Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 429/18

WYROK
z dnia 19 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Marta Słoma


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez Odwołującego:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Przasnysz

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.


orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.


Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 429/18
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Przasnysz (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Przebudowa drogi
gminnej nr 320604W na odcinku od km 0 + 155,00 do km 1 + 833,58 w miejscowości
Mchówko” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 stycznia 2018 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 511714 – N – 2018.
I. W dniu 5 marca 2018 r. wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych
„Ostrada” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
podjętej przez Zamawiającego w trakcie Postępowania polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z Postępowania mimo braku podstaw określonych w tym
przepisie.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania;
2) ponowienia oceny występowania podstawy wykluczenia;
3) stwierdzenia, że nie zachodzi wobec Odwołującego podstawa wykluczenia określona
w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu wpłynęły 4 oferty, z których
oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Niestety, Zamawiający wykluczył Odwołującego
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Zamawiający może (i skorzystał z tej możliwości wskazując ten punkt w treści
ogłoszenia) wykluczyć wykonawcę, „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał

zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych”.
Faktyczną podstawą wykluczenia był spór toczący się między Zamawiającym a
Odwołującym na gruncie realizacji inwestycji „Przebudowa drogi gminnej Golany - Cierpigórz
w ramach zadania inwestycyjnego pn. Poprawa regionalnego układu transportowego
poprzez przebudowę dróg gminnych” („inwestycja”). W informacji o wykluczeniu
Zamawiający przedstawił swój punkt widzenia co do okoliczności realizacji tej inwestycji. Nie
sposób się z nim zgodzić.
Po uzyskaniu zamówienia Wykonawca przystąpił do jego realizacji zgodnie z umową
i realizował je z należytą starannością, napotykając jednak okoliczności uniemożliwiające
terminowe zakończenie inwestycji.
Jeśli chodzi o termin rozpoczęcia prac, umowa nie przewidywała 01.04.2016 rozpoczęcia
robót, lecz rozpoczęcie wykonywania przedmiotu umowy, na co składały się czynności
wstępne (wytyczenie, sporządzenie koncepcji realizacji, mobilizacja itp.).
Jeśli chodzi o opuszczanie terenu budowy, należy wskazać, że:
1) inwestycja była realizowana „pod ruchem”, co uniemożliwia - jak w przypadku innych
inwestycji - przejęcie terenu budowy, wykonanie robót i przekazanie terenu
inwestorowi,
2) Odwołujący napotykał błędy projektowe skutkujące koniecznością zlecenia robót
dodatkowych, natomiast Zamawiający drastycznie odwlekał ich zlecenie
3) Odwołujący napotkał szczególnie niekorzystne warunki klimatyczne, które
uniemożliwiały wykonywanie robót zgodnie z SST i sztuką budowlaną (Obecnie
również nie ma możliwości zakończenia inwestycji).
Ad. 1)
Inwestycja była realizowana na zgłoszenie, bez konieczności uzyskiwania pozwolenia na
budowę, co miało i ten skutek, że nie jest wymagany Dziennik budowy, a jedynie
uproszczona dokumentacja, którą Odwołujący posiada.
Ad. 2)
Prowadzenie robót przy realizacji inwestycji następowało sukcesywnie. Niestety w trakcie
prowadzenia robót stwierdzono rozbieżności przedmiaru oraz kosztorysu do
przedmiotowego zadania w zakresie umocnienia dna rowu płytami prefabrykowanymi.

Przedmiar oraz kosztorys ofertowy zakładają 190 m2 umocnienia dna rowu płytami
ażurowymi. Wykonawca w celu sprecyzowania właściwego miejsca wbudowania umocnienia
skontaktował się z projektantem, który wskazał miejsca umocnienia. Projektant zakładał
umocnienie dna oraz skarp rowu w ilości ok 190 mb dna rowu (190mx0,4m=76m2) oraz ok
190 m2 umocnienia zaostrzonych skarp rowu, czyli razem 266 m2. Wnioskodawca
wystosował pismo znak PRDM/WR/2/036016/3/2017 z dnia 10.08.2017 z prośbą o
wyjaśnienie rozbieżności. Dodatkowo zlecono ustnie wykonanie robót dodatkowych
szacowanych na wartość ok. 60 000 PLN.
Sprawa robót dodatkowych wynikła ok. 2 tygodni przed zakończeniem terminu realizacji.
Roboty te są praco i czasochłonne, natomiast następujące po nich roboty bitumiczne -
szybkopostępujące. Wykonawca uzyskał od Inwestora informację, że zaszła konieczność
wykonania robót dodatkowych. Aby zapewnić wysoką jakość, właściwe parametry, zgodność
z SST i sztuką inżynierską, roboty dodatkowe należy wykonać przed ułożeniem warstw
bitumicznych, na co wskazuje technologia wykonania tychże robót. Niestety, mimo złożenia
pism PRDM/WR/2/036016/2/2017 oraz PRDM/WR/2/036016/4/2017 z dnia 23.08.2017, nie
uzyskaliśmy przesunięcia terminu realizacji.
Ostatecznie Zamawiający udzielił Odwołującemu zamówienia dodatkowego dnia 29 września
2017 r., a więc półtora miesiąca po upływie terminu realizacji zamówienia podstawowego.
Fakt ten jest twardym dowodem braku współpracy ze strony Zamawiającego i bezpośrednią
przyczyną opóźnień w realizacji inwestycji.
Ad. 3) Dodatkowe okoliczności uzasadniające przedłużenie terminu realizacji to szczególnie
niekorzystne warunki klimatyczne przewidziane jako przesłanka przedłużenia terminu
realizacji umowy łub nienaliczania kar za zwłokę. We wrześniu 2017 warunki gruntowo
wodne były fatalne, wręcz katastrofalne, co w tej sytuacji było faktem nadzwyczajnym,
przesądzającym o istnieniu siły wyższej, uniemożliwiającej dochowanie umówionego
terminu. Pomimo tych utrudnień Wnioskodawca chcąc spełnić oczekiwania Przeciwnika
odnośnie wykonania zadania dokonał analizy możliwości realizacji przedmiotu umowy i
kontynuuje umowę nie odstępując od niej. Wystąpienie warunków atmosferycznych
uniemożliwiających wykonywanie robót zgodnie ze sztuką budowlaną było wielokrotnie
zgłaszane przez Wykonawcę. Już choćby powyższe okoliczności wskazują zasadność
przedłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania okoliczności uniemożliwiających
realizację robót.
Odwołujący nie mogąc uzyskać płatności za wykonane roboty (już dawno wykonano 95%
zakresu, z którego korzystają kierowcy) oraz będąc zagrożonym płatnością kar umownych

i nie mogąc w żaden sposób uzyskać aneksu do zawartych umów - złożył do Sądu
Rejonowego w Ostrołęce wniosek o zawezwanie Zamawiającego do próby ugodowej.
W tym stanie faktycznym Zamawiający, nie tylko nadal uchyla się od współpracy przy
realizacji poprzedniej inwestycji, ale i pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
kolejnego zamówienia, mimo złożenia przez niego najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zgadza się z przeważającą częścią analizy prawnej dokonanej przez
Zamawiającego w informacji o wykluczeniu, nie zgadza się w żaden sposób z dokonaną
przez Zamawiającego subsumpcją.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu jest możliwe po łącznym
spełnieniu się następujących okoliczności: wykonawca w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W celu doprecyzowania
dodano: wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie
wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.
W ocenie Odwołującego frazę tę należy czytać łącznie. W szczególności stopień winy należy
rozpatrywać w kontekście dalszych sformułowań. Bez wątpienia podstawą wykluczenia jest
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Zamawiający nie zarzuca Odwołującemu
zamierzonego działania, lecz rażące niedbalstwo. O jaki stopień niedbalstwa jednak chodzi?
Taki, który skutkuje poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych oraz podważa
uczciwość wykonawcy. Tymczasem Odwołujący należycie co do jakości wykonał
przeważającą część inwestycji, Zamawiający korzysta z owoców pracy Odwołującego i nie
formułuje żadnych zastrzeżeń co do jego uczciwości.
Zdaniem Odwołującego zgodzić się trzeba z orzeczeniem Forposta przytoczonym przez
Zamawiającego w pierwszym akapicie na stronie 4 informacji, nie można się zgodzić
z ostatnim zdaniem tego akapitu, które jest już własnym komentarzem Zamawiającego. Nie
ma żadnych podstaw do stwierdzenia, że działania Odwołującego odnośnie inwestycji były
„rażąco niedbałe”. Zgodzić się trzeba z wyrokami SN przytoczonymi przez Zamawiającego
w ostatnim akapicie na stronie 3 informacji. Rażące niedbalstwo wykazuje „drastyczny
stopień naganności”, odbiegający od „miernika staranności minimalnej”. Brak jest jednak
jakichkolwiek podstaw, aby stwierdzić, że pojęcia te mają zastosowanie do zachowania
Odwołującego w trakcie realizacji inwestycji. Wręcz przeciwnie, to Zamawiający notorycznie
uchybiał należytej staranności przy realizacji inwestycji, co zostało wykazane w wezwaniu do
próby ugodowej złożonej w sądzie przez Odwołującego.
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 13 marca 2018 r. oraz
pismem z dnia 16 marca 2018 r. wnosząc o oddalenie odwołania.

III. W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, oprócz dokumentacji Postępowania
przekazanej przez Zamawiającego, także dokumenty załączone przez Odwołującego do
odwołania oraz załączone przez Zamawiającego do pism stanowiących odpowiedź na
odwołanie (pisma z dnia 13 oraz 16 marca 2018 r.).
W dniu 7 września 2016 r. pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym została zawarta umowa
nr 236/2016. Przedmiotem umowy było wykonanie zamówienia pn. „Przebudowa drogi
gminnej Golany – Cierpigórz w ramach zadania inwestycyjnego pn. Poprawa regionalnego
układu transportowego poprzez przebudowę dróg gminnych” (§ 1 ust. 1 umowy).
Szczegółowy zakres robót opisany został w siwz, w tym dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiących załącznik nr 2
do umowy (§ 1 ust. 2 umowy). W § 2 ustalono termin wykonania zamówienia: termin
rozpoczęcia wykonywania przedmiotu umowy – od 01.04.2017 r. (§ 2 ust. 1 umowy). Termin
zakończenia robót będących przedmiotem umowy – nie później niż 15.08.2017 r. (§ 2 ust. 2
umowy). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 9 umowy do obowiązków Wykonawcy należy terminowe

wykonanie i przekazanie do eksploatacji przedmiotu umowy oraz oświadczenia, że roboty
ukończone przez niego są całkowicie zgodne z umową i odpowiadają potrzebom, dla których
są przewidziane według umowy. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 20 umowy do obowiązków
Wykonawcy należy niezwłoczne informowanie Zamawiającego (Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego) o problemach technicznych lub okolicznościach, które mogą wpłynąć na
jakość robót lub termin zakończenia robót. Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy wynagrodzenie
będzie wypłacone na podstawie rzeczywiście wykonanych i protokolarnie odebranych robót
w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym. Wykonawca na potrzeby
odbioru sporządzi kosztorys powykonawczy. Protokół odbioru robót i kosztorys
powykonawczy muszą być potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Zgodnie
z § 6 ust. 3 umowy Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego,
pisemnie bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego. Zgodnie z § 6 ust. 4 umowy podstawą
zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, będzie faktyczne wykonanie
robót, potwierdzone w Dzienniku budowy wpisem dokonanym przez kierownika budowy
(robót) potwierdzonym przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. W myśl § 6 ust. 5 umowy
wraz ze zgłoszeniem do odbioru końcowego Wykonawca przekaże Zamawiającemu
następujące dokumenty: 1) dziennik budowy, 2) dokumentację powykonawczą, opisaną i
skompletowaną w dwóch egzemplarzach, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą,
3) wymagane dokumenty, protokoły i zaświadczenia z przeprowadzonych prób i sprawdzeń,
dokumenty gwarancyjne i inne dokumenty wymagane stosownymi przepisami, 4)
oświadczenie Kierownika budowy (robót) o zgodności wykonania robót z dokumentacją
projektową, obowiązującymi przepisami i normami, 5) dokumenty (atesty, certyfikaty)
potwierdzające, że wbudowane wyroby budowlane są zgodne z art. 10 ustawy Prawo
budowlane (opisane i ostemplowane przez Kierownika robót), 6) pozostałe dokumenty w
szczególności autoryzacje i deklaracje zgodności producenta potwierdzające należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 6 ust. 8 umowy za datę wykonania przez
Wykonawcę zobowiązania wynikającego z niniejszej Umowy, uznaje się datę odbioru,
stwierdzoną w protokole odbioru końcowego. W § 8 umowy zostały uregulowane kary
umowne, w tym za opóźnienie w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy, mając na
uwadze termin zakończenia robót określony w § 2 ust. 2 (§ 8 ust. 1 pkt 1) umowy). Zgodnie z
§ 11 ust. 1 Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości wykonania przedmiotu
umowy na okres 60 miesięcy od dnia odbioru końcowego. W § 13 uregulowane zostało
uprawnienie stron do zmiany umowy. Zgodnie z § 13 ust. 1 umowy wszelkie zmiany i
uzupełnienia treści niniejszej umowy, wymagają aneksu sporządzonego z zachowaniem
formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zgodnie z § 13 ust. 2 umowy Zamawiający
przewiduje możliwość istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści

oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w następującym zakresie: 1) termin
realizacji zamówienia może ulec zmianie w następujących sytuacjach:
a) jeżeli przyczyny, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu
zakończenia robót będą następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi Zamawiający, w szczególności będą następstwem nieterminowego
przekazania terenu budowy, braków lub wad dokumentacji projektowej lub innych
dokumentów, o ile braki lub wady zostaną potwierdzone przez zamawiającego i
zamawiający zobowiązany jest do przekazania takich dokumentów wykonawcy w
zakresie, w jakim ww. okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie
terminu zakończenia robót,
b) opóźnień zamawiającego w zakresie dokonywania odbioru lub prób końcowych,
c) zawieszenie robót przez zamawiającego,
d) wystąpienia przeszkód uniemożliwiających prowadzenie robót, za które nie
odpowiada wykonawca, taką przeszkodą może być np. wystąpienie tzw. siły wyższej,
niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe wykonanie umowy,
e) wystąpienie konieczności wykonania robót dodatkowych niezbędnych do wykonania
zamówienia podstawowego,
f) zmian w dokumentacji projektowej o czas niezbędny do dostosowania się wykonawcy
do takiej zmiany.
W dniu 7 czerwca 2017 r., tj. ponad dwa miesiące od wskazanego w umowie terminu
rozpoczęcia wykonywania przedmiotu umowy (1 kwietnia 2017 r.) Zamawiający wystosował
do Odwołującego pismo, w którym stwierdzono: „Do dnia sporządzenia niniejszego pisma
Wykonawca nie przystąpił do realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem Umowy.”
Pismem z dnia 6 lipca 2017 r. Zamawiający dokonał uzupełnienia do zgłoszenia Nr
RBK.6743.225.2015 z dnia 23 września 2015 r. o przystąpieniu do wykonywania robót
budowlanych. W pkt 2 ww. pisma Zamawiający wskazał, iż zakres robót dotyczy:
 aktualizacji granic działek drogowych w rejonie skrzyżowania odcinka A i B w związku
z aktualizacją mapy,
 zaprojektowano nowe rozwiązanie skrzyżowania pomiędzy odcinkiem A i B,
zmieniono zjazd zamiast w km 0 + 290 a winien być w km 0 + 398,
 przesunięto ściek pod chodnikowy z km 0 + 285 do km 0 + 294.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2017 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek
o wyjaśnienie rozbieżności przedmiaru oraz kosztorysu w zakresie umocnienia dna rowu
płytami prefabrykowanymi. Odwołujący wskazał, iż „przedmiar oraz kosztorys ofertowy

zakładają 190 m2 umocnienia dna rowu płytami ażurowymi. Wykonawca w celu
sprecyzowania właściwego miejsca wbudowania umocnienia skontaktował się z
projektantem, który wskazał miejsca umocnienia. Projektant zakładał umocnienie dna oraz
skarp rowu w ilości ok 190 mb dna rowu (190mx0,4m=76m2) oraz ok 190 m2 umocnienia
zaostrzonych skarp rowu, czyli razem 266 m2.” Mając to na uwadze Odwołujący wniósł o
wyjaśnienie rozbieżności i określenie faktycznego zakresu prac. Ww. pismo zostało
doręczone Zamawiającemu w dniu 16 sierpnia 2017 r.
Pismem (bez daty) doręczonym Zamawiającemu w dniu 11 sierpnia 2017 r. Zamawiający
wniósł o przedłużenie terminu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, iż „Dnia
07.07.2017 r. Inwestor złożył do Starostwa Powiatowego w Przysnyszu uzupełnienie do
zgłoszenia Nr RBK.6743.225.2015 z dnia 23.09.2015 o przystąpieniu do wykonywania robót
budowlanych zawierające zmiany wprowadzone przez Inwestora dotyczące przedmiotowej
realizacji. Niezaskarżone uzupełnienie do zgłoszenia otrzymaliśmy 02.08.2017. Zakres
uzupełnienia oraz szereg robót koniecznych/dodatkowych przyjętych do realizacji przekłada
się bezpośrednio na termin zakończenia inwestycji. W związku z powyższym firma
wnioskujemy o przedłużenie terminu realizacji robót budowlanych do dnia 31.08.2017.
Uprzejmie prosimy o pozytywne rozpatrzenie naszego wniosku.”
Umowa z dnia 7 września 2016 r. nie została wykonana w uzgodnionym przez strony
terminie (15 sierpnia 2017 r.).
W dniu 29 września 2017 r. została zwarta kolejna umowa, której przedmiot został określony
jako wykonanie zamówienia pn.: „Przebudowa drogi gminnej Golany - Cierpigórz w ramach
zadania inwestycyjnego pn. Poprawa regionalnego układu transportowego poprzez
przebudowę dróg gminnych.” (§ 1 ust. 1 umowy). Termin wykonania umowy został określony
w § 2 umowy: termin rozpoczęcia wykonywania przedmiotu umowy – z dniem
protokolarnego przekazania terenu robót Wykonawcy (§ 2 ust. 1 umowy); termin
zakończenia robót będących przedmiotem umowy – nie później niż do dnia 23 października
2017 r. (§ 2 ust. 1 umowy). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 8 umowy do obowiązków Wykonawcy
należy terminowe wykonanie i przekazanie do eksploatacji przedmiotu umowy oraz
oświadczenia, że roboty ukończone przez niego są całkowicie zgodne z umową i
odpowiadają potrzebom, dla których są przewidziane według umowy. Zgodnie z § 4 ust. 1
pkt 20 umowy do obowiązków Wykonawcy należy niezwłoczne informowanie
Zamawiającego (Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) o problemach technicznych lub
okolicznościach, które mogą wpłynąć na jakość robót lub termin zakończenia robót.
Postanowienia dotyczące odbioru robót zostały uregulowane w podobny sposób jak w
umowie z dnia 7 września 2016 r.

Umowa z dnia 29 września 2017 r. nie została wykonana w uzgodnionym przez strony
terminie (23 października 2017 r.).
Po upływie terminów wykonania ww. umów Zamawiający wielokrotnie wzywał Odwołującego
do ich realizacji (pismo z dnia 22 sierpnia 2017 r., znak: IZ.042.3.8.2017.AS; pismo z dnia 4
września 2017 r., znak: IZ.042.3.9.2017.AS; pismo z dnia 28 września 2017 r., znak:
IZ.042.3.13.2017.AS; pismo z dnia 10 listopada 2017 r., znak: IZ.042.3.18.2017.AS oraz
pismo z dnia 7 grudnia 2017 r., znak: IZ.042.3.19.2017.AS – pisma przywołane w treści
Zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy).
Ww. pismem z dnia 22 sierpnia 2017 r. [dot. umowy z dnia 7 września 2016 r.] Zamawiający
ponowił wezwanie, wystosowane do Odwołującego pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r., do
złożenia raportu ze stanu zaawansowania prac.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia 23 sierpnia 2017 r. (data
wpływu do Zamawiającego: 24 sierpnia 2017 r.). Odwołujący poinformował Zamawiającego,
iż zostały wykonane wszystkie prace z zakresu umowy (dot. umowy z dnia 7 września 2016
r.) z wyłączeniem robót bitumicznych. W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, iż
„Wykonawca uzyskał od Inwestora informację, że zaszła konieczność wykonania robót
dodatkowych. Aby zapewnić wysoką jakość, właściwe parametry, zgodność z SST i sztuką
inżynierską, roboty dodatkowe należy wykonać przed ułożeniem warstw bitumicznych, na co
wskazuje technologia wykonania tychże robót. Sprawa robót dodatkowych wynikła ok. 2
tygodni przed zakończeniem terminu realizacji. Roboty te są praco i czasochłonne, natomiast
następujące po nich roboty bitumiczne – szybkopostępujące. Wykonanie robót bitumicznych
zajmie zaledwie kilka dni. Jednakże sprawa robót dodatkowych nie została wyjaśniona, co
ma niekorzystny wpływ na roboty zasadnicze z zakresu umowy. Prosimy o wyjaśnienie
zaistniałej sytuacji.”
Ww. pismem z dnia 4 września 2017 r. [dot. umowy z dnia 7 września 2016 r.] Zamawiający
stwierdził, iż przedmiot umowy nie został wykonany w znacznym zakresie. Wymieniono
niewykonane prace z zakresu: 1) podbudowy, 2) nawierzchni, 3) robót wykończeniowych
oraz 4) elementów ulic. Ponadto Zamawiający stwierdził, iż niewykonanie w terminie
przedmiotu umowy nie jest wynikiem dokonania zmian dokumentacji projektowej
(uzupełnienie do zgłoszenia o przystąpieniu do wykonania robót budowlanych z dnia 6 lipca
2017 r. złożono do Starosty Przasnyskiego w dniu 7 lipca 2017 r., a termin wniesienia
sprzeciwu upłynął 28 lipca 2017 r.). Dodatkowo Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący nie
tylko nie wywiązał się z terminu wykonania umowy, ale nie wykonuje od wielu dni żadnych

robót na drodze. Zamawiający wskazał, iż świadczy to o braku woli należytego wykonania
umowy.
Ww. pismem z dnia 28 września 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
wykonania przedmiotu umowy z dnia 7 września 2016 r.
Ww. pismem z dnia 10 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wykonania
przedmiotu umowy z dnia 7 września 2016 r. oraz przedmiotu umowy z dnia 29 września
2017 r. Zamawiający w treści pisma stwierdził, iż „Na dzień sporządzenia niniejszego pisma
Wykonawca nie zrealizował prac objętych powyższymi umowami. W toku oględzin terenu
budowy przez pracowników Urzędu Gminy Przasnysz stwierdzono brak wykonania
następujących prac, m.in.:
1) warstwy ścieralnej i warstwy wiążącej na całym odcinku przebudowywanej drogi;
2) oznakowania poziomego i pionowego na całym odcinku przebudowywanej drogi;
3) nawierzchni zjazdów bitumicznych;
4) przepustu rurowego pod jezdnią;
5) łuku wyokrąglającego (skrzyżowanie) o nawierzchni bitumicznej (pełna konstrukcja);
6) montażu poręczy łańcuchowych ochronnych U-21 (skrzyżowanie);
W dniu oględzin tj. 10.11.2017 r. Wykonawca nie prowadził żadnych prac; teren realizacji
inwestycji oznaczony był znakami informującymi o prowadzeniu robót budowlanych.”
Ponadto, Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „przedmiotowa inwestycja
współfinansowana jest ze środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju
Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014 – 2020.
Zgodnie z umową o dofinansowanie projektu Zamawiający (Beneficjent) zobowiązany jest do
zakończenia i rozliczenia operacji w terminie wskazanym w umowie. Niewywiązanie się
z warunków umowy grozi utratą dofinansowania.”.
Ww. pismem z dnia 7 grudnia 2017 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie
m.in. o następującej treści: „W nawiązaniu do pisma nr IZ.042.3.18.2017.AS z dnia
10.11.2017 r. oraz wielokrotnych interwencji i rozmów, Zamawiający – Gmina Przasnysz
ponownie wzywa Wykonawcę – Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych OSTRADA
Sp. z o.o. do wykonania przedmiotu umowy nr 236/2016 zawartej w dniu 07 września 2016 r.
oraz umowy nr IZ.042.3.262.2017 zawartej w dniu 29 września 2017 r. pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą.”
Ponadto pismami z dnia 8 września 2017 r., 10 października 2017 r. oraz 27 października
2017 r. Zamawiający wyznaczał spotkania robocze przedstawiciela Odwołującego z

Zamawiającym. Z notatek służbowych pracownika Zamawiającego wynika, iż spotkania
wyznaczone pismem z dnia 10 października 2017 r. oraz 27 października 2017 r. nie odbyły
się w związku z nieobecnością przedstawiciela Odwołującego. Pismem z dnia 18 sierpnia
2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przygotowania raportu ze stanu prac, a
wezwanie w tym przedmiocie zostało przez Zamawiającego ponowione ww. pismem z dnia
22 sierpnia 2017 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pismo z dnia 22 sierpnia 2017 r. ww.
pismem z dnia 23 sierpnia 2017 r. Pismami z dnia 29 grudnia 2017 r., 2 lutego 2018 r. oraz
19 lutego 2018 r. Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia do wglądu dziennika
budowy.
Niniejsze Postępowanie zostało wszczęte w dniu 30 stycznia 2018 r. Termin składana ofert
został wyznaczony na dzień 14 lutego 2018 r. Zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu,
jak i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została przez Zamawiającego
przewidziana fakultatywna podstawa wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. W Postepowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym
Odwołujący.
W dniu 7 lutego 2018 r. Odwołujący złożył do Sądu Rejonowego w Ostrołęce wniosek
o zawezwanie Zamawiającego do zawarcia ugody o następującej treści:
a) Strony postanawiają zmienić umowę Nr 236/2016 zawartą w dniu 07.09.2016 roku,
której przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej Golany - Cierpigórz w ramach
zadania inwestycyjnego pn. Poprawa regionalnego układu transportowego poprzez
przebudowę dróg gminnych”, w ten sposób, że nadają jej § 2 ust. 2 nowe,
następujące brzmienie w miejsce dotychczasowego: „Termin zakończenia robót
będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 31.05.2018 roku.”
b) Strony postanawiają zmienić umowę Nr IZ.042.3.262.2017 zawartą w dniu
29.09.2017 roku, której przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej Golany-
Cierpigórz w ramach zadania inwestycyjnego pn. Poprawa regionalnego układu
transportowego poprzez przebudowę dróg gminnych” w ten sposób, że nadają jej § 2
ust. 2 nowe, następujące brzmienie w miejsce dotychczasowego: „Termin
zakończenia robót będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 31.05. 2018
roku.”
W ofercie złożonej w Postępowaniu Odwołujący zawarł oświadczenie, iż nie podlega
wykluczeniu z Postępowania, w tym na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28 lutego 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z Postępowania na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 w zw. z ust. 7 pkt 3 i ust. 12 ustawy Pzp

w związku z zawinionym poważnie naruszeniem obowiązków zawodowych, co podważa jego
uczciwość, polegającym na nienależytym wykonaniu wskutek co najmniej rażącego
niedbalstwa na rzecz zamawiającego zamówienia publicznego „Przebudowa drogi gminnej
Golany - Cierpigórz w ramach zadania inwestycyjnego pn. Poprawa regionalnego układu
transportowego poprzez przebudowę” realizowanej na podstawie umowy Nr 236/2016 z dnia
7 września 2016 r. i umowy nr IZ.042.3.262.2017 z dnia 29 września 2017 r. , co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z Postepowania Zamawiający wskazał
w szczególności, co następuje:
„Zamówienie publiczne na zadanie inwestycyjne „Przebudowa drogi gminnej Golany -
Cierpigórz w ramach zadania inwestycyjnego pn. Poprawa regionalnego układu
transportowego poprzez przebudowę” jest realizowane na podstawie umowy Nr 236/2016
z dnia 7 września 2016 r. W zakresie realizacji wymienionego zamówienia była zawarta
jeszcze jedna umowa nr IZ.042.3.262.2017.
Zgodnie z zawartymi umowami zadanie miało być wykonane odpowiednio w terminie do dnia
15 sierpnia 2017 r. (umowa nr 236/2016) i do dnia 23 października 2017 r. (umowa nr
IZ.042.3.262.2017 ).
Pomimo wielokrotnych wezwań do należytego wykonania umów w zakresie terminu realizacji
zadania, na dzień dzisiejszy zamówienie nie zostało wykonane. Działania wykonawcy w tym
zakresie nosiły znamiona co najmniej rażącego niedbalstwa, o czym świadczy choćby fakt,
że pomimo zobowiązania się w zawartej umowie do rozpoczęcia wykonywania przedmiotu
umowy od dnia 01.04.2016 r. (par. 2 ust 1 umowy nr 236/2016) wykonawca jeszcze w dniu
07.06.2016 r. nie przystąpił do realizacji umowy (dowód pismo - wezwanie Gminy Przasnysz
znak IZ.042.3.3.2017.AS) czym wykazał lekceważenie zapisów umowy i godził się
z wystąpieniem skutku w postaci nieterminowego, czyli nienależytego wykonania umowy.
Wykonawca był wzywany wielokrotnie, bezskutecznie, następującymi pismami do należytego
wykonania umowy:
1) pismo z dnia 22.08.2017 r., znak: IZ.042.3.8.2017.AS,
2) pismo z dnia 4.09.2017 r., znak: IZ.042.3.9.2017.AS,
3) pismo z dnia 28.09.2017 r., znak: IZ.042.3.13.2017.AS,
4) pismo z dnia 10.11.2017 r., znak: IZ.042.3.18.2017.AS,
5) pismo z dnia 7.12.2017 r., znak: IZ.042.3.19.2017.AS.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że przez cały okres od zawarcia umowy do dnia
dzisiejszego Wykonawca wielokrotnie przez długie okresy (udokumentowane) opuszczał
teren budowy i nie reagował na wezwania i monity zamawiającego (udokumentowane).
Ponadto do dnia dzisiejszego pomimo wielokrotnych wezwań wykonawca nie przedstawił
zamawiającemu wypełnianego na bieżąco Dziennika budowy (udokumentowane).
Nienależyte w zakresie terminu wykonywanie umowy wynikające z co najmniej rażącego
niedbalstwa wykonawcy, jest tym bardziej naganne, że w tym przypadku inwestycja jest
realizowana ze środków zewnętrznych Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju
Obszarów Wiejskich w ramach PROW na lata 2014 - 2020, co może, pomimo
podejmowanych przez Zamawiającego działań, np. przesunięcie terminu realizacji inwestycji
do 15.07.2018 r. narazić zamawiającego na utratę dofinansowania. Ponadto z uwagi na
konieczność naliczenia kar umownych za nieterminową realizację umowy, zamawiającemu
grozi zmniejszenie dofinansowania.
Na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Nierzetelność
wykonawcy może przejawiać się w różny sposób. Jednym z powszechnie występujących jest
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Dopuszczenie się przez wykonawcę
takiego zachowania, nie tylko uzasadnia poniesienie przez niego odpowiedzialności
względem konkretnego zamawiającego, ale również przemawia za pozbawieniem go z
możliwości ubiegania się o kolejne zamówienia.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, iż w treści złożonego odwołania Odwołujący nie kwestionował
okoliczności faktycznych wskazanych przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia
o wykluczeniu, lecz jego stanowisko opierało się na występowaniu okoliczności
powodujących, że stwierdzone przez Zamawiającego uchybienia nie zostały w żaden sposób
zawinione przez Odwołującego, nie były od niego zależne, a wręcz wynikały z braku
współdziałania ze strony Zamawiającego.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić
w przypadku łącznego spełnienia przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym

przepisie, tj. konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe,
nastąpiło to z jego winy, ma charakter poważny i w konsekwencji podważa jego uczciwość.
Jak wskazał ustawodawca w treści ww. unormowania, w szczególności ma to miejsce
w przypadku gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Stwierdzenie powyższego zamawiający
musi być w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przepis art. 24
ust. 5 pkt 2 stanowi transpozycję do porządku krajowego regulacji art. 57 ust. 4 akapit
pierwszy lit. c) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z tą
regulacją „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli instytucja
zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny
poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość.” Przepis
ten stanowi w znacznym zakresie odpowiednik art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z
którym „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiające.”
Odnosząc się do przesłanki poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, należy
powołać się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione
w odniesieniu do pojęcia „poważnego wykroczenia” zawartego w art. 45 ust. 2 akapit
pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, które ze względu na podobieństwo
ww. regulacji zawartych w dyrektywie 2014/24/UE oraz 2004/18/WE może znaleźć
zastosowanie w obecnym stanie prawnym. W wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C-
465/11 (Forposta) Trybunał orzekł że, pojęcie to „należy rozumieć w ten sposób, że odnosi
się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie
wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie
równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego
wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej
oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie

można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany
wykonawca”.
Użyte w ustawie Pzp pojęcie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oznacza
zatem, iż zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania nie uzasadnia stwierdzenie
popełnienia przez wykonawcę drobnych uchybień, świadczących o niskim kompetencjach
zawodowych. Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie stanowi narzędzia
do wykluczania wykonawców tylko z tego powodu, że mają oni zbyt niskie kompetencje
zawodowe do wykonania danego zamówienia (temu celowi służy określanie przez
zamawiających warunków udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków zawodowych
ma być poważne i zawinione, a także – na co wskazuje obecna regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, ma to być tego rodzaju naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy.
Istotą i celem omawianej regulacji jest zatem umożliwienie zamawiającym wykluczenie
z postępowania wykonawców, którzy swoim wcześniejszym postępowaniem nie dają
gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, iż z przypadkiem
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy,
mamy do czynienia w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.
Odwołując się do poglądów prezentowanych przez doktrynę na gruncie przepisu art. 471
Kodeksu cywilnego regulującym odpowiedzialność kontraktową dłużnika z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania należy wskazać, iż
„pojęcie wykonania zobowiązania oznacza zachowanie dłużnika, polegające na spełnieniu
wszystkich obowiązków spoczywających na nim, a wynikających z treści łączącego strony
stosunku prawnego (zob. szerzej G. Tracz, Pojęcie wykonania i niewykonania zobowiązań,
s. 174 i n.; por. też A. K., Wykonanie umowy i odpowiedzialność, s. 268)” [K. O. (red.),
Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 1–1087. Beck Online Komentarze, 2018]. „Przepis art. 471
KC normuje niewykonanie i nienależyte wykonania zobowiązania, traktując – na pierwszy
rzut oka – te dwie kategorie jako rozłączne i odmienne w ramach systemu naruszenia
zobowiązania. W istocie jednak, nienależyte wykonanie zobowiązania stanowi postać
niewykonania zobowiązania ponieważ niewykonanie zobowiązania polega na zachowaniu
niezgodnym z treścią zobowiązania określającym powinne zachowanie dłużnika” [M. G.
(red.), Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 450-1088. Warszawa, 2016].
„Skoro powstał - bez względu na źródło (ustawa, czynność prawna jedno- i dwu- stronna,
bezpodstawne wzbogacenie i inne) – stosunek zobowiązaniowy, to wierzyciel ma prawo

oczekiwać, że dłużnik spełni obciążające go świadczenie, a więc, iż ten zachowa się zgodnie
z treścią zobowiązania, zaspokajając jednocześnie określony w jego treści interes
wierzyciela. Jeżeli to nastąpi, zobowiązanie zostaje wykonane i jako takie wygasa. Brak
spełnienia świadczenia oznacza niewykonanie zobowiązania. Przy nienależytym wykonaniu
zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż
odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia wymaganego. Określenie
„nienależyte wykonanie zamówienia” jest tak ogólne, a zarazem pojemne, że nie sposób
wyczerpująco wskazać wszystkich sytuacji, w których takie wykonanie ma miejsce. Może
bowiem być ich tyle, ile zachodzi rodzajów indywidualnych świadczeń. Najogólniej rzecz
ujmując, o nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania
terminu, miejsca i sposobu, czy też jakości w szerokim rozumieniu tego słowa (…).” [G. B.,
H. C., S. D., J. G., K. Które składa do akt sprawy, M. S., T. W., C. Ż., Komentarz do Kodeksu
cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania tom I. Warszawa, 2011].
W stanie faktycznym, do którego odnosi się rozpoznane przez Izbę odwołanie, mamy do
czynienia z przypadkiem niewykonania zamówienia. Nie stanowi okoliczności spornej, iż
zarówno umowa zawarta pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym w dniu 7 września 2016
r., jak i umowa zawarta w dniu 29 września 2017 r., nie zostały przez Odwołującego
wykonane w całości do dnia dzisiejszego. Okoliczność ta została również potwierdzona
złożonym przez Odwołującego dowodem w postaci odpisu wniosku o zawezwanie do próby
ugodowej. Od dnia wyznaczonego przez Strony jako termin wykonania umowy z dnia 7
września 2016 r. upłynęło ok. 7 miesięcy (realizacja tej umowy miała trwać 4,5 miesiąca),
natomiast od dnia wyznaczonego przez Strony jako termin wykonania umowy z dnia 29
września 2017 r upłynęło prawie 5 miesięcy (realizacja tej umowy miała trwać krócej niż 1
miesiąc). Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wystąpienie
okoliczności usprawiedliwiających tak znaczące opóźnienie. Jedynym wyjątkiem w tym
zakresie jest okoliczność dokonania przez Zamawiającego uzupełnienia zgłoszenia –
Odwołujący stwierdził, iż informacja w tym zakresie została mu przekazana na początku
sierpnia 2017 r., natomiast Zamawiający nie wykazał, aby nastąpiło to w okresie
wcześniejszym. Jednakże nie może to uzasadniać znaczącego opóźnienia w realizacji
umowy, skoro sam Odwołujący w treści pisma (bez daty) doręczonego Zamawiającemu w
dniu 11 sierpnia 2017 r. wnioskował o przedłużenie terminu realizacji robót do dnia 31
sierpnia 2017 r. Nawet zatem przyjmując, iż było uzasadnione przesunięcie terminu realizacji
umowy nr 236/2016 (z dnia 7 września 2016 r). na dzień 31 sierpnia 2017 r., to i tak od tego
dnia upłynęło 6,5 miesięcy. Należy przy tym zauważyć, iż jeśli faktycznie ww. okoliczność
miała wpływ na termin realizacji umowy, to Odwołujący dopuścił się uchybienia polegającego

na zaniechaniu niezwłocznego poinformowania o tym fakcie Zamawiającego, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 20 umowy. Przede wszystkim jednak Odwołującego bez uzasadnionego powodu
zaprzestał realizacji przedmiotowych umów – w chwili obecnej realizacja tych umów nie jest
kontynuowana. Odwołujący, wbrew spoczywającemu na nim w tym zakresie ciężarowi
dowodu, nie udowodnił występowania żadnej okoliczności, która usprawiedliwiałaby
zaprzestanie wykonywania zawartych z Zamawiającym umów, a tym samym zaniechanie
dokończenia ich realizacji.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, iż tak znaczące przekroczenie
terminów realizacji umów oraz nieusprawiedliwione zaprzestanie ich wykonywania stanowi
poważne uchybienie zawodowe. Tym bardziej jest to uzasadnione, gdy weźmie się również
pod uwagę wielokrotny brak reakcji Odwołującego na wezwania i monity ze strony
Zamawiającego.
Za okoliczność uzasadniającą poważne naruszenie przez Odwołującego obowiązków
zawodowych Izba nie uznała natomiast wskazanej w treści Zawiadomienia o wykluczeniu
okoliczności nieprzedstawienia, pomimo wielokrotnych wezwań, wypełnianego na bieżąco
dziennika budowy. Odwołujący ustosunkowując się do tej kwestii w treści odwołania
stwierdził, iż „Inwestycja była realizowana na zgłoszenie, bez konieczności uzyskiwania
pozwolenia na budowę, co miało i ten skutek, że nie jest wymagany Dziennik budowy, a
jedynie uproszczona dokumentacja, którą Odwołujący posiada.” Wymaga zatem wskazania,
iż zasady dotyczące prowadzenia dziennika budowy zostały uregulowane przepisami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. Nr 108, poz. 953, ze zm.).
Zgodnie z § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla obiektu
budowlanego, wymagającego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Jednakże w myśl § 1
ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia ilekroć jest w nim mowa o zgłoszeniu - należy przez to
rozumieć zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b, 19 i 19a ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Chodzi tu zatem o zgłoszenie budowy wolno
stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się
w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane (art. 29 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp), wolno stojących parterowych budynków stacji transformatorowych i
kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2 (art. 29 ust. 1
pkt 2b ustawy Pzp); instalacji zbiornikowych na gaz płynny z pojedynczym zbiornikiem o
pojemności do 7 m3, przeznaczonych do zasilania instalacji gazowych w budynkach
mieszkalnych jednorodzinnych (art. 29 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp) oraz sieci: a)

elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 1 kV, b)
wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) telekomunikacyjnych (art. 29 ust. 1 pkt
19a ustawy Pzp). Przedmiot umowy z dnia 7 września 2016 r. nie był zatem objęty
obowiązkiem prowadzenia dziennika budowy w myśl przywołanych powyżej przepisów.
W związku z tym zaniechanie prowadzenia dziennika budowy nie może samo w sobie
stanowić uchybienia Odwołującego w wykonaniu przedmiotowej umowy. Okoliczność braku
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie należy jednak ocenić
w kontekście dochowania przez Odwołującego należytej staranności.
Również w ramach dokonywania oceny zachowania Odwołującego w odniesieniu do
dochowania należytej staranności należy wziąć pod uwagę zarówno okoliczność znacznego
opóźnienia w rozpoczęciu realizacji umowy z dnia 7 września 2016 r, jak i okoliczność
wielokrotnego opuszczania przez Odwołującego terenu budowy.
Odnosząc się do kwestii winy Odwołującego Zamawiający wskazał, iż dopuszczenie się
przez niego poważnego wykroczenia nastąpiło w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa.
W ocenie składu orzekającego Izby okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy
potwierdzają ocenę dokonaną w tym zakresie przez Zamawiającego, a ponadto – w
odniesieniu do obecnej sytuacji – świadczą o zamierzonym działaniu ze strony
Odwołującego.
Ustalenie winy wykonawcy jako jednej z przesłanek zastosowania podstawy wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp (zgodnie z tym przepisem co do zasady może chodzić o każdą postać i stopień
winy, choć najczęściej konieczne będzie stwierdzenie zamierzonego działania albo rażącego
niedbalstwa) wymaga odniesienia się do pojęcia należytej staranności. Jak wskazuje się
w doktrynie „Ta miara staranności stanowi zarazem kryterium oceny istnienia winy w prawie
cywilnym – niedbalstwa. Należyta staranność dłużnika to staranność ogólnie wymagana
w stosunkach danego rodzaju. Jest to pewne minimum, którego może oczekiwać wierzyciel
i które zapewnia dłużnikowi brak odpowiedzialności, gdyby zobowiązania nie udało się
wykonać (por. A. Odwołujący, w: Kidyba, Komentarz KC, t. III, Cz. ogólna, 2010, s. 42).
Zachowanie odbiegające in minus od wzorca jest kwalifikowane jako niedbalstwo dłużnika,
przy czym jeżeli ta różnica między wzorcem a zachowaniem dłużnika jest znacząca, można
mówić o rażącym niedbalstwie (por. P. M., w: G., Komentarz KC, 2006, s. 510–511; A. O., w:
Kidyba, Komentarz KC, t. III, Cz. ogólna, 2010, s. 42–43). (…) Wskazuje się zgodnie w
literaturze poświęconej odpowiedzialności kontraktowej, iż określenie "niezachowanie
należytej staranności" oznacza winę dłużnika, i to zarówno umyślną, jak i nieumyślną (W. P.,
w: P., Komentarz KC, t. I, 1997, s. 963; M. P., w: Komentarz KC, t. II, 1972, s. 1163; J. D., w:

System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 767; Czachórski, Zobowiązania, 1994, s. 233; Radwański,
Olejniczak, Zobowiązania, 2014, s. 337). (…) Ocena, jaki jest stopień winy w konkretnym
przypadku uzależnione jest w znacznym stopniu od kryteriów zobiektywizowanych i dokonuje
się za pomocą tzw. obiektywnego miernika staranności. Stwierdzenie odstępstw faktycznego
zachowania od takiego abstrakcyjnego modelu jest równoznaczne z przypisaniem winy
dłużnikowi (por. J. D., w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 767; R., O.Zobowiązania, 2014, s.
336–337). [M. G. (red.), Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 450-1088. Warszawa,
2016].
„Pojęcie winy dłużnika powinno być rozumiane w jej ujęciu normatywnym. Polega więc na
negatywnej ocenie postępowania dłużnika i możliwości postawienia mu zarzutu, że mimo że
mógł postąpić w okolicznościach sprawy w inny sposób – zgodnie z treścią zobowiązania
i wymaganiami należytej staranności ukształtowanymi we wzorcu, to tego nie uczynił. Jak
wskazuje W. Popiołek (w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. II, art. 472, Nb 11), zarzut ten
sprowadza się do wykazania ujemnego nastawienia psychicznego sprawcy do czynu, co
oznacza, że podjął on niewłaściwą decyzję, którą następnie wykonał, lub nie podjął jej lub nie
wykonał, gdy były one wymagane.” [K. O. (red.), Tom III A. Kodeks cywilny. Komentarz.
Zobowiązania. Część ogólna, Warszawa 2017].
W ocenie składu orzekającego Izby zachowanie Odwołującego przy realizacji
przedmiotowych umów w sposób na tyle znaczący odbiegało od wzorca starannego
działania, iż uzasadnione jest przypisanie mu winy w postaci rażącego niedbalstwa. Wbrew
postanowień umowy z dnia 7 września 2016 r. Odwołujący nie rozpoczął jej wykonywania w
terminie uzgodnionym przez strony. Rozbieżności w zakresie stwierdzonej dokumentacji
projektowej Odwołujący zgłosił w ostatnim dniu terminu realizacji umowy z dnia 7 września
2016 r. Wielokrotnie nie odpowiadał na wezwania i monity Zamawiającego dotyczące
realizacji umowy. Nie zostały przedstawione żadne dowody na potwierdzenie tego, iż
Odwołujący odpowiednio wcześnie sygnalizował Zamawiającemu wystąpienie okoliczności
mogących mieć wpływ na nieterminowe wykonanie umów. Odwołujący twierdził, iż
dokonywał zgłoszeń Zamawiającemu w formie ustnej, ale wniosek o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka nie został przez Odwołującego zgłoszony. Jak wskazał
Zamawiający w Zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołujący wielokrotnie i na długie okresy
opuszczał teren budowy. W konsekwencji powyższego żadna z umów nie została przez
Odwołującego wykonana w całości, pomimo upływu od ustalonego w umowach terminu ich
realizacji: ok. 7 miesięcy (umowa z dnia 7 września 2016 r., której realizacja miała trwać 4,5
miesiąca) oraz prawie 5 miesięcy (umowa z dnia 29 września 2017 r., której realizacja miała
trwać krócej niż 1 miesiąc). Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających

wystąpienie okoliczności usprawiedliwiających tak znaczące opóźnienie. Jak zostało to
wskazane powyżej, jedynym wyjątkiem w tym zakresie może być okoliczność dokonania
przez Zamawiającego uzupełnienia zgłoszenia – Odwołujący stwierdził, iż informacja w tym
zakresie została mu przekazana na początku sierpnia 2017 r., natomiast Zamawiający nie
wykazał, aby nastąpiło to w okresie wcześniejszym. Jednakże sam Odwołujący w treści
pisma (bez daty) doręczonego Zamawiającemu w dniu 11 sierpnia 2017 r. wnioskował o
przedłużenie terminu realizacji robót do dnia 31 sierpnia 2017 r, a od tego dnia upłynęło już
prawie 6,5 miesięcy. Ponadto, zaniechanie niezwłocznego poinformowania o tym fakcie
Zamawiającego, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 20 umowy, stanowi uchybienie obowiązkowi
wynikającemu z umowy i świadczy o niestarannym działaniu.
W treści odwołania Odwołujący powołał się na takie okoliczności, usprawiedliwiające
zaistniałe opóźnienie w realizacji przedmiotowych umów, jak szczególnie niekorzystne
warunki klimatyczne oraz konieczność wykonania robót dodatkowych. Twierdzenia
Odwołującego o niekorzystnych warunkach atmosferycznych są gołosłowne, nie zostały
przez Odwołującego w żaden sposób udowodnione. Ponadto, Odwołujący nie przedstawił
dowodów, iż występowanie warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie
umów zgłaszał Zamawiającemu. Brak jakichkolwiek dowodów na informowanie
Zamawiającego o wystąpieniu ww. okoliczności nie pozwala uznać za wiarygodne twierdzeń
Odwołującego w tym zakresie, szczególnie że w tym samym czasie Zamawiający
wystosowywał do Odwołującego wezwania do wykonania umowy. Ponadto, sam Odwołujący
w trakcie rozprawy przyznał, iż w tym samym czasie wykonywał na rzecz Zamawiającego
inną umowę, co do której Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń.
Odwołujący nie przedstawił również dowodu na potwierdzenie konieczności wykonania robót
dodatkowych. W treści pisma z dnia 23 sierpnia 2017 r. Odwołujący wprawdzie stwierdził, iż
„uzyskał od Inwestora informację, że zaszła konieczność wykonania robót dodatkowych”,
jednakże takiemu twierdzeniu zaprzeczył Zamawiający. Odwołujący nie przedstawił dowodu
potwierdzającego, iż Zamawiający informował go o konieczności wykonania robót
dodatkowych. Twierdzenia takiego z pewnością nie potwierdza fakt zawarcia pomiędzy
Stronami umowy z dnia 29 września 2017 r. Jak wynika z jej treści została ona zawarta
w trybie zapytania ofertowego, a więc po przeprowadzeniu postępowania otwartego,
skierowanego do wszystkich wykonawców. Tym samym wykonanie przedmiotu umowy z
dnia 29 września 2017 r. mogło zostać powierzone także innemu wykonawcy, a nie
wyłącznie Odwołującemu. Natomiast zamówienia dodatkowe (na dodatkowe usługi, dostawy
lub roboty budowlane) udzielane są w trybie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem w
trybie zmiany umowy, a nie odrębnej umowy. Na marginesie wymaga zauważenia, iż pismo

z dnia 23 sierpnia 2017 r. nie stanowiło samodzielnej inicjatywy Odwołującego, lecz było
odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego do złożenia raportu ze stanu zaawansowania
prac (pismo Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2017 r.). Twierdzenia Odwołującego w
powyższym zakresie są również niewiarygodne z innego powodu. W treści pisma z dnia 23
sierpnia 2017 r. Odwołujący stwierdził, iż „sprawa robót dodatkowych wynikła ok. 2 tygodni
przed zakończeniem terminu realizacji”, a zatem przyjmując te twierdzenia Odwołującego -
na początku sierpnia 2017 r (termin zakończenia robót zgodnie z umową: 15 sierpnia 2017
r.). Jednakże jeszcze pismem (bez daty) doręczonym Zamawiającemu w dniu 11 sierpnia
2017 r. wnioskował o przedłużenie terminu realizacji robót budowlanych do dnia 31 sierpnia
2017 r., nie uzależniając dotrzymania tego terminu od realizacji robót dodatkowych.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2017 r. (doręczonym Zamawiającemu w dniu 16 sierpnia 2017 r.)
Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie rozbieżności przedmiaru oraz
kosztorysu w zakresie umocnienia dna rowu płytami prefabrykowanymi. Stwierdzenie
ww. rozbieżności i zgłoszenie ich Inwestorowi w ostatnim dniu upływu terminu realizacji
zamówienia wskazuje na rażąco niedbałe postępowanie przy wykonywaniu umowy przez
Odwołującego. Okoliczność ta, jak i zwłoka w wykonaniu umowy z dnia 7 września 2016 r.
prawdopodobnie miała swe przyczyny w kolejnym uchybieniu Odwołującego, jaką było
zaniechanie rozpoczęcia wykonywania umowy w terminie uzgodnionym przez Strony
w umowie, tj. w dniu 1 kwietnia 2017 r. Jak wskazał Zamawiający w treści uzasadnienia
Zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania Odwołujący jeszcze w dniu 7 czerwca 2017 r.
[błędnie wskazano rok 2016 r., co wynika z treści pisma Zamawiającego z dnia 7 czerwca
2017 r.] nie przystąpił do realizacji umowy. Nie sposób za wiarygodne uznać wyjaśnienia
Odwołującego, iż przez cały ten czas (tj. od dnia 1 kwietnia 2017 r. do dnia 7 czerwca 2017 r.
wykonywał on czynności wstępne (wytyczenie, sporządzenie koncepcji realizacji, mobilizacja
itp.). Są to gołosłowne twierdzenia Odwołującego, nie poparte żadnymi dowodami (np.
Odwołujący nie przedstawił dowodu w postaci sporządzonej przez niego „koncepcji
realizacji’).
Zamawiający wielokrotnie wzywał Odwołującego do zakończenia wykonywania
przedmiotowych umów. W treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania Zamawiający
powołał się na następujące pisma: pismo z dnia 22.08.2017 r., znak: IZ.042.3.8.2017.AS,
pismo z dnia 4.09.2017 r., znak: IZ.042.3.9.2017.AS, pismo z dnia 28.09.2017 r., znak:
IZ.042.3.13.2017.AS, pismo z dnia 10.11.2017 r., znak: IZ.042.3.18.2017.AS, pismo z dnia
7.12.2017 r., znak: IZ.042.3.19.2017.AS., stwierdzając poniżej, iż Odwołujący nie reagował
na wezwania i monity Zamawiającego. Odwołujący przedstawił jako dowód w sprawie
jedynie odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2017 r., którym Zamawiający

wzywał Odwołującego do złożenia raportu ze stanu zaawansowania prac (pismo
Odwołującego z dnia 23 sierpnia 2017 r.).
Natomiast okoliczność realizacji inwestycji „pod ruchem” (co zgodnie z twierdzeniem
zawartym w odwołaniu uniemożliwia - jak w przypadku innych inwestycji - przejęcie terenu
budowy, wykonanie robót i przekazanie terenu inwestorowi) nie została przez Odwołującego
wyjaśniona, szczególnie, iż w treści Zawiadomienia o wykluczeniu Zamawiający zarzucił
Odwołującemu opuszczanie terenu budowy na długie, a nie krótkie okresy.
Ponadto, Odwołujący w chwili obecnej nie wykonuje żadnych prac mających na celu
dokończenie przedmiotowych umów. W treści odwołania Odwołujący wskazał, iż „napotkał
szczególnie niekorzystne warunki klimatyczne, które uniemożliwiały wykonywanie robót
zgodnie z SST i sztuką budowlaną (Obecnie również nie ma możliwości zakończenia
inwestycji)” Twierdzenie to nie zostało poparte żadnymi dowodami. Odwołujący nie
udowodnił, iż mające miejsce obecnie niewykonywanie przedmiotu obydwu umów wynika z
występowania okoliczności od Odwołującego niezależnych. W związku z zaciągniętymi
zobowiązaniami Odwołujący powinien w możliwie najszybszym terminie dokończyć
realizację umów i naprawić Zamawiającemu wszelkie szkody powstałe z tytułu zwłoki, jakiej
się dopuścił. Zamiast tego, działanie Odwołującego ogranicza się wyłącznie do złożenia
wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, w treści którego Odwołujący proponuje
dokonanie zmiany terminu realizacji przedmiotowych umów (dopiero na dzień 31 maja 2018
r.). Aktualnie występujące okoliczności faktyczne świadczą zatem o tym, iż niedokończenie
realizacji ww. umów wynika wyłącznie z decyzji samego Odwołującego, a w konsekwencji
należy stwierdzić, iż naruszenie obowiązków zawodowych, jakiego się on obecnie
dopuszcza, jest wynikiem jego zamierzonego działania.
Należy również dodać, iż z pewnością nie może usprawiedliwiać ww. zaniechania
ewentualna okoliczność naliczania przez Zamawiającego kar umownych. Wykonawca jest
bowiem obowiązany do wykonania zobowiązania, jakie na siebie nałożył zawierając umowę.
Jeżeli natomiast wykonawca uważa, iż kary umowne zostały naliczone bezpodstawnie, to
powinien skorzystać w tym zakresie z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Niedopuszczalne jest także uzależnianie dalszego wykonania umowy od spełnienia przez
zamawiającego warunku w postaci anulowania lub zmniejszenia naliczonych kar umownych
(w niniejszej sprawie stawianie przez Odwołującego takiego warunku nie zostało
udowodnione i wobec tego powyższe wskazanie ma jedynie przykładowy charakter.).
Regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy takiego naruszenia obowiązków
zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy. Zdaniem składu orzekającego Izby

z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Aktualnie Zamawiający nie ma
podstaw by zakładać, iż następna umowa zawarta z Odwołującym zostanie wykonana
w uzgodnionym przez strony terminie, a Odwołujący nie będzie się uchylać od jej
dokończenia. Wręcz przeciwnie, mając na uwadze przebieg realizacji przez Odwołującego
umów z dnia 7 września 2016 r. oraz 29 września 2017 r., nie można się dziwić
Zamawiającemu, iż udzielenie Odwołującemu kolejnego zamówienia uważa za zbyt
ryzykowne.
Należy w tym miejscu zauważyć, iż podmioty udzielające zamówień publicznych
zobowiązane są do gospodarowania środkami publicznymi w sposób zgodny z zasadami
określonymi w obowiązujących w tym zakresie przepisach (w szczególności w ustawie o
finansach publicznych) i ponoszą odpowiedzialność za niewłaściwe ich wydatkowanie. W
tym celu zamawiający zostali wyposażeni w rozmaite instrumenty prawne, w tym określone
w ustawie Pzp. Do takich instrumentów należy uprawnienie wykluczenia z postępowania
wykonawców, którzy z uwagi na wcześniejsze poważne naruszenia obowiązków
zawodowych, które podważając ich uczciwość nie dają rękojmi należytego wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przewidzenie przez zamawiającego
fakultatywnej podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp służy prawidłowemu wypełnieniu zadań w zakresie gospodarowania środkami
publicznymi.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oznacza jego „śmierć zawodową” w związku
z brakiem możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne przez okres 3 lat. Poza
okolicznością, iż wykluczenie wykonawcy dotyczy wyłącznie konkretnego postępowania,
a sankcja ta może być stosowana wyłącznie w przypadku uprzedniego przewidzenia tej
podstawy wykluczenia przez zamawiającego (ze względu na jej fakultatywny charakter),
ustawodawca przewidział szczególny instrument prawny pozwalający wykonawcy, co do
którego zaistniała określona podstawa wykluczenia, wzięcie udziału w postępowaniu.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 24 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. W myśl
przepisu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania, wobec ziszczenia się i wykazania (stosownymi środkami
dowodowymi) wszystkich przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, była
prawidłowa i w związku z tym Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …..……………………………