KIO 180/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 180/18
WYROK
z dnia 14 lutego 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2018 roku przez Odwołującego: wykonawcę
S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „HERKULES” Usługi Rozbiórkowo –
Budowlane S. O. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Krajowy Ośrodek
Wsparcia Rolnictwa Oddział w Koszalinie
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: E. W. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe E. W.,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
oraz przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: S. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów
Przemysłowych, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania zbadania oferty złożonej przez
wykonawcę: S. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. C. Firma
Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w zakresie oferowanego
terminu wykonania zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie wykonawcy: S. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie
Obiektów Przemysłowych do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
oferowanego terminu wykonania zamówienia.
2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 435 zł 00 gr (słownie:
czternaście tysięcy czterysta trzydzieści pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 180/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział w Koszalinie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie rozbiórki całkowitej budynków i budowli położonych
w miejscowości Płonino „Ferma Karolówek”, gmina Rymań, powiat kołobrzeski,
województwo zachodniopomorskie na działce nr 167/21 i 167/23 obręb Rzesznikowo”, nr
KOS.WOP.SZP.260.02.2017 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie
przekracza równowartości kwoty 5 225 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 18 grudnia 2017 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 633696-
N-2017.
W dniu 30 stycznia 2018 r. wykonawca S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„HERKULES” Usługi Rozbiórkowo – Budowlane S. O. z siedzibą w Słupsku (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, dokonanych
przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy S. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów
Przemysłowych (dalej jako „Przystępujący ITOS”), podlegającego wykluczeniu z
postępowania z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd i przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd, co do posiadania nierealnego terminu wykonania
zamówienia i co do posiadania niezbędnych środków technicznych, co [do – przyp.
składu orzekającego] możliwości wykonania zamówienia w zaproponowanym terminie;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego ITOS zawierającej czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postepowaniu i zaniechanie
wyjaśnienia istotnych okoliczności budzących wątpliwości, co do terminu wykonania prac
zaproponowanych przez Przystępującego ITOS.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego ITOS;
2) dokonanie ponownej oceny ofert;
3) wykluczenie Przystępującego ITOS z Postępowania;
4) odrzucenie oferty Przystępującego ITOS;
5) ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
budownictwa, na okoliczność czy przy użyciu sprzętu wskazanego przez Przystępującego
ITOS, pracującego 8 godzin dziennie, możliwe jest wykonanie prac będących przedmiotem
postępowania przetargowego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, iż Przystępujący
ITOS zadeklarował w dokumentach załączonych do oferty oraz w składanych wyjaśnieniach,
iż przy użyciu sześciu pracowników, dwóch koparko-ładowarek, dwóch samochodów
ciężarowych, pracujących 8 godzin dziennie wykona zlecone prace w terminie 14 dni,
a z uwagi na normy czasu pracy faktycznie w ciągu 12 dni, natomiast sam Zamawiający
określił termin wykonania zamówienia na 90 dni.
W ocenie Odwołującego faktyczna ilość dni niezbędna do wykonania zlecenia przedstawia
się następująco:
1. Burzenie ścian, kucie betonów, szklanek pod halą, fundamentów przy użyciu 2 koparek z
takim wyposażeniem jw. 7 dni roboczych przy zaangażowaniu 9 godz. x 2 koparki = 18 godz
/doba
2. wywóz z załadunkiem i wyładunkiem (odwóz do 5km):
- deklarowane 2 auta 5-cio osiowe (25t załadunku) x 16 m-g/dziennie = 400t
gruzu betonowego KOWR szacuje na 3312m3x2,2= 7286,4t
gruzu ceglanego 1164,64m3xl,6= 1863,42t
Razem 9149t gruzu, takie ilości musiałaby być wywożone przez te 2 auta przez 23 dni
3. Płyty drogowe w ilości 2194 szt. (3,75m2/sztuka) załadunek + wywóz +rozładunek
20 SZT. MIEŚCI SIĘ NA JEDNYM AUCIE = 2 auta x kursy (max) = 6 kursów =
120szt./dziennie
czyli około 18 dni wywożenie z budowy
tyle samo trwa demontaż płyt z drogi i załadunek (koparka)
4. Drewno szacowana ilość przez KOWR to 423m³
jedno auto zabierze 30m³ (MAX) - 5 kursów x 2 = 10 kursów/dziennie, czyli około 1,5 dnia
pracy auta plus załadunek
5. zbiorniki metalowe, konstrukcja hali (przy założeniu że nie będzie odzyskiwana):
demontaż z załadunkiem 1 koparka przez 7 dni po 8 godz./ dziennie + cięcie palnikami
niektórych elementów (większość zrobią nożyce)
-załadunek
6. Śmieci z terenu rozbiórki szacowane przez KOWR na 350m³ - załadunek i wywóz na
śmietnisko do KOSZALINA
- 3 kursy dziennie x 2 auta = 6x30m³ = 180m³ czyli 2 dni
7. Plantowanie terenu (równanie):
(7029m2+120m2+123m2+728m2+1148m2+1230m2+60m2+1200m2+728m2+168m2+375m
2+15 m2) = 14031 m² - 2 dni pracy spycharki lub koparki z łyżką skarpową.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wyliczenia wynika, iż Przystępujący ITOS błędnie
wyliczył niezbędny czas do wykonania zlecenia lub nie dysponuje potencjałem technicznym
niezbędnym do wykonania zlecenia w ciągu 14 dni.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r.
(KIO 2091/16), w którym uznano, iż wyznaczenie bardzo krótkiego terminu realizacji
zamówienia, który nie jest możliwy do dotrzymania, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania wybranej oferty
w zakresie terminu wykonania zamówienia, mimo że Odwołujący zgłaszał wątpliwości co do
możliwości realizacji zamówienia w terminie 14 dni już w trakcie Postępowania, a dodatkowo
pozostałe oferty zawierały termin 30-dniowy lub dłuższy.
Postępowanie Przystępującego ITOS może sugerować, że wkalkulował on w cenę
ewentualne kary za niedotrzymanie terminu, a to również stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co zostało potwierdzone wyrokiem KIO 543/17 z dnia 29 marca 2017 r.
W ocenie Odwołującego przytoczone powyżej wyliczenia potwierdzają, że złożenie oferty
przez Przystępującego ITOS stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez
naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a Zamawiający mimo takiego obowiązku zaniechał wyjaśnienia okoliczności
związanych z zaproponowanym terminem, do czego był zobowiązany.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 9 lutego 2017 r., wnosząc
o jego oddalenie.
W dniu 1 lutego 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca: S. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych.
W dniu 2 lutego 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca: E. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe E. W. .
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego: wykonawcy E.
W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
E. W. (po stronie Odwołującego) oraz wykonawcy S. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów
Przemysłowych – Przystępujący ITOS (po stronie Zamawiającego).
Przystępujący ITOS przedstawił swoje w stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą
i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Na podstawie treści odwołania Izba ustaliła, iż w Odwołujący postawił następujące zarzuty:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania (i w konsekwencji odrzucenia oferty)
Przystępującego ITOS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z powodu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd/przedstawienia informacji wprowadzających
w błąd co do podania nierealnego terminu wykonania zamówienia i co do posiadania
niezbędnych środków technicznych [zarzut pierwszy];
2) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ITOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z podaniem
nierealnego terminu wykonania zamówienia [zarzut drugi];
3) zaniechanie zbadania (wyjaśnienia treści) oferty Przystępującego ITOS co do podanego
terminu wykonania zamówienia w związku z występującymi wątpliwości, czy w terminie
zadeklarowanym przez ww. wykonawcę istnieje realna możliwość wykonania
zamówienia [zarzut trzeci].
Mając na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 17 listopada
2017 r. sygn. akt III CZP 58/17 Izba uznała, iż wszystkie ww. zarzuty podlegają rozpoznaniu,
w tym także zarzut trzeci bezpośrednio związany z dwoma pozostałymi.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych przez
Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie. Izba postanowiła oddalić wniosek
o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, na okoliczność
czy przy użyciu sprzętu wskazanego przez Przystępującego ITOS, pracującego 8 godzin
dziennie, możliwe jest wykonanie prac będących przedmiotem postępowania przetargowego.
Mając na uwadze fakt, iż na chwilę obecną nie jest dokładnie znany zamierzony sposób
realizacji zamówienia przez Przystępującego ITOS Izba uznała, iż przeprowadzenie
ww. dowodu nie byłoby przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Z dokumentacji Postępowania wynika, iż Zamawiający jako kryteria oceny ofert określił: 1)
cenę brutto /waga 60%/ oraz termin wykonania umowy /waga 40%/ (pkt 18.1 SIWZ). Zgodnie
z pkt 18.3 SIWZ termin realizacji zamówienia nie może być dłuższy niż termin określony
w rozdziale 7 SIWZ, tj. nie może być dłuższy niż 90 dni od dnia przekazania placu. Do
wyliczenia terminu Zamawiający przyjmie termin realizacji zamówienia wskazany przez
Wykonawcę w formularzu oferty.
Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ termin realizacji zamówienia został określony na maksymalnie 90 dni
od dnia przekazania placu. Zgodnie z pkt 7.3 SIWZ Wykonawca w „Formularzu oferty”
(załącznik nr 1 do SIWZ) zobowiązany jest do wskazania terminu wykonania zamówienia.
Termin wykonania zamówienia będzie punktowany w jednym z kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z pkt 3.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie rozbiórki całkowitej
budynków i budowli położonych w miejscowości Płonino „Ferma Karolówek”, gmina Rymań,
powiat kołobrzeski, województwo zachodniopomorskie na działce nr 167/21 i 167/23 obręb
Rzesznikowo nw. budynków: 1) zbiornik 500m³, 2) zbiornik Z60, 3) zbiornik p-poż, 4) zbiornik
na gnojowicę, 5) budynek porodówki, 6) kotłownia ze składem opału, 7) centralna paszarnia,
8) komora sztuk padłych, 9) budynek wysokiej ciąży, 10) budynek loch luźnych, 11) rampa,
12) chlewnia loch luźnych, 13) chlewnia loch prośnych, 14) chlewnia fazy karmienia, 15)
budynek z wagą wozową, 16) budynek usług technicznych, 17) przepompownia, 18)
przepompownia, 19) przepompownia, 20) przepompownia, 21) przepompownia, 22)
przepompownia, 23) komora zasuw, 24) droga dojazdowa, 25) droga do centralnej paszarni,
26) droga dojazdowa, 27) ogrodzenie, 28) piec trzykomorowy.
Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ zakres robót rozbiórkowych obejmuje:
1) całkowitą rozbiórkę budynków wymienionych w punkcie 3.1 SIWZ wraz z posadzką
i fundamentami,
2) uporządkowanie i oczyszczenie terenu z gruzu i innych pozostałości po rozbiórce oraz
usunięcie ich w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, a w szczególności
zgodnie z ustawą o odpadach,
3) wywiezienie materiałów pochodzących z rozbiórki,
4) plantowanie do poziomu terenu otaczającego i uporządkowanie terenu,
5) sporządzenie i dostarczenie powykonawczej inwentaryzacji geodezyjno-kartograficznej
i innej niezbędnej do wprowadzenia zaistniałych zmian do ewidencji gruntów i budynków
we właściwym Starostwie Powiatowym.
Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w specyfikacji technicznej wykonania rozbiórki obiektów budowlanych w miejscowości
Płonino gm. Rymań i odbioru robót budowlanych oraz – jedynie dla celów pomocniczych –
w przedmiarze robót.
W pkt 3.7 SIWZ Zamawiający zawarł wykaz czynności w zakresie realizacji zamówienia,
które wykonywać winny osoby zatrudnione u wykonawcy lub podwykonawcy na podstawie
umowy o pracę:
rozebranie konstrukcji dachu,
rozebranie konstrukcji ścian i słupów,
rozebranie podłóg,
rozebranie fundamentów,
uporządkowanie terenu.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w Postępowaniu zostało złożonych 18 ofert, w których
zawarto następujące terminy wykonania zamówienia:
1) Oferta nr 1 - 60 dni,
2) Oferta nr 2 (oferta Przystępującego ITOS) - 14 dni,
3) Oferta nr 3 - 14 dni,
4) Oferta nr 4 - 55 dni,
5) Oferta nr 5 - 75 dni,
6) Oferta nr 6 - 58 dni,
7) Oferta nr 7 - 45 dni
8) Oferta nr 8 (oferta Odwołującego) - 30 dni,
9) Oferta nr 9 - 60 dni,
10) Oferta nr 10 - 60 dni,
11) Oferta nr 11 - 60 dni,
12) Oferta nr 12 - 58 dni,
13) Oferta nr 13 (oferta Przystępującego po stronie Odwołującego) - 60 dni,
14) Oferta nr 14 - 20 dni,
15) Oferta nr 15 - 43 dni,
16) Oferta nr 16 - 45 dni,
17) Oferta nr 17 - 21 dni,
18) Oferta nr 18 - 45 dni.
Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego ITOS do złożenia
wyjaśnień treści oferty w odniesieniu do elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący ITOS udzielił pismem z dnia 11 stycznia 2018 r.
stwierdzając między innymi, iż:
teren rozbiórki znajduje się w niedalekiej odległości od miejsca, w którym aktualnie
prowadzi prace rozbiórkowe. W związku z tym koszty związane z transportem maszyn
budowlanych na miejsce rozbiórki zostały niemal całkowicie wykluczone;
prace rozbiórkowe będą wykonywane przez 14 dni po 8 godzin dziennie przez 6
pracowników;
koszty pracy sprzętu: koparka gąsienicowa VOLVO EC 280 28 ton, wyposażona w 2-
tonowy młot wyburzeniowy = 14 dni po 7 godzin dziennie, koparka gąsienicowa CAT
323 wyposażona w nożyce tnąco-kruszące oraz łyżkę = 14 dni po 7 godzin dziennie, 2
szt. x samochód samowyładowczy pięcioosiowy = 14 dni po 6 godzin dziennie.
Pismem z dnia 18 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego ITOS, na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów, w tym wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.
W ww. wykazie Przystępujący zadeklarował dysponowanie następującym sprzętem: 1)
koparka gąsienicowa CAT wyposażona w łyżkę i nożyce tnąco kruszące (masa
własna/ładowność: 25 ton); 2) koparka gąsienicowa CASE wyposażona w łyżkę (masa
własna/ładowność: 25 ton); 3) samochód ciężarowy MERCEDES ACTROS z zabudową
samoładowczą (masa własna/ładowność: 22 tony).
Przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający zlecił sporządzenie analizy
możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego we wskazanym przez niego
terminie. Analiza została sporządzona w dniu 15 stycznia 2018 r. W pierwszej części analizy
– zestawienie potencjału - odniesiono się do danych dotyczących wykonania przez innego
wykonawcę podobnego zamówienia (czas realizacji zadania 3 krotnie większego przy
potencjale 5 krotnie większym). Natomiast druga część analizy dotyczyła możliwości
transportowych. Przyjęto, iż wykonawca deklaruje dwa pojazdy o ładowności 25 ton. Łączna
masa materiałów rozbiórkowych została ustalona na 9761 ton.
W związku z przyjętymi założeniami dokonano następujących obliczeń:
Obliczenie ilości kursów: 9761/25 = 390 kursów;
Ilość kursów przy deklarowanym potencjale (2 samochody) = 195
Ilość kursów dzienna = 195/14 = 14
Czas trwania kursu (z zał. i rozładunkiem) w ciągu 8 godzin = 34 minuty
Na podstawie ww. wyliczeń sformułowany został następujący wniosek: „realizacja możliwa
wywozu całości materiałów rozbiórkowych dwoma samochodami o ład 25 ton w przypadku
transportu na odległość ok. 2 – 3 km.”.
Na podstawie wyników analizy sformułowano następujący wniosek końcowy: „realizacja
zadania przez oferenta w deklarowanym czasie możliwa pod warunkiem transportu
materiałów rozbiórkowych na nieznaczną odległość którą to oferent zadeklarował
w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2018 r.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r. (KIO 38/17) należy
wskazać, iż „postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne,
a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując
w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).”
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu
w zakresie dwóch pierwszych zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Uzasadnienie ww. zarzutów Odwołujący wywodził z okoliczności faktycznej, jaką było
zaoferowanie przez Przystępującego ITOS nierealnego terminu realizacji zamówienia. Na
potwierdzenie słuszności tego twierdzenia Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów,
a jedynie powołał się na własne wyliczenia, które przedstawił w treści odwołania. W ocenie
składu orzekającego wyliczenia te potwierdzają wprawdzie występowanie wątpliwości co do
realności terminu realizacji umowy zaoferowanego przez Przystępującego ITOS, jednakże
okoliczności tej w żaden sposób nie dowodzą.
Wyliczenia Odwołującego obejmują różnorodne czynności wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia, jednakże ich zakres odwołuje się do sposobu wykonania umowy
zaplanowanego przez Odwołującego, a nie Przystępującego ITOS. Świadczy o tym ujęcie
w wyliczeniach transportu (wywozu) płyt drogowych, który zgodnie ze złożonymi przez
Przystępującego ITOS wyjaśnieniami (w trybie art. 90 ustawy Pzp) nie będzie mieć miejsca
w przypadku tego wykonawcy. Przedstawienie wyliczeń uwzględniających sposób realizacji
zamówienia przez Przystępującego ITOS w ogóle nie było możliwe, gdyż – poza informacji
przekazanymi w treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty - nie jest on dokładnie znany. Na
podstawie wyliczeń Odwołującego nie jest możliwe określnie realnego terminu realizacji
przedmiotowego zamówienia, albowiem wyliczenia zostały przedstawione odrębnie dla
poszczególnych zadań, a terminy ich realizacji pokrywają się. W związku z tym termin
realizacji całego zamówienia jest krótszy niż wynikałoby to z zsumowania terminów realizacji
poszczególnych zadań (o ile dokładnie – ta informacja nie wynika ze przedstawionych przez
Odwołującego wyliczeń). Należy również podkreślić, iż przedstawione wyliczenia nie zostały
poparte jakimikolwiek dowodami.
Odwołujący, powołując się jedynie na okoliczność zaoferowania przez Przystępującego
nierealnego terminu realizacji zamówienia, nie udowodnił również innych przesłanek
wymaganych do stwierdzenia wskazywanych naruszeń. Dotyczy to w szczególności
pierwszego z postawionych zarzutów.
Z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wynika, że do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie
konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
w wyniku zachowania wykonawcy przy przedstawianiu informacji zamawiający zostaje
wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa
[przesłanka 2],
błąd dotyczy informacji co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji [przesłanka 3].
Natomiast z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wynika, iż wynika, że do wykluczenia
wykonawcy na tej podstawie konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek:
w wyniku zachowania wykonawcy polegającego na przedstawieniu informacji
zamawiający zostaje wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],
wykonawca działał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa [przesłanka 2],
błąd dotyczy informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [przesłanka 3].
Wskazane powyżej przesłanki nie zostały przez Odwołującego udowodnione, a nawet nie
zostały w żaden sposób wykazane. Nie jest wiadome, czy Odwołujący zarzuca
Przystępującemu ITOS zamierzone działanie, niedbalstwo czy lekkomyślność. Odwołujący
nie wyjaśnił, czy wprowadzenie Zamawiającego w błąd odnosi się do podania nierealnego
terminu realizacji zamówienia, czy odnosi się do podania nieprawdy w zakresie
deklarowanych zasobów technicznych. Ostatnia z wymienionych kwestii ma znaczenie
w odniesieniu do trzeciej przesłanki, w szczególności na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, albowiem wymaga ustalenia czy błąd dotyczy informacji co do istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji.
Izba uznała, iż potwierdził się trzeci z zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. zaniechanie
zbadania (wyjaśnienia treści) oferty Przystępującego ITOS co do podanego terminu
wykonania zamówienia w związku z występującymi wątpliwości, czy w terminie
zadeklarowanym przez ww. wykonawcę istnieje realna możliwość wykonania zamówienia.
Wprawdzie stan faktyczny sprawy odnoszący się do ww. zarzutu okazał się w pewnym
zakresie odmienny od przedstawionego w odwołaniu (o czym Odwołujący nie mógł
wiedzieć), jednakże w związku z informacjami przedstawionymi przez Zamawiającego
w treści odpowiedzi na odwołanie w ocenie składu orzekającego zarzut ten okazał się być
jeszcze bardziej uzasadniony.
Z treści odwołania wynika bowiem, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
dokonania jakichkolwiek wyjaśnień w odniesieniu do terminu realizacji zamówienia
zaoferowanego przez Przystępującego ITOS w sytuacji, gdy istniały uzasadnione
wątpliwości co do jego realności. Jak natomiast wynika z treści odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyjaśnieniu ww. okoliczności, tj. zlecił
sporządzenie analizy możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego ITOS we
wskazanym przez niego terminie.
Należy podkreślić, iż w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca uregulował
instytucję wyjaśniania treści oferty przede wszystkim jako uprawnienie, a nie obowiązek
Zamawiającego. Uprawnienie to może się jednak przerodzić w obowiązek Zamawiającego
w sytuacji stwierdzenia przez niego występowania wątpliwości co do treści oferty złożonej
przez danego wykonawcy, jeżeli może to mieć znaczenie dla ziszczenia się przesłanki
odrzucenia oferty.
Wskazana powyżej sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z odpowiedzi
na odwołanie, a w szczególności z załączonego do niej dokumentu zatytułowanego „Analiza
możliwości wykonania zadania zgodnie z przedstawioną ofertą” (dalej jako „Analiza”)
Zamawiający powziął wątpliwości co do realności terminu wykonania zamówienia przez
Przystępującego ITOS. Tym samym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek
wyjaśnienia oferty Przystępującego ITOS w ww. zakresie.
Wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego ITOS
w zadeklarowanym terminie Zamawiający postanowił wyjaśnić zlecając sporządzenie
Analizy. Jednakże w ocenie składu orzekającego Izby Analiza (2 strony) nie jest przydatna
dla rozstrzygnięcia zaistniałych wątpliwości w ww. zakresie. Pierwsza część Analizy odnosi
się do danych dotyczących wykonania przez innego wykonawcę podobnego zamówienia
publicznego. Nie jest jednak wiadome co dokładnie było przedmiotem tego innego
zamówienia – w Analizie, poza jego nazwą, zawarto jedynie ogólne stwierdzenie: „zadanie
większe o 288%”. Przede wszystkim jednak fakt wykonania jednego (i innego) zamówienia
przez innego wykonawcę nie może być przesądzający dla uznania, iż termin realizacji
zaoferowany w obecnym Postępowaniu jest terminem realnym. Natomiast druga część
Analizy odnosi się nie do całości przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie do możliwości
transportowych. Tym samym Analiza nie obejmuje pozostałych zadań wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze sformułowany wniosek: „realizacja możliwa
wywozu całości materiałów rozbiórkowych o ład 25 ton w przypadku transportu na odległość
ok. 2-3 km.” należy wręcz stwierdzić, iż wyniki tej analizy potwierdzają, że termin 14-dniowy
realizacji umowy jest terminem nierealnym. Po pierwsze z Analizy wynika, że same
czynności polegające na wywozie materiałów rozbiórkowych zajmą Przystępującemu ITOS
14 dni. W związku z tym pojawia się uzasadnione pytanie, które nie zostało postawione
przez Zamawiającego, kiedy ma mieć miejsce realizacja pozostałych zadań. Po drugie, jak
wynika ze sformułowanego wniosku, realizacja czynności wywozu jest możliwa wyłącznie
w przypadku spełnienia określonego przez autora Analizy warunku, tj. w przypadku
transportu na odległość ok. 2 – 3 km. Jednakże z treści wyjaśnień Przystępującego ITOS
złożonych w trybie art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iż zamierza on dokonywać wywozu
materiałów rozbiórkowych do miejsca znajdującego się w odległości ok. 2 – 3 km od miejsca
rozbiórki. Taka informacja w ogóle nie została zawarta w treści pisma Przystępującego ITOS
z dnia 11 stycznia 2018 r. Ponadto, na rozprawie Zamawiający poinformował, iż najbliższa
regionalna instalacja, do której Przystępujący ITOS może dokonać wywozu odpadów
znajduje się w miejscowości Mirowo [tj. w odległości ok. 8 km od miejsca rozbiórki].
Przystępujący ITOS do tego twierdzenia Zamawiającego w żaden sposób się nie
ustosunkował. Po trzecie, do dokonania wyliczeń na potrzeby analizy przyjęte zostały błędne
dane dotyczące ładowności samochodów posiadanych przez Przystępującego. Z treści
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych złożonego przez
Przystępującego ITOS wynika, iż ładowność ta wynosi 22 tony, a nie 25 ton. Po czwarte, do
sporządzenia wyliczeń zostały przyjęte błędne dane odnośnie liczby godzin pracy kierowców
samochodów, albowiem jak wynika z treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 11 stycznia
2018 r. będzie to 6 godzin dziennie, a nie 8 godzin dziennie.
Przede wszystkim jednak, sporządzona analiza jest nieprzydatna do wyjaśnienia wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie zadeklarowanym przez
Przystępującego ITOS z tej prostej przyczyny, iż dokładny sposób wykonania umowy przez
tego wykonawcę nie jest Zamawiającemu znany. Informacje, jakie zostały Zamawiającemu
przekazane w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r. są niewystarczające, albowiem zostały one
przekazane w zupełnie innym celu, tj. na potrzeby wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający
powinien dysponować bardziej szczegółowymi informacjami odnośnie sposobu realizacji
zamówienia przez Przystępującego ITOS, tak aby być w stanie ocenić, czy zaoferowany
przez tego wykonawcę termin realizacji zamówienia jest terminem realnym.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarzut zaniechania zbadania (wyjaśnienia treści)
oferty Przystępującego ITOS co do podanego terminu wykonania zamówienia potwierdził się
i w związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie oferowanego terminu wykonania zamówienia.
Dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego ITOS, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na
ww. wezwanie, Zamawiający obowiązany będzie dokonać ich analizy przy uwzględnieniu
informacji, jakie zostały podane przez tego wykonawcę na wcześniejszym etapie
Postępowania, w tym w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r., tj. w szczególności w odniesieniu
do liczby pracowników, ilości godzin pracy w ciągu doby, posiadanego sprzętu. Informacje te
zostały podane w ramach wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ustawy Pzp i są wiążące
w tym znaczeniu, że wykonawca nie może bez negatywnych dla siebie konsekwencji
podawać odmiennych informacji na późniejszym etapie postępowania. Mając na uwadze
stanowisko przestawione na rozprawie przez Zamawiającego należy podkreślić, iż
Przystępujący ITOS nie może oświadczyć, iż zamówienie planuje zrealizować przy pomocy
większej liczby pracowników niż to wynika z jego wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy
Pzp, albowiem oznaczałoby to po pierwsze, iż poziom kosztów realizacji zamówienia jest
wyższy niż wynikający z treści wcześniejszych wyjaśnień, a ponadto takie działanie
należałoby zakwalifikować jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Dotyczy to również
pozostałych okoliczności mających znaczenia zarówno dla poziomu kosztów, jak i terminu
wykonania zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 14 435 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta trzydzieści pięć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania (10 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł – zgodnie ze
złożoną fakturą VAT) i dojazdu na rozprawę (835 zł). Kwota stanowiąca koszty dojazdu na
rozprawę została zasądzona na podstawie złożonego spisu kosztów (po zmniejszeniu,
o którym mowa poniżej) zawierającego takie dane jak trasa przejazdu, ilość km, stawka za
jeden kilometr przebiegu pojazdu, stosując posiłkowo przepisy rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r., poz. 271, ze
zm.). Na konieczność posiłkowego stosowania w tym zakresie przepisów ww.
rozporządzenia wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwie
sądowym (np. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia z dnia 23 czerwca 2017 r. (sygn.
akt VII Ca 338/17). Kwota stanowiąca koszty dojazdy (835 zł) na rozprawę została
pomniejszona w stosunku do wskazanej przez Odwołującego w spisie kosztów (918.50 zł)
z uwagi na fakt, iż zgodnie z informacjami zamieszczonymi w Internecie ilość km na trasie
wskazanej przez Odwołującego (Słupsk – Warszawa) jest mniejsza niż podana w spisie
kosztów (550 km) i wynosi, w zależności od obranej trasy: od 439 do 501 km [dane dla jazdy
samochodem].
Przewodniczący: …..……………………………
WYROK
z dnia 14 lutego 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2018 roku przez Odwołującego: wykonawcę
S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „HERKULES” Usługi Rozbiórkowo –
Budowlane S. O. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Krajowy Ośrodek
Wsparcia Rolnictwa Oddział w Koszalinie
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: E. W. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe E. W.,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
oraz przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: S. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów
Przemysłowych, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania zbadania oferty złożonej przez
wykonawcę: S. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. C. Firma
Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w zakresie oferowanego
terminu wykonania zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie wykonawcy: S. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie
Obiektów Przemysłowych do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
oferowanego terminu wykonania zamówienia.
2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 435 zł 00 gr (słownie:
czternaście tysięcy czterysta trzydzieści pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 180/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział w Koszalinie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie rozbiórki całkowitej budynków i budowli położonych
w miejscowości Płonino „Ferma Karolówek”, gmina Rymań, powiat kołobrzeski,
województwo zachodniopomorskie na działce nr 167/21 i 167/23 obręb Rzesznikowo”, nr
KOS.WOP.SZP.260.02.2017 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie
przekracza równowartości kwoty 5 225 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 18 grudnia 2017 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 633696-
N-2017.
W dniu 30 stycznia 2018 r. wykonawca S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„HERKULES” Usługi Rozbiórkowo – Budowlane S. O. z siedzibą w Słupsku (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, dokonanych
przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy S. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów
Przemysłowych (dalej jako „Przystępujący ITOS”), podlegającego wykluczeniu z
postępowania z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd i przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd, co do posiadania nierealnego terminu wykonania
zamówienia i co do posiadania niezbędnych środków technicznych, co [do – przyp.
składu orzekającego] możliwości wykonania zamówienia w zaproponowanym terminie;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego ITOS zawierającej czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postepowaniu i zaniechanie
wyjaśnienia istotnych okoliczności budzących wątpliwości, co do terminu wykonania prac
zaproponowanych przez Przystępującego ITOS.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego ITOS;
2) dokonanie ponownej oceny ofert;
3) wykluczenie Przystępującego ITOS z Postępowania;
4) odrzucenie oferty Przystępującego ITOS;
5) ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
budownictwa, na okoliczność czy przy użyciu sprzętu wskazanego przez Przystępującego
ITOS, pracującego 8 godzin dziennie, możliwe jest wykonanie prac będących przedmiotem
postępowania przetargowego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, iż Przystępujący
ITOS zadeklarował w dokumentach załączonych do oferty oraz w składanych wyjaśnieniach,
iż przy użyciu sześciu pracowników, dwóch koparko-ładowarek, dwóch samochodów
ciężarowych, pracujących 8 godzin dziennie wykona zlecone prace w terminie 14 dni,
a z uwagi na normy czasu pracy faktycznie w ciągu 12 dni, natomiast sam Zamawiający
określił termin wykonania zamówienia na 90 dni.
W ocenie Odwołującego faktyczna ilość dni niezbędna do wykonania zlecenia przedstawia
się następująco:
1. Burzenie ścian, kucie betonów, szklanek pod halą, fundamentów przy użyciu 2 koparek z
takim wyposażeniem jw. 7 dni roboczych przy zaangażowaniu 9 godz. x 2 koparki = 18 godz
/doba
2. wywóz z załadunkiem i wyładunkiem (odwóz do 5km):
- deklarowane 2 auta 5-cio osiowe (25t załadunku) x 16 m-g/dziennie = 400t
gruzu betonowego KOWR szacuje na 3312m3x2,2= 7286,4t
gruzu ceglanego 1164,64m3xl,6= 1863,42t
Razem 9149t gruzu, takie ilości musiałaby być wywożone przez te 2 auta przez 23 dni
3. Płyty drogowe w ilości 2194 szt. (3,75m2/sztuka) załadunek + wywóz +rozładunek
20 SZT. MIEŚCI SIĘ NA JEDNYM AUCIE = 2 auta x kursy (max) = 6 kursów =
120szt./dziennie
czyli około 18 dni wywożenie z budowy
tyle samo trwa demontaż płyt z drogi i załadunek (koparka)
4. Drewno szacowana ilość przez KOWR to 423m³
jedno auto zabierze 30m³ (MAX) - 5 kursów x 2 = 10 kursów/dziennie, czyli około 1,5 dnia
pracy auta plus załadunek
5. zbiorniki metalowe, konstrukcja hali (przy założeniu że nie będzie odzyskiwana):
demontaż z załadunkiem 1 koparka przez 7 dni po 8 godz./ dziennie + cięcie palnikami
niektórych elementów (większość zrobią nożyce)
-załadunek
6. Śmieci z terenu rozbiórki szacowane przez KOWR na 350m³ - załadunek i wywóz na
śmietnisko do KOSZALINA
- 3 kursy dziennie x 2 auta = 6x30m³ = 180m³ czyli 2 dni
7. Plantowanie terenu (równanie):
(7029m2+120m2+123m2+728m2+1148m2+1230m2+60m2+1200m2+728m2+168m2+375m
2+15 m2) = 14031 m² - 2 dni pracy spycharki lub koparki z łyżką skarpową.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wyliczenia wynika, iż Przystępujący ITOS błędnie
wyliczył niezbędny czas do wykonania zlecenia lub nie dysponuje potencjałem technicznym
niezbędnym do wykonania zlecenia w ciągu 14 dni.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r.
(KIO 2091/16), w którym uznano, iż wyznaczenie bardzo krótkiego terminu realizacji
zamówienia, który nie jest możliwy do dotrzymania, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania wybranej oferty
w zakresie terminu wykonania zamówienia, mimo że Odwołujący zgłaszał wątpliwości co do
możliwości realizacji zamówienia w terminie 14 dni już w trakcie Postępowania, a dodatkowo
pozostałe oferty zawierały termin 30-dniowy lub dłuższy.
Postępowanie Przystępującego ITOS może sugerować, że wkalkulował on w cenę
ewentualne kary za niedotrzymanie terminu, a to również stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co zostało potwierdzone wyrokiem KIO 543/17 z dnia 29 marca 2017 r.
W ocenie Odwołującego przytoczone powyżej wyliczenia potwierdzają, że złożenie oferty
przez Przystępującego ITOS stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez
naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a Zamawiający mimo takiego obowiązku zaniechał wyjaśnienia okoliczności
związanych z zaproponowanym terminem, do czego był zobowiązany.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 9 lutego 2017 r., wnosząc
o jego oddalenie.
W dniu 1 lutego 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca: S. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych.
W dniu 2 lutego 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca: E. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe E. W. .
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego: wykonawcy E.
W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
E. W. (po stronie Odwołującego) oraz wykonawcy S. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą S. C. Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów
Przemysłowych – Przystępujący ITOS (po stronie Zamawiającego).
Przystępujący ITOS przedstawił swoje w stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą
i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Na podstawie treści odwołania Izba ustaliła, iż w Odwołujący postawił następujące zarzuty:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania (i w konsekwencji odrzucenia oferty)
Przystępującego ITOS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z powodu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd/przedstawienia informacji wprowadzających
w błąd co do podania nierealnego terminu wykonania zamówienia i co do posiadania
niezbędnych środków technicznych [zarzut pierwszy];
2) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ITOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z podaniem
nierealnego terminu wykonania zamówienia [zarzut drugi];
3) zaniechanie zbadania (wyjaśnienia treści) oferty Przystępującego ITOS co do podanego
terminu wykonania zamówienia w związku z występującymi wątpliwości, czy w terminie
zadeklarowanym przez ww. wykonawcę istnieje realna możliwość wykonania
zamówienia [zarzut trzeci].
Mając na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 17 listopada
2017 r. sygn. akt III CZP 58/17 Izba uznała, iż wszystkie ww. zarzuty podlegają rozpoznaniu,
w tym także zarzut trzeci bezpośrednio związany z dwoma pozostałymi.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych przez
Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie. Izba postanowiła oddalić wniosek
o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, na okoliczność
czy przy użyciu sprzętu wskazanego przez Przystępującego ITOS, pracującego 8 godzin
dziennie, możliwe jest wykonanie prac będących przedmiotem postępowania przetargowego.
Mając na uwadze fakt, iż na chwilę obecną nie jest dokładnie znany zamierzony sposób
realizacji zamówienia przez Przystępującego ITOS Izba uznała, iż przeprowadzenie
ww. dowodu nie byłoby przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Z dokumentacji Postępowania wynika, iż Zamawiający jako kryteria oceny ofert określił: 1)
cenę brutto /waga 60%/ oraz termin wykonania umowy /waga 40%/ (pkt 18.1 SIWZ). Zgodnie
z pkt 18.3 SIWZ termin realizacji zamówienia nie może być dłuższy niż termin określony
w rozdziale 7 SIWZ, tj. nie może być dłuższy niż 90 dni od dnia przekazania placu. Do
wyliczenia terminu Zamawiający przyjmie termin realizacji zamówienia wskazany przez
Wykonawcę w formularzu oferty.
Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ termin realizacji zamówienia został określony na maksymalnie 90 dni
od dnia przekazania placu. Zgodnie z pkt 7.3 SIWZ Wykonawca w „Formularzu oferty”
(załącznik nr 1 do SIWZ) zobowiązany jest do wskazania terminu wykonania zamówienia.
Termin wykonania zamówienia będzie punktowany w jednym z kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z pkt 3.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie rozbiórki całkowitej
budynków i budowli położonych w miejscowości Płonino „Ferma Karolówek”, gmina Rymań,
powiat kołobrzeski, województwo zachodniopomorskie na działce nr 167/21 i 167/23 obręb
Rzesznikowo nw. budynków: 1) zbiornik 500m³, 2) zbiornik Z60, 3) zbiornik p-poż, 4) zbiornik
na gnojowicę, 5) budynek porodówki, 6) kotłownia ze składem opału, 7) centralna paszarnia,
8) komora sztuk padłych, 9) budynek wysokiej ciąży, 10) budynek loch luźnych, 11) rampa,
12) chlewnia loch luźnych, 13) chlewnia loch prośnych, 14) chlewnia fazy karmienia, 15)
budynek z wagą wozową, 16) budynek usług technicznych, 17) przepompownia, 18)
przepompownia, 19) przepompownia, 20) przepompownia, 21) przepompownia, 22)
przepompownia, 23) komora zasuw, 24) droga dojazdowa, 25) droga do centralnej paszarni,
26) droga dojazdowa, 27) ogrodzenie, 28) piec trzykomorowy.
Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ zakres robót rozbiórkowych obejmuje:
1) całkowitą rozbiórkę budynków wymienionych w punkcie 3.1 SIWZ wraz z posadzką
i fundamentami,
2) uporządkowanie i oczyszczenie terenu z gruzu i innych pozostałości po rozbiórce oraz
usunięcie ich w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, a w szczególności
zgodnie z ustawą o odpadach,
3) wywiezienie materiałów pochodzących z rozbiórki,
4) plantowanie do poziomu terenu otaczającego i uporządkowanie terenu,
5) sporządzenie i dostarczenie powykonawczej inwentaryzacji geodezyjno-kartograficznej
i innej niezbędnej do wprowadzenia zaistniałych zmian do ewidencji gruntów i budynków
we właściwym Starostwie Powiatowym.
Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w specyfikacji technicznej wykonania rozbiórki obiektów budowlanych w miejscowości
Płonino gm. Rymań i odbioru robót budowlanych oraz – jedynie dla celów pomocniczych –
w przedmiarze robót.
W pkt 3.7 SIWZ Zamawiający zawarł wykaz czynności w zakresie realizacji zamówienia,
które wykonywać winny osoby zatrudnione u wykonawcy lub podwykonawcy na podstawie
umowy o pracę:
rozebranie konstrukcji dachu,
rozebranie konstrukcji ścian i słupów,
rozebranie podłóg,
rozebranie fundamentów,
uporządkowanie terenu.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w Postępowaniu zostało złożonych 18 ofert, w których
zawarto następujące terminy wykonania zamówienia:
1) Oferta nr 1 - 60 dni,
2) Oferta nr 2 (oferta Przystępującego ITOS) - 14 dni,
3) Oferta nr 3 - 14 dni,
4) Oferta nr 4 - 55 dni,
5) Oferta nr 5 - 75 dni,
6) Oferta nr 6 - 58 dni,
7) Oferta nr 7 - 45 dni
8) Oferta nr 8 (oferta Odwołującego) - 30 dni,
9) Oferta nr 9 - 60 dni,
10) Oferta nr 10 - 60 dni,
11) Oferta nr 11 - 60 dni,
12) Oferta nr 12 - 58 dni,
13) Oferta nr 13 (oferta Przystępującego po stronie Odwołującego) - 60 dni,
14) Oferta nr 14 - 20 dni,
15) Oferta nr 15 - 43 dni,
16) Oferta nr 16 - 45 dni,
17) Oferta nr 17 - 21 dni,
18) Oferta nr 18 - 45 dni.
Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego ITOS do złożenia
wyjaśnień treści oferty w odniesieniu do elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący ITOS udzielił pismem z dnia 11 stycznia 2018 r.
stwierdzając między innymi, iż:
teren rozbiórki znajduje się w niedalekiej odległości od miejsca, w którym aktualnie
prowadzi prace rozbiórkowe. W związku z tym koszty związane z transportem maszyn
budowlanych na miejsce rozbiórki zostały niemal całkowicie wykluczone;
prace rozbiórkowe będą wykonywane przez 14 dni po 8 godzin dziennie przez 6
pracowników;
koszty pracy sprzętu: koparka gąsienicowa VOLVO EC 280 28 ton, wyposażona w 2-
tonowy młot wyburzeniowy = 14 dni po 7 godzin dziennie, koparka gąsienicowa CAT
323 wyposażona w nożyce tnąco-kruszące oraz łyżkę = 14 dni po 7 godzin dziennie, 2
szt. x samochód samowyładowczy pięcioosiowy = 14 dni po 6 godzin dziennie.
Pismem z dnia 18 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego ITOS, na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów, w tym wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.
W ww. wykazie Przystępujący zadeklarował dysponowanie następującym sprzętem: 1)
koparka gąsienicowa CAT wyposażona w łyżkę i nożyce tnąco kruszące (masa
własna/ładowność: 25 ton); 2) koparka gąsienicowa CASE wyposażona w łyżkę (masa
własna/ładowność: 25 ton); 3) samochód ciężarowy MERCEDES ACTROS z zabudową
samoładowczą (masa własna/ładowność: 22 tony).
Przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający zlecił sporządzenie analizy
możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego we wskazanym przez niego
terminie. Analiza została sporządzona w dniu 15 stycznia 2018 r. W pierwszej części analizy
– zestawienie potencjału - odniesiono się do danych dotyczących wykonania przez innego
wykonawcę podobnego zamówienia (czas realizacji zadania 3 krotnie większego przy
potencjale 5 krotnie większym). Natomiast druga część analizy dotyczyła możliwości
transportowych. Przyjęto, iż wykonawca deklaruje dwa pojazdy o ładowności 25 ton. Łączna
masa materiałów rozbiórkowych została ustalona na 9761 ton.
W związku z przyjętymi założeniami dokonano następujących obliczeń:
Obliczenie ilości kursów: 9761/25 = 390 kursów;
Ilość kursów przy deklarowanym potencjale (2 samochody) = 195
Ilość kursów dzienna = 195/14 = 14
Czas trwania kursu (z zał. i rozładunkiem) w ciągu 8 godzin = 34 minuty
Na podstawie ww. wyliczeń sformułowany został następujący wniosek: „realizacja możliwa
wywozu całości materiałów rozbiórkowych dwoma samochodami o ład 25 ton w przypadku
transportu na odległość ok. 2 – 3 km.”.
Na podstawie wyników analizy sformułowano następujący wniosek końcowy: „realizacja
zadania przez oferenta w deklarowanym czasie możliwa pod warunkiem transportu
materiałów rozbiórkowych na nieznaczną odległość którą to oferent zadeklarował
w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2018 r.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r. (KIO 38/17) należy
wskazać, iż „postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne,
a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując
w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).”
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu
w zakresie dwóch pierwszych zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Uzasadnienie ww. zarzutów Odwołujący wywodził z okoliczności faktycznej, jaką było
zaoferowanie przez Przystępującego ITOS nierealnego terminu realizacji zamówienia. Na
potwierdzenie słuszności tego twierdzenia Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów,
a jedynie powołał się na własne wyliczenia, które przedstawił w treści odwołania. W ocenie
składu orzekającego wyliczenia te potwierdzają wprawdzie występowanie wątpliwości co do
realności terminu realizacji umowy zaoferowanego przez Przystępującego ITOS, jednakże
okoliczności tej w żaden sposób nie dowodzą.
Wyliczenia Odwołującego obejmują różnorodne czynności wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia, jednakże ich zakres odwołuje się do sposobu wykonania umowy
zaplanowanego przez Odwołującego, a nie Przystępującego ITOS. Świadczy o tym ujęcie
w wyliczeniach transportu (wywozu) płyt drogowych, który zgodnie ze złożonymi przez
Przystępującego ITOS wyjaśnieniami (w trybie art. 90 ustawy Pzp) nie będzie mieć miejsca
w przypadku tego wykonawcy. Przedstawienie wyliczeń uwzględniających sposób realizacji
zamówienia przez Przystępującego ITOS w ogóle nie było możliwe, gdyż – poza informacji
przekazanymi w treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty - nie jest on dokładnie znany. Na
podstawie wyliczeń Odwołującego nie jest możliwe określnie realnego terminu realizacji
przedmiotowego zamówienia, albowiem wyliczenia zostały przedstawione odrębnie dla
poszczególnych zadań, a terminy ich realizacji pokrywają się. W związku z tym termin
realizacji całego zamówienia jest krótszy niż wynikałoby to z zsumowania terminów realizacji
poszczególnych zadań (o ile dokładnie – ta informacja nie wynika ze przedstawionych przez
Odwołującego wyliczeń). Należy również podkreślić, iż przedstawione wyliczenia nie zostały
poparte jakimikolwiek dowodami.
Odwołujący, powołując się jedynie na okoliczność zaoferowania przez Przystępującego
nierealnego terminu realizacji zamówienia, nie udowodnił również innych przesłanek
wymaganych do stwierdzenia wskazywanych naruszeń. Dotyczy to w szczególności
pierwszego z postawionych zarzutów.
Z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wynika, że do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie
konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
w wyniku zachowania wykonawcy przy przedstawianiu informacji zamawiający zostaje
wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa
[przesłanka 2],
błąd dotyczy informacji co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji [przesłanka 3].
Natomiast z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wynika, iż wynika, że do wykluczenia
wykonawcy na tej podstawie konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek:
w wyniku zachowania wykonawcy polegającego na przedstawieniu informacji
zamawiający zostaje wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],
wykonawca działał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa [przesłanka 2],
błąd dotyczy informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [przesłanka 3].
Wskazane powyżej przesłanki nie zostały przez Odwołującego udowodnione, a nawet nie
zostały w żaden sposób wykazane. Nie jest wiadome, czy Odwołujący zarzuca
Przystępującemu ITOS zamierzone działanie, niedbalstwo czy lekkomyślność. Odwołujący
nie wyjaśnił, czy wprowadzenie Zamawiającego w błąd odnosi się do podania nierealnego
terminu realizacji zamówienia, czy odnosi się do podania nieprawdy w zakresie
deklarowanych zasobów technicznych. Ostatnia z wymienionych kwestii ma znaczenie
w odniesieniu do trzeciej przesłanki, w szczególności na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, albowiem wymaga ustalenia czy błąd dotyczy informacji co do istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji.
Izba uznała, iż potwierdził się trzeci z zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. zaniechanie
zbadania (wyjaśnienia treści) oferty Przystępującego ITOS co do podanego terminu
wykonania zamówienia w związku z występującymi wątpliwości, czy w terminie
zadeklarowanym przez ww. wykonawcę istnieje realna możliwość wykonania zamówienia.
Wprawdzie stan faktyczny sprawy odnoszący się do ww. zarzutu okazał się w pewnym
zakresie odmienny od przedstawionego w odwołaniu (o czym Odwołujący nie mógł
wiedzieć), jednakże w związku z informacjami przedstawionymi przez Zamawiającego
w treści odpowiedzi na odwołanie w ocenie składu orzekającego zarzut ten okazał się być
jeszcze bardziej uzasadniony.
Z treści odwołania wynika bowiem, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
dokonania jakichkolwiek wyjaśnień w odniesieniu do terminu realizacji zamówienia
zaoferowanego przez Przystępującego ITOS w sytuacji, gdy istniały uzasadnione
wątpliwości co do jego realności. Jak natomiast wynika z treści odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyjaśnieniu ww. okoliczności, tj. zlecił
sporządzenie analizy możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego ITOS we
wskazanym przez niego terminie.
Należy podkreślić, iż w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca uregulował
instytucję wyjaśniania treści oferty przede wszystkim jako uprawnienie, a nie obowiązek
Zamawiającego. Uprawnienie to może się jednak przerodzić w obowiązek Zamawiającego
w sytuacji stwierdzenia przez niego występowania wątpliwości co do treści oferty złożonej
przez danego wykonawcy, jeżeli może to mieć znaczenie dla ziszczenia się przesłanki
odrzucenia oferty.
Wskazana powyżej sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z odpowiedzi
na odwołanie, a w szczególności z załączonego do niej dokumentu zatytułowanego „Analiza
możliwości wykonania zadania zgodnie z przedstawioną ofertą” (dalej jako „Analiza”)
Zamawiający powziął wątpliwości co do realności terminu wykonania zamówienia przez
Przystępującego ITOS. Tym samym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek
wyjaśnienia oferty Przystępującego ITOS w ww. zakresie.
Wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego ITOS
w zadeklarowanym terminie Zamawiający postanowił wyjaśnić zlecając sporządzenie
Analizy. Jednakże w ocenie składu orzekającego Izby Analiza (2 strony) nie jest przydatna
dla rozstrzygnięcia zaistniałych wątpliwości w ww. zakresie. Pierwsza część Analizy odnosi
się do danych dotyczących wykonania przez innego wykonawcę podobnego zamówienia
publicznego. Nie jest jednak wiadome co dokładnie było przedmiotem tego innego
zamówienia – w Analizie, poza jego nazwą, zawarto jedynie ogólne stwierdzenie: „zadanie
większe o 288%”. Przede wszystkim jednak fakt wykonania jednego (i innego) zamówienia
przez innego wykonawcę nie może być przesądzający dla uznania, iż termin realizacji
zaoferowany w obecnym Postępowaniu jest terminem realnym. Natomiast druga część
Analizy odnosi się nie do całości przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie do możliwości
transportowych. Tym samym Analiza nie obejmuje pozostałych zadań wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze sformułowany wniosek: „realizacja możliwa
wywozu całości materiałów rozbiórkowych o ład 25 ton w przypadku transportu na odległość
ok. 2-3 km.” należy wręcz stwierdzić, iż wyniki tej analizy potwierdzają, że termin 14-dniowy
realizacji umowy jest terminem nierealnym. Po pierwsze z Analizy wynika, że same
czynności polegające na wywozie materiałów rozbiórkowych zajmą Przystępującemu ITOS
14 dni. W związku z tym pojawia się uzasadnione pytanie, które nie zostało postawione
przez Zamawiającego, kiedy ma mieć miejsce realizacja pozostałych zadań. Po drugie, jak
wynika ze sformułowanego wniosku, realizacja czynności wywozu jest możliwa wyłącznie
w przypadku spełnienia określonego przez autora Analizy warunku, tj. w przypadku
transportu na odległość ok. 2 – 3 km. Jednakże z treści wyjaśnień Przystępującego ITOS
złożonych w trybie art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iż zamierza on dokonywać wywozu
materiałów rozbiórkowych do miejsca znajdującego się w odległości ok. 2 – 3 km od miejsca
rozbiórki. Taka informacja w ogóle nie została zawarta w treści pisma Przystępującego ITOS
z dnia 11 stycznia 2018 r. Ponadto, na rozprawie Zamawiający poinformował, iż najbliższa
regionalna instalacja, do której Przystępujący ITOS może dokonać wywozu odpadów
znajduje się w miejscowości Mirowo [tj. w odległości ok. 8 km od miejsca rozbiórki].
Przystępujący ITOS do tego twierdzenia Zamawiającego w żaden sposób się nie
ustosunkował. Po trzecie, do dokonania wyliczeń na potrzeby analizy przyjęte zostały błędne
dane dotyczące ładowności samochodów posiadanych przez Przystępującego. Z treści
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych złożonego przez
Przystępującego ITOS wynika, iż ładowność ta wynosi 22 tony, a nie 25 ton. Po czwarte, do
sporządzenia wyliczeń zostały przyjęte błędne dane odnośnie liczby godzin pracy kierowców
samochodów, albowiem jak wynika z treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 11 stycznia
2018 r. będzie to 6 godzin dziennie, a nie 8 godzin dziennie.
Przede wszystkim jednak, sporządzona analiza jest nieprzydatna do wyjaśnienia wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie zadeklarowanym przez
Przystępującego ITOS z tej prostej przyczyny, iż dokładny sposób wykonania umowy przez
tego wykonawcę nie jest Zamawiającemu znany. Informacje, jakie zostały Zamawiającemu
przekazane w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r. są niewystarczające, albowiem zostały one
przekazane w zupełnie innym celu, tj. na potrzeby wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający
powinien dysponować bardziej szczegółowymi informacjami odnośnie sposobu realizacji
zamówienia przez Przystępującego ITOS, tak aby być w stanie ocenić, czy zaoferowany
przez tego wykonawcę termin realizacji zamówienia jest terminem realnym.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarzut zaniechania zbadania (wyjaśnienia treści)
oferty Przystępującego ITOS co do podanego terminu wykonania zamówienia potwierdził się
i w związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie oferowanego terminu wykonania zamówienia.
Dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego ITOS, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na
ww. wezwanie, Zamawiający obowiązany będzie dokonać ich analizy przy uwzględnieniu
informacji, jakie zostały podane przez tego wykonawcę na wcześniejszym etapie
Postępowania, w tym w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r., tj. w szczególności w odniesieniu
do liczby pracowników, ilości godzin pracy w ciągu doby, posiadanego sprzętu. Informacje te
zostały podane w ramach wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ustawy Pzp i są wiążące
w tym znaczeniu, że wykonawca nie może bez negatywnych dla siebie konsekwencji
podawać odmiennych informacji na późniejszym etapie postępowania. Mając na uwadze
stanowisko przestawione na rozprawie przez Zamawiającego należy podkreślić, iż
Przystępujący ITOS nie może oświadczyć, iż zamówienie planuje zrealizować przy pomocy
większej liczby pracowników niż to wynika z jego wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy
Pzp, albowiem oznaczałoby to po pierwsze, iż poziom kosztów realizacji zamówienia jest
wyższy niż wynikający z treści wcześniejszych wyjaśnień, a ponadto takie działanie
należałoby zakwalifikować jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Dotyczy to również
pozostałych okoliczności mających znaczenia zarówno dla poziomu kosztów, jak i terminu
wykonania zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 14 435 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta trzydzieści pięć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania (10 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł – zgodnie ze
złożoną fakturą VAT) i dojazdu na rozprawę (835 zł). Kwota stanowiąca koszty dojazdu na
rozprawę została zasądzona na podstawie złożonego spisu kosztów (po zmniejszeniu,
o którym mowa poniżej) zawierającego takie dane jak trasa przejazdu, ilość km, stawka za
jeden kilometr przebiegu pojazdu, stosując posiłkowo przepisy rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r., poz. 271, ze
zm.). Na konieczność posiłkowego stosowania w tym zakresie przepisów ww.
rozporządzenia wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwie
sądowym (np. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia z dnia 23 czerwca 2017 r. (sygn.
akt VII Ca 338/17). Kwota stanowiąca koszty dojazdy (835 zł) na rozprawę została
pomniejszona w stosunku do wskazanej przez Odwołującego w spisie kosztów (918.50 zł)
z uwagi na fakt, iż zgodnie z informacjami zamieszczonymi w Internecie ilość km na trasie
wskazanej przez Odwołującego (Słupsk – Warszawa) jest mniejsza niż podana w spisie
kosztów (550 km) i wynosi, w zależności od obranej trasy: od 439 do 501 km [dane dla jazdy
samochodem].
Przewodniczący: …..……………………………