KIO 419/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 419/18 1
Sygn. akt: KIO 419/18
WYROK
z dnia 19 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: PHU „Z.” Z. Z. , ul. Klasztorna 27a, 26-035 Raków, PPHU
„Rafit” Sp. z o.o., ul. Klonowa 55/23, 25-553 Kielce oraz S. i R. H. , Surochów 182, 37-
500 Surochów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przeworską Gospodarkę
Komunalną Sp. z o.o., Plac Mickiewicza 8, 37-200 Przeworsk,
orzeka:
1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 91 ust. 2d ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.),
2. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: PHU „Z.” Z. Z. , ul. Klasztorna 27a, 26-035 Raków, PPHU „Rafit”
Sp. z o.o., ul. Klonowa 55/23, 25-553 Kielce oraz S. i R. H. , Surochów 182, 37-
500 Surochów, i:
KIO 419/18 2
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: PHU „Z.” Z. Z. , ul. Klasztorna
27a, 26-035 Raków, PPHU „Rafit” Sp. z o.o., ul. Klonowa 55/23, 25-553 Kielce
oraz S. i R. H. , Surochów 182, 37-500 Surochów, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 419/18 3
Sygn. akt KIO 419/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Przeworska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., Plac Mickiewicza 8, 37-200
Przeworsk, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie osadów z oczyszczalni ścieków
w Przeworsku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 2 lutego 2018 r., nr 513437-N-2018. W postępowaniu złożone zostały
trzy oferty, w tym m.in. oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PHU
„Z.” Z. Z. , ul. Klasztorna 27a, 26-035 Raków, PPHU „Rafit” Sp. z o.o., ul. Klonowa
55/23, 25-553 Kielce oraz S. i R. H. , Surochów 182, 37-500 Surochów (dalej: „odwołujący”).
W dniu 26 lutego 2018 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, z powodu zaznaczenia w
formularzu oferty dwóch alternatywnych metod zagospodarowania osadów ściekowych,
mimo że zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”)
wykonawcy zobowiązani byli zaznaczyć tylko jedną metodę i w zależności od zaznaczonej
metody, otrzymywali inną liczbę punktów w jednym z kryteriów oceny ofert.
W dniu 5 marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy jest ona ofertą
najkorzystniejszą,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
3) art. 91 ust. 2d ustawy Pzp poprzez niezgodny z prawem sposób przyznawania punktów
i niejasne sformułowanie kryteriów oceny ofert.
W szczególności odwołujący wskazał, że w treści formularza oferty należało
zaznaczyć jedną z dwóch metod zagospodarowania osadów ściekowych: albo rolnicze
zagospodarowanie osadów ściekowych albo inne niż rolnicze zagospodarowanie osadów
ściekowych. Jednocześnie zamawiający wskazał w siwz dwa kryteria oceny ofert, w tym
kryterium „aspekty środowiskowe”, w ramach którego za zadeklarowanie metody nierolniczej
wykonawca miał otrzymywać 15 pkt, natomiast za zadeklarowanie metody rolniczej – 0 pkt.
Odwołujący zaznaczył w formularzu ofertowym obie metody jednocześnie, za co jego oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał przy
tym na sprzeczność postanowień siwz, w których zamawiający domagał się zaznaczenia
KIO 419/18 4
tylko jednej z ww. metod, z postanowieniami siwz, w których zamawiający domagał się, aby
w okresie zimowym osady były zagospodarowywane metodą inną niż rolnicza. W związku
z tym odwołujący podniósł, że niejasność zapisów siwz powinna być rozstrzygana na
korzyść wykonawcy. Ponadto, odnosząc się do opisu kryteriów oceny ofert, odwołujący
zauważył, że w opisie tym zamawiający nie zastrzegł, że wykonawca może zaznaczyć tylko
jedną metodę zagospodarowania osadów. Zdaniem odwołującego, jeżeli „Wykonawca miał
obowiązek wskazać tylko jeden wariant a wskazanie dwóch skutkować miało odrzuceniem,
to Zamawiający był zobowiązany opisać to w rozdziale SIWZ dotyczącym sposobu
przyznawania punktów a nie w opisie przedmiotu zamówienia, który na marginesie jest
sprzeczny z innymi zapisami SIWZ”.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej,
4) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Pismem z dnia 12 marca 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł w szczególności, że „będąc związanym postanowieniami SIWZ, był wręcz
zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ. Należy wskazać,
że to właśnie odmienne działanie Zamawiającego (brak odrzucenia oferty Odwołującego)
mogłoby zostać uznane za naruszające art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp, gdyż doprowadziłoby do
sytuacji, w której wykonawcy, którzy prawidłowo określili sposób zagospodarowania osadów
komunalnych, poprzez wybór jednej opcji, zostaliby potraktowani na równi z Odwołującym,
który w sposób błędny dokonał zaznaczenia obu sposobów zagospodarowania osadów
komunalnych”. Zamawiający dodał, że z art. 96 ustawy o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r.,
poz. 21) „jednoznacznie wynika, że dla zapewnienia świadczenia usługi metodą rolniczego
zagospodarowanie osadów ściekowych przez okres całego roku kalendarzowego (na jaki
zawarta będzie Umowa w niniejszym postępowaniu) niezbędne jest, z uwagi na zakaz
stosowania komunalnych osadów ściekowych na terenach czasowo zamarzniętych
i pokrytych śniegiem, zapewnienie również innego „zimowego" sposobu zagospodarowania.
Fakt ten był oczywisty dla pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Nadto, z treści samego odwołania w niniejszej sprawie wynika, że Odwołujący także
wskazał, że zna tą metodę”. Zamawiający podkreślił, że „wyraźnie wskazał, że wykonawca
jest zobowiązany do wyboru jednej z alternatywnych metod zagospodarowania osadów
KIO 419/18 5
ściekowych. Alternatywa oznacza konieczność wyboru między dwiema wykluczającymi się
możliwościami, a więc brak wyboru lub wybór obu metod powoduje, że oferta z takim
oświadczeniem jest niezgodna z pkt 4 i 15 opisu przedmiotu zamówienia będącym
załącznikiem do SIWZ”. Zamawiający zauważył też, że odwołujący nie korzystał ze środków
ochrony prawnej w celu zakwestionowania postanowień siwz, które uważa za wewnętrznie
sprzeczne. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert,
zamawiający stwierdził, że „Nie sposób uznać, aby Zamawiający, w każdym postanowieniu
SIWZ wskazywał, że złożenie oferty, która nie będzie odpowiadała treści SIWZ, będzie
skutkowało jej odrzuceniem”.
W postępowaniu odwoławczym nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbiorze, załadunku, transporcie
i zagospodarowaniu ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod 19 08 05)
poprzez odzysk albo unieszkodliwienie na terenie województwa podkarpackiego lub innego,
w przypadku gdy odległość od miejsca wytwarzania osadów do miejsca stosowania jest
mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego
województwa. Ilość osadów ściekowych do wywiezienia w okresie obowiązywania umowy -
3500 Mg, w tym 3000 Mg w okresie innym niż zimowy oraz 500 Mg w okresie zimowym,
o uwodnieniu 75-84%. Podana ilość osadów jest ilością szacunkową, a zamawiający
zastrzega możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia tej ilości o nie więcej niż 25%
w zależności od potrzeb.
W rozdziale III w pkt 3 siwz zamawiający wskazał, że realizacja zamówienia odbywać
się będzie z zachowaniem wymogów określonych przepisami prawa, w szczególności:
a) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2016, poz. 1987 z późn. zm.),
b) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2017 r., poz.
519 z późn. zm.),
c) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych
osadów ściekowych (Dz.U. z 2015, poz. 257 z późn. zm.),
d) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 12 grudnia 2014 r. w sprawie wzorów
dokumentów stosowanych na potrzeby ewidencji odpadów (Dz.U. 2014, poz. 1973
z późn. zm.).
KIO 419/18 6
W rozdziale III w pkt 4 siwz zamawiający wskazał, że wymaga zastosowania jednej
z poniższych alternatywnych metod zagospodarowania osadów ściekowych:
rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych - art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.),
inne niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa.
W pkt 15 tego samego rozdziału siwz zamawiający zastrzegł, że wykonawca jest
zobowiązany wskazać w formularzu oferty sposób zagospodarowania osadu, przy czym
zamawiający nie dopuszcza zmiany sposobu wykorzystania osadu na etapie realizacji
umowy.
W załączniku nr 1 do siwz, stanowiącym wzór formularza oferty zamawiający
przewidział pkt 3 o następującej treści: „Deklarowana metoda zagospodarowania (wstawić X
przy wybranej metodzie zagospodarowania):
□ Rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych (art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2016 roku, poz. 1987 z późn. zm.),
□ Inne niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa tj. ………………………… (przy wybraniu tej metody proszę wskazać
sposób zagospodarowania osadów ściekowych).”
Ponadto w rozdziale VI lit. C pkt 1.3.c) zamawiający zażądał złożenia przez
wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, opisu sposobu zagospodarowania
osadów ściekowych w zależność od wybranej metody, tj.:
1) w przypadku rolniczego wykorzystania osadów ściekowych (art. 96. ust. 1 pkt 1-3
Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz.U. z 2016 poz. 1987) opis będzie
zawierał w szczególności:
opis sposobu zagospodarowania osadów ściekowych w okresie zimowym,
wykaz działek przeznaczonych do aplikacji osadów z przewidzianymi ilościami
osadów do aplikacji na gruntach,
oświadczenie o posiadanym tytule prawnym do gruntu, jeżeli wykonawca nie jest
właścicielem gruntu,
oświadczenie o niepodleganiu gruntu zakazom stosowania aplikacji osadów
zgodnie z art. 96 ust. 12 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r, (Dz.U.
z 2016 po. 1987),
oświadczenie o stosowanych uprzednio dawkach osadu na wykazanych gruntach
lub o braku jego stosowania w okresie ostatnich trzech lat,
wyniki badania gruntu dziatek, na których mają być stosowane komunalne osady
ściekowe,
KIO 419/18 7
2) w przypadku innej niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych – wykonawca
ma złożyć opis z oświadczeniem o sposobie i miejscu zagospodarowania osadów
ściekowych w sposób inny niż rolniczy.
W rozdziale XIII siwz zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, w tym
kryterium „aspekty środowiskowe” o wadze 15%. Sposób przyznawania punktów w tym
kryterium był następujący:
„- Wariant 1.
Rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych (art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2016 roku, poz. 1987 z późn. zm.) - 0 pkt.
- Wariant 2.
Inne niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa - 15 pkt”.
W załączniku nr 9 do siwz stanowiącym projekt umowy zamawiający zawarł w § 2
ust. 2 dwa alternatywne postanowienia „do wyboru w zależności od wybranej metody
zagospodarowania”:
„Wykonawca oświadcza, że osady ściekowe będą zagospodarowane do celów
rolniczych, o których mowa w art. 96 ust. 1 pkt 1-3. Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie usługi zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa”.
„Wykonawca oświadcza, że osady ściekowe będą zagospodarowane w sposób
………………………… (zgodnie ze sposobem wskazanym w ofercie). Wykonawca
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa przejmuje pełną odpowiedzialność za
prawidłowe przetwarzanie odpadów”.
Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt 3 formularza ofertowego zaznaczył obie
metody zagospodarowania osadów, tj. zarówno metodę rolniczego zagospodarowania
osadów, jak i metodę inną niż rolnicze zagospodarowanie osadów, przy czym zaznaczając
metodę inną niż rolnicza odwołujący sprecyzował, że będzie to przetwarzanie odpadów
metodą R3 – recykling lub odzysk substancji organicznych, które nie są stosowane jako
rozpuszczalniki.
Pismem z dnia 26 lutego 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający
wskazał, że wykonawca „jest zobowiązany do wyboru jednej z alternatywnych metod
zagospodarowania osadów ściekowych. Alternatywa oznacza konieczność wyboru między
dwiema wykluczającymi się możliwościami, a więc brak wyboru lub wybór obu metod
powoduje, że oferta z takim oświadczeniem jest niezgodna z pkt 4 i 15 opisu przedmiotu
KIO 419/18 8
zamówienia będącym załącznikiem do SIWZ. Niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny i dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
określonego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 91 ust. 2d
ustawy Pzp odnoszącego się do opisu kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Z kolei w myśl art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniach o takiej wartości odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2) określenia warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego,
5) opisu przedmiotu zamówienia,
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (wynosi 49.808,66 euro). Tym
samym w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie przysługiwało prawo wniesienia
odwołania na opis kryteriów oceny ofert, co oznacza, że odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, podlegało odrzuceniu.
Jednocześnie należy przyjąć, że informacja o częściowym odrzuceniu odwołania
powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 196
ust. 4 ustawy Pzp Ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia
w uzasadnieniu wyroku wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15,
w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego
sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że w zakresie pozostałych zarzutów podniesionych
w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
KIO 419/18 9
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii zgodności oferty odwołującego z siwz, Izba w pierwszej
kolejności stwierdziła, że zamawiający zawarł w siwz jednoznaczne postanowienia
świadczące o wymogu wskazania tylko jednej metody zagospodarowania osadów. Wynika
to:
a) z treści rozdziału III pkt 4 siwz, w którym zamawiający stwierdził, że „wymaga
stosowania jednej z poniższych alternatywnych metod zagospodarowania osadów
ściekowych”. Użycie słów „jednej” i „alternatywnych” jasno wskazuje, że wymagane
było zastosowanie jednej i tylko jednej metody spośród dwóch niżej opisanych;
b) z treści rozdziału III pkt 15 siwz, w którym zamawiający zastrzegł, że wykonawca „jest
zobowiązany wskazać w formularzu oferty sposób zagospodarowania osadu”. Użycie
słowa „sposób” w liczbie pojedynczej jasno wskazuje, że chodzi o jeden sposób, a nie
o dwa sposoby;
c) z treści załącznika nr 1 do siwz stanowiącego wzór formularza oferty, w którym
zamawiający przewidział pkt 3 o następującej treści: „Deklarowana metoda
zagospodarowania (wstawić X przy wybranej metodzie zagospodarowania) (…)”.
Użycie słów „metoda” i „metodzie” w liczbie pojedynczej, jak też treść zawartej
w nawiasie instrukcji, że „X” należy wstawić przy metodzie „wybranej” - czyli jednej
z dwóch niżej opisanych, jasno wskazuje, że wymagane było zaznaczenie
w formularzu oferty jednej metody, a nie dwóch metod. Potwierdza to także treść
zawarta w nawiasie znajdującym się w tirecie dotyczącym metody innej niż rolnicza,
gdzie zamawiający wskazał: „przy wybraniu tej metody (…)”, co również
jednoznacznie wskazuje, że zamawiający dopuszczał wybranie tylko jednej metody
i w przypadku, gdyby była to metoda inna niż rolnicza, zawarł dodatkowy wymóg
dotyczący jej opisania;
d) z treści rozdziału VI lit. C pkt 1.3.c), w którym zamawiający żądał złożenia przez
wykonawcę opisu sposobu zagospodarowania osadów ściekowych „w zależność od
wybranej metody” (pisownia oryginalna) i w dalszej treści określił wymagane
dokumenty: „w przypadku rolniczego wykorzystania osadów ściekowych” „lub
w przypadku wybrania drugiej metody”. Użycie ww. sformułowań jasno wskazuje, że
zamawiający oczekiwał zastosowania tylko jednej spośród dwóch dopuszczonych
metod;
e) z treści rozdziału XIII siwz, w którym zamawiający przewidział m.in. kryterium oceny
KIO 419/18 10
ofert „aspekty środowiskowe”, w ramach którego liczba przyznawanych punktów była
zależna od zaznaczonego wariantu. Samo użycie słowa „wariant” jasno wskazuje, że
chodzi o zaznaczenie tylko jednej z dwóch opisanych możliwości, natomiast nie jest
dopuszczalne zaznaczenie ich obu. Należy także zauważyć, że skutkiem
zaznaczenia w ofercie dwóch metod zagospodarowania osadów, jest niemożność
zastosowania ww. kryterium do oceny tej oferty, bowiem przewidziano w nim
możliwość przyznawania określonej liczby punktów tylko za jedną wskazaną metodę
(wariant), a nie za dwie metody jednocześnie;
f) z treści § 2 ust. 2 projektu umowy, w którym zamawiający zawarł dwa alternatywne
postanowienia „do wyboru w zależności od wybranej metody zagospodarowania”.
Fakt, że zamawiający przewidział dwa różne postanowienia, z których – jak wynika
z wyżej cytowanego sformułowania - jedno zostanie wprowadzone do umowy, jasno
wskazuje, że wykonawca miał wskazać jedną metodę zagospodarowania osadów,
a nie dwie metody.
Ze wszystkich wyżej wskazanych postanowień siwz, w szczególności z faktu użycia w nich
słów: „jednej”, „alternatywnych”, „wybranej”, „metody”, „w zależności”, „wariant”,
„w przypadku”, jednoznacznie wynika, że zamawiający wymagał wskazania w ofercie tylko
jednej z dwóch metod zagospodarowania osadów. Również treść wszystkich wyżej
wskazanych postanowień siwz czytanych łącznie składa się na spójną całość, w której
zamawiający konsekwentnie wymaga wskazania tylko jednej metody. Wobec powyższego
nie można zgodzić się z odwołującym, że zachodzi jakakolwiek sprzeczność między tymi
postanowieniami siwz, które odnoszą się do sposobu zadeklarowania w ofercie metody
zagospodarowania osadów. W szczególności brak jest jakiejkolwiek sprzeczności ww.
postanowień siwz z określonym przez zamawiającego sposobem wypełnienia formularza
ofertowego. Jak wskazano już wyżej, zarówno treść formularza ofertowego, jak i pozostałe
postanowienia siwz, przewidywały możliwość zadeklarowania tylko jednej metody
zagospodarowania osadów.
Jednocześnie z treści odwołania, jak też z argumentów odwołującego podanych na
rozprawie, wynika, że odwołujący upatruje sprzeczności ww. postanowień siwz z treścią
pkt 3 w rozdziale III siwz, w którym zamawiający wymienił akty prawne, zgodnie z którymi ma
być realizowane zamówienie. W szczególności odwołujący podniósł, że z ustawy
o odpadach wynika, że w okresie zimowym zakazane jest zagospodarowywanie osadów
metodą rolniczą, co oznacza, że zaznaczenie w formularzu oferty wyłącznie metody rolniczej
byłoby niezgodne z przepisami ww. ustawy i stanowiło poświadczenie nieprawdy.
Odnosząc się do ww. argumentu, należy zauważyć, że oferta odwołującego została
odrzucona nie z powodu wskazania określonego sposobu zagospodarowania osadów
KIO 419/18 11
w okresie zimowym, ale z powodu zaznaczenia dwóch metod zagospodarowania osadów
jednocześnie. Zatem postanowieniami siwz odnoszącymi się do podstawy odrzucenia oferty
są te postanowienia, które regulują sposób zadeklarowania / zaznaczenia w ofercie metody
zagospodarowania osadów, nie zaś te, które odnoszą się do sposobu realizacji umowy,
w tym sposobu realizacji umowy w okresie zimowym. Z całokształtu postanowień siwz
wynika, że zamawiający wymagał zadeklarowania metody zagospodarowania osadów, która
będzie co do zasady stosowana przez wykonawcę w okresie realizacji umowy, bez
uwzględnienia na etapie składania oferty szczególnego okresu, jakim jest okres zimowy.
Również zakaz zmiany stosowanej metody w okresie realizacji umowy, wynikający z pkt 15
rozdziału III siwz, odnosi się do metody zadeklarowanej w ofercie, a nie do metody
stosowanej konkretnie w okresie zimowym. Kwestię sposobu zagospodarowania osadów
w szczególnym okresie zimowym, zamawiający rozwiązał poprzez zobowiązanie
wykonawców w pkt 3 rozdziału III siwz oraz w § 2 ust. 7 projektu umowy, do stosowania
obowiązujących przepisów, w tym m.in. ustawy o odpadach i rozporządzenia Ministra
Środowiska w sprawie komunalnych osadów ściekowych. Natomiast z żadnego
postanowienia siwz nie wynika, aby zamawiający oczekiwał zadeklarowania w formularzu
ofertowym sposobu zagospodarowania osadów odrębnie w okresie zimowym. Utożsamianie
wymogu stosowania w okresie realizacji umowy aktów prawnych wskazanych w pkt 3
rozdziału III siwz z koniecznością wskazania w ofercie sposobu zagospodarowania osadów
w konkretnym okresie zimowym, jest błędne i nie poparte treścią żadnego z postanowień
siwz odnoszącym się do sposobu zadeklarowania metody zagospodarowania osadów. Na
marginesie jedynie należy zauważyć, że odwołujący zaznaczając w ofercie obie metody
zagospodarowania osadów, nie zastrzegł, że metoda nierolnicza, tj. przetwarzanie odpadów
metodą R3 – recykling lub odzysk substancji organicznych, będzie przez niego stosowana
wyłącznie w okresie zimowym. Tym samym treść złożonej przez niego oferty nie jest spójna
z podnoszoną argumentacją, jakoby zaznaczenie obu metod było niezbędne do tego, aby
zgodnie z prawdą i z przepisami uwidocznić w ofercie metodę, która będzie stosowana
w okresie zimowym.
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że jeśli odwołujący uważał za
stosowne uwidocznienie w ofertach również metody zagospodarowania osadów konkretnie
w okresie zimowym, to wobec ww. postanowień siwz zawierających jednoznaczny wymóg
zadeklarowania tylko jednej metody, powinien był treść tych postanowień zakwestionować.
W tym celu odwołujący mógł wnieść odwołanie na opis przedmiotu zamówienia (rozdział III
siwz, w którym znajdują się m.in. pkt 4 i 15), które zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
przysługuje wykonawcom w postępowaniach o wartości mniejszej od tzw. progów unijnych,
w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący mógł także, zgodnie
KIO 419/18 12
z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, ustalić z zamawiającym w drodze pytań do siwz, w jaki sposób
metoda zagospodarowania osadów w okresie zimowym może być ewentualnie w ofercie
wskazana. W interesie wykonawcy jest bowiem upewnienie się przed terminem składania
ofert, czy określone treści w ofercie są dopuszczalne, jak też kwestionowanie postanowień
ogłoszenia o zamówieniu lub siwz, które są w jego ocenie wadliwe. Korzystanie ze środków
ochrony prawnej lub możliwości zadawania pytań do siwz, służy m.in. uniknięciu ryzyka
złożenia oferty podlegającej odrzuceniu. Natomiast opieranie się wyłącznie na założeniu, że
własna interpretacja postanowień siwz jest właściwa, zwłaszcza w przypadku postanowień
tak jednoznacznych, jak w niniejszej sprawie, może prowadzić do odrzucenia oferty i utraty
możliwości uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie kwestionował
postanowień siwz przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, że na obecnym etapie
argumenty dotyczące sprzeczności postanowień siwz należy uznać za spóźnione,
niezależnie od tego, że są też one niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego, a w konsekwencji nie doszło
także - w związku z odrzuceniem ww. oferty - do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt: KIO 419/18
WYROK
z dnia 19 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: PHU „Z.” Z. Z. , ul. Klasztorna 27a, 26-035 Raków, PPHU
„Rafit” Sp. z o.o., ul. Klonowa 55/23, 25-553 Kielce oraz S. i R. H. , Surochów 182, 37-
500 Surochów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przeworską Gospodarkę
Komunalną Sp. z o.o., Plac Mickiewicza 8, 37-200 Przeworsk,
orzeka:
1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 91 ust. 2d ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.),
2. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: PHU „Z.” Z. Z. , ul. Klasztorna 27a, 26-035 Raków, PPHU „Rafit”
Sp. z o.o., ul. Klonowa 55/23, 25-553 Kielce oraz S. i R. H. , Surochów 182, 37-
500 Surochów, i:
KIO 419/18 2
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: PHU „Z.” Z. Z. , ul. Klasztorna
27a, 26-035 Raków, PPHU „Rafit” Sp. z o.o., ul. Klonowa 55/23, 25-553 Kielce
oraz S. i R. H. , Surochów 182, 37-500 Surochów, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 419/18 3
Sygn. akt KIO 419/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Przeworska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., Plac Mickiewicza 8, 37-200
Przeworsk, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie osadów z oczyszczalni ścieków
w Przeworsku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 2 lutego 2018 r., nr 513437-N-2018. W postępowaniu złożone zostały
trzy oferty, w tym m.in. oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PHU
„Z.” Z. Z. , ul. Klasztorna 27a, 26-035 Raków, PPHU „Rafit” Sp. z o.o., ul. Klonowa
55/23, 25-553 Kielce oraz S. i R. H. , Surochów 182, 37-500 Surochów (dalej: „odwołujący”).
W dniu 26 lutego 2018 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, z powodu zaznaczenia w
formularzu oferty dwóch alternatywnych metod zagospodarowania osadów ściekowych,
mimo że zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”)
wykonawcy zobowiązani byli zaznaczyć tylko jedną metodę i w zależności od zaznaczonej
metody, otrzymywali inną liczbę punktów w jednym z kryteriów oceny ofert.
W dniu 5 marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy jest ona ofertą
najkorzystniejszą,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
3) art. 91 ust. 2d ustawy Pzp poprzez niezgodny z prawem sposób przyznawania punktów
i niejasne sformułowanie kryteriów oceny ofert.
W szczególności odwołujący wskazał, że w treści formularza oferty należało
zaznaczyć jedną z dwóch metod zagospodarowania osadów ściekowych: albo rolnicze
zagospodarowanie osadów ściekowych albo inne niż rolnicze zagospodarowanie osadów
ściekowych. Jednocześnie zamawiający wskazał w siwz dwa kryteria oceny ofert, w tym
kryterium „aspekty środowiskowe”, w ramach którego za zadeklarowanie metody nierolniczej
wykonawca miał otrzymywać 15 pkt, natomiast za zadeklarowanie metody rolniczej – 0 pkt.
Odwołujący zaznaczył w formularzu ofertowym obie metody jednocześnie, za co jego oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał przy
tym na sprzeczność postanowień siwz, w których zamawiający domagał się zaznaczenia
KIO 419/18 4
tylko jednej z ww. metod, z postanowieniami siwz, w których zamawiający domagał się, aby
w okresie zimowym osady były zagospodarowywane metodą inną niż rolnicza. W związku
z tym odwołujący podniósł, że niejasność zapisów siwz powinna być rozstrzygana na
korzyść wykonawcy. Ponadto, odnosząc się do opisu kryteriów oceny ofert, odwołujący
zauważył, że w opisie tym zamawiający nie zastrzegł, że wykonawca może zaznaczyć tylko
jedną metodę zagospodarowania osadów. Zdaniem odwołującego, jeżeli „Wykonawca miał
obowiązek wskazać tylko jeden wariant a wskazanie dwóch skutkować miało odrzuceniem,
to Zamawiający był zobowiązany opisać to w rozdziale SIWZ dotyczącym sposobu
przyznawania punktów a nie w opisie przedmiotu zamówienia, który na marginesie jest
sprzeczny z innymi zapisami SIWZ”.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej,
4) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Pismem z dnia 12 marca 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł w szczególności, że „będąc związanym postanowieniami SIWZ, był wręcz
zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ. Należy wskazać,
że to właśnie odmienne działanie Zamawiającego (brak odrzucenia oferty Odwołującego)
mogłoby zostać uznane za naruszające art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp, gdyż doprowadziłoby do
sytuacji, w której wykonawcy, którzy prawidłowo określili sposób zagospodarowania osadów
komunalnych, poprzez wybór jednej opcji, zostaliby potraktowani na równi z Odwołującym,
który w sposób błędny dokonał zaznaczenia obu sposobów zagospodarowania osadów
komunalnych”. Zamawiający dodał, że z art. 96 ustawy o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r.,
poz. 21) „jednoznacznie wynika, że dla zapewnienia świadczenia usługi metodą rolniczego
zagospodarowanie osadów ściekowych przez okres całego roku kalendarzowego (na jaki
zawarta będzie Umowa w niniejszym postępowaniu) niezbędne jest, z uwagi na zakaz
stosowania komunalnych osadów ściekowych na terenach czasowo zamarzniętych
i pokrytych śniegiem, zapewnienie również innego „zimowego" sposobu zagospodarowania.
Fakt ten był oczywisty dla pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Nadto, z treści samego odwołania w niniejszej sprawie wynika, że Odwołujący także
wskazał, że zna tą metodę”. Zamawiający podkreślił, że „wyraźnie wskazał, że wykonawca
jest zobowiązany do wyboru jednej z alternatywnych metod zagospodarowania osadów
KIO 419/18 5
ściekowych. Alternatywa oznacza konieczność wyboru między dwiema wykluczającymi się
możliwościami, a więc brak wyboru lub wybór obu metod powoduje, że oferta z takim
oświadczeniem jest niezgodna z pkt 4 i 15 opisu przedmiotu zamówienia będącym
załącznikiem do SIWZ”. Zamawiający zauważył też, że odwołujący nie korzystał ze środków
ochrony prawnej w celu zakwestionowania postanowień siwz, które uważa za wewnętrznie
sprzeczne. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert,
zamawiający stwierdził, że „Nie sposób uznać, aby Zamawiający, w każdym postanowieniu
SIWZ wskazywał, że złożenie oferty, która nie będzie odpowiadała treści SIWZ, będzie
skutkowało jej odrzuceniem”.
W postępowaniu odwoławczym nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbiorze, załadunku, transporcie
i zagospodarowaniu ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod 19 08 05)
poprzez odzysk albo unieszkodliwienie na terenie województwa podkarpackiego lub innego,
w przypadku gdy odległość od miejsca wytwarzania osadów do miejsca stosowania jest
mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego
województwa. Ilość osadów ściekowych do wywiezienia w okresie obowiązywania umowy -
3500 Mg, w tym 3000 Mg w okresie innym niż zimowy oraz 500 Mg w okresie zimowym,
o uwodnieniu 75-84%. Podana ilość osadów jest ilością szacunkową, a zamawiający
zastrzega możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia tej ilości o nie więcej niż 25%
w zależności od potrzeb.
W rozdziale III w pkt 3 siwz zamawiający wskazał, że realizacja zamówienia odbywać
się będzie z zachowaniem wymogów określonych przepisami prawa, w szczególności:
a) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2016, poz. 1987 z późn. zm.),
b) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2017 r., poz.
519 z późn. zm.),
c) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych
osadów ściekowych (Dz.U. z 2015, poz. 257 z późn. zm.),
d) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 12 grudnia 2014 r. w sprawie wzorów
dokumentów stosowanych na potrzeby ewidencji odpadów (Dz.U. 2014, poz. 1973
z późn. zm.).
KIO 419/18 6
W rozdziale III w pkt 4 siwz zamawiający wskazał, że wymaga zastosowania jednej
z poniższych alternatywnych metod zagospodarowania osadów ściekowych:
rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych - art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.),
inne niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa.
W pkt 15 tego samego rozdziału siwz zamawiający zastrzegł, że wykonawca jest
zobowiązany wskazać w formularzu oferty sposób zagospodarowania osadu, przy czym
zamawiający nie dopuszcza zmiany sposobu wykorzystania osadu na etapie realizacji
umowy.
W załączniku nr 1 do siwz, stanowiącym wzór formularza oferty zamawiający
przewidział pkt 3 o następującej treści: „Deklarowana metoda zagospodarowania (wstawić X
przy wybranej metodzie zagospodarowania):
□ Rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych (art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2016 roku, poz. 1987 z późn. zm.),
□ Inne niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa tj. ………………………… (przy wybraniu tej metody proszę wskazać
sposób zagospodarowania osadów ściekowych).”
Ponadto w rozdziale VI lit. C pkt 1.3.c) zamawiający zażądał złożenia przez
wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, opisu sposobu zagospodarowania
osadów ściekowych w zależność od wybranej metody, tj.:
1) w przypadku rolniczego wykorzystania osadów ściekowych (art. 96. ust. 1 pkt 1-3
Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz.U. z 2016 poz. 1987) opis będzie
zawierał w szczególności:
opis sposobu zagospodarowania osadów ściekowych w okresie zimowym,
wykaz działek przeznaczonych do aplikacji osadów z przewidzianymi ilościami
osadów do aplikacji na gruntach,
oświadczenie o posiadanym tytule prawnym do gruntu, jeżeli wykonawca nie jest
właścicielem gruntu,
oświadczenie o niepodleganiu gruntu zakazom stosowania aplikacji osadów
zgodnie z art. 96 ust. 12 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r, (Dz.U.
z 2016 po. 1987),
oświadczenie o stosowanych uprzednio dawkach osadu na wykazanych gruntach
lub o braku jego stosowania w okresie ostatnich trzech lat,
wyniki badania gruntu dziatek, na których mają być stosowane komunalne osady
ściekowe,
KIO 419/18 7
2) w przypadku innej niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych – wykonawca
ma złożyć opis z oświadczeniem o sposobie i miejscu zagospodarowania osadów
ściekowych w sposób inny niż rolniczy.
W rozdziale XIII siwz zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, w tym
kryterium „aspekty środowiskowe” o wadze 15%. Sposób przyznawania punktów w tym
kryterium był następujący:
„- Wariant 1.
Rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych (art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2016 roku, poz. 1987 z późn. zm.) - 0 pkt.
- Wariant 2.
Inne niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa - 15 pkt”.
W załączniku nr 9 do siwz stanowiącym projekt umowy zamawiający zawarł w § 2
ust. 2 dwa alternatywne postanowienia „do wyboru w zależności od wybranej metody
zagospodarowania”:
„Wykonawca oświadcza, że osady ściekowe będą zagospodarowane do celów
rolniczych, o których mowa w art. 96 ust. 1 pkt 1-3. Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie usługi zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa”.
„Wykonawca oświadcza, że osady ściekowe będą zagospodarowane w sposób
………………………… (zgodnie ze sposobem wskazanym w ofercie). Wykonawca
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa przejmuje pełną odpowiedzialność za
prawidłowe przetwarzanie odpadów”.
Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt 3 formularza ofertowego zaznaczył obie
metody zagospodarowania osadów, tj. zarówno metodę rolniczego zagospodarowania
osadów, jak i metodę inną niż rolnicze zagospodarowanie osadów, przy czym zaznaczając
metodę inną niż rolnicza odwołujący sprecyzował, że będzie to przetwarzanie odpadów
metodą R3 – recykling lub odzysk substancji organicznych, które nie są stosowane jako
rozpuszczalniki.
Pismem z dnia 26 lutego 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający
wskazał, że wykonawca „jest zobowiązany do wyboru jednej z alternatywnych metod
zagospodarowania osadów ściekowych. Alternatywa oznacza konieczność wyboru między
dwiema wykluczającymi się możliwościami, a więc brak wyboru lub wybór obu metod
powoduje, że oferta z takim oświadczeniem jest niezgodna z pkt 4 i 15 opisu przedmiotu
KIO 419/18 8
zamówienia będącym załącznikiem do SIWZ. Niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny i dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
określonego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 91 ust. 2d
ustawy Pzp odnoszącego się do opisu kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Z kolei w myśl art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniach o takiej wartości odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2) określenia warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego,
5) opisu przedmiotu zamówienia,
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (wynosi 49.808,66 euro). Tym
samym w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie przysługiwało prawo wniesienia
odwołania na opis kryteriów oceny ofert, co oznacza, że odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, podlegało odrzuceniu.
Jednocześnie należy przyjąć, że informacja o częściowym odrzuceniu odwołania
powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 196
ust. 4 ustawy Pzp Ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia
w uzasadnieniu wyroku wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15,
w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego
sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że w zakresie pozostałych zarzutów podniesionych
w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
KIO 419/18 9
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii zgodności oferty odwołującego z siwz, Izba w pierwszej
kolejności stwierdziła, że zamawiający zawarł w siwz jednoznaczne postanowienia
świadczące o wymogu wskazania tylko jednej metody zagospodarowania osadów. Wynika
to:
a) z treści rozdziału III pkt 4 siwz, w którym zamawiający stwierdził, że „wymaga
stosowania jednej z poniższych alternatywnych metod zagospodarowania osadów
ściekowych”. Użycie słów „jednej” i „alternatywnych” jasno wskazuje, że wymagane
było zastosowanie jednej i tylko jednej metody spośród dwóch niżej opisanych;
b) z treści rozdziału III pkt 15 siwz, w którym zamawiający zastrzegł, że wykonawca „jest
zobowiązany wskazać w formularzu oferty sposób zagospodarowania osadu”. Użycie
słowa „sposób” w liczbie pojedynczej jasno wskazuje, że chodzi o jeden sposób, a nie
o dwa sposoby;
c) z treści załącznika nr 1 do siwz stanowiącego wzór formularza oferty, w którym
zamawiający przewidział pkt 3 o następującej treści: „Deklarowana metoda
zagospodarowania (wstawić X przy wybranej metodzie zagospodarowania) (…)”.
Użycie słów „metoda” i „metodzie” w liczbie pojedynczej, jak też treść zawartej
w nawiasie instrukcji, że „X” należy wstawić przy metodzie „wybranej” - czyli jednej
z dwóch niżej opisanych, jasno wskazuje, że wymagane było zaznaczenie
w formularzu oferty jednej metody, a nie dwóch metod. Potwierdza to także treść
zawarta w nawiasie znajdującym się w tirecie dotyczącym metody innej niż rolnicza,
gdzie zamawiający wskazał: „przy wybraniu tej metody (…)”, co również
jednoznacznie wskazuje, że zamawiający dopuszczał wybranie tylko jednej metody
i w przypadku, gdyby była to metoda inna niż rolnicza, zawarł dodatkowy wymóg
dotyczący jej opisania;
d) z treści rozdziału VI lit. C pkt 1.3.c), w którym zamawiający żądał złożenia przez
wykonawcę opisu sposobu zagospodarowania osadów ściekowych „w zależność od
wybranej metody” (pisownia oryginalna) i w dalszej treści określił wymagane
dokumenty: „w przypadku rolniczego wykorzystania osadów ściekowych” „lub
w przypadku wybrania drugiej metody”. Użycie ww. sformułowań jasno wskazuje, że
zamawiający oczekiwał zastosowania tylko jednej spośród dwóch dopuszczonych
metod;
e) z treści rozdziału XIII siwz, w którym zamawiający przewidział m.in. kryterium oceny
KIO 419/18 10
ofert „aspekty środowiskowe”, w ramach którego liczba przyznawanych punktów była
zależna od zaznaczonego wariantu. Samo użycie słowa „wariant” jasno wskazuje, że
chodzi o zaznaczenie tylko jednej z dwóch opisanych możliwości, natomiast nie jest
dopuszczalne zaznaczenie ich obu. Należy także zauważyć, że skutkiem
zaznaczenia w ofercie dwóch metod zagospodarowania osadów, jest niemożność
zastosowania ww. kryterium do oceny tej oferty, bowiem przewidziano w nim
możliwość przyznawania określonej liczby punktów tylko za jedną wskazaną metodę
(wariant), a nie za dwie metody jednocześnie;
f) z treści § 2 ust. 2 projektu umowy, w którym zamawiający zawarł dwa alternatywne
postanowienia „do wyboru w zależności od wybranej metody zagospodarowania”.
Fakt, że zamawiający przewidział dwa różne postanowienia, z których – jak wynika
z wyżej cytowanego sformułowania - jedno zostanie wprowadzone do umowy, jasno
wskazuje, że wykonawca miał wskazać jedną metodę zagospodarowania osadów,
a nie dwie metody.
Ze wszystkich wyżej wskazanych postanowień siwz, w szczególności z faktu użycia w nich
słów: „jednej”, „alternatywnych”, „wybranej”, „metody”, „w zależności”, „wariant”,
„w przypadku”, jednoznacznie wynika, że zamawiający wymagał wskazania w ofercie tylko
jednej z dwóch metod zagospodarowania osadów. Również treść wszystkich wyżej
wskazanych postanowień siwz czytanych łącznie składa się na spójną całość, w której
zamawiający konsekwentnie wymaga wskazania tylko jednej metody. Wobec powyższego
nie można zgodzić się z odwołującym, że zachodzi jakakolwiek sprzeczność między tymi
postanowieniami siwz, które odnoszą się do sposobu zadeklarowania w ofercie metody
zagospodarowania osadów. W szczególności brak jest jakiejkolwiek sprzeczności ww.
postanowień siwz z określonym przez zamawiającego sposobem wypełnienia formularza
ofertowego. Jak wskazano już wyżej, zarówno treść formularza ofertowego, jak i pozostałe
postanowienia siwz, przewidywały możliwość zadeklarowania tylko jednej metody
zagospodarowania osadów.
Jednocześnie z treści odwołania, jak też z argumentów odwołującego podanych na
rozprawie, wynika, że odwołujący upatruje sprzeczności ww. postanowień siwz z treścią
pkt 3 w rozdziale III siwz, w którym zamawiający wymienił akty prawne, zgodnie z którymi ma
być realizowane zamówienie. W szczególności odwołujący podniósł, że z ustawy
o odpadach wynika, że w okresie zimowym zakazane jest zagospodarowywanie osadów
metodą rolniczą, co oznacza, że zaznaczenie w formularzu oferty wyłącznie metody rolniczej
byłoby niezgodne z przepisami ww. ustawy i stanowiło poświadczenie nieprawdy.
Odnosząc się do ww. argumentu, należy zauważyć, że oferta odwołującego została
odrzucona nie z powodu wskazania określonego sposobu zagospodarowania osadów
KIO 419/18 11
w okresie zimowym, ale z powodu zaznaczenia dwóch metod zagospodarowania osadów
jednocześnie. Zatem postanowieniami siwz odnoszącymi się do podstawy odrzucenia oferty
są te postanowienia, które regulują sposób zadeklarowania / zaznaczenia w ofercie metody
zagospodarowania osadów, nie zaś te, które odnoszą się do sposobu realizacji umowy,
w tym sposobu realizacji umowy w okresie zimowym. Z całokształtu postanowień siwz
wynika, że zamawiający wymagał zadeklarowania metody zagospodarowania osadów, która
będzie co do zasady stosowana przez wykonawcę w okresie realizacji umowy, bez
uwzględnienia na etapie składania oferty szczególnego okresu, jakim jest okres zimowy.
Również zakaz zmiany stosowanej metody w okresie realizacji umowy, wynikający z pkt 15
rozdziału III siwz, odnosi się do metody zadeklarowanej w ofercie, a nie do metody
stosowanej konkretnie w okresie zimowym. Kwestię sposobu zagospodarowania osadów
w szczególnym okresie zimowym, zamawiający rozwiązał poprzez zobowiązanie
wykonawców w pkt 3 rozdziału III siwz oraz w § 2 ust. 7 projektu umowy, do stosowania
obowiązujących przepisów, w tym m.in. ustawy o odpadach i rozporządzenia Ministra
Środowiska w sprawie komunalnych osadów ściekowych. Natomiast z żadnego
postanowienia siwz nie wynika, aby zamawiający oczekiwał zadeklarowania w formularzu
ofertowym sposobu zagospodarowania osadów odrębnie w okresie zimowym. Utożsamianie
wymogu stosowania w okresie realizacji umowy aktów prawnych wskazanych w pkt 3
rozdziału III siwz z koniecznością wskazania w ofercie sposobu zagospodarowania osadów
w konkretnym okresie zimowym, jest błędne i nie poparte treścią żadnego z postanowień
siwz odnoszącym się do sposobu zadeklarowania metody zagospodarowania osadów. Na
marginesie jedynie należy zauważyć, że odwołujący zaznaczając w ofercie obie metody
zagospodarowania osadów, nie zastrzegł, że metoda nierolnicza, tj. przetwarzanie odpadów
metodą R3 – recykling lub odzysk substancji organicznych, będzie przez niego stosowana
wyłącznie w okresie zimowym. Tym samym treść złożonej przez niego oferty nie jest spójna
z podnoszoną argumentacją, jakoby zaznaczenie obu metod było niezbędne do tego, aby
zgodnie z prawdą i z przepisami uwidocznić w ofercie metodę, która będzie stosowana
w okresie zimowym.
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że jeśli odwołujący uważał za
stosowne uwidocznienie w ofertach również metody zagospodarowania osadów konkretnie
w okresie zimowym, to wobec ww. postanowień siwz zawierających jednoznaczny wymóg
zadeklarowania tylko jednej metody, powinien był treść tych postanowień zakwestionować.
W tym celu odwołujący mógł wnieść odwołanie na opis przedmiotu zamówienia (rozdział III
siwz, w którym znajdują się m.in. pkt 4 i 15), które zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
przysługuje wykonawcom w postępowaniach o wartości mniejszej od tzw. progów unijnych,
w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący mógł także, zgodnie
KIO 419/18 12
z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, ustalić z zamawiającym w drodze pytań do siwz, w jaki sposób
metoda zagospodarowania osadów w okresie zimowym może być ewentualnie w ofercie
wskazana. W interesie wykonawcy jest bowiem upewnienie się przed terminem składania
ofert, czy określone treści w ofercie są dopuszczalne, jak też kwestionowanie postanowień
ogłoszenia o zamówieniu lub siwz, które są w jego ocenie wadliwe. Korzystanie ze środków
ochrony prawnej lub możliwości zadawania pytań do siwz, służy m.in. uniknięciu ryzyka
złożenia oferty podlegającej odrzuceniu. Natomiast opieranie się wyłącznie na założeniu, że
własna interpretacja postanowień siwz jest właściwa, zwłaszcza w przypadku postanowień
tak jednoznacznych, jak w niniejszej sprawie, może prowadzić do odrzucenia oferty i utraty
możliwości uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie kwestionował
postanowień siwz przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, że na obecnym etapie
argumenty dotyczące sprzeczności postanowień siwz należy uznać za spóźnione,
niezależnie od tego, że są też one niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego, a w konsekwencji nie doszło
także - w związku z odrzuceniem ww. oferty - do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….