KIO 496/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 496/18
WYROK
z dnia 30 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński
Członkowie: Luiza Łamejko
Katarzyna Poprawa
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2018 r. przez wykonawcę DK
Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publiczne – konsorcjum
Kaliente Sp. z o.o., Engie Services Sp. z o.o., Izim Sp. z o.o. - ul. Bobrowiecka 8, 00-728
Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DK
Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego - DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa, na rzecz Zamawiającego Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27,
81-730 Sopot, kwotę 3900,00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą oraz przejazdu pełnomocników
Zamawiającego na rozprawę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 496/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie na wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia pn. „Kompleksowa
modernizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej w Sopocie”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego o wartości powyżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.11.2016 r. pod
numerem 2016/S 221-402481 – a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek wykonawcy DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa o udostępnienie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w dniu
5.03.2018 r. udzielił ww. wykonawcy odpowiedzi drogą elektroniczną, przekazując linki do
ofert złożonych w postępowaniu wraz z informacją, że „Pozostałe dokumenty zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Pod ww. linkami nie została zamieszczona
całość ofert wykonawców: konsorcjum Kaliente Sp. z o.o., Engie Services Sp. z o.o., Izim Sp.
z o.o. - ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa (dalej jako Kaliente bądź Przystępujący Kaliente)
oraz konsorcjum Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11,03-821 Warszawa, Siemens Finance Sp.
z o.o. ul. Żupnicza 11,03-821 Warszawa,
Wobec zaniechania ujawnienia całości oferty wykonawcy Kaliente oraz Siemens odwołanie
w dniu 15.03.2018 r. wniósł wykonawca DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa (dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
złożonej przez:
- Konsorcjum Kaliente, tj. Załącznika nr 7 do Oferty Kaliente w części obejmującej:
a) Kalkulację Wynagrodzenia Partnera Prywatnego (pierwsza strona załącznika do formularza
ofertowego);
b) Tabelę 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót;
c) Tabelę 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;
d) Tabelę 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu
Dziecka;
e) Tabelę 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;
f) Tabelę 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym;
oraz
- Konsorcjum Siemens w części obejmującej:
„ I. Załącznik nr 1 do oferty kalkulacja wynagrodzenia partnera prywatnego
1. Tabela 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia Za Etap Robót (Wykaz Cen);
2. Tabela 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;
3. Tabela 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części Ii Etapu Robót - Obiekt Domu
Dziecka;
4. Tabela 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części Ii Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;
5. Tabela 5 - Kalkulacja Wynagrodzenia Za Etap Utrzymania i Zarządzania;
6. Tabela 6 - Spłata Wynagrodzenia Za Etap Utrzymania i Zarządzania W Ujęciu Rocznym;
II. Załącznik Nr 2 do oferty - Gwarantowane Oszczędności Dla Poszczególnych Obiektów”.
- pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienie
i udostępnienie ww. dokumentów.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący wskazuje, że zaniechanie udostępnienia całości ofert Kaliente oraz Siemens
świadczy o uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez tych
wykonawców. W ocenie Odwołującego zwłaszcza zastrzeżony Załącznik nr 7 do Oferty
Kaliente we wskazanej powyżej części nie może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tego wywodzi, że jego
zastrzeżenie przez wykonawcę Kaliente było bezpodstawne. Odwołujący podnosi, że
w uzasadnieniu Konsorcjum Kaliente wskazało powody, dla których poszczególne informacje
powinny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności Konsorcjum
Kaliente powołuje się na zastosowanie unikalnej technologii, która pozwala na osiągnięcie
oszczędności energii na poziomie znacząco wyższym, niż ten, który został wskazany
w dokumentacji przetargowej. Podkreśla, że wykonawca Kaliente wskazuje również,
iż zamierza zastosować innowacyjne narzędzia cyfrowe, które prowadzą do „drastycznego
obniżenia kosztów obsługi technicznej". Zdaniem Odwołującego stwierdzenie o „drastycznym
obniżeniu kosztów obsługi technicznej", powinno wzbudzić najwyższą czujność
Zamawiającego i w powiązaniu z resztą ogólnikowych zapewnień, skłonić Zamawiającego do
uznania, że nie ma do czynienia z właściwym zastosowaniem instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wywodzi, że powinno to skutkować odstąpieniem od
nieuzasadnionej ochrony Kaliente, w celu zweryfikowania rzetelności zapewnień
o „drastycznym obniżeniu kosztów obsługi technicznej". Odwołujący podnosi, że na
Zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji, czy zastrzeżenie zostało należycie uzasadnione
przez wykonawcę. Wskazuje, że stosownie do wzoru formularza ofertowego, opublikowanego
przez Zamawiającego, Załącznik nr 7 do oferty Kaliente powinien składać się z następujących
elementów:
(i) Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego;
(ii) Tabeli 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót (wykaz cen);
(iii) Tabeli 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;
(iv) Tabeli 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu
Dziecka;
(v) Tabeli 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe
Obiekty;
(vi) Tabeli 5 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania;
(vii) Tabeli 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.
Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do Załącznika nr 7, wykonawca Kaliente nie
wykazał w żaden sposób, iż wszystkie elementy tego załącznika stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podnosi, że argumentacja Kaliente uzasadniająca traktowanie informacji
zawartej w załącznikach do oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy przede wszystkim
stosowania unikalnej technologii, pozwalającej na uzyskanie znaczących oszczędności energii
oraz na obniżenie kosztów obsługi. W ocenie Odwołującego taka argumentacja nie dotyczy
kwestii wysokości Kosztów Inwestycji ani tym bardziej Kosztów Finansowania. Odwołujący
wskazuje, że wykonawca Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wskazuje, pomimo powołania orzecznictwa w tym zakresie, by
zastrzeżone informacje odnosiły się do sposobu budowania strategii cenowej. Z treści oferty
Kaliente wynika, iż wykonawca ten obawia się, iż informacje zastrzeżone mogą posłużyć
ustaleniu przez innych wykonawców posiadanej przez niego technologii. Wykonawca Kaliente
nie wskazuje jednakże w żaden sposób, by na potrzeby niniejszego postępowania przyjęta
została specjalna strategia ofertowa, bądź szerzej, by podmiot ten w kontekście udziału
w postępowaniach przetargowych kreował odrębną specjalną strategię.
Odwołujący wywodzi, że wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
obowiązany jest przedłożyć dowody potwierdzające zasadność zastrzeżenia, czego
wykonawca Kaliente nie uczynił, ograniczając uzasadnienie - w ocenie Odwołującego -
wyłącznie do gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu, mimo że
przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie bez trudu
mogła być wykazana przez przedstawianie odpowiednich dowodów. Odwołujący podaje, że
przykładowo, wykonawca Kaliente podniósł, że: „Wykonawca podjął działania w celu
zachowania ich poufnego charakteru poprzez zawarcie z osobami zaangażowanymi
w przygotowanie oferty oraz ze swoimi partnerami biznesowymi porozumień o zachowaniu
poufności". Zdaniem Odwołującego, porozumienia te powinny zostać przedstawione
Zamawiającemu. Podkreśla, że elementem konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest
podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych informacji
w poufności, zaś w jego ocenie Kaliente podjęcia takich działań nie wykazało. Odwołujący
wskazuje, że obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie zastrzegającym. Podnosi także, że jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzec można określoną informację, nie zaś cały dokument.
W odniesieniu do poszczególnych dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Kaliente jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący prezentuje następującą argumentację.
1. Kalkulacja Wynagrodzenia Partnera Prywatnego
Stosownie do wzoru opublikowanego przez Zamawiającego, załącznik ten wskazuje łączne
Wynagrodzenie za Etap Robót w kwocie brutto, Koszty Finansowania oraz łączne
Wynagrodzenie za Etap Utrzymania i Zarządzania w kwocie brutto. Te trzy wielkości sumują
się do kwoty uwzględnianej przez Zamawiającego w kryterium 1, jako cena za wykonanie
całości zamówienia. Odwołujący podnosi, że wykonawca Kaliente nie podał żadnego
uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności globalnej kwoty Wynagrodzenia za Etap Robót,
Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania, ani też Kosztów Finansowania, wobec
czego takie zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne, a załącznik w odniesieniu do którego
je poczyniono nie może być traktowany jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i powinien
zostać udostępniony innym podmiotom w ramach jawności postępowania.
2. Tabela 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót (wykaz cen).
Wykonawca Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż
„Udostępnienie innym podmiotom informacji nt. deklarowanych oszczędności dla
poszczególnych budynków wraz z wartością prac (...) prowadzić będzie do łatwego
pozyskania informacji o kosztach takiego systemu i jego możliwościach”. Odwołujący
wskazuje, że twierdzenie to nie jest zasadne, a ponadto w świetle tych wyjaśnień jedynie
łączne udostępnienie informacji o gwarantowanych oszczędnościach oraz o nakładach
inwestycyjnych w odniesieniu do poszczególnych budynków może prowadzić do ujawnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Kaliente. Z tego wywodzi, że ujawnienie
jedynie informacji wskazanych w Tabeli 1 bez ujawniania Załącznika nr 8 (którego
zastrzeżenie uznaje za skuteczne), nie będzie stanowić zagrożenia dla interesów wykonawcy
Kaliente. Wskazuje, iż mając to na uwadze brak uzasadnienia dla zastrzeżenia danych
wskazanych w Tabeli 1, dokument ten nie mógł być uznany za objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa i winien być udostępniony.
3-5. Tabele 2-4 - Harmonogramy Spłaty Wynagrodzenia poszczególnych Części Etapu
Robót
Odwołujący podnosi, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane
przez wykonawcę Kaliente w żaden sposób nie odnosi się do Kosztów Finansowania, nie
zostały przedstawione żadne argumenty, które mogłyby wskazywać na objęcie tajemnicą tych
informacji, zatem należy informacje te ujawnić.
6. Tabela 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.
Odwołujący podnosi, że wykonawca Kaliente wskazuje, że „W branży utrzymania
technicznego cena przeliczona na metr kwadratowy obsługiwanej powierzchni jest
podstawowym wyróżnikiem firm, wynikającym z przyjętych przez nie metod pracy", czym
uzasadnia objęcie informacji na temat wynagrodzenia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie
odwołującego stwierdzenie to nie jest zasadne dla konkretnych okoliczności niniejszego
postępowania. Podnosi, że cena przeliczona na metr kwadratowy odpowiadać będzie bowiem
zakresowi czynności które będą faktycznie wykonywane w danym Obiekcie, przy czym
w niniejszym postępowaniu obiekty nie są jednorodne, a zakres czynności związanych z ich
obsługą techniczną też nie jest jednorodny. Zauważa, iż ujawnienie globalnej kwoty
Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania, zawartej w Tabeli 6 w żaden sposób nie
przyczynia się do ujawnienia szczegółowych danych dotyczących poszczególnych Obiektów,
zawartych w Tabeli nr 6. Podnosi, że Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazuje, iż niektóre budynki objęte zamówieniem mają rzekomo
standardowy charakter. W ocenie Odwołującego budynki objęte zamówieniem mają charakter
unikalny, chociażby z uwagi na ochronę konserwatorską, na co wskazuje m.in. konieczność
przeprowadzenia odrębnych prac projektowych i modernizacyjnych. Wskazuje, że wykonawca
Kaliente nie podjął próby wskazania, które z budynków objętych przedmiotem zamówienia
miałyby mieć rzekomo standardowy charakter.
Wskazuje, że wykonawca Kaliente podniósł również, że: „Informacje te nabierają
szczególnego znaczenia w przypadku zastosowania przez Wykonawcę innowacyjnych
narzędzi cyfrowych, które umożliwiają zdalną diagnostykę urządzeń, prowadząc do
drastycznego obniżenia kosztów obsługi technicznej, niedostępnego dla innych firm na rynku.
Są to rozwiązania które będą szeroko dostępne na rynku dopiero za kilka lat” zdaniem
Odwołującego dane zawarte w Tabeli nr 6 nie dotyczą „innowacyjnych narzędzi cyfrowych,
które umożliwiają zdalną diagnostykę urządzeń" – bowiem tabela ta takich informacji po prostu
nie zawiera. Wskazuje, że co najwyżej dane zawarte w Tabeli nr 6 to dane wynikowe,
obrazujące finansowy rezultat zastosowania „innowacyjnych narzędzi cyfrowych", ale
niezawierające żadnych informacji na temat samych narzędzi. Wywodzi
z tego, że ujawnienie danych zawartych w Tabeli nr 6 nie odkryje technologii czyli chronionego
prawem know-how wykonawcy.
Odwołujący powyższą argumentację odnosi do Konsorcjum Siemens ww. zakresie oraz
w zakresie dodatkowym bezpodstawnie zastrzeżonym:
• Tabela 5. Kalkulacja wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania
• Załącznik Nr 2 do Oferty- Gwarantowane oszczędności dla poszczególnych obiektów.
• Uzasadnienia utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowiącego załącznik nr 3 do oferty konsorcjum Siemens.
Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że
uzasadnienie utajnienia informacji stanowiących tajemnicą przedsiębiorstwa, które stanowi
Załącznik nr 3 do oferty Siemens, może zostać skutecznie zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, bez zbadania, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie a zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz
do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego
zweryfikowania czy konsorcjum Siemens wykazało wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk,
w tym Zamawiający ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie pismo, po drugie ma
obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji takie pismo nie
powinno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i Zamawiający powinien ujawnić
treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi, że nie jest w stanie zweryfikować czy samo uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia minimalne wymogi dla uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem czy skutecznie mogłyby zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, dane, dokumenty odnoszące się do podwykonawcy
udostępniającego swoje zasoby.
Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem wniesionym do Izby w dniu 27.03.2018 r.,
szerzej omawiając argumentację zawartą w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący oświadczył
o wycofaniu wszystkich zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Siemens.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Kaliente. W piśmie z dnia 27.03.2018 r. wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego oraz podniósł, iż Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Braku
interesu Przystępujący upatruje w okoliczności, że ewentualne odtajnienie zastrzeżonych
dokumentów nie umożliwi Odwołującemu skutecznego kwestionowania zgodności oferty
Kaliante z SIWZ i ustawy Pzp, jak również, że nie jest możliwym skuteczne podniesienie
zarzutu rażąco niskiej ceny. Wskazuje, że zaniechanie udostępnienia zastrzeżonych
dokumentów nie może mieć wpływu na wynik postępowania, zatem nie może również dojść
do uwzględnienia odwołania z uwagi na brak spełnienia przesłanki określonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości wobec
jego bezzasadności, jak również z uwagi na dyspozycję art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, zaś takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie
korzysta z ochrony. W ocenie Zamawiającego, przepis ten znajduje zastosowanie wobec
podważania przez Odwołującego definiowania przez innych wykonawców zastrzeżonych
informacji jako tajemnicy, albowiem Odwołujący sam zastrzegł identyczne informacje.
W toku rozprawy przed Izbą strony oraz uczestnik podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem
pisemnym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron i uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za bezzasadny Izba uznała wniosek
przystępującego Kaliente o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu Odwołującego
w jego wniesieniu. Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy
udostępnienia dokumentów Przystępującego. Dla ustalenia interesu we wniesieniu odwołania
w tym zakresie nie jest koniecznym stwierdzenie możliwości wniesienia skutecznego środka
ochrony prawnej pozwalającego na wyeliminowanie oferty Przystępującego z postępowania
o udzielenie zamówienia – co więcej, na obecnym etapie nie można przesądzić o istnieniu
takiej możliwości bądź jej braku. Odwołujący jako wykonawca biorący udział w postępowaniu
może dążyć do sanowania, w jego ocenie, niezgodnej z ustawą czynności (zaniechania)
Zamawiającego, która pozbawia go uprawnienia do wglądu w oferty pozostałych wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu. W ocenie Izby okoliczności te wyczerpują dyspozycję
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO z dnia 28.07.2017 r., KIO 1460/17). Natomiast
podnoszony przez Przystępującego argument dotyczący braku wpływu na wynik
postępowania ewentualnego naruszenia ustawy Pzp przez Zamawiającego poprzez
zaniechanie udostępnienia dokumentów zastrzeżonych jest niezwiązany z przesłanką interesu
we wniesieniu odwołania, zaś stwierdzenie czy okoliczność taka miała miejsce, wymaga
merytorycznego rozpoznania odwołania i pozostaje w wyłącznej gestii Izby.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Wraz z ofertą przystępujący Kaliante złożył jako załącznik nr 7 do oferty Kalkulację
Wynagrodzenia Partnera Prywatnego, na którą składały się:
- Tabela 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót;
- Tabela 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;
- Tabela 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu
Dziecka;
- Tabela 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;
- Tabela 5 – Kalkulacja wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania;
- Tabela 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.
Przystępujący zastrzegł ww. informację, wraz z załącznikiem nr 8 do oferty, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że dokumenty te nie zostały nigdy
udostępnione podmiotom trzecim i zostały stworzone na potrzeby niniejszego postępowania
w oparciu o posiadane dokumenty oraz poczynione przez niego założenia i obliczenia.
Wskazał, że zawarł z osobami zaangażowanymi w przygotowanie oferty i partnerami
biznesowymi porozumienia o zachowaniu poufności. Wskazał, że utajnione dokumenty
zawierają szczegółowe informacje na temat jego organizacji i posiadają znaczną wartość
gospodarczą. Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udostępnił Audyty
Energetyczne i Oświetleniowe zawierające opis techniczny i technologiczny działań
prowadzących do uzyskania określonego poziomu oszczędności wraz z przewidywanymi
kosztami tych prac. Jednocześnie Zamawiający określił minimalny poziom oszczędności,
którego niedotrzymanie powodowałoby odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Wykonawca Kaliante podkreśla, że zużycie energii jakiego oczekuje Zamawiający jest niższe
niż wskazane w Audytach Energetycznych, a tym samym jego dotrzymanie wymaga
zastosowania dodatkowych środków np. w postaci systemu pomieszczeniowego. Podnosi,
że na potrzeby postępowania opracował indywidualny projekt takiego systemu w oparciu
o rozwiązania dostępne w jego grupie kapitałowej, co umożliwia mu zagwarantowanie
oszczędności nie tylko spełniających wymagania Zamawiającego, ale też w indywidualnych
przypadkach znacząco je przewyższające. Zastrzega, że udostępnienie innym podmiotom
informacji dotyczących deklarowanych oszczędności dla poszczególnych budynków wraz z
wartością prac (w porównaniu do kosztów prac wynikających z audytów) prowadzić będzie do
łatwego pozyskania informacji o kosztach takiego systemu i jego możliwościach. Wskazuje,
że informacje te mają kluczowe znaczenie przy oferowaniu usług na rynku związanym
z oszczędnością energii i są źródłem jego przewagi konkurencyjnej. Ich udostępnienie
osłabiłoby pozycję rynkową wykonawcy. Podnosi, że rozwiązania te są dostępne jedynie dla
grupy ENGIE, gdyż zostały opracowane w ośrodku badawczym zajmującym się efektywnością
energetyczną w Lionie.
Wskazał, że podział wynagrodzenia na poszczególne świadczenia zawiera również informacje
na temat kosztów obsługi technicznej, zaś w branży utrzymania technicznego cena
przeliczona na metr kwadratowy obsługiwanej powierzchni jest podstawowym wyróżnikiem
firm, wynikającym z przyjętych przez nie metod organizacji pracy. Jest to informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa i nabiera szczególnego znaczenia w przypadku
zastosowanie przez Wykonawcę innowacyjnych narzędzi cyfrowych, które umożliwiają zdalną
diagnostykę urządzeń, prowadząc do drastycznego obniżenia kosztów obsługi technicznej,
niedostępnego w chwili obecnej dla innych firm na rynku.
Przystępujący uzasadnił również uzasadnienie zastrzeżenia dokumentu stanowiącego
załącznik nr 8 do oferty – Gwarantowane oszczędności dla poszczególnych obiektów, który
dotyczył gwarantowanego poziomu oszczędności zużycia energii i ciepła, którego to
zastrzeżenie nie było przez Odwołującego kwestionowane.
Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał również, że
zastrzeżone dokumenty posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 4 uznk
i nie powinny zostać ujawnione.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie odnieść się należy do podniesionego przez Zamawiającego zarzutu
naruszenia przez Odwołującego art. 5 k.c., którego to naruszenia Zamawiający upatrywał
w złożeniu przez Odwołującego odwołania w oparciu o zarzut zaniechania odtajnienia części
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy Odwołujący sam
dokonał analogicznego zastrzeżenia. Wskazać należy, że hipotezą art. 5 k.c. objęte są jedynie
wyjątkowe sytuacje, w których podmiot korzysta z prawa podmiotowego w sposób sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Izba nie znajduje podstaw, aby wniesienie odwołania w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy spełniało wymienione przesłanki. Nie można bowiem odmówić
Odwołującemu prawa do podnoszenia w odwołaniu określonych zarzutów, nawet jeśli
potencjalnie analogiczne zarzuty można podnieść również w stosunku do działania
Odwołującego. Mając to na uwadze, w ocenie Izby odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpatrzeniu.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, mający polegać na zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Kaliente.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności”. Jak zatem słusznie podnosi Odwołujący dla skutecznego zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki
określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby
przesłanki te zaszły, co w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał
przystępujący Kaliente. Zamawiający zasadnie uznał zastrzeżenie przedmiotowych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i zaniechał ich odtajnienia.
Dla oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz działania
Zamawiającego w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez Kaliante koniecznym jest przeprowadzenie analizy uzasadnienia rzeczonego
zastrzeżenia.
W ocenie Izby w treści uzasadnienia Przystępujący wskazał na wszystkie elementy
wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 4 uznk. Przystępujący podał, że są to informacje
wytworzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, są nieujawnione podmiotom trzecim
oraz że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – zawarł z osobami
zaangażowanymi w przygotowanie oferty oraz partnerami biznesowymi porozumienia
o zachowaniu poufności. Nie ulega wątpliwości, iż powołane okoliczności świadczą o podjęciu
przez wykonawcę Kaliente działań w celu zachowania poufności rzeczonych informacji.
Odwołujący tego nie kwestionował, nie wykazał również, ażeby te działania nie były
wystarczającymi dla zachowania poufności informacji, jak też nie poddawał w wątpliwość
wiarygodności oświadczenia Przystępującego w tym zakresie. Odwołujący podniósł natomiast,
że wykonawca Kaliente winien był tę okoliczność udowodnić, np. poprzez przedłożenie kopii
ww. porozumień.
W tym miejscu należy zaznaczyć, iż w ocenie Izby wykonawca dokonujący zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania
okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor
ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma
obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na
wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12
czerwca 2017 r., KIO 1015/17).
W zakresie przesłanki braku podania przedmiotowych informacji do publicznej
wiadomości, to wykonawca Kaliente wprost wskazał, że informacje te nie były udostępnione
podmiotom trzecim, jak również – że zostały one wytworzone na potrzeby przedmiotowego
postępowania, co także świadczy o ich niepublicznym charakterze, albowiem są to informacje
nowe, które nie mogły zostać ujawnione przed skonstruowaniem przez wykonawcę oferty,
bowiem wcześniej nie istniały. Należy również dodać, że Odwołujący nie kwestionował w toku
postępowania odwoławczego spełnienia rzeczonej przesłanki przez zastrzeżone informacje.
Dalej, dla uznania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
koniecznym jest określenie ich charakteru. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w art. 11 ust. 4 wskazuje na informacje „techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. W uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, że
zastrzeżone informacje są wynikiem organizacji przedsiębiorstwa i są kluczowe dla
zapewniania przez wykonawcę elementów rynkowej przewagi. W ocenie Izby należało uznać,
że z zastrzeżonych informacji możliwym było uzyskanie informacji o charakterze
technologicznym oraz odnoszących się do organizacji przedsiębiorstwa. Odwołujący zasadnie
wskazuje, że zastrzeżone informacje nie zawierają wprost informacji o charakterze
technologicznym, albowiem zawierają one w zasadzie jedynie ceny. Jednakże, dokonując
oceny zasadności zastrzeżenia nie można nie uwzględnić specyfiki przedmiotowego
postępowania oraz kontekstu w jakim informacje te zostały wytworzone. Jak wskazuje
Przystępujący, dokonane kalkulacje cenowe były wynikiem założeń i obliczeń dokonanych na
potrzeby przedmiotowego zamówienia, opierały się o informacje o charakterze technicznym
udostępnione przez Zamawiającego i możliwości techniczne, którymi wykonawca Kaliente
dysponuje w ramach grupy kapitałowej. Zasadnym jest zatem twierdzenie, że udostępnienie
tych informacji innym wykonawcom, dysponującym informacjami technicznymi udostępnionymi
przez Zamawiającego, mogą, poprzez ich porównanie z wartościami prac, prowadzić do
pozyskania informacji o kosztach i możliwościach systemu opracowanego przez
Przystępującego. Jak podnosi Odwołujący, Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy wskazał, że uzyskanie ww. informacji wymaga również porównania deklarowanych
wartości oszczędności, określonych w załączniku nr 8 do oferty, których zastrzeżenie
odwołujący uznał za skuteczne. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że pozostałe informacje,
stanowiące część danych potrzebnych do dekodowania stosowanych przez Przystępującego
rozwiązań, nie mogą podlegać ochronie przysługującej tajemnicy przedsiębiorstwa. Sytuację
tę porównać należy do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa np. projektu
innowacyjnego urządzenia i żądania przez innego wykonawcę odtajnienia części dokumentacji
projektowej, która wszakże „nie umożliwi rekonstrukcji kompletnego urządzenia, zatem nie
powinna podlegać ochronie”. W sytuacji takiej z całą pewnością nie byłoby możliwym uznanie,
że wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia tych informacji. Podobnie w niniejszej
sprawie należy uznać, że brak jest podstaw do ograniczenia prawa do ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Kaliente w takim zakresie, jaki uznaje on za niezbędny dla
ochrony informacji wrażliwych.
Ostatnią z przesłanek wymaganych dla możliwości stwierdzenia, że informacja posiada
charakter tajemnicy przesłanki, jest posiadanie przez tę informację wartości gospodarczej.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że informacje, które wpływają na pozycję przedsiębiorcy
na rynku posiadają taką wartość. Należy zauważyć, że Przystępujący podniósł, iż przyjęta
organizacja oraz zastosowane technologie pozwalają mu na zaoferowanie ceny znacząco
niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych postępowaniach, w których bierze lub
będzie brał udział. Informacje o charakterze technologicznym, stanowiące know-how
wykonawcy i wynikające z jego doświadczenia stanowią jeden z niematerialnych składników
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj.
Dz.U. z 2017 r., poz. 459) – (por. komentarz do art. 551 k.c. w System Prawa Handlowego,
red. M. Stec, 2017 r., Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, 2017 r., Legalis).
Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice przedsiębiorstwa nie
stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach, to wpływają
w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa (por. komentarz do art. 551 k.c.
w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis).
Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych
technologiach przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które wynikają
stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem
wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową.
Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący Kaliente prawidłowo
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający
nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje
Odwołującemu.
Na powyższą ocenę nie wpływają zarzuty formułowane przez Odwołującego w odniesieniu
do poszczególnych Tabel zastrzeżonych przez Przystępującego.
W odniesieniu do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabeli 1, Odwołujący
podnosił, że tabela ta zawiera jedynie zestawienie łącznych kwot za Etap Robót, Koszty
Finansowania oraz Utrzymania i Zarządzania. W ocenie Izby zarzut ten należy uznać za
chybiony, bowiem pomija on sposób skonstruowania Tabeli nr 1 określony w pkt 2.3
„Załącznika nr 4 do SIWZ założenia do kalkulacji Wynagrodzenia PP”, który obejmuje szerszy,
znacznie bardziej szczegółowy zakres informacji – zawiera kwoty wynagrodzenia
w odniesieniu do poszczególnych obiektów, zaś zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w zestawieniu z innymi informacjami pozwala to na ustalenie
zastosowanej technologii, jak również dotyczy organizacji przedsiębiorstwa oraz wpływa na
pozycję wykonawcy na rynku (szerzej w odniesieniu do zarzutów dotyczących Tabeli 6).
Podważając zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabel 2 - 4
Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego Kaliente
nie odnosi się do Kosztów Finansowania, zatem nie można uznać, że informacje zawarte
w tych tabelach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że tabele te są ściśle
powiązane z Tabelą 1 i zastrzeżenie informacji w nich zawartych stanowi naturalną
konsekwencję utajnienia Tabeli 1. Zaniechanie zastrzeżenia tych informacji mogłoby narazić
Przystępującego na zniwelowanie skutków utajnienia danych Tabeli 1.
Odnosząc się z kolei do zastrzeżenia Tabeli nr 6 Odwołujący wskazuje, że wbrew
twierdzeniom Przystępującego, iż zastrzeżone dokumenty zawierają informacje w zakresie
kosztów obsługi technicznej, co pozwala na ustalenie kluczowej w branży utrzymania
technicznego ceny kosztów obsługi technicznej w przeliczeniu na metr kwadratowy, podnosi
w zasadzie jedynie, że w jego ocenie obiekty których dotyczy postępowanie nie są jednorodne
i nie jest jednorodny zakres czynności związany z ich obsługą techniczną. W żaden sposób
nie można przyjąć, by takie stwierdzenie skutecznie podważało prawdziwość okoliczności
podniesionych przez Przystępującego w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
nie przeprowadził wywodu pozwalającego na uznanie, że wobec powołanych przez niego
okoliczności niewiarygodnym jest uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.
Odwołujący podnosi ponadto, że Tabela 6 nie odnosi się do konkretnych obiektów, zatem nie
jest możliwym uznanie, że zawiera ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Podnosi, że tabela odnosi
się jedynie do globalnych kosztów utrzymania i zarządzania. Podobnie jednak jak wskazano
w zakresie stosunku tabel 2 - 4 do Tabeli 1, wskazać należy, że Tabela 6 zawiera informacje
pozostające w ścisłej korelacji z danymi zawartymi w Tabeli 5, zawiera bowiem zestawienie
harmonogramu spłaty wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania w ujęciu rocznym,
który w sposób naturalny wynika z kalkulacji wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania
(Tabela 5). W tym miejscu wymaga wskazania, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
całkowicie pomija zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabeli 5,
przechodząc, po omówieniu zarzutów w zakresie tabel 2-4, do omówienia zastrzeżenia Tabeli
6. W ocenie Izby działanie nie może być uznane za prawidłowe sformułowanie zarzutu,
bowiem jak wskazano, Tabela 6 zawiera dane wynikające z Tabeli 5. Należy dodać, że
właśnie Tabela 5 odnosi się, tak jak wymaga tego Odwołujący, do poszczególnych obiektów
których dotyczy realizacja przedmiotowego zamówienia.
Na ocenę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wpływają również
podnoszone przez Odwołującego zarzuty o charakterze ogólnym, odnoszące się do całości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
uzasadnienie, chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane
elementy. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia
zazwyczaj są dużo obszerniejsze – jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów
i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził
uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie
i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami,
a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Dalej, należy wskazać, że w orzecznictwie
Izby przyjmuje się, że kalkulacja cenowa może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ( por np.
wyrok z dnia 24 maja 2016 r., KIO 756/16). Dla oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa bez znaczenia pozostaje również posłużenie się przez wykonawcę Kaliente
zwrotem, iż zastosowana technologia pozwala na „drastyczne obniżenie kosztów” –
okoliczność ta może ewentualnie mieć znaczenie przy ocenie zasadności wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co nie było przedmiotem niniejszego postępowania.
Dodać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy zastrzegającym
informacje ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że stanowią one tajemnice
przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem odwołującego się jest
udowodnienie, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO 57/16).
W ocenie Izby Odwołujący w niniejszej sprawie nie udowodnił, ażeby Zamawiający
dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów.
Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że – jakkolwiek dla ustalenia, czy Zamawiający
prawidłowo uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne koniecznym jest
zbadanie, czy wykonawca dokonujący zastrzeżenia prawidłowo wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę – co w ocenie Izby nastąpiło, działanie Zamawiającego należy
rozpatrywać również w szerszym kontekście. Niewątpliwie na ocenę prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego Kaliente wpłynęła okoliczność, że identyczny
zakres dokumentów zastrzegł również Odwołujący, jak także konsorcjum Siemens, co więcej
– każdy z tych wykonawców w zbliżony sposób uzasadniał zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. O ile sama okoliczność zastrzeżenia tych samych informacji przez innych
wykonawców nie może stanowić dla Zamawiającego podstawy oceny zastrzeżenia, o tyle
niewątpliwie stanowi pewną wskazówkę w zakresie ustalania wiarygodności zastrzeżenia,
chociażby w zakresie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w niniejszej sprawie nie znalazł
potwierdzenia zarzut odwołania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kaliante
oraz zaniechania udostępnienia tych informacji przez Zamawiającego. Ponadto Izba
pozostawiła bez rozpoznania zarzuty w zakresie oferty Siemens wobec ich wycofania przez
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie Izba informuje, iż nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego
o zasądzenie od Odwołującego za przejazd pełnomocników podwójnej wartości złożonego
biletu, mając na uwadze, że zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku przedłożenia drugiego biletu
(powrotnego) Izba nie mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
WYROK
z dnia 30 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński
Członkowie: Luiza Łamejko
Katarzyna Poprawa
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2018 r. przez wykonawcę DK
Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publiczne – konsorcjum
Kaliente Sp. z o.o., Engie Services Sp. z o.o., Izim Sp. z o.o. - ul. Bobrowiecka 8, 00-728
Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DK
Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego - DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa, na rzecz Zamawiającego Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27,
81-730 Sopot, kwotę 3900,00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą oraz przejazdu pełnomocników
Zamawiającego na rozprawę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 496/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie na wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia pn. „Kompleksowa
modernizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej w Sopocie”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego o wartości powyżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.11.2016 r. pod
numerem 2016/S 221-402481 – a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek wykonawcy DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa o udostępnienie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w dniu
5.03.2018 r. udzielił ww. wykonawcy odpowiedzi drogą elektroniczną, przekazując linki do
ofert złożonych w postępowaniu wraz z informacją, że „Pozostałe dokumenty zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Pod ww. linkami nie została zamieszczona
całość ofert wykonawców: konsorcjum Kaliente Sp. z o.o., Engie Services Sp. z o.o., Izim Sp.
z o.o. - ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa (dalej jako Kaliente bądź Przystępujący Kaliente)
oraz konsorcjum Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11,03-821 Warszawa, Siemens Finance Sp.
z o.o. ul. Żupnicza 11,03-821 Warszawa,
Wobec zaniechania ujawnienia całości oferty wykonawcy Kaliente oraz Siemens odwołanie
w dniu 15.03.2018 r. wniósł wykonawca DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa (dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
złożonej przez:
- Konsorcjum Kaliente, tj. Załącznika nr 7 do Oferty Kaliente w części obejmującej:
a) Kalkulację Wynagrodzenia Partnera Prywatnego (pierwsza strona załącznika do formularza
ofertowego);
b) Tabelę 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót;
c) Tabelę 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;
d) Tabelę 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu
Dziecka;
e) Tabelę 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;
f) Tabelę 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym;
oraz
- Konsorcjum Siemens w części obejmującej:
„ I. Załącznik nr 1 do oferty kalkulacja wynagrodzenia partnera prywatnego
1. Tabela 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia Za Etap Robót (Wykaz Cen);
2. Tabela 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;
3. Tabela 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części Ii Etapu Robót - Obiekt Domu
Dziecka;
4. Tabela 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części Ii Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;
5. Tabela 5 - Kalkulacja Wynagrodzenia Za Etap Utrzymania i Zarządzania;
6. Tabela 6 - Spłata Wynagrodzenia Za Etap Utrzymania i Zarządzania W Ujęciu Rocznym;
II. Załącznik Nr 2 do oferty - Gwarantowane Oszczędności Dla Poszczególnych Obiektów”.
- pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienie
i udostępnienie ww. dokumentów.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący wskazuje, że zaniechanie udostępnienia całości ofert Kaliente oraz Siemens
świadczy o uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez tych
wykonawców. W ocenie Odwołującego zwłaszcza zastrzeżony Załącznik nr 7 do Oferty
Kaliente we wskazanej powyżej części nie może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tego wywodzi, że jego
zastrzeżenie przez wykonawcę Kaliente było bezpodstawne. Odwołujący podnosi, że
w uzasadnieniu Konsorcjum Kaliente wskazało powody, dla których poszczególne informacje
powinny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności Konsorcjum
Kaliente powołuje się na zastosowanie unikalnej technologii, która pozwala na osiągnięcie
oszczędności energii na poziomie znacząco wyższym, niż ten, który został wskazany
w dokumentacji przetargowej. Podkreśla, że wykonawca Kaliente wskazuje również,
iż zamierza zastosować innowacyjne narzędzia cyfrowe, które prowadzą do „drastycznego
obniżenia kosztów obsługi technicznej". Zdaniem Odwołującego stwierdzenie o „drastycznym
obniżeniu kosztów obsługi technicznej", powinno wzbudzić najwyższą czujność
Zamawiającego i w powiązaniu z resztą ogólnikowych zapewnień, skłonić Zamawiającego do
uznania, że nie ma do czynienia z właściwym zastosowaniem instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wywodzi, że powinno to skutkować odstąpieniem od
nieuzasadnionej ochrony Kaliente, w celu zweryfikowania rzetelności zapewnień
o „drastycznym obniżeniu kosztów obsługi technicznej". Odwołujący podnosi, że na
Zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji, czy zastrzeżenie zostało należycie uzasadnione
przez wykonawcę. Wskazuje, że stosownie do wzoru formularza ofertowego, opublikowanego
przez Zamawiającego, Załącznik nr 7 do oferty Kaliente powinien składać się z następujących
elementów:
(i) Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego;
(ii) Tabeli 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót (wykaz cen);
(iii) Tabeli 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;
(iv) Tabeli 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu
Dziecka;
(v) Tabeli 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe
Obiekty;
(vi) Tabeli 5 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania;
(vii) Tabeli 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.
Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do Załącznika nr 7, wykonawca Kaliente nie
wykazał w żaden sposób, iż wszystkie elementy tego załącznika stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podnosi, że argumentacja Kaliente uzasadniająca traktowanie informacji
zawartej w załącznikach do oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy przede wszystkim
stosowania unikalnej technologii, pozwalającej na uzyskanie znaczących oszczędności energii
oraz na obniżenie kosztów obsługi. W ocenie Odwołującego taka argumentacja nie dotyczy
kwestii wysokości Kosztów Inwestycji ani tym bardziej Kosztów Finansowania. Odwołujący
wskazuje, że wykonawca Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wskazuje, pomimo powołania orzecznictwa w tym zakresie, by
zastrzeżone informacje odnosiły się do sposobu budowania strategii cenowej. Z treści oferty
Kaliente wynika, iż wykonawca ten obawia się, iż informacje zastrzeżone mogą posłużyć
ustaleniu przez innych wykonawców posiadanej przez niego technologii. Wykonawca Kaliente
nie wskazuje jednakże w żaden sposób, by na potrzeby niniejszego postępowania przyjęta
została specjalna strategia ofertowa, bądź szerzej, by podmiot ten w kontekście udziału
w postępowaniach przetargowych kreował odrębną specjalną strategię.
Odwołujący wywodzi, że wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
obowiązany jest przedłożyć dowody potwierdzające zasadność zastrzeżenia, czego
wykonawca Kaliente nie uczynił, ograniczając uzasadnienie - w ocenie Odwołującego -
wyłącznie do gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu, mimo że
przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie bez trudu
mogła być wykazana przez przedstawianie odpowiednich dowodów. Odwołujący podaje, że
przykładowo, wykonawca Kaliente podniósł, że: „Wykonawca podjął działania w celu
zachowania ich poufnego charakteru poprzez zawarcie z osobami zaangażowanymi
w przygotowanie oferty oraz ze swoimi partnerami biznesowymi porozumień o zachowaniu
poufności". Zdaniem Odwołującego, porozumienia te powinny zostać przedstawione
Zamawiającemu. Podkreśla, że elementem konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest
podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych informacji
w poufności, zaś w jego ocenie Kaliente podjęcia takich działań nie wykazało. Odwołujący
wskazuje, że obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie zastrzegającym. Podnosi także, że jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzec można określoną informację, nie zaś cały dokument.
W odniesieniu do poszczególnych dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Kaliente jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący prezentuje następującą argumentację.
1. Kalkulacja Wynagrodzenia Partnera Prywatnego
Stosownie do wzoru opublikowanego przez Zamawiającego, załącznik ten wskazuje łączne
Wynagrodzenie za Etap Robót w kwocie brutto, Koszty Finansowania oraz łączne
Wynagrodzenie za Etap Utrzymania i Zarządzania w kwocie brutto. Te trzy wielkości sumują
się do kwoty uwzględnianej przez Zamawiającego w kryterium 1, jako cena za wykonanie
całości zamówienia. Odwołujący podnosi, że wykonawca Kaliente nie podał żadnego
uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności globalnej kwoty Wynagrodzenia za Etap Robót,
Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania, ani też Kosztów Finansowania, wobec
czego takie zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne, a załącznik w odniesieniu do którego
je poczyniono nie może być traktowany jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i powinien
zostać udostępniony innym podmiotom w ramach jawności postępowania.
2. Tabela 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót (wykaz cen).
Wykonawca Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż
„Udostępnienie innym podmiotom informacji nt. deklarowanych oszczędności dla
poszczególnych budynków wraz z wartością prac (...) prowadzić będzie do łatwego
pozyskania informacji o kosztach takiego systemu i jego możliwościach”. Odwołujący
wskazuje, że twierdzenie to nie jest zasadne, a ponadto w świetle tych wyjaśnień jedynie
łączne udostępnienie informacji o gwarantowanych oszczędnościach oraz o nakładach
inwestycyjnych w odniesieniu do poszczególnych budynków może prowadzić do ujawnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Kaliente. Z tego wywodzi, że ujawnienie
jedynie informacji wskazanych w Tabeli 1 bez ujawniania Załącznika nr 8 (którego
zastrzeżenie uznaje za skuteczne), nie będzie stanowić zagrożenia dla interesów wykonawcy
Kaliente. Wskazuje, iż mając to na uwadze brak uzasadnienia dla zastrzeżenia danych
wskazanych w Tabeli 1, dokument ten nie mógł być uznany za objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa i winien być udostępniony.
3-5. Tabele 2-4 - Harmonogramy Spłaty Wynagrodzenia poszczególnych Części Etapu
Robót
Odwołujący podnosi, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane
przez wykonawcę Kaliente w żaden sposób nie odnosi się do Kosztów Finansowania, nie
zostały przedstawione żadne argumenty, które mogłyby wskazywać na objęcie tajemnicą tych
informacji, zatem należy informacje te ujawnić.
6. Tabela 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.
Odwołujący podnosi, że wykonawca Kaliente wskazuje, że „W branży utrzymania
technicznego cena przeliczona na metr kwadratowy obsługiwanej powierzchni jest
podstawowym wyróżnikiem firm, wynikającym z przyjętych przez nie metod pracy", czym
uzasadnia objęcie informacji na temat wynagrodzenia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie
odwołującego stwierdzenie to nie jest zasadne dla konkretnych okoliczności niniejszego
postępowania. Podnosi, że cena przeliczona na metr kwadratowy odpowiadać będzie bowiem
zakresowi czynności które będą faktycznie wykonywane w danym Obiekcie, przy czym
w niniejszym postępowaniu obiekty nie są jednorodne, a zakres czynności związanych z ich
obsługą techniczną też nie jest jednorodny. Zauważa, iż ujawnienie globalnej kwoty
Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania, zawartej w Tabeli 6 w żaden sposób nie
przyczynia się do ujawnienia szczegółowych danych dotyczących poszczególnych Obiektów,
zawartych w Tabeli nr 6. Podnosi, że Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazuje, iż niektóre budynki objęte zamówieniem mają rzekomo
standardowy charakter. W ocenie Odwołującego budynki objęte zamówieniem mają charakter
unikalny, chociażby z uwagi na ochronę konserwatorską, na co wskazuje m.in. konieczność
przeprowadzenia odrębnych prac projektowych i modernizacyjnych. Wskazuje, że wykonawca
Kaliente nie podjął próby wskazania, które z budynków objętych przedmiotem zamówienia
miałyby mieć rzekomo standardowy charakter.
Wskazuje, że wykonawca Kaliente podniósł również, że: „Informacje te nabierają
szczególnego znaczenia w przypadku zastosowania przez Wykonawcę innowacyjnych
narzędzi cyfrowych, które umożliwiają zdalną diagnostykę urządzeń, prowadząc do
drastycznego obniżenia kosztów obsługi technicznej, niedostępnego dla innych firm na rynku.
Są to rozwiązania które będą szeroko dostępne na rynku dopiero za kilka lat” zdaniem
Odwołującego dane zawarte w Tabeli nr 6 nie dotyczą „innowacyjnych narzędzi cyfrowych,
które umożliwiają zdalną diagnostykę urządzeń" – bowiem tabela ta takich informacji po prostu
nie zawiera. Wskazuje, że co najwyżej dane zawarte w Tabeli nr 6 to dane wynikowe,
obrazujące finansowy rezultat zastosowania „innowacyjnych narzędzi cyfrowych", ale
niezawierające żadnych informacji na temat samych narzędzi. Wywodzi
z tego, że ujawnienie danych zawartych w Tabeli nr 6 nie odkryje technologii czyli chronionego
prawem know-how wykonawcy.
Odwołujący powyższą argumentację odnosi do Konsorcjum Siemens ww. zakresie oraz
w zakresie dodatkowym bezpodstawnie zastrzeżonym:
• Tabela 5. Kalkulacja wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania
• Załącznik Nr 2 do Oferty- Gwarantowane oszczędności dla poszczególnych obiektów.
• Uzasadnienia utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowiącego załącznik nr 3 do oferty konsorcjum Siemens.
Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że
uzasadnienie utajnienia informacji stanowiących tajemnicą przedsiębiorstwa, które stanowi
Załącznik nr 3 do oferty Siemens, może zostać skutecznie zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, bez zbadania, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie a zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz
do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego
zweryfikowania czy konsorcjum Siemens wykazało wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk,
w tym Zamawiający ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie pismo, po drugie ma
obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji takie pismo nie
powinno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i Zamawiający powinien ujawnić
treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi, że nie jest w stanie zweryfikować czy samo uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia minimalne wymogi dla uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem czy skutecznie mogłyby zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, dane, dokumenty odnoszące się do podwykonawcy
udostępniającego swoje zasoby.
Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem wniesionym do Izby w dniu 27.03.2018 r.,
szerzej omawiając argumentację zawartą w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący oświadczył
o wycofaniu wszystkich zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Siemens.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Kaliente. W piśmie z dnia 27.03.2018 r. wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego oraz podniósł, iż Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Braku
interesu Przystępujący upatruje w okoliczności, że ewentualne odtajnienie zastrzeżonych
dokumentów nie umożliwi Odwołującemu skutecznego kwestionowania zgodności oferty
Kaliante z SIWZ i ustawy Pzp, jak również, że nie jest możliwym skuteczne podniesienie
zarzutu rażąco niskiej ceny. Wskazuje, że zaniechanie udostępnienia zastrzeżonych
dokumentów nie może mieć wpływu na wynik postępowania, zatem nie może również dojść
do uwzględnienia odwołania z uwagi na brak spełnienia przesłanki określonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości wobec
jego bezzasadności, jak również z uwagi na dyspozycję art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, zaś takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie
korzysta z ochrony. W ocenie Zamawiającego, przepis ten znajduje zastosowanie wobec
podważania przez Odwołującego definiowania przez innych wykonawców zastrzeżonych
informacji jako tajemnicy, albowiem Odwołujący sam zastrzegł identyczne informacje.
W toku rozprawy przed Izbą strony oraz uczestnik podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem
pisemnym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron i uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za bezzasadny Izba uznała wniosek
przystępującego Kaliente o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu Odwołującego
w jego wniesieniu. Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy
udostępnienia dokumentów Przystępującego. Dla ustalenia interesu we wniesieniu odwołania
w tym zakresie nie jest koniecznym stwierdzenie możliwości wniesienia skutecznego środka
ochrony prawnej pozwalającego na wyeliminowanie oferty Przystępującego z postępowania
o udzielenie zamówienia – co więcej, na obecnym etapie nie można przesądzić o istnieniu
takiej możliwości bądź jej braku. Odwołujący jako wykonawca biorący udział w postępowaniu
może dążyć do sanowania, w jego ocenie, niezgodnej z ustawą czynności (zaniechania)
Zamawiającego, która pozbawia go uprawnienia do wglądu w oferty pozostałych wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu. W ocenie Izby okoliczności te wyczerpują dyspozycję
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO z dnia 28.07.2017 r., KIO 1460/17). Natomiast
podnoszony przez Przystępującego argument dotyczący braku wpływu na wynik
postępowania ewentualnego naruszenia ustawy Pzp przez Zamawiającego poprzez
zaniechanie udostępnienia dokumentów zastrzeżonych jest niezwiązany z przesłanką interesu
we wniesieniu odwołania, zaś stwierdzenie czy okoliczność taka miała miejsce, wymaga
merytorycznego rozpoznania odwołania i pozostaje w wyłącznej gestii Izby.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Wraz z ofertą przystępujący Kaliante złożył jako załącznik nr 7 do oferty Kalkulację
Wynagrodzenia Partnera Prywatnego, na którą składały się:
- Tabela 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót;
- Tabela 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;
- Tabela 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu
Dziecka;
- Tabela 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;
- Tabela 5 – Kalkulacja wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania;
- Tabela 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.
Przystępujący zastrzegł ww. informację, wraz z załącznikiem nr 8 do oferty, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że dokumenty te nie zostały nigdy
udostępnione podmiotom trzecim i zostały stworzone na potrzeby niniejszego postępowania
w oparciu o posiadane dokumenty oraz poczynione przez niego założenia i obliczenia.
Wskazał, że zawarł z osobami zaangażowanymi w przygotowanie oferty i partnerami
biznesowymi porozumienia o zachowaniu poufności. Wskazał, że utajnione dokumenty
zawierają szczegółowe informacje na temat jego organizacji i posiadają znaczną wartość
gospodarczą. Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udostępnił Audyty
Energetyczne i Oświetleniowe zawierające opis techniczny i technologiczny działań
prowadzących do uzyskania określonego poziomu oszczędności wraz z przewidywanymi
kosztami tych prac. Jednocześnie Zamawiający określił minimalny poziom oszczędności,
którego niedotrzymanie powodowałoby odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Wykonawca Kaliante podkreśla, że zużycie energii jakiego oczekuje Zamawiający jest niższe
niż wskazane w Audytach Energetycznych, a tym samym jego dotrzymanie wymaga
zastosowania dodatkowych środków np. w postaci systemu pomieszczeniowego. Podnosi,
że na potrzeby postępowania opracował indywidualny projekt takiego systemu w oparciu
o rozwiązania dostępne w jego grupie kapitałowej, co umożliwia mu zagwarantowanie
oszczędności nie tylko spełniających wymagania Zamawiającego, ale też w indywidualnych
przypadkach znacząco je przewyższające. Zastrzega, że udostępnienie innym podmiotom
informacji dotyczących deklarowanych oszczędności dla poszczególnych budynków wraz z
wartością prac (w porównaniu do kosztów prac wynikających z audytów) prowadzić będzie do
łatwego pozyskania informacji o kosztach takiego systemu i jego możliwościach. Wskazuje,
że informacje te mają kluczowe znaczenie przy oferowaniu usług na rynku związanym
z oszczędnością energii i są źródłem jego przewagi konkurencyjnej. Ich udostępnienie
osłabiłoby pozycję rynkową wykonawcy. Podnosi, że rozwiązania te są dostępne jedynie dla
grupy ENGIE, gdyż zostały opracowane w ośrodku badawczym zajmującym się efektywnością
energetyczną w Lionie.
Wskazał, że podział wynagrodzenia na poszczególne świadczenia zawiera również informacje
na temat kosztów obsługi technicznej, zaś w branży utrzymania technicznego cena
przeliczona na metr kwadratowy obsługiwanej powierzchni jest podstawowym wyróżnikiem
firm, wynikającym z przyjętych przez nie metod organizacji pracy. Jest to informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa i nabiera szczególnego znaczenia w przypadku
zastosowanie przez Wykonawcę innowacyjnych narzędzi cyfrowych, które umożliwiają zdalną
diagnostykę urządzeń, prowadząc do drastycznego obniżenia kosztów obsługi technicznej,
niedostępnego w chwili obecnej dla innych firm na rynku.
Przystępujący uzasadnił również uzasadnienie zastrzeżenia dokumentu stanowiącego
załącznik nr 8 do oferty – Gwarantowane oszczędności dla poszczególnych obiektów, który
dotyczył gwarantowanego poziomu oszczędności zużycia energii i ciepła, którego to
zastrzeżenie nie było przez Odwołującego kwestionowane.
Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał również, że
zastrzeżone dokumenty posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 4 uznk
i nie powinny zostać ujawnione.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie odnieść się należy do podniesionego przez Zamawiającego zarzutu
naruszenia przez Odwołującego art. 5 k.c., którego to naruszenia Zamawiający upatrywał
w złożeniu przez Odwołującego odwołania w oparciu o zarzut zaniechania odtajnienia części
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy Odwołujący sam
dokonał analogicznego zastrzeżenia. Wskazać należy, że hipotezą art. 5 k.c. objęte są jedynie
wyjątkowe sytuacje, w których podmiot korzysta z prawa podmiotowego w sposób sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Izba nie znajduje podstaw, aby wniesienie odwołania w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy spełniało wymienione przesłanki. Nie można bowiem odmówić
Odwołującemu prawa do podnoszenia w odwołaniu określonych zarzutów, nawet jeśli
potencjalnie analogiczne zarzuty można podnieść również w stosunku do działania
Odwołującego. Mając to na uwadze, w ocenie Izby odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpatrzeniu.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, mający polegać na zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Kaliente.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności”. Jak zatem słusznie podnosi Odwołujący dla skutecznego zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki
określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby
przesłanki te zaszły, co w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał
przystępujący Kaliente. Zamawiający zasadnie uznał zastrzeżenie przedmiotowych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i zaniechał ich odtajnienia.
Dla oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz działania
Zamawiającego w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez Kaliante koniecznym jest przeprowadzenie analizy uzasadnienia rzeczonego
zastrzeżenia.
W ocenie Izby w treści uzasadnienia Przystępujący wskazał na wszystkie elementy
wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 4 uznk. Przystępujący podał, że są to informacje
wytworzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, są nieujawnione podmiotom trzecim
oraz że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – zawarł z osobami
zaangażowanymi w przygotowanie oferty oraz partnerami biznesowymi porozumienia
o zachowaniu poufności. Nie ulega wątpliwości, iż powołane okoliczności świadczą o podjęciu
przez wykonawcę Kaliente działań w celu zachowania poufności rzeczonych informacji.
Odwołujący tego nie kwestionował, nie wykazał również, ażeby te działania nie były
wystarczającymi dla zachowania poufności informacji, jak też nie poddawał w wątpliwość
wiarygodności oświadczenia Przystępującego w tym zakresie. Odwołujący podniósł natomiast,
że wykonawca Kaliente winien był tę okoliczność udowodnić, np. poprzez przedłożenie kopii
ww. porozumień.
W tym miejscu należy zaznaczyć, iż w ocenie Izby wykonawca dokonujący zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania
okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor
ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma
obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na
wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12
czerwca 2017 r., KIO 1015/17).
W zakresie przesłanki braku podania przedmiotowych informacji do publicznej
wiadomości, to wykonawca Kaliente wprost wskazał, że informacje te nie były udostępnione
podmiotom trzecim, jak również – że zostały one wytworzone na potrzeby przedmiotowego
postępowania, co także świadczy o ich niepublicznym charakterze, albowiem są to informacje
nowe, które nie mogły zostać ujawnione przed skonstruowaniem przez wykonawcę oferty,
bowiem wcześniej nie istniały. Należy również dodać, że Odwołujący nie kwestionował w toku
postępowania odwoławczego spełnienia rzeczonej przesłanki przez zastrzeżone informacje.
Dalej, dla uznania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
koniecznym jest określenie ich charakteru. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w art. 11 ust. 4 wskazuje na informacje „techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. W uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, że
zastrzeżone informacje są wynikiem organizacji przedsiębiorstwa i są kluczowe dla
zapewniania przez wykonawcę elementów rynkowej przewagi. W ocenie Izby należało uznać,
że z zastrzeżonych informacji możliwym było uzyskanie informacji o charakterze
technologicznym oraz odnoszących się do organizacji przedsiębiorstwa. Odwołujący zasadnie
wskazuje, że zastrzeżone informacje nie zawierają wprost informacji o charakterze
technologicznym, albowiem zawierają one w zasadzie jedynie ceny. Jednakże, dokonując
oceny zasadności zastrzeżenia nie można nie uwzględnić specyfiki przedmiotowego
postępowania oraz kontekstu w jakim informacje te zostały wytworzone. Jak wskazuje
Przystępujący, dokonane kalkulacje cenowe były wynikiem założeń i obliczeń dokonanych na
potrzeby przedmiotowego zamówienia, opierały się o informacje o charakterze technicznym
udostępnione przez Zamawiającego i możliwości techniczne, którymi wykonawca Kaliente
dysponuje w ramach grupy kapitałowej. Zasadnym jest zatem twierdzenie, że udostępnienie
tych informacji innym wykonawcom, dysponującym informacjami technicznymi udostępnionymi
przez Zamawiającego, mogą, poprzez ich porównanie z wartościami prac, prowadzić do
pozyskania informacji o kosztach i możliwościach systemu opracowanego przez
Przystępującego. Jak podnosi Odwołujący, Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy wskazał, że uzyskanie ww. informacji wymaga również porównania deklarowanych
wartości oszczędności, określonych w załączniku nr 8 do oferty, których zastrzeżenie
odwołujący uznał za skuteczne. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że pozostałe informacje,
stanowiące część danych potrzebnych do dekodowania stosowanych przez Przystępującego
rozwiązań, nie mogą podlegać ochronie przysługującej tajemnicy przedsiębiorstwa. Sytuację
tę porównać należy do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa np. projektu
innowacyjnego urządzenia i żądania przez innego wykonawcę odtajnienia części dokumentacji
projektowej, która wszakże „nie umożliwi rekonstrukcji kompletnego urządzenia, zatem nie
powinna podlegać ochronie”. W sytuacji takiej z całą pewnością nie byłoby możliwym uznanie,
że wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia tych informacji. Podobnie w niniejszej
sprawie należy uznać, że brak jest podstaw do ograniczenia prawa do ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Kaliente w takim zakresie, jaki uznaje on za niezbędny dla
ochrony informacji wrażliwych.
Ostatnią z przesłanek wymaganych dla możliwości stwierdzenia, że informacja posiada
charakter tajemnicy przesłanki, jest posiadanie przez tę informację wartości gospodarczej.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że informacje, które wpływają na pozycję przedsiębiorcy
na rynku posiadają taką wartość. Należy zauważyć, że Przystępujący podniósł, iż przyjęta
organizacja oraz zastosowane technologie pozwalają mu na zaoferowanie ceny znacząco
niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych postępowaniach, w których bierze lub
będzie brał udział. Informacje o charakterze technologicznym, stanowiące know-how
wykonawcy i wynikające z jego doświadczenia stanowią jeden z niematerialnych składników
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj.
Dz.U. z 2017 r., poz. 459) – (por. komentarz do art. 551 k.c. w System Prawa Handlowego,
red. M. Stec, 2017 r., Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, 2017 r., Legalis).
Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice przedsiębiorstwa nie
stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach, to wpływają
w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa (por. komentarz do art. 551 k.c.
w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis).
Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych
technologiach przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które wynikają
stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem
wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową.
Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący Kaliente prawidłowo
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający
nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje
Odwołującemu.
Na powyższą ocenę nie wpływają zarzuty formułowane przez Odwołującego w odniesieniu
do poszczególnych Tabel zastrzeżonych przez Przystępującego.
W odniesieniu do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabeli 1, Odwołujący
podnosił, że tabela ta zawiera jedynie zestawienie łącznych kwot za Etap Robót, Koszty
Finansowania oraz Utrzymania i Zarządzania. W ocenie Izby zarzut ten należy uznać za
chybiony, bowiem pomija on sposób skonstruowania Tabeli nr 1 określony w pkt 2.3
„Załącznika nr 4 do SIWZ założenia do kalkulacji Wynagrodzenia PP”, który obejmuje szerszy,
znacznie bardziej szczegółowy zakres informacji – zawiera kwoty wynagrodzenia
w odniesieniu do poszczególnych obiektów, zaś zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w zestawieniu z innymi informacjami pozwala to na ustalenie
zastosowanej technologii, jak również dotyczy organizacji przedsiębiorstwa oraz wpływa na
pozycję wykonawcy na rynku (szerzej w odniesieniu do zarzutów dotyczących Tabeli 6).
Podważając zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabel 2 - 4
Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego Kaliente
nie odnosi się do Kosztów Finansowania, zatem nie można uznać, że informacje zawarte
w tych tabelach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że tabele te są ściśle
powiązane z Tabelą 1 i zastrzeżenie informacji w nich zawartych stanowi naturalną
konsekwencję utajnienia Tabeli 1. Zaniechanie zastrzeżenia tych informacji mogłoby narazić
Przystępującego na zniwelowanie skutków utajnienia danych Tabeli 1.
Odnosząc się z kolei do zastrzeżenia Tabeli nr 6 Odwołujący wskazuje, że wbrew
twierdzeniom Przystępującego, iż zastrzeżone dokumenty zawierają informacje w zakresie
kosztów obsługi technicznej, co pozwala na ustalenie kluczowej w branży utrzymania
technicznego ceny kosztów obsługi technicznej w przeliczeniu na metr kwadratowy, podnosi
w zasadzie jedynie, że w jego ocenie obiekty których dotyczy postępowanie nie są jednorodne
i nie jest jednorodny zakres czynności związany z ich obsługą techniczną. W żaden sposób
nie można przyjąć, by takie stwierdzenie skutecznie podważało prawdziwość okoliczności
podniesionych przez Przystępującego w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
nie przeprowadził wywodu pozwalającego na uznanie, że wobec powołanych przez niego
okoliczności niewiarygodnym jest uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.
Odwołujący podnosi ponadto, że Tabela 6 nie odnosi się do konkretnych obiektów, zatem nie
jest możliwym uznanie, że zawiera ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Podnosi, że tabela odnosi
się jedynie do globalnych kosztów utrzymania i zarządzania. Podobnie jednak jak wskazano
w zakresie stosunku tabel 2 - 4 do Tabeli 1, wskazać należy, że Tabela 6 zawiera informacje
pozostające w ścisłej korelacji z danymi zawartymi w Tabeli 5, zawiera bowiem zestawienie
harmonogramu spłaty wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania w ujęciu rocznym,
który w sposób naturalny wynika z kalkulacji wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania
(Tabela 5). W tym miejscu wymaga wskazania, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
całkowicie pomija zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabeli 5,
przechodząc, po omówieniu zarzutów w zakresie tabel 2-4, do omówienia zastrzeżenia Tabeli
6. W ocenie Izby działanie nie może być uznane za prawidłowe sformułowanie zarzutu,
bowiem jak wskazano, Tabela 6 zawiera dane wynikające z Tabeli 5. Należy dodać, że
właśnie Tabela 5 odnosi się, tak jak wymaga tego Odwołujący, do poszczególnych obiektów
których dotyczy realizacja przedmiotowego zamówienia.
Na ocenę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wpływają również
podnoszone przez Odwołującego zarzuty o charakterze ogólnym, odnoszące się do całości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
uzasadnienie, chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane
elementy. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia
zazwyczaj są dużo obszerniejsze – jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów
i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził
uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie
i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami,
a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Dalej, należy wskazać, że w orzecznictwie
Izby przyjmuje się, że kalkulacja cenowa może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ( por np.
wyrok z dnia 24 maja 2016 r., KIO 756/16). Dla oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa bez znaczenia pozostaje również posłużenie się przez wykonawcę Kaliente
zwrotem, iż zastosowana technologia pozwala na „drastyczne obniżenie kosztów” –
okoliczność ta może ewentualnie mieć znaczenie przy ocenie zasadności wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co nie było przedmiotem niniejszego postępowania.
Dodać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy zastrzegającym
informacje ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że stanowią one tajemnice
przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem odwołującego się jest
udowodnienie, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO 57/16).
W ocenie Izby Odwołujący w niniejszej sprawie nie udowodnił, ażeby Zamawiający
dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów.
Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że – jakkolwiek dla ustalenia, czy Zamawiający
prawidłowo uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne koniecznym jest
zbadanie, czy wykonawca dokonujący zastrzeżenia prawidłowo wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę – co w ocenie Izby nastąpiło, działanie Zamawiającego należy
rozpatrywać również w szerszym kontekście. Niewątpliwie na ocenę prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego Kaliente wpłynęła okoliczność, że identyczny
zakres dokumentów zastrzegł również Odwołujący, jak także konsorcjum Siemens, co więcej
– każdy z tych wykonawców w zbliżony sposób uzasadniał zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. O ile sama okoliczność zastrzeżenia tych samych informacji przez innych
wykonawców nie może stanowić dla Zamawiającego podstawy oceny zastrzeżenia, o tyle
niewątpliwie stanowi pewną wskazówkę w zakresie ustalania wiarygodności zastrzeżenia,
chociażby w zakresie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w niniejszej sprawie nie znalazł
potwierdzenia zarzut odwołania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kaliante
oraz zaniechania udostępnienia tych informacji przez Zamawiającego. Ponadto Izba
pozostawiła bez rozpoznania zarzuty w zakresie oferty Siemens wobec ich wycofania przez
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie Izba informuje, iż nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego
o zasądzenie od Odwołującego za przejazd pełnomocników podwójnej wartości złożonego
biletu, mając na uwadze, że zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku przedłożenia drugiego biletu
(powrotnego) Izba nie mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………