Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 511/18
POSTANOWIENIE
z dnia 26 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Zuzanna Idźkowska


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
w Warszawie w dniu 26 marca 2018r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 marca 2018r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdańskie 6b
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. A. Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20/24

przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21B zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 511/18 po stronie zamawiającego

postanawia:
1. Umorzyć postępowanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże
Gdańskie 6b i:
2.1. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
13 500zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdańskie 6b
tytułem zwrotu 90 % uiszczonego wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdańskie 6b
na rzecz Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. A. Mielęckiego

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Francuska 20/24
2.3. kwotę zł. 4 461 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt jeden
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, dojazdu i
opłaty skarbowej.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt KIO 511/18
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę odczynników 4 zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 października 2017r. za numerem 2017/S 196-402340.
W dniu 14 marca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców w ramach części 1 o
wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 17a.
W dniu 19 marca 2018r. wykonawca Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdańskie 6b wniósł odwołanie.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch prokurentów upoważnionych do prokury łącznej.
Kopia odwołania została przekazana w dniu 19 marca 2018r.
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego
dotyczących części nr 1, a polegających na:
1) dokonaniu wyboru oferty: Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02- 676
Warszawa (dalej jako „Abbott"),
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott;
3) unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie
zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, który wyraża
się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy przez
zamawiającego nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień
publicznych, mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący może mieć
wówczas szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób wadliwy z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców czym wyrządza odwołującemu szkodę. W wyniku dokonanych czynności
badania i oceny ofert w tym szczególnie wybór najkorzystniejszej oferty firmy Abbott,
odwołujący może stracić szansę na uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia. Co
prawda oferta odwołującego została odrzucona, jednakże nie oznacza to, że odwołujący nie
ma już interesu we wniesieniu odwołania w niniejszym postępowaniu. Analiza czynności
zamawiającego, po wydanym wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazuje, że
zamawiający powinien odrzucić także ofertę Abbott i unieważnić postępowania z uwagi na

brak ofert nie podlegających odrzuceniu. Po unieważnieniu postępowania, w wyniku
ponownego jego wszczęcia odwołujący miałby szansę ubiegania się o udzielenie
zamówienia i w efekcie uzyskanie zamówienia publicznego. Zarówno w orzecznictwie jak i w
doktrynie interes skarżącego należy rozumieć szeroko, zwłaszcza po wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2016 r. C-355/15, wyroku z dnia 2017.10.13, tak też KIO
2021/17, wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016r. sygn. C-689/13 Puligenica Facility Esco,
wyrok z dnia z dnia 2017.07.17, sygn. KIO 1251/17, wyrok sygn. akt KIO 1556/16.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w zakresie pakietu nr 1:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott;
2. odrzucenia oferty Abbott;
3. unieważnienia postępowania.
Wyrokiem z dnia 14 lutego 2018 r. (KIO 146/18) Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie
oferty odwołującego, co zamawiający dokonał, a w wyniku ponownej oceny wybrał ofertę
Abbott. Z tą czynnością odwołujący nie może się jednak zgodzić. Z faktu, iż w postępowaniu
ostała się jedna oferta nie wynika, że zamawiający nie musi jej rzetelnie ocenić, zwłaszcza
na okoliczność zgodności z SIWZ. Tymczasem wydaje się, że zamawiający po odrzuceniu
oferty Roche automatycznie wybrał drugą ofertę (Abbott), choć ta pozostaje w wielu
miejscach ewidentnie niezgodna z SIWZ.

W dniu 20 marca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 21 marca 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. Wskazał, że jako wykonawca
wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 stycznia 2018r. udzielonego przez
członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Dowody przekazania kopii przystąpienia nie zostały dołączone.

Na posiedzeniu przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2 ustawy jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, którego oferta została
ostatecznie odrzucona i utracił status wykonawcy i jednocześnie nie ma interesu w
uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający poparł wniosek przystępującego, wskazując, że odwołujący nie ma interesu w
uzyskaniu zamówienia, nawet w wyniku powtórzenia postępowania, gdyż nie jest już w
stanie złożyć kolejnej oferty na tych samych warunkach, bo oferta taka została skutecznie
uznana za niezgodną z treścią siwz.

Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie.
Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa prawnego, dojazdu i
opłaty skarbowej.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.

Izba postanowiła zasądzić na rzecz Zamawiającego o zwrot kosztów zastępstwa prawnego,
dojazdów i opłaty skarbowej we wnioskowanych wysokościach na podstawie par. 5 ust. 1 pkt
3b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów kosztów (…), gdyż
wycofanie odwołania nastąpiło na jeden dzień mniej niż wyznaczony termin posiedzenia.







Przewodniczący: ………………..