KIO 226/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 226/18
WYROK
z dnia 22 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę ERBUD
S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w
Sanoku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm
JTB sp. z o.o., Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO sp. z o.o., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu
Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Sanoku:
1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm JTB sp. z o.o., Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-
EKO sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
1.2. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm JTB sp. z o.o., Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac wykonanych
na rzecz Bati Invest sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, ewentualnie wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm
JTB sp. z o.o., Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowania określonego w
punkcie 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej w Sanoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej w Sanoku na rzecz wykonawcy ERBUD S.A. kwotę 13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt: KIO 226/18
UZASADNIENIE
W dniu 5 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ERBUD S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Samodzielnemu
Publicznemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Sanoku (dalej „Zamawiający”) prowadzącemu
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane w przedmiocie zadania: „Poprawa bezpieczeństwa
zdrowotnego w Regionie Bieszczadzkim poprzez rozbudowę i przebudowę SP ZOZ w Sanoku
- ETAP I Blok Operacyjny i Centralna Sterylizatornia” naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Firm JTB Sp. z o.o., ELEKTROMONTAŻ RZESZÓW S.A., GEO-EKO Sp. z o.o.
(dalej „Przystępujący”), który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przyjęcie, że
Przystępujący wykazał, że spełnienia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu;
5) w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt a), b), c) i d) powyżej, art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego; (ii) dokonania
powtórnego badania i oceny złożonych ofert; (iii) wykluczenia Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;
(iv) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał,
aby spełniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej. W konsekwencji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania
przetargowego, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.3. ppkt 1 SIWZ, w zakresie wymaganej zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wielobranżowej budowie
lub rozbudowie lub przebudowie lub remoncie budynku szpitalnego (z udziałem branży
budowlanej, sanitarnej, elektrycznej) o powierzchni minimum 800,00 m2 i wartości robót
budowlanych minimum 4.000.000,00 zł brutto.
Celem wykazania spełnienia tego warunku Przystępując przedłożył wykaz robót wraz z
referencjami udzielonymi przez Bati - Invest Sp. z o.o. dla Spółki JTB Sp. z o.o. (jeden z
członków Konsorcjum). W ocenie Odwołującego wskazane dokumenty nie potwierdzają
jednak spełnienia wymienionego warunku udziału w postępowaniu. Z referencji wynika
bowiem jedynie, że JTB Sp. z o.o. koordynowała prace z branży sanitarnej i elektrycznej, a nie
to że JTB Sp. z o.o. wykonała robotę budowlaną polegającą na wielobranżowej budowie lub
rozbudowie lub przebudowie lub remoncie budynku szpitalnego (z udziałem branży
budowlanej, sanitarnej, elektrycznej) o powierzchni minimum 800,00 m2 i wartości robót
budowlanych minimum 4.000.000,00 zł brutto. Podnieść zaś należy, że czym innym jest
wykonywanie robót (z udziałem branży sanitarnej i elektrycznej), a czym innym jedynie
koordynowanie robót sanitarnych i elektrycznych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, z
treść referencji jest sprzeczna z wykazem robót i nie można przyjąć, że dokumenty te
potwierdzają spełnienie przez wskazanego wykonawcę wymienionego warunku udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ wskazał na konieczność wykonania
określonej „budowy” lub „rozbudowy” lub „przebudowy” lub „remontu” dot. budynku szpitalnego
(z udziałem branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej). Podnieść należy, że pojęcia
„budowy”, „rozbudowy”, „przebudowy” i „remontu” są pojęciami definiowanymi na gruncie
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w której pojęcia te mają też swoje
definicje ustawowe. W ocenie Odwołującego „Koordynacja” robót z całą pewnością nie
obejmuje jednak swoim zakresem wskazanych powyżej pojęć i nie jest również synonimem
tych pojęć. Przez „koordynację” należy bowiem rozumieć organizowanie działań
wykonywanych wspólnie przez wiele podmiotów mające w założeniu zapewnić harmonijny
przebieg i funkcjonowanie tych działań. To, że dany podmiot koordynował wykonywanie
określonych prac nie oznacza, że konkretne prace wykonał. W konsekwencji nie sposób
przyjąć, że wskazane dokumenty potwierdzają spełnienie wymienionego warunku udziału w
postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał, że z przedłożonych referencji wynika, że
Przystępujący nie wykonywał robót pozwalających wykazać spełnienie wskazanego powyżej
warunki udziału w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem KIO, „Istotą referencji jest, iż
mają one potwierdzać, w przypadku robót budowlanych, że roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone." (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z
dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie KIO 2253/11), a „Referencje mają potwierdzać wykonanie
robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych." (tak KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 12 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 694/11). W ocenie
Odwołującego, odnosząc powyższe do referencji złożonych w niniejszej sprawie, udzielonych
przez Bati - Invest Sp. z o.o. dla Przystępującego, wskazać należy, że referencje te nie
potwierdzają prawidłowego ukończenia robót budowlanych, których wykonania w założeniu
mają dotyczyć. Referencje te odnoszą się co najwyżej do wykonywania robót zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej.
W ocenie Odwołującego z treści referencji nie można interpretować w sposób rozszerzający,
ani wywodzić z niej okoliczności wprost z tej treści nie wynikających. Referencje stanowią
bowiem konkretne oświadczenie wiedzy wystawcy tych referencji (KIO zwróciła na to uwagę
m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 września 2016 r. w sprawie KIO 1702/16) o treści
konkretnie w tych referencjach wskazanej. Wywodzenie przez Zamawiającego z treści
referencji spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy referencje spełnienia
tego warunku nie potwierdzają, jest działaniem nieprawidłowym i stanowi naruszenie
przepisów PZP, które prowadzi do nierównego traktowania wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) ofertę Przystępującego na okoliczność ustalenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; (iv) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29
stycznia 2018 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania przetargowego; (v)zapytanie
z dnia 13 lutego 2018 r. o udzielenie informacji publicznej oraz odpowiedź Wojewódzkiego
Szpitala Podkarpackiego w Krośnie z dnia 15 lutego 2018 r., protokół końcowego odbioru robót
budowalnych z dnia 5 stycznia 2018 r., referencje wystawione przez Bati Invest sp. z o.o.,
fragment Dziennika Budowy nr 319/2014, notatkę z rozmowy telefonicznej z dnia 26 stycznia
2018 r. – na okoliczność ustalenia czy Przystępujący spełnia warunku udziału w postępowaniu
wskazane w pkt 2.3 SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w przedmiocie zadania: „Poprawa
bezpieczeństwa zdrowotnego w Regionie Bieszczadzkim poprzez rozbudowę i przebudowę
SP ZOZ w Sanoku - ETAP I Blok Operacyjny i Centralna Sterylizatornia”.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XI – Opis warunków udziału w postępowaniu, pkt 2.3 –
zdolność techniczna i zawodowa, Zamawiający wymagał od wykonawców wykazaniem, iż w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną
polegającą na wielobranżowej budowie lub rozbudowie lub przebudowie lub remoncie
budynku szpitalnego (z udziałem branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej) o powierzchni
minimum 800,00 m2 i wartości robót budowlanych minimum 4.000.000,00 zł brutto. Zgodnie
zaś z postanowieniami zawartymi w Rozdziale XII – wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu – Załącznik nr 4 wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 9 stycznia 2018 r. Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 15.553.982,44 zł. brutto. W postępowaniu
złożono 3 oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, cena brutto
17.976.526,84 zł. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, cena brutto
23.703.048,45 zł. brutto. Zgodnie z informacją zawartą w protokole z dnia 11 stycznia 2018 r.
Komisja przetargowa zawnioskowała o zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia o 2.423.444,40 zł., która ostatecznie została zwiększona, co umożliwiło wybór
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania, nawet jeśli cena jego oferty przekracza kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Przekroczenie przez
ofertę wykonawcy składającego odwołanie kwoty jaką zamawiający może w danym
postępowaniu przeznaczyć na realizację zamówienia publicznego nie wyczerpuje żadnej z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, których zamknięty katalog ustawodawca
zawarł w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zauważyć, że
Wykonawca ma prawo domagać się przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert, jak i
samego wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp. Ewentualne
unieważnienie postępowania, byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty
najkorzystniejszej i podlegałoby kontroli ze strony wykonawców, w ramach środków ochrony
prawnej. Podobnie w wyroku KIO z dnia 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13” (za wyrokiem
KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt: KIO 568/14). Uprawnienie do złożenia odwołania w takiej
sytuacji było już wcześniej, co do zasady, wyrażane w orzecznictwie krajowym, zostało też
ostatecznie potwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja
2017 r., sygn. C-131/16 Archus et Gama.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert,
lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Podkreślenia wymaga, że interpretacja warunków
udziału w postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki
służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu udzielanego zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu spór pomiędzy stronami sprowadzał się po pierwsze do
odmiennej interpretacji postanowień SIWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. pkt 2.3 SIWZ. W ocenie Izby z przywołanego
zapisu wywieść należy, iż aby spełnić warunek udziału w postępowaniu wykonawca miał
obowiązek wykazać, iż w okresie ostatnich pięciu lat wykonał co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającej na wielobranżowej budowie lub rozbudowie lub przebudowie lub
remoncie budynku szpitala, obejmującej swoim zakresem prace z branży budowlanej,
sanitarnej, eklektycznej. Nie ulega wątpliwości, w ocenie Izby, że
budowa/rozbudowa/przebudowa/remont winna obejmować swoim zakresem również
wykonanie prac z branży sanitarnej i elektrycznej w budynku szpitala o powierzchni minimum
800,00 m2.
Dalej wskazać należy, że zgodnie z pkt 2.2, Rozdział XII Przystępujący złożył Zamawiającemu
wykaz wykonanych robót budowlanych, powołując się na wykonanie roboty budowlanej
polegającej na wielobranżowej przebudowie i remoncie budynku szpitalnego (z udziałem
branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej) na rzecz Bati Invest sp. z o.o. – „Regionalne
Centrum Południowego Podkarpacia Kobieta i Dziecko – wysokospecjalistyczna opieka
zdrowotna” dla Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie.
Przystępujący załączył również referencje wystawione przez Bati – Invest sp. z o.o. Z treści
przedłożonej referencji wynika, że Przystępujący wykonał roboty ogólnobudowlane,
rozbiórkowe, konstrukcyjne i wykończeniowe oraz, że koordynował prace budowlane
obejmujące instalacje elektryczne, instalacje wod. – kan, c.o., instalacje gazów medycznych.
Tym samym zakres prac wskazanych przez Przystępującego w wykazie stanowiącym
Załącznik nr 4 do oferty oraz wskazanych przez Bati – Invest sp. z o.o. w treści referencji budzi
wątpliwości co do zakresu prac wykonanych przez Przystępującego.
Zgodzić się w tym miejscu należy z Przystępującym, że to wykaz wykonanych robót
budowalnych został złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
nie zaś referencja. Podkreślić jednakże należy, że oba dokumenty zarówno wykaz, jak i
referencja muszą dotyczyć tego samego zakresu robót wykonanych przez wykonawcę w
ramach inwestycji, na którą się powołuje. Za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której
zakres prac określony w wykazie wykonawcy wykracza poza zakres prac wynikających z
referencji. I o ile rzeczywiście referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania robót
budowlanych, to nie mogą one potwierdzać należytego wykonania prac, które nie zostały przez
wykonawcę zrealizowane. A z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Z
referencji złożonej przez Przystępującego wynika bowiem, że w ramach inwestycji
realizowanej na rzecz Bati Invest sp. z o.o. koordynował on wyłącznie prace budowlane
obejmujące instalacje elektryczne, instalacje wod. – kan., c.o., instalacje gazów medycznych.
W ocenie Izby koordynacja określonych czynności związanych z pracami sanitarnymi i
elektrycznymi nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w punkcie 2.3 SIWZ.
Zamawiający wymagał bowiem faktycznego wykonania prac sanitarnych i elektrycznych w
budynku szpitala, nie zaś koordynowania działań innych podmiotów. Tym samym złożona
przez Przystępującego referencja nie potwierdza należytego wykonania prac elektrycznych i
sanitarnych w budynku szpitala, gdyż z jej treści wynika, że Przystępujący powyższych robót
nie wykonał, a wyłącznie koordynował pracę innych podmiotów. Samo sam zaś oświadczenie
Przystępującego złożone w załączniku nr 4 do oferty, wobec dowodów kwestionujących
deklarowany przez Przystępującego zakres wykonanych prac, uznać należy za
niewystarczające.
Dalej Izba wskazuje, że dowody złożone podczas rozprawy co do zakresu prac wykonanych
przez Przystępującego na rzecz Bati Invest sp. z o.o., zawierają odmienne informacje jakie
roboty zostały wykonane przez Przystępującego. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z
pismem Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego z dnia 15 lutego 2018 r. prace obejmujące
instalacje elektryczne, instalacje wodno – kanalizacyjne, centralnego ogrzewania oraz
wentylacji jak również instalacje gazów medycznych wykonane zostały przez podmioty inne
niż Przystępujące. Zgodnie z treścią przywołanego pisma Przystępujący wykonał wyłącznie
prace budowlano – montażowe jak również koordynował wykonanie określonych prac. Z kolei
Przystępujący złożył w trakcie postępowania odwoławczego Protokół końcowego odbioru
robót budowlanych, z którego wynika, iż w ramach zamówienia „Regionalne Centrum
Południowego Podkarpacia Kobieta i Dziecko – wysokospecjalistyczna opieka zdrowotna”
wykonał on na rzecz Bati – Invest sp. z o.o. m.in. roboty budowlane, instalacje elektryczne i
instalacje sanitarne. Nie ulega więc wątpliwości, że powyższe dokumenty nie są spójne w
treści bowiem określają różne podmioty, które wykonały w ramach tej samej inwestycji
instalacje sanitarne i elektryczne. Dokumenty pochodzący od zamawiającego tj.
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego wskazuje na spółkę Bati – Invest sp. z o.o., jako
podmiotu, który wykonał instalacje elektryczne, spółkę Predom – Klimatech B. D. jako
podmiotu, który realizowała instalacje wodno – kanalizacyjne, centralnego ogrzewania oraz
wentylacji oraz firmę Instal Technika Medyczna sp. z o.o. jako podmiotu, który zrealizował
instalację gazów medycznych, zaś protokół kontroli, którego stroną jest właśnie Bati – Invest
wskazuje na Przystępującego jako podmiotu, który wykonał zarówno prace elektryczne jak i
sanitarne. Rodzi się więc zasadne pytanie o zakres rzeczywistych prac wykonanych przez
Przystępującego. W ocenie Izby zakres tych prac winien być ustalony przez Zamawiającego
poprzez wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
co do rzeczywistego zakresu prac wykonanych na rzecz Bati Invest sp. z o.o., wraz z
odpowiednim uwiarygodnieniem okoliczności na jakie się powołuje. W ocenie Izby wykonawca
winien złożyć Zamawiającemu umowę podpisaną z Bati Invest sp. z o.o., na podstawie której
w sposób obiektywny można określić zakres prac realizowanych przez Przystępującego.
Jednocześnie Zamawiający działając na podstawie §2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
„Rozporządzenie w sprawie dokumentów”) winien samodzielnie zweryfikować zakres prac
wykonanych przez Przystępującego, zwracają się w tym celu do Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego z odpowiednim wnioskiem o udzielenie informacji, w tym przedstawienie
umów podwykonawczych zawartych pomiędzy Bati Invest sp. z o.o. oraz Przystępującym.
Uzyskanie powyższych dokumentów pozwoli na rzetelną analizę doświadczenia posiadanego
przez Przystępującego. Podkreślić w tym miejscu należy, że ustalenie przez Zamawiającego,
iż Przystępujący był współrealizatorem inwestycji na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego (vide: notatka służbowa z dnia 26 stycznia 2018 r.) było w ocenie Izby
niewystarczające. Okoliczność ta bowiem nie była nawet sporna. Sporne zaś pozostaje
ustalenie zakresu prac wykonanych przez Przystępującego, tego zaś Zamawiający nie
zweryfikował przed wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.
Jeśli zaś chodzi o nową referencję przedłożoną przez Przystępującego podczas rozprawy, to
wskazać należy, że referencja nie została opatrzoną datą, w związku z tym brak jest
możliwości weryfikacji kiedy dokument został sporządzony. Przystępujący nie wykazał zaś, że
dokumentów istniał przed wszczęciem postępowania odwoławczego i nie został sporządzony
wyłącznie na jego potrzeby. Dalej wskazać należy, że z treści dokumentu nie wynika, iż
Przystępujący wykonał prace elektryczne i sanitarne. W ocenie Izby z treści referencji wynika
wyłącznie, iż Przystępujący wykonał roboty wielobranżowe, czego w ocenie Izby, nie sposób
utożsamiać z wykonaniem robót sanitarnych i elektrycznych. Podkreślić należy, że wystawca
referencji w sposób wyraźny określił zakres wykonanych prac poprzez wskazanie „Zakres
wykonanych prac: ….”, i w ramach wyszczególnienia nie zostały ujęte prace elektryczne i
sanitarne. Tym samym nawet gdyby przyjąć, iż dokument referencji obiektywnie istniał przed
terminem złożenia ofert, to i tak jego treść nie rozwiewa wątpliwości co do zakresu prac
wykonanych przez Przystępującego na rzecz Bati Invest sp. z o.o.
Podkreślić należy, że w przypadku, gdy w procesie weryfikacji zakresu prac zrealizowanych
przez Przystępującego na rzecz Bati Invest sp. z o.o. nie zostanie potwierdzone, że
Przystępujący zrealizował również pracę elektryczne i sanitarne, to Zamawiający winien
wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 2.3 SIWZ.
W ocenie Izby nie jest zasadny zarzut Odwołującego jakoby złożona przez Przystępującego
referencja nie potwierdzała, że roboty zostały wykonane należycie oraz zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Podkreślić należy, że z treści referencji wynika w
sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, iż roboty wykonane przez Przystępującego
zostały zrealizowane zgodnie ze sztuką budowlaną oraz, że wykonawcę cechuje fachowość i
wiarygodność , a dotychczasową współpracę z Przystępującym ocenia dobrze. Izba w pełni
podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie, że dokumenty potwierdzające należyty
wykonanie zamówienia nie muszą zawierać wprost sformułowania, że usługi zostały
wykonane należycie, jednak z ich treści powinna wynikać pozytywna ocena, że zamówienie
zostało zrealizowane w sposób prawidłowy i staranny. W przedmiotowej sprawie taka
pozytywna ocena pracy Przystępującego wynika z treści referencji. Odwołujący zaś, poza
odmienną i subiektywną interpretacja treści referencji oraz przepisów Rozporządzenia w
sprawie dokumentów, nie przedłożył żadnego dowodu uprawdopodobniającego nienależyte
wykonania robót przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art.
192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę ERBUD
S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w
Sanoku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm
JTB sp. z o.o., Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO sp. z o.o., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu
Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Sanoku:
1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm JTB sp. z o.o., Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-
EKO sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
1.2. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm JTB sp. z o.o., Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac wykonanych
na rzecz Bati Invest sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku, ewentualnie wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm
JTB sp. z o.o., Elektromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowania określonego w
punkcie 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej w Sanoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej w Sanoku na rzecz wykonawcy ERBUD S.A. kwotę 13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt: KIO 226/18
UZASADNIENIE
W dniu 5 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ERBUD S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Samodzielnemu
Publicznemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Sanoku (dalej „Zamawiający”) prowadzącemu
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane w przedmiocie zadania: „Poprawa bezpieczeństwa
zdrowotnego w Regionie Bieszczadzkim poprzez rozbudowę i przebudowę SP ZOZ w Sanoku
- ETAP I Blok Operacyjny i Centralna Sterylizatornia” naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Firm JTB Sp. z o.o., ELEKTROMONTAŻ RZESZÓW S.A., GEO-EKO Sp. z o.o.
(dalej „Przystępujący”), który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przyjęcie, że
Przystępujący wykazał, że spełnienia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu;
5) w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt a), b), c) i d) powyżej, art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego; (ii) dokonania
powtórnego badania i oceny złożonych ofert; (iii) wykluczenia Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;
(iv) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał,
aby spełniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej. W konsekwencji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania
przetargowego, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.3. ppkt 1 SIWZ, w zakresie wymaganej zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wielobranżowej budowie
lub rozbudowie lub przebudowie lub remoncie budynku szpitalnego (z udziałem branży
budowlanej, sanitarnej, elektrycznej) o powierzchni minimum 800,00 m2 i wartości robót
budowlanych minimum 4.000.000,00 zł brutto.
Celem wykazania spełnienia tego warunku Przystępując przedłożył wykaz robót wraz z
referencjami udzielonymi przez Bati - Invest Sp. z o.o. dla Spółki JTB Sp. z o.o. (jeden z
członków Konsorcjum). W ocenie Odwołującego wskazane dokumenty nie potwierdzają
jednak spełnienia wymienionego warunku udziału w postępowaniu. Z referencji wynika
bowiem jedynie, że JTB Sp. z o.o. koordynowała prace z branży sanitarnej i elektrycznej, a nie
to że JTB Sp. z o.o. wykonała robotę budowlaną polegającą na wielobranżowej budowie lub
rozbudowie lub przebudowie lub remoncie budynku szpitalnego (z udziałem branży
budowlanej, sanitarnej, elektrycznej) o powierzchni minimum 800,00 m2 i wartości robót
budowlanych minimum 4.000.000,00 zł brutto. Podnieść zaś należy, że czym innym jest
wykonywanie robót (z udziałem branży sanitarnej i elektrycznej), a czym innym jedynie
koordynowanie robót sanitarnych i elektrycznych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, z
treść referencji jest sprzeczna z wykazem robót i nie można przyjąć, że dokumenty te
potwierdzają spełnienie przez wskazanego wykonawcę wymienionego warunku udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ wskazał na konieczność wykonania
określonej „budowy” lub „rozbudowy” lub „przebudowy” lub „remontu” dot. budynku szpitalnego
(z udziałem branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej). Podnieść należy, że pojęcia
„budowy”, „rozbudowy”, „przebudowy” i „remontu” są pojęciami definiowanymi na gruncie
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w której pojęcia te mają też swoje
definicje ustawowe. W ocenie Odwołującego „Koordynacja” robót z całą pewnością nie
obejmuje jednak swoim zakresem wskazanych powyżej pojęć i nie jest również synonimem
tych pojęć. Przez „koordynację” należy bowiem rozumieć organizowanie działań
wykonywanych wspólnie przez wiele podmiotów mające w założeniu zapewnić harmonijny
przebieg i funkcjonowanie tych działań. To, że dany podmiot koordynował wykonywanie
określonych prac nie oznacza, że konkretne prace wykonał. W konsekwencji nie sposób
przyjąć, że wskazane dokumenty potwierdzają spełnienie wymienionego warunku udziału w
postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał, że z przedłożonych referencji wynika, że
Przystępujący nie wykonywał robót pozwalających wykazać spełnienie wskazanego powyżej
warunki udziału w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem KIO, „Istotą referencji jest, iż
mają one potwierdzać, w przypadku robót budowlanych, że roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone." (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z
dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie KIO 2253/11), a „Referencje mają potwierdzać wykonanie
robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych." (tak KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 12 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 694/11). W ocenie
Odwołującego, odnosząc powyższe do referencji złożonych w niniejszej sprawie, udzielonych
przez Bati - Invest Sp. z o.o. dla Przystępującego, wskazać należy, że referencje te nie
potwierdzają prawidłowego ukończenia robót budowlanych, których wykonania w założeniu
mają dotyczyć. Referencje te odnoszą się co najwyżej do wykonywania robót zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej.
W ocenie Odwołującego z treści referencji nie można interpretować w sposób rozszerzający,
ani wywodzić z niej okoliczności wprost z tej treści nie wynikających. Referencje stanowią
bowiem konkretne oświadczenie wiedzy wystawcy tych referencji (KIO zwróciła na to uwagę
m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 września 2016 r. w sprawie KIO 1702/16) o treści
konkretnie w tych referencjach wskazanej. Wywodzenie przez Zamawiającego z treści
referencji spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy referencje spełnienia
tego warunku nie potwierdzają, jest działaniem nieprawidłowym i stanowi naruszenie
przepisów PZP, które prowadzi do nierównego traktowania wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) ofertę Przystępującego na okoliczność ustalenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; (iv) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29
stycznia 2018 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania przetargowego; (v)zapytanie
z dnia 13 lutego 2018 r. o udzielenie informacji publicznej oraz odpowiedź Wojewódzkiego
Szpitala Podkarpackiego w Krośnie z dnia 15 lutego 2018 r., protokół końcowego odbioru robót
budowalnych z dnia 5 stycznia 2018 r., referencje wystawione przez Bati Invest sp. z o.o.,
fragment Dziennika Budowy nr 319/2014, notatkę z rozmowy telefonicznej z dnia 26 stycznia
2018 r. – na okoliczność ustalenia czy Przystępujący spełnia warunku udziału w postępowaniu
wskazane w pkt 2.3 SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w przedmiocie zadania: „Poprawa
bezpieczeństwa zdrowotnego w Regionie Bieszczadzkim poprzez rozbudowę i przebudowę
SP ZOZ w Sanoku - ETAP I Blok Operacyjny i Centralna Sterylizatornia”.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XI – Opis warunków udziału w postępowaniu, pkt 2.3 –
zdolność techniczna i zawodowa, Zamawiający wymagał od wykonawców wykazaniem, iż w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną
polegającą na wielobranżowej budowie lub rozbudowie lub przebudowie lub remoncie
budynku szpitalnego (z udziałem branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej) o powierzchni
minimum 800,00 m2 i wartości robót budowlanych minimum 4.000.000,00 zł brutto. Zgodnie
zaś z postanowieniami zawartymi w Rozdziale XII – wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu – Załącznik nr 4 wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 9 stycznia 2018 r. Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 15.553.982,44 zł. brutto. W postępowaniu
złożono 3 oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, cena brutto
17.976.526,84 zł. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, cena brutto
23.703.048,45 zł. brutto. Zgodnie z informacją zawartą w protokole z dnia 11 stycznia 2018 r.
Komisja przetargowa zawnioskowała o zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia o 2.423.444,40 zł., która ostatecznie została zwiększona, co umożliwiło wybór
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania, nawet jeśli cena jego oferty przekracza kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Przekroczenie przez
ofertę wykonawcy składającego odwołanie kwoty jaką zamawiający może w danym
postępowaniu przeznaczyć na realizację zamówienia publicznego nie wyczerpuje żadnej z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, których zamknięty katalog ustawodawca
zawarł w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zauważyć, że
Wykonawca ma prawo domagać się przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert, jak i
samego wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp. Ewentualne
unieważnienie postępowania, byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty
najkorzystniejszej i podlegałoby kontroli ze strony wykonawców, w ramach środków ochrony
prawnej. Podobnie w wyroku KIO z dnia 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13” (za wyrokiem
KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt: KIO 568/14). Uprawnienie do złożenia odwołania w takiej
sytuacji było już wcześniej, co do zasady, wyrażane w orzecznictwie krajowym, zostało też
ostatecznie potwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja
2017 r., sygn. C-131/16 Archus et Gama.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert,
lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Podkreślenia wymaga, że interpretacja warunków
udziału w postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki
służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu udzielanego zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu spór pomiędzy stronami sprowadzał się po pierwsze do
odmiennej interpretacji postanowień SIWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. pkt 2.3 SIWZ. W ocenie Izby z przywołanego
zapisu wywieść należy, iż aby spełnić warunek udziału w postępowaniu wykonawca miał
obowiązek wykazać, iż w okresie ostatnich pięciu lat wykonał co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającej na wielobranżowej budowie lub rozbudowie lub przebudowie lub
remoncie budynku szpitala, obejmującej swoim zakresem prace z branży budowlanej,
sanitarnej, eklektycznej. Nie ulega wątpliwości, w ocenie Izby, że
budowa/rozbudowa/przebudowa/remont winna obejmować swoim zakresem również
wykonanie prac z branży sanitarnej i elektrycznej w budynku szpitala o powierzchni minimum
800,00 m2.
Dalej wskazać należy, że zgodnie z pkt 2.2, Rozdział XII Przystępujący złożył Zamawiającemu
wykaz wykonanych robót budowlanych, powołując się na wykonanie roboty budowlanej
polegającej na wielobranżowej przebudowie i remoncie budynku szpitalnego (z udziałem
branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej) na rzecz Bati Invest sp. z o.o. – „Regionalne
Centrum Południowego Podkarpacia Kobieta i Dziecko – wysokospecjalistyczna opieka
zdrowotna” dla Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie.
Przystępujący załączył również referencje wystawione przez Bati – Invest sp. z o.o. Z treści
przedłożonej referencji wynika, że Przystępujący wykonał roboty ogólnobudowlane,
rozbiórkowe, konstrukcyjne i wykończeniowe oraz, że koordynował prace budowlane
obejmujące instalacje elektryczne, instalacje wod. – kan, c.o., instalacje gazów medycznych.
Tym samym zakres prac wskazanych przez Przystępującego w wykazie stanowiącym
Załącznik nr 4 do oferty oraz wskazanych przez Bati – Invest sp. z o.o. w treści referencji budzi
wątpliwości co do zakresu prac wykonanych przez Przystępującego.
Zgodzić się w tym miejscu należy z Przystępującym, że to wykaz wykonanych robót
budowalnych został złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
nie zaś referencja. Podkreślić jednakże należy, że oba dokumenty zarówno wykaz, jak i
referencja muszą dotyczyć tego samego zakresu robót wykonanych przez wykonawcę w
ramach inwestycji, na którą się powołuje. Za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której
zakres prac określony w wykazie wykonawcy wykracza poza zakres prac wynikających z
referencji. I o ile rzeczywiście referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania robót
budowlanych, to nie mogą one potwierdzać należytego wykonania prac, które nie zostały przez
wykonawcę zrealizowane. A z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Z
referencji złożonej przez Przystępującego wynika bowiem, że w ramach inwestycji
realizowanej na rzecz Bati Invest sp. z o.o. koordynował on wyłącznie prace budowlane
obejmujące instalacje elektryczne, instalacje wod. – kan., c.o., instalacje gazów medycznych.
W ocenie Izby koordynacja określonych czynności związanych z pracami sanitarnymi i
elektrycznymi nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w punkcie 2.3 SIWZ.
Zamawiający wymagał bowiem faktycznego wykonania prac sanitarnych i elektrycznych w
budynku szpitala, nie zaś koordynowania działań innych podmiotów. Tym samym złożona
przez Przystępującego referencja nie potwierdza należytego wykonania prac elektrycznych i
sanitarnych w budynku szpitala, gdyż z jej treści wynika, że Przystępujący powyższych robót
nie wykonał, a wyłącznie koordynował pracę innych podmiotów. Samo sam zaś oświadczenie
Przystępującego złożone w załączniku nr 4 do oferty, wobec dowodów kwestionujących
deklarowany przez Przystępującego zakres wykonanych prac, uznać należy za
niewystarczające.
Dalej Izba wskazuje, że dowody złożone podczas rozprawy co do zakresu prac wykonanych
przez Przystępującego na rzecz Bati Invest sp. z o.o., zawierają odmienne informacje jakie
roboty zostały wykonane przez Przystępującego. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z
pismem Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego z dnia 15 lutego 2018 r. prace obejmujące
instalacje elektryczne, instalacje wodno – kanalizacyjne, centralnego ogrzewania oraz
wentylacji jak również instalacje gazów medycznych wykonane zostały przez podmioty inne
niż Przystępujące. Zgodnie z treścią przywołanego pisma Przystępujący wykonał wyłącznie
prace budowlano – montażowe jak również koordynował wykonanie określonych prac. Z kolei
Przystępujący złożył w trakcie postępowania odwoławczego Protokół końcowego odbioru
robót budowlanych, z którego wynika, iż w ramach zamówienia „Regionalne Centrum
Południowego Podkarpacia Kobieta i Dziecko – wysokospecjalistyczna opieka zdrowotna”
wykonał on na rzecz Bati – Invest sp. z o.o. m.in. roboty budowlane, instalacje elektryczne i
instalacje sanitarne. Nie ulega więc wątpliwości, że powyższe dokumenty nie są spójne w
treści bowiem określają różne podmioty, które wykonały w ramach tej samej inwestycji
instalacje sanitarne i elektryczne. Dokumenty pochodzący od zamawiającego tj.
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego wskazuje na spółkę Bati – Invest sp. z o.o., jako
podmiotu, który wykonał instalacje elektryczne, spółkę Predom – Klimatech B. D. jako
podmiotu, który realizowała instalacje wodno – kanalizacyjne, centralnego ogrzewania oraz
wentylacji oraz firmę Instal Technika Medyczna sp. z o.o. jako podmiotu, który zrealizował
instalację gazów medycznych, zaś protokół kontroli, którego stroną jest właśnie Bati – Invest
wskazuje na Przystępującego jako podmiotu, który wykonał zarówno prace elektryczne jak i
sanitarne. Rodzi się więc zasadne pytanie o zakres rzeczywistych prac wykonanych przez
Przystępującego. W ocenie Izby zakres tych prac winien być ustalony przez Zamawiającego
poprzez wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
co do rzeczywistego zakresu prac wykonanych na rzecz Bati Invest sp. z o.o., wraz z
odpowiednim uwiarygodnieniem okoliczności na jakie się powołuje. W ocenie Izby wykonawca
winien złożyć Zamawiającemu umowę podpisaną z Bati Invest sp. z o.o., na podstawie której
w sposób obiektywny można określić zakres prac realizowanych przez Przystępującego.
Jednocześnie Zamawiający działając na podstawie §2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
„Rozporządzenie w sprawie dokumentów”) winien samodzielnie zweryfikować zakres prac
wykonanych przez Przystępującego, zwracają się w tym celu do Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego z odpowiednim wnioskiem o udzielenie informacji, w tym przedstawienie
umów podwykonawczych zawartych pomiędzy Bati Invest sp. z o.o. oraz Przystępującym.
Uzyskanie powyższych dokumentów pozwoli na rzetelną analizę doświadczenia posiadanego
przez Przystępującego. Podkreślić w tym miejscu należy, że ustalenie przez Zamawiającego,
iż Przystępujący był współrealizatorem inwestycji na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego (vide: notatka służbowa z dnia 26 stycznia 2018 r.) było w ocenie Izby
niewystarczające. Okoliczność ta bowiem nie była nawet sporna. Sporne zaś pozostaje
ustalenie zakresu prac wykonanych przez Przystępującego, tego zaś Zamawiający nie
zweryfikował przed wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.
Jeśli zaś chodzi o nową referencję przedłożoną przez Przystępującego podczas rozprawy, to
wskazać należy, że referencja nie została opatrzoną datą, w związku z tym brak jest
możliwości weryfikacji kiedy dokument został sporządzony. Przystępujący nie wykazał zaś, że
dokumentów istniał przed wszczęciem postępowania odwoławczego i nie został sporządzony
wyłącznie na jego potrzeby. Dalej wskazać należy, że z treści dokumentu nie wynika, iż
Przystępujący wykonał prace elektryczne i sanitarne. W ocenie Izby z treści referencji wynika
wyłącznie, iż Przystępujący wykonał roboty wielobranżowe, czego w ocenie Izby, nie sposób
utożsamiać z wykonaniem robót sanitarnych i elektrycznych. Podkreślić należy, że wystawca
referencji w sposób wyraźny określił zakres wykonanych prac poprzez wskazanie „Zakres
wykonanych prac: ….”, i w ramach wyszczególnienia nie zostały ujęte prace elektryczne i
sanitarne. Tym samym nawet gdyby przyjąć, iż dokument referencji obiektywnie istniał przed
terminem złożenia ofert, to i tak jego treść nie rozwiewa wątpliwości co do zakresu prac
wykonanych przez Przystępującego na rzecz Bati Invest sp. z o.o.
Podkreślić należy, że w przypadku, gdy w procesie weryfikacji zakresu prac zrealizowanych
przez Przystępującego na rzecz Bati Invest sp. z o.o. nie zostanie potwierdzone, że
Przystępujący zrealizował również pracę elektryczne i sanitarne, to Zamawiający winien
wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 2.3 SIWZ.
W ocenie Izby nie jest zasadny zarzut Odwołującego jakoby złożona przez Przystępującego
referencja nie potwierdzała, że roboty zostały wykonane należycie oraz zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Podkreślić należy, że z treści referencji wynika w
sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, iż roboty wykonane przez Przystępującego
zostały zrealizowane zgodnie ze sztuką budowlaną oraz, że wykonawcę cechuje fachowość i
wiarygodność , a dotychczasową współpracę z Przystępującym ocenia dobrze. Izba w pełni
podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie, że dokumenty potwierdzające należyty
wykonanie zamówienia nie muszą zawierać wprost sformułowania, że usługi zostały
wykonane należycie, jednak z ich treści powinna wynikać pozytywna ocena, że zamówienie
zostało zrealizowane w sposób prawidłowy i staranny. W przedmiotowej sprawie taka
pozytywna ocena pracy Przystępującego wynika z treści referencji. Odwołujący zaś, poza
odmienną i subiektywną interpretacja treści referencji oraz przepisów Rozporządzenia w
sprawie dokumentów, nie przedłożył żadnego dowodu uprawdopodobniającego nienależyte
wykonania robót przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art.
192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………