KIO 403/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1104/17 KIO 1673/11 KIO 179/17 KIO 2475/17 KIO 589/13 KIO 717/10 KIO/UZP 139/10 KIO/UZP 345/09 KIO 1327/09 KIO 545 /11 UZP/ZO/0-290/06 UZP/ZO/0-430/06
Pełny tekst orzeczenia
KIO 403/18
Sygn. akt: KIO 403/18
WYROK
z dnia 15 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2018 r. przez wykonawcę RADOXIM
Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach przy ul. Wspólnej 12a (59-150 Grębocice) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Grębocice z siedzibą w
Grębocicach przy ul. Głogowskiej 3 (59-150 Grębocice)
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę RADOXIM Sp. z o.o. z
siedzibą w Grębocicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -wykonawcę RADOXIM
Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy RADOXIM Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach
na rzecz Zamawiającego – Gminę Grębocice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 403/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………
KIO 403/18
Sygn. akt: KIO 403/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Grębocice, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa budynku przychodni wraz z
infrastrukturą techniczną w m. Grębocice dz. Nr 175/7, 175/4, 705, (nr ref. RI.271.1.2018)
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 stycznia 2018 r. pod nr 500333-N-2018. W dniu 27 lutego 2018 r. zamawiający
opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją wykonawcom,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 2 marca 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
RADOXIM Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie,
w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp poprzez podjęcie
następujących czynności oraz zaniechanie następujących czynności w postępowaniu:
1. Odrzucenie jego oferty w związku z brakiem jednego z kosztorysów;
2. Brak poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej;
3. Brak poprawienia oczywistych omyłek pisarskich.
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego powyższe czynności i zaniechania stanowiły
naruszenie przez zamawiającego:
1. art 7 Pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3. art. 87 Pzp;
4. art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. ponowne przeprowadzenie wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów Pzp. Stwierdził,
że złożył najkorzystniejszą ofertę na wykonanie przedmiotowego zadania, a poprzez
KIO 403/18
zaniechania ze strony zamawiającego oraz nieuzasadnione skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 Pzp jego oferta została odrzucona.
Odwołujący wskazał powołując się na poniżej wymienione wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, że odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione. Argumentację poparł
następującymi wyrokami:
- Wyrok z dnia 12 maja 2010 r. sygn. akt KIO 717/10;
- Wyrok z dnia 18 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1673/11;
- Wyrok z dnia 16 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 139/10;
- Wyrok z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 345/09;
- Wyrok z dnia 20 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-430/06;
- Wyrok z dnia 7 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-290/06.
Wyjaśnił, że każdy z powyższych wyroków w sposób jasny i bezpośredni mówi, iż
przy sposobie rozliczania, jaki na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej, wybrał
zamawiający, kosztorysy mają wyłącznie charakter pomocniczy i nie podlegają ocenie. Podał
przy tym, że zamawiający w projekcie umowy zawarł następujące postanowienie określające
sposób rozliczenia - § 8 ust. 2: „Wynagrodzenie określone w ust. 1 winno zawierać wszystkie
elementy robót i czynności niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia”, a więc za
kwotę podaną w ofercie wykonawca wykona całościowy, zgodny z dokumentacją projektową
zakres zamówienia.
Ponadto dodał, że w formularzu ofertowym wypełnionym i podpisanym przez niego
znalazł się następujący zapis: „Oferujemy wykonanie całości przedmiotu zamówienia,
zgodnie z warunkami dokumentacji przetargowej za cenę brutto: _______________ PLN”.
Powyższe zapisy w jego ocenie jednoznacznie określają wynagrodzenie jako ryczałtowe.
Dodatkowo uzasadniając swoje odwołanie przytoczył fragment wyroku KIO z 28
marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 545 /11 ), w którym czytamy: „Wskazany przepis nie nakazuje
wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to
jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na
Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania
tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iż
zaniechanie przez Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do
treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki
KIO 1327/09: 1443/09 /. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Zamawiający
jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
KIO 403/18
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec
tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień”.
Wskazał również na fakt, że w przypadku typu rozliczenia jakie dla w/w zadania
przyjął zamawiający, punkt 3.a) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, winien być
wyjaśniony z oferentem zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp. Natomiast pkt 3.b) w/w informacji
powinien być rozstrzygnięty na mocy art. 87 ust 2 pkt 2 Pzp. Pozostałe braki jakie wskazał
zamawiający są oczywistymi omyłkami pisarskimi i należy je rozpatrywać zgodnie z art. 87
ust 2 pkt 1 Pzp.
W dniu 13 marca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 8 marca 2018 r. (sygn.
RI.271.1.2018) w tym w szczególności z treści:
- ogłoszenia o zamówieniu;
- specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „SIWZ” wraz załącznikami oraz
jej zmianami;
- dokumentu z dnia 22 stycznia 2018 r. stanowiącego odpowiedzi na pytania zadane do
treści SIWZ;
- przedmiaru uzupełniającego nr 2 opublikowanego w dniu 22 stycznia 2018 r.;
KIO 403/18
- oferty odwołującego;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lutego 2018 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje:
W pkt. 7.3.d) SIWZ zamawiający zawarł wymóg przedłożenia wraz z ofertą
kosztorysu ofertowego. Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ zamawiający wskazał, że ze
względu na przewidziane kosztorysowe wynagrodzenie wykonawcy cena oferty musi
wynikać z kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty i być tożsama z ostateczną kwotą
wynikającą z kosztorysu. Kosztorys ofertowy należało sporządzić w oparciu o dostarczone
przedmiary robót (pkt. 13.3 SIWZ). Ceny jednostkowe dla danej pozycji kosztorysowej
musiały zawierać natomiast wszelkie elementy cenotwórcze składające się na wykonanie
tych pozycji:
Pkt 13.4 SIWZ - W cenach jednostkowych pozycji kosztorysowych należy także ująć
wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie określone dla
tej roboty w dokumentacji projektowej tj. muszą obejmować m.in.:
a) robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,
b) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych
ubytków i transportu na teren budowy,
c) wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,
d) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
e) podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami (z wyjątkiem podatku VAT);
Pkt 13.5 SIWZ - Wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, które wynikają:
a) z lokalizacji i warunków realizacji robót budowlanych;
b) z obowiązujących przepisów (Prawo budowlane, bhp, Polskie Normy itp.);
c) z zasad sztuki budowlanej;
d) z możliwych do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, konieczności
wykonania prac dodatkowych, nie wskazanych w dokumentacji technicznej;
e) z zapisów projektu umowy;
f) z organizacji placu budowy (koszty robót przygotowawczych, zagospodarowanie terenu
budowy, usuwanie odpadów i opakowań pozostałych po zużytych materiałach, dozór
budowy, ubezpieczenie budowy, koszty wykonania robót zabezpieczających, utrzymania
bezpieczeństwa i higieny na terenie przyległym, na które budowa może oddziaływać, koszt
transportu);
a nie zostały wymienione w przedmiarze należy uwzględnić w kosztach pośrednich.
KIO 403/18
Natomiast w pkt. 13.6 SIWZ zamawiający zawarł wymóg, aby pozycje kosztorysu
ofertowego zawierały opis pozycji który potwierdzi zgodność oferowanego przedmiotu z
przedmiarami robót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość w stosunku do
załączonych przedmiarów i wyjaśnień do treści SIWZ.
Przedmiary, na podstawie których wykonawcy zobowiązani byli sporządzić
kosztorys ofertowy stanowiły część dokumentacji technicznej, załączonej do SIWZ jako
załącznik nr 11.
W dniu 22 stycznia 2018 r. zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców
opublikował wyjaśnienia treści SIWZ wraz z jej zmianą - przedmiarem uzupełniającym nr 2 z
dnia 22 stycznia 2018 r. Do tego przedmiaru odnosiły się odpowiedzi na pytania nr 5, 6 i 9 z
dnia 22 stycznia 2018 r.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, do której został załączony przedmiar,
jednakże z wyłączeniem pozycji wskazanych w przedmiarze uzupełniającym nr 2, tj.
dotyczących obsadzenia podokienników granitowych, wykonania i montażu maskownic
grzejników, montażu okien uchylnych jednodzielnych z PCV oraz pompowania wody.
W dniu 27 lutego 2018 r. zamawiający opublikował informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W informacji tej podał także uzasadnienie co do
odrzucenia oferty odwołującego. Jak wynika z powyższego odrzucono ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp z uwagi na:
a) brak kosztorysu ofertowego zgodnego z przedmiarem uzupełniającym nr 2 – oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ,
b) w kosztorysie ofertowym poz. 103 str. 44 oferty wykonawca oferuje belki i podciągi
żelbetowe; stosunek deskowanego obwodu do przekroju do 12 – z zastosowaniem pompy
do betonu w ilości 5,751. Prawidłowy obmiar w poz. 103 to 7,660,
c) w poz. 14 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
d) w poz. 15 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
e) w poz. 16 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
f) w poz. 17 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
g) w poz. 42 kosztorysu ofertowego str. 57 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
h) w poz. 60 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
i) w poz. 61 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
j) w poz. 62 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
k) w poz. 63 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
l) w poz. 175 kosztorysu ofertowego str. 63 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ.
KIO 403/18
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, iż zarówno petitum
odwołania, w szczególności zarzuty i wnioski jaki i również ich uzasadnienie zostały
sformułowane w sposób zbyt ogólny. Na podstawie treści uzasadnienia odwołania trudno
ustalić, co stanowi podstawę faktyczną formułowanych zarzutów. Mając niniejsze na uwadze
Izba podtrzymała stanowisko zawarte w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r. o sygn. akt KIO
589/13, w którym zwrócono uwagę, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp zarzut musi być
postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po
upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i
doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu
Pzp, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem
wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest aby zarzut został w pełni
sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy
postępowania odwoławczego.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że o
prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. (wyrok z dnia 3 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 179/17).
Tak jak to wskazywał zamawiający odwołujący w ogóle nie kwestionuje czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zakreślony w pkt. I odwołania katalog kwestionowanych
czynności obejmuje jedynie czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechanie
poprawienia omyłek, przy czym odwołanie nie precyzuje, o jakie konkretnie omyłki, i jaki
konkretnie przepis lub przepisy Pzp zamawiający naruszył. Wskazano jedynie ogólnie na
naruszenie art. 87 ustawy Pzp, przy czym nie jest sprecyzowane, czy zarzut dotyczy
zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty (ust. 1 ww. przepisu), czy poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej (ust. 2 pkt. 1 ww. przepisu), rachunkowej (ust. 2 pkt. 2 ww.
przepisu) czy też innej (ust. 2 pkt. 3 ww. przepisu).
KIO 403/18
Jak wynika z ustaleń Izby zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidział
wyraźnie wynagrodzenie kosztorysowe w ramach postępowania. Natomiast założenie
podane przez odwołującego, że niektóre postanowienia wzoru umowy czy formularza
ofertowego jednoznacznie określają wynagrodzenie jako ryczałtowe Izba uznała za
nieznajdujące potwierdzenia w dokumentacji przetargowej i nie wzięła go pod uwagę.
Ponadto odwołujący nie tylko uchybił sformułowanemu wprost w treści SIWZ wymogowi
przedłożenia kosztorysu ofertowego zawierającego również pozycje objęte przedmiarem
uzupełniającym nr 2, lecz także należy uznać, że nie zaoferował zamawiającemu ich
wykonania. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne
- essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z
określeniem zaoferowanego asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez
odwołującego formularz kosztorysu w świetle wymogów zakreślonych w SIWZ oraz
kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty. Brak zaoferowania wykonania ww.
pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SIWZ i uniemożliwia dokonanie rozliczeń
zgodnie z postanowieniami załączonego do SIWZ wzoru umowy.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż arkusz cenowy stanowiący treść oferty i
zawierający elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu
produktu nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a takie uzupełnienie
stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp
(wyrok z dnia 23 czerwca 2017 r o sygn. akt KIO 1104/17).
Natomiast jak wynika z orzecznictwa Izby o zgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Należy
mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem
nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez SIWZ
wymagania. Złożona w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SWIZ, a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka
(wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17).
KIO 403/18
W ocenie Izby twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający był w tej sytuacji
zobowiązany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać za
nietrafne. W trybie wyjaśnień nie jest bowiem możliwe sanowanie braku w merytorycznej
treści oferty. W Pzp sformułowany wprost został zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących
treści oraz co do zasady zakaz dokonywania w niej jakichkolwiek zmian (art. 87 ust. 1 zd. 2
Pzp).
Ponadto Izba uznała za bezzasadne również postulaty odwołującego, jakoby
zamawiający winien był dokonać poprawienia jako omyłek rozlicznych braków w treści
kosztorysu ofertowego w zakresie opisu czynności, do wykonania których odwołujący był
zobowiązany przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Jak wskazano powyżej, opisy
poszczególnych pozycji stanowią merytoryczną treść oferty odwołującego. Poprawna treść
kosztorysu ofertowego, na którą zgodnie z postulatem odwołującego poszczególne jego
pozycje miałyby podlegać poprawieniu, jest niemożliwa do ustalenia na podstawie pozostałej
treści oferty. Ewentualna ingerencja w treść kosztorysu ofertowego przez zamawiającego
musiałaby więc przyjąć postać dowolnej, a tym samym niedopuszczalnej zmiany treści
oferty.
Konkludując Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do naruszenia
wskazanych przez odwołującego przepisów, a zbyt ogólna i nieskonkretyzowana treść
sformułowanych zarzutów oraz żądań nie mogła stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 403/18
WYROK
z dnia 15 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2018 r. przez wykonawcę RADOXIM
Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach przy ul. Wspólnej 12a (59-150 Grębocice) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Grębocice z siedzibą w
Grębocicach przy ul. Głogowskiej 3 (59-150 Grębocice)
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę RADOXIM Sp. z o.o. z
siedzibą w Grębocicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -wykonawcę RADOXIM
Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy RADOXIM Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach
na rzecz Zamawiającego – Gminę Grębocice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 403/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………
KIO 403/18
Sygn. akt: KIO 403/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Grębocice, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa budynku przychodni wraz z
infrastrukturą techniczną w m. Grębocice dz. Nr 175/7, 175/4, 705, (nr ref. RI.271.1.2018)
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 stycznia 2018 r. pod nr 500333-N-2018. W dniu 27 lutego 2018 r. zamawiający
opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją wykonawcom,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 2 marca 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
RADOXIM Sp. z o.o. z siedzibą w Grębocicach zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie,
w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp poprzez podjęcie
następujących czynności oraz zaniechanie następujących czynności w postępowaniu:
1. Odrzucenie jego oferty w związku z brakiem jednego z kosztorysów;
2. Brak poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej;
3. Brak poprawienia oczywistych omyłek pisarskich.
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego powyższe czynności i zaniechania stanowiły
naruszenie przez zamawiającego:
1. art 7 Pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3. art. 87 Pzp;
4. art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. ponowne przeprowadzenie wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów Pzp. Stwierdził,
że złożył najkorzystniejszą ofertę na wykonanie przedmiotowego zadania, a poprzez
KIO 403/18
zaniechania ze strony zamawiającego oraz nieuzasadnione skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 Pzp jego oferta została odrzucona.
Odwołujący wskazał powołując się na poniżej wymienione wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, że odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione. Argumentację poparł
następującymi wyrokami:
- Wyrok z dnia 12 maja 2010 r. sygn. akt KIO 717/10;
- Wyrok z dnia 18 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1673/11;
- Wyrok z dnia 16 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 139/10;
- Wyrok z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 345/09;
- Wyrok z dnia 20 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-430/06;
- Wyrok z dnia 7 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-290/06.
Wyjaśnił, że każdy z powyższych wyroków w sposób jasny i bezpośredni mówi, iż
przy sposobie rozliczania, jaki na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej, wybrał
zamawiający, kosztorysy mają wyłącznie charakter pomocniczy i nie podlegają ocenie. Podał
przy tym, że zamawiający w projekcie umowy zawarł następujące postanowienie określające
sposób rozliczenia - § 8 ust. 2: „Wynagrodzenie określone w ust. 1 winno zawierać wszystkie
elementy robót i czynności niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia”, a więc za
kwotę podaną w ofercie wykonawca wykona całościowy, zgodny z dokumentacją projektową
zakres zamówienia.
Ponadto dodał, że w formularzu ofertowym wypełnionym i podpisanym przez niego
znalazł się następujący zapis: „Oferujemy wykonanie całości przedmiotu zamówienia,
zgodnie z warunkami dokumentacji przetargowej za cenę brutto: _______________ PLN”.
Powyższe zapisy w jego ocenie jednoznacznie określają wynagrodzenie jako ryczałtowe.
Dodatkowo uzasadniając swoje odwołanie przytoczył fragment wyroku KIO z 28
marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 545 /11 ), w którym czytamy: „Wskazany przepis nie nakazuje
wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to
jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na
Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania
tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iż
zaniechanie przez Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do
treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki
KIO 1327/09: 1443/09 /. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Zamawiający
jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
KIO 403/18
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec
tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień”.
Wskazał również na fakt, że w przypadku typu rozliczenia jakie dla w/w zadania
przyjął zamawiający, punkt 3.a) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, winien być
wyjaśniony z oferentem zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp. Natomiast pkt 3.b) w/w informacji
powinien być rozstrzygnięty na mocy art. 87 ust 2 pkt 2 Pzp. Pozostałe braki jakie wskazał
zamawiający są oczywistymi omyłkami pisarskimi i należy je rozpatrywać zgodnie z art. 87
ust 2 pkt 1 Pzp.
W dniu 13 marca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 8 marca 2018 r. (sygn.
RI.271.1.2018) w tym w szczególności z treści:
- ogłoszenia o zamówieniu;
- specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „SIWZ” wraz załącznikami oraz
jej zmianami;
- dokumentu z dnia 22 stycznia 2018 r. stanowiącego odpowiedzi na pytania zadane do
treści SIWZ;
- przedmiaru uzupełniającego nr 2 opublikowanego w dniu 22 stycznia 2018 r.;
KIO 403/18
- oferty odwołującego;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lutego 2018 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje:
W pkt. 7.3.d) SIWZ zamawiający zawarł wymóg przedłożenia wraz z ofertą
kosztorysu ofertowego. Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ zamawiający wskazał, że ze
względu na przewidziane kosztorysowe wynagrodzenie wykonawcy cena oferty musi
wynikać z kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty i być tożsama z ostateczną kwotą
wynikającą z kosztorysu. Kosztorys ofertowy należało sporządzić w oparciu o dostarczone
przedmiary robót (pkt. 13.3 SIWZ). Ceny jednostkowe dla danej pozycji kosztorysowej
musiały zawierać natomiast wszelkie elementy cenotwórcze składające się na wykonanie
tych pozycji:
Pkt 13.4 SIWZ - W cenach jednostkowych pozycji kosztorysowych należy także ująć
wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie określone dla
tej roboty w dokumentacji projektowej tj. muszą obejmować m.in.:
a) robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,
b) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych
ubytków i transportu na teren budowy,
c) wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,
d) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
e) podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami (z wyjątkiem podatku VAT);
Pkt 13.5 SIWZ - Wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, które wynikają:
a) z lokalizacji i warunków realizacji robót budowlanych;
b) z obowiązujących przepisów (Prawo budowlane, bhp, Polskie Normy itp.);
c) z zasad sztuki budowlanej;
d) z możliwych do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, konieczności
wykonania prac dodatkowych, nie wskazanych w dokumentacji technicznej;
e) z zapisów projektu umowy;
f) z organizacji placu budowy (koszty robót przygotowawczych, zagospodarowanie terenu
budowy, usuwanie odpadów i opakowań pozostałych po zużytych materiałach, dozór
budowy, ubezpieczenie budowy, koszty wykonania robót zabezpieczających, utrzymania
bezpieczeństwa i higieny na terenie przyległym, na które budowa może oddziaływać, koszt
transportu);
a nie zostały wymienione w przedmiarze należy uwzględnić w kosztach pośrednich.
KIO 403/18
Natomiast w pkt. 13.6 SIWZ zamawiający zawarł wymóg, aby pozycje kosztorysu
ofertowego zawierały opis pozycji który potwierdzi zgodność oferowanego przedmiotu z
przedmiarami robót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość w stosunku do
załączonych przedmiarów i wyjaśnień do treści SIWZ.
Przedmiary, na podstawie których wykonawcy zobowiązani byli sporządzić
kosztorys ofertowy stanowiły część dokumentacji technicznej, załączonej do SIWZ jako
załącznik nr 11.
W dniu 22 stycznia 2018 r. zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców
opublikował wyjaśnienia treści SIWZ wraz z jej zmianą - przedmiarem uzupełniającym nr 2 z
dnia 22 stycznia 2018 r. Do tego przedmiaru odnosiły się odpowiedzi na pytania nr 5, 6 i 9 z
dnia 22 stycznia 2018 r.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, do której został załączony przedmiar,
jednakże z wyłączeniem pozycji wskazanych w przedmiarze uzupełniającym nr 2, tj.
dotyczących obsadzenia podokienników granitowych, wykonania i montażu maskownic
grzejników, montażu okien uchylnych jednodzielnych z PCV oraz pompowania wody.
W dniu 27 lutego 2018 r. zamawiający opublikował informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W informacji tej podał także uzasadnienie co do
odrzucenia oferty odwołującego. Jak wynika z powyższego odrzucono ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp z uwagi na:
a) brak kosztorysu ofertowego zgodnego z przedmiarem uzupełniającym nr 2 – oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ,
b) w kosztorysie ofertowym poz. 103 str. 44 oferty wykonawca oferuje belki i podciągi
żelbetowe; stosunek deskowanego obwodu do przekroju do 12 – z zastosowaniem pompy
do betonu w ilości 5,751. Prawidłowy obmiar w poz. 103 to 7,660,
c) w poz. 14 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
d) w poz. 15 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
e) w poz. 16 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
f) w poz. 17 kosztorysu ofertowego str. 56 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
g) w poz. 42 kosztorysu ofertowego str. 57 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
h) w poz. 60 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
i) w poz. 61 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
j) w poz. 62 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
k) w poz. 63 kosztorysu ofertowego str. 58 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ,
l) w poz. 175 kosztorysu ofertowego str. 63 oferty opis nie potwierdza zgodności z SIWZ.
KIO 403/18
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, iż zarówno petitum
odwołania, w szczególności zarzuty i wnioski jaki i również ich uzasadnienie zostały
sformułowane w sposób zbyt ogólny. Na podstawie treści uzasadnienia odwołania trudno
ustalić, co stanowi podstawę faktyczną formułowanych zarzutów. Mając niniejsze na uwadze
Izba podtrzymała stanowisko zawarte w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r. o sygn. akt KIO
589/13, w którym zwrócono uwagę, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp zarzut musi być
postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po
upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i
doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu
Pzp, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem
wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest aby zarzut został w pełni
sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy
postępowania odwoławczego.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że o
prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. (wyrok z dnia 3 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 179/17).
Tak jak to wskazywał zamawiający odwołujący w ogóle nie kwestionuje czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zakreślony w pkt. I odwołania katalog kwestionowanych
czynności obejmuje jedynie czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechanie
poprawienia omyłek, przy czym odwołanie nie precyzuje, o jakie konkretnie omyłki, i jaki
konkretnie przepis lub przepisy Pzp zamawiający naruszył. Wskazano jedynie ogólnie na
naruszenie art. 87 ustawy Pzp, przy czym nie jest sprecyzowane, czy zarzut dotyczy
zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty (ust. 1 ww. przepisu), czy poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej (ust. 2 pkt. 1 ww. przepisu), rachunkowej (ust. 2 pkt. 2 ww.
przepisu) czy też innej (ust. 2 pkt. 3 ww. przepisu).
KIO 403/18
Jak wynika z ustaleń Izby zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidział
wyraźnie wynagrodzenie kosztorysowe w ramach postępowania. Natomiast założenie
podane przez odwołującego, że niektóre postanowienia wzoru umowy czy formularza
ofertowego jednoznacznie określają wynagrodzenie jako ryczałtowe Izba uznała za
nieznajdujące potwierdzenia w dokumentacji przetargowej i nie wzięła go pod uwagę.
Ponadto odwołujący nie tylko uchybił sformułowanemu wprost w treści SIWZ wymogowi
przedłożenia kosztorysu ofertowego zawierającego również pozycje objęte przedmiarem
uzupełniającym nr 2, lecz także należy uznać, że nie zaoferował zamawiającemu ich
wykonania. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne
- essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z
określeniem zaoferowanego asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez
odwołującego formularz kosztorysu w świetle wymogów zakreślonych w SIWZ oraz
kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty. Brak zaoferowania wykonania ww.
pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SIWZ i uniemożliwia dokonanie rozliczeń
zgodnie z postanowieniami załączonego do SIWZ wzoru umowy.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż arkusz cenowy stanowiący treść oferty i
zawierający elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu
produktu nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a takie uzupełnienie
stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp
(wyrok z dnia 23 czerwca 2017 r o sygn. akt KIO 1104/17).
Natomiast jak wynika z orzecznictwa Izby o zgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Należy
mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem
nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez SIWZ
wymagania. Złożona w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SWIZ, a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka
(wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17).
KIO 403/18
W ocenie Izby twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający był w tej sytuacji
zobowiązany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać za
nietrafne. W trybie wyjaśnień nie jest bowiem możliwe sanowanie braku w merytorycznej
treści oferty. W Pzp sformułowany wprost został zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących
treści oraz co do zasady zakaz dokonywania w niej jakichkolwiek zmian (art. 87 ust. 1 zd. 2
Pzp).
Ponadto Izba uznała za bezzasadne również postulaty odwołującego, jakoby
zamawiający winien był dokonać poprawienia jako omyłek rozlicznych braków w treści
kosztorysu ofertowego w zakresie opisu czynności, do wykonania których odwołujący był
zobowiązany przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Jak wskazano powyżej, opisy
poszczególnych pozycji stanowią merytoryczną treść oferty odwołującego. Poprawna treść
kosztorysu ofertowego, na którą zgodnie z postulatem odwołującego poszczególne jego
pozycje miałyby podlegać poprawieniu, jest niemożliwa do ustalenia na podstawie pozostałej
treści oferty. Ewentualna ingerencja w treść kosztorysu ofertowego przez zamawiającego
musiałaby więc przyjąć postać dowolnej, a tym samym niedopuszczalnej zmiany treści
oferty.
Konkludując Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do naruszenia
wskazanych przez odwołującego przepisów, a zbyt ogólna i nieskonkretyzowana treść
sformułowanych zarzutów oraz żądań nie mogła stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….