. o., w zakresie w jakim opisują one
założenia przyjęte do kalkulacji oferty - które same w sobie nie stanowią informacji mających
istotne znaczenie gospodarcze. Niezależnie od powyższego analiza samych kwot
zaoferowanych przez AWERS i kwot wynikających z kosztorysu inwestora oraz deklaracji
wykonawcy w zakresie przyjętych kosztów pracy, są w zupełności wystarczające, aby
stwierdzić, że ceny te nie odzwierciedlają realnych kosztów wykonania zamówienia w
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami.
W konsekwencji, niniejsze odwołanie należy uznać za uzasadnione i zasługujące na
uwzględnienie.
Uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący przypomniał ustalenie wartości szacunkowej przez Zamawiającego w
porównaniu z cenami zaoferowanymi w postępowaniu. Podkreślił, że na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień leży obowiązek dowodów realności zaoferowanej ceny.
Pismo Zamawiającego z 5.01.2018 r. potwierdza, że wykonawca przyjął wadliwą stawkę
roboczogodziny 13 zł tj. poniżej wielkości minimalnej. W odpowiedzi z 12.01.2018 r.
przedstawiono stawkę uśrednioną w kwocie 14 zł, która również jest zaniżona w realiach
wykonania przedmiotu zamówienia. Przypomniał wymóg jednokrotności wezwania do
składania wyjaśnień. Stwierdził, że warunki realizacji zamówienia, w tym dostęp do parku
maszynowego, maszyn są analogiczne dla Odwołującego i Przystępującego. Nie występują
żadne szczególne okoliczności umożliwiające skalkulowanie ceny przyjętej przez
Przystępującego. Złożył własny kosztorys potwierdzający realność własnej ceny
zaoferowanej w postępowaniu. Wskazał na różnice składników cenotwórczych w porównaniu
z wyceną Przystępującego w tym koszt robocizny (około 169 tys. i 279 tys.), koszt
materiałów 398 tys. i 869 tys. Zauważył, że w swojej kalkulacji przyjął realną cenę rbh
uśrednioną na poziomie 16 zł. Przypomniał, że zakres prac został sprecyzowany w
przedmiarze robót obejmujące wszystkie elementy kosztotwórcze. Podtrzymał zarzuty
bezzasadności zastrzeżenia wszystkich wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w
zakresie wysokości zaoferowanej ceny.
Zauważył, w związku ze wskazaniem przez zamawiającego, że nie kwestionował
analogicznych wycen dla innej części zamówienia, że nie ma podstaw do oceniania zdarzeń
i ofert, których nie dotyczą zarzuty w niniejszej sprawie. Stwierdził, że Zamawiający podjął
próby wyjaśniania ceny Przystępującego, który sam obowiązany jest udowodnić
prawidłowość ceny. Zanegował walor dowodowy informacji z postępowań w innych gminach.
Stwierdził, że argumentacja o znacznej odległości miejsca siedziby od jego realizacji nie ma
znaczenia, jako że zadeklarował korzystanie z prac podwykonawcy. Złożone przez
Przystępującego wyliczenie robocizny w tym stawki rbh i wynagrodzenia ocenił, jako
niespójne wewnętrznie i nierealne. Wskazał na brak dowodu na rzeczywiste możliwe do
uzyskania ceny materiałów przez Przystępującego. Wskazał na orzeczenie KIO 2420/17.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na porównanie cen w obydwu
częściach zamówienia, w których Przystępujący złożył ofertę z niższą ceną. Stwierdził, iż
dokonał rozeznania w innych gminach, co do wiarygodności wykonawcy. Złożył dokument z
postępowań w sąsiednich gminach. Zauważył, że siedziba firmy AWERS jest oddalona o
około 36 km od gminy, a Odwołującego o 116 km. Z tego wywodzi korzystniejsze warunki
wykonania zamówienia oraz znajomość miejscowych warunków geologicznych. Wskazał, iż
zmiana stawki godzinowej w wyjaśnieniach jest wynikiem zmiany przepisów dotyczących
minimalnego wynagrodzenia. Uznał prawo wykonawcy do zastrzeżenia złożonych informacji,
jako handlowych używanych także w innych postępowaniach. Ocenił cenę zaoferowaną, jako
realną mającą charakter rynkowy w województwie podkarpackim, potwierdził, że kosztorys
inwestorski w analogicznych postępowaniach z reguły jest zawyżany i nie uwzględnia
możliwych ulg, rabatów. Z przeprowadzonego rozeznania wnioskuje, iż ceny wykonania
jednego metra bieżącego wodociągu na lokalnym runku wynosi średnio około 100 zł za metr.
Na podstawie treści kosztorysu złożonego z wyjaśnieniami stwierdził, że wykonawca oferuje
materiały o wymaganej jakości. Złożył wyciąg z biuletynu cenowego dla województwa
podkarpackiego ze stawkami robocizny. Zauważył, że Przystępujący zadeklarował
wykonanie zamówienia siłami własnymi w odróżnieniu od Odwołującego, co ma wpływ na
cenę.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił zasadność utajnienia złożonych
przez siebie informacji. Wskazał na własne korzystne warunki kosztowe w zakresie
materiałów i maszyn. Podkreślił znajomość terenu, warunków hydrologicznych,
geologicznych i uksztaltowania terenu. Złożył własne wyliczenie kosztów robocizny
stwierdzając, że koszt ogółem jest w wysokości około 270 tys. i jest porównywalny z
przedstawionym przez Odwołującego. Przypomniał, że wynagrodzenie w tym postępowaniu
jest ryczałtowe, a dokonywane kalkulacje kosztów robocizny i sprzętu mają jedynie charakter
pomocniczy. Stwierdził, że w jego kalkulacji koszt wykonania metra bieżącego wynosi 139 zł
tj. wyżej niż średnia na rynku lokalnym w wysokości 100 zł. Zauważył, że podstawowa
różnica w składnikach cenowych wynika z cen materiałów, co do których przedstawił
konkretną ofertę sprzedawcy w złożonych wyjaśnieniach (pierwszych podstawowych).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty uznanej za najkorzystniejszą, wyjaśnienia wykonawcy udzielone zamawiającemu w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych
argumentów, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco
niskiej ceny Izba przeanalizowała treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego w ramach obowiązkowej procedury opartej na art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Przedstawione wyjaśnienia w ocenie składu orzekającego potwierdziły realność
zaoferowanej ceny, a pomimo odmiennych twierdzeń odwołującego są spójne i wiarygodne.
Istotnie, zamawiający po otrzymaniu od wykonawcy wyjaśnień ponownie wezwał do ich
uzupełnienia mając na uwadze, że minimalne wynagrodzenie wskazane wyjaśnieniach,
jakkolwiek obowiązujące w dacie składania oferty, nie było zgodne z obowiązującym
począwszy od dnia 1 stycznia 2018 r., tj. w okresie przewidywanym na realizację
zamówienia. W zakresie tego jednego elementu wykonawca złożył wyjaśnienie zauważając,
że cena 1 roboczogodziny jako składowa ceny ofertowej nie stanowi istotnego elementu
ceny całkowitej jak i kwoty robocizny zakładanej w kalkulacji ceny ofertowej określonej jako
ryczałtowa. Wskazał, że założył skierowanie do realizacji średnio 8 pracowników, w
przeliczeniu na cały czas trwania zamówienia tj. 8 miesięcy. Przy tym założeniu koszt
zatrudnienia kształtował się będzie na poziomie 134 000 zł przy wynagrodzeniu minimalnym
w kwocie 2 100 zł brutto. Wynikowo koszt robocizny pozostaje niezmieniony i wynosi
270 770,95 zł . Przedstawione wielkości zostały przedstawione w złożonym kosztorysie oraz
kosztorysie uproszczonym.
Skład orzekający uznaje za wiarygodne dokumenty przedstawione przez zamawiającego
obrazujące poziom cen za analogiczne roboty budowlane polegające na budowie sieci
wodociągowej na rynku lokalnym tj. w gminach województwa podkarpackiego. Nie ma
również podstaw do negowania cen materiałów oferowanych przez dystrybutora
przystępującemu wykonawcy, co ma o tyle istotne znaczenie, że koszty materiałowe są
najdroższym elementem kosztu i ceny oferty.
Powyższe dowody potwierdzają, że cena oferty przystępującego, który przy średniej cenie
realizacji sieci wodociągowej w regionie kształtującej się na poziomie 100 za 1 metr bieżący,
oparta na kalkulacji zakładającej wykonanie jednego metra bieżącego za 139 zł, została
ustalona na realnym poziomie.
W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji
skład orzekający zauważa, że dotyczy on przewidywanych skutków złożenia oferty z niską
ceną; zatem ocena dotycząca ceny jako nie będącej rażąco niską prowadzi do wniosku o
braku zamiaru eliminacji konkurentów z powodu realizacji zamówienia poniżej kosztów.
Z tego względu orzeczono o oddaleniu odwołania.
Natomiast w ocenie składu orzekającego zaniechanie przez zamawiającego odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
narusza zasadę jawności statuowaną przepisem art. 8 ustawy pzp. W szczególności nie
odtajniono nawet uzasadnienia powodów zastrzeżenia informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, a treść tych argumentów sprowadza się w istocie do
przytoczenia orzeczenia KIO w sprawie 2602/13 oraz orzeczenia Sądu Najwyższego z 3
października 2000 r. I CKN 304/00. Wykonawca nie wykazał, na czym polega deklarowana
wyjątkowość dostępną tylko jemu przy realizacji zamówienia, w tym możliwość pozyskiwania
materiałów, korzystnych kosztów pracy i kosztów sprzętu. Izba uznaje, że nie było podstaw
do odmowy ujawnienia zastrzeżonych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji o sposobie kalkulacji ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą, co stanowi
naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy pzp przez niezasadne przyjęcie, że
wykonawca skutecznie zastrzegł złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wyjaśnienia
dotyczące ceny oferowanej.
Powyższe naruszenie pozostaje jednak bez wypływu na wynik postępowania, co oznacza,
że ma zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………