Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 531/ 18


WYROK

z dnia 9 kwietnia 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Ordysińska

Protokolant Piotr Cegłowski


po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa
Euroestudios S.L. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22


w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53 w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku,
80-354 Gdańsk ul. Subisława 5


przy udziale wykonawcy: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. 03-236 Warszawa,
ul. Annopol 22 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………..……

Członkowie: …………………………..……

…………………………..……

Sygn. akt: KIO 531/ 18



Uzasadnienie

Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa,
ul. Wronia 53 w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku 80-354 Gdańsk, ul. Subisława 5 wszczęła,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku
Lębork (wraz z Obwodnicą Lęborka) - Obwodnica Trójmiasta z podziałem na dwie części
zamówienia:
1. Część nr 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk – Gdańsk 4 na odcinku
Lębork (wraz z Obwodnicą Lęborka) - Obwodnica Trójmiasta. Zadanie 3: w. Luzino (bez
węzła) – w. Szemud (z węzłem);
2. Część nr 2: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk – Gdańsk na odcinku
Lębork (wraz z Obwodnicą Lęborka) - Obwodnica Trójmiasta. Zadanie 4: w. Szemud (bez
węzła) – w. Gdynia Wielki Kack (z węzłem);
poprzez przesłanie ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie ukazało się w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 138-283563 w dniu 21 lipca 2017 r.

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.) – dalej „ustawa Pzp”.

W dniu 12 marca 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla
części 2 zamówienia, złożonej przez: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182, informując o tym wykonawców.

Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TPF Sp.
z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22 wniósł, w dniu
22 marca 2018 r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na:
1. dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Egis Poland
Sp. z o.o.;
2. wykluczeniu odwołującego z postępowania, pomimo iż odwołujący nie przedstawił w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego;
3. zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp tj. zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień;
4. zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp tj. zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia uzupełnienia w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp;
5. zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp tj. zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w dokumentach:
a) Wykazu osób stanowiącego integralną część JEDZ,
b) Formularza „Kryteria pozacenowe",
c) Pisma zamawiającego z dnia 23 lutego 2018 r., wzywającego do złożenia
wyjaśnień w zakresie pism wskazanych w lit. a i b powyżej,
d) Pisma Egis Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2018 r.
6. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Egis Sp. z o.o. z postępowania, pomimo
iż przedstawił on w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego;
7. niezgodnej z prawem czynności oceny ofert, tj. oceny ofert w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
a także, z ostrożności procesowej:
8. zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp tj. brak zastosowania trybu określonego w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez
wezwanie odwołującego do złożenia dowodów na to, że podjął środki wystarczające do
wykazania rzetelności.

Odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż odwołujący nie przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego;
2. art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień;
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
uzupełnień;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3 i w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zawartych w w/w dokumentach, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Egis Sp. z o.o.
z postępowania, pomimo iż Egis Sp. z o.o. przedstawił w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechanie przeprowadzenia badania ofert
wobec wszystkich wykonawców w takim samym zakresie;
a także z ostrożności procesowej:
7. przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia dowodów na to, że podjął środki wystarczające do wykazania rzetelności.

Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o uwzględnienie
odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności zamawiającego
poprzez nakazanie mu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
4. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień;
5. odtajnienia informacji zawartych w dokumentach wskazanych w odwołaniu;

6. badanie oferty Egis Sp. z o.o. w takim samym stopniu, jak oferty odwołującego;
7. wykluczenie wykonawcy Egis Sp. z o.o. z postępowania;
8. ponowną ocenę ofert;
oraz z ostrożności procesowej
9. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia dowodów na to,
że podjął środki wystarczające do wykazania rzetelności.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania odwołujący wskazał,
co następuje:
W dniu 22 marca 2018 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo informujące
o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym wskazano m.in., iż odwołujący został
wykluczony z postępowania a jako podstawę prawną podano art. 24 ust. 2 pkt 17 ustawy
Pzp. Odwołujący otrzymał również pismo zawierające uzasadnienie faktyczne dokonanej
czynności wykluczenia, zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi, że nie podał w ofercie w sposób zawiniony informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, a zatem nie zaistniała wskazana podstawa wykluczenia. W tym
zakresie odwołujący wskazuje na swoje stanowisko zawarte we wcześniejszych
wyjaśnieniach, na które zamawiający powołał się w piśmie „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty". Podkreśla, że zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
tego stanowiska, nie wskazał, dlaczego nie uznał złożonych wyjaśnień za wystarczające.
Oczywistym dla odwołującego jest, że żaden wykonawca nie dysponuje takimi jak
zamawiający narzędziami do weryfikacji danych dotyczących okresu realizacji danego
członka personelu. Na etapie przygotowania oferty odwołujący każdorazowo pozyskuje
informacje dotyczące okresu realizacji robót, okresu zaangażowania danego członka
personelu, zajmowanego stanowiska, pełnionej funkcji, zakresu obowiązków - wyłącznie od
konkretnego specjalisty i tylko takimi informacjami dysponuje. Stąd w przypadku uzyskania
od członków personelu błędnych danych bądź nieścisłości, odwołujący nie ma nawet
możliwości sprawdzenia prawidłowości uzyskanych danych, w tym nie ma możliwości
weryfikacji takich informacji na takim poziomie szczegółowości jak zamawiający.
W dalszej treści uzasadnienia odwołujący podnosi, że w przypadku nieuznania przez
Izbę za słusznej argumentacji dotyczącej naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 17 ustawy
Pzp, działając z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wskazuje na zaniechanie przez
zamawiającego zastosowania procedury określonej w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Jego zdaniem zamawiający nie mógł skutecznie wykluczyć odwołującego z postępowania,
gdyż nie wyczerpał uprzednio obligatoryjnego wezwania odwołującego do wykazania
zastosowania procedury samooczyszczenia określonej w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec jego brzmienia dokonanie wykluczenia odwołującego jest co najmniej przedwczesne.

Odwołujący podkreśla, że w przypadku, gdy istnieje przypuszczenie zaistnienia jednej z
przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 8 - tj. jednej
z przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 16 - 20 lub ust. 5 - Zamawiający ma
obowiązek umożliwić Wykonawcy podjęcie procedury samooczyszczenia. W art. 24 ust. 8 i 9
ustawy Pzp uregulowana została szczególna instytucja wskazująca na odstąpienie od
wykonania czynności wykluczenia wykonawcy - instytucja self-cleaningu, która została
uregulowana w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z zasadą pro unijnej wykładni przepisów
prawa nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy przez zamawiającego z naruszeniem
zastosowania przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, stanowiącego przecież implementację
przepisu prawa unijnego. Zamawiający może więc wykluczyć wykonawcę jedynie wtedy, gdy
wykonawca albo nie powziął żadnych środków mających na celu samooczyszczenie, albo
też podjął środki nieodpowiednie. Jeżeli zaś w wyniku przeprowadzonej w ramach
postępowania procedury samooczyszczenia zamawiający uzna za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca taki nie podlega
wykluczeniu. Tymczasem w ramach niniejszego postępowania zamawiający nie podjął
żadnych czynności, które umożliwiłyby odwołującemu przedstawienie takich dowodów.
Odwołujący wskazuje ponadto, że zamawiający pismem z dnia 14 marca 2018 r.
udostępnił odwołującemu jedynie część dokumentacji postępowania. Wykonawca Egis
Sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa: (i) Wykaz osób stanowiący integralną
część JEDZ, (ii) Formularz „Kryteria pozacenowe", (iii) Pismo z dnia 26 lutego 2018 roku
obejmujące wyjaśnienia dotyczące obu w/w części ofert. Z kolei zamawiający z nieznanych
przyczyn (nie wynika to z dokumentacji postępowania) nie udostępnił odwołującemu swojego
pisma z dnia 23 lutego 2018 r., wzywającego Egis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie pism dotyczących: Wykazu osób stanowiącego integralną część JEDZ oraz
Formularza „Kryteria pozacenowe". Odwołujący wskazuje, że pismo Egis Sp. z o.o. z dnia
26 lutego 2018 r. nie zawiera uzasadnienia odnośnie zastrzeżenia całego pisma jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak przynajmniej wynika z udostępnionej struktury pisma.
Należy zatem przyjąć, że jedyne uzasadnienie jakie w tym zakresie złożył wykonawca Egis
Sp. z o.o. znajduje się w ofercie. Po zapozowaniu się z „Wyjaśnieniem dot. informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" odwołujący wskazuje, że w części zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zachodzą wszystkie okoliczności, które uzasadniałyby
zastrzeżenie części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa a mianowicie:
a) brak wykazania posiadania przez zastrzeżoną informację wartości gospodarczej;
b) brak przedłożenia czy nawet wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie
rzeczywistego istnienia klauzul poufności w umowach (czy to o pracę, czy też

cywilnoprawnych);
c) brak przedłożenia czy nawet wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie wskazywanej
polityki prywatności;
d) brak wykazania, że informacje nie zostały nigdzie upublicznione - co jest bardzo istotne
wobec faktu, że zamawiający odtajnił wykazy personelu wykonawcy Egis Sp. z o.o.
w innych postępowaniach;
e) brak wskazania, które elementy zastrzeżonych wykazów są indywidualne i dobrane
w sposób specyficzny - a to wobec faktu, że zamawiający prowadzi szereg postępowań,
gdzie wymagania odnośnie personelu są analogiczne, co powoduje, że wykonawcy
składają takie same wykazy w szeregu ofert, nie indywidualizując ani nie dobierając
personelu w sposób specyficzny.
Odwołujący zwraca uwagę, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji dotyczących personelu
jako tajemnicy przedsiębiorstwa obejmuje 2,5 strony uzasadnienia wykonawcy Egis
Sp. z o.o. i nie wykazuje w/w elementów niezbędnych. Wykonawca ten nie wykazał też, że
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Podkreśla, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że jest to dodatkowy
element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa, który musi zostać wykazany celem
skutecznego zastrzeżenia jawności danych – informacji. Tymczasem w uzasadnieniu
wskazano jedynie gołosłownie, że informacje mają wartość gospodarczą, bez jakiegokolwiek
rozwinięcia tej kwestii. Te braki w uzasadnieniu winny, zdaniem odwołującego, skutkować
odtajnieniem wskazanych części oferty. Równie istotną kwestią jest także fakt, że
wykonawca Egis Sp. z o.o. zastrzegł całość dokumentów, podczas gdy przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa może służyć tylko informacjom, a nie dokumentom. Zatem zamawiający był
uprawniony do odmowy dostępu jedynie do części wskazanych dokumentów - tych, które
ewentualnie zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem
zamawiający z naruszeniem prawa zaniechał udostępnienia całości dokumentów, nie
dokonując analizy, które informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
wobec wykazania ziszczenia się przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzutem odwołania objęte jest też zaniechanie udostępnienia pisma zamawiającego,
stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień. Pismo to bowiem nie może w ogóle
zawierać tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosi o nakazanie udostępnienia tego
pisma, gdyż z całą pewnością nie zawiera ono informacji spełniających przesłanki definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, że nie udostępniono mu
przedmiotowego pisma w żadnym zakresie, jak chociażby odnoszącym się do terminu
odpowiedzi, podstawy prawnej wezwania, ilości osób, którego wezwanie dotyczy, pełnionej
funkcji, itp.

W kwestii zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis Sp. z o.o.
z postępowania odwołujący wskazuje, że nie zna zakresu personelu wskazywanego przez
tego wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Jednakże zamawiający w dniu 5 lutego 2018 r.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zarządzanie Kontraktem
i pełnienie nadzoru nad zadaniem „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa -
Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego - Kraków, odc. realizacyjny węzeł
Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14 km" odtajnił wykaz
osób stanowiący załącznik nr 1 oraz formularz kryteriów pozacenowych - Doświadczenie
personelu Konsultanta z oferty Egis Sp. z o.o. i udostępnił te dokumenty odwołującemu.
Po zapoznaniu się z tym wykazem odwołujący powziął informacje, że Egis Sp. z o.o. podał
nieprawdziwe informacje w ofercie.
Zgodnie z dotychczasowym doświadczeniem można przyjąć, że Egis Sp. z o.o. wskazał
w ofercie - kryterium pozacenowe, w niniejszym postępowaniu te same osoby, tj.:
1) Inżynier Kontraktu - Z. A.
2) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej - M. S.
3) Specjalista ds. rozliczeń - A. S.-K.
4) Specjalista ds. roszczeń - A. C.-K.
podając w stosunku do w/w osób nieprawdziwe informacje odnośnie posiadanego przez nich
doświadczenia.
Odwołujący wskazuje, że Pan Z. A. w odniesieniu do zadania 1) Budowa Wielkopolskiej Sieci
Szerokopasmowej dla województwa wielkopolskiego nie pełnił funkcji Inżyniera Kontraktu od początku
realizacji robót do wykonania w/w zadania oraz 2) dostosowania autostrady A2, odc. Konin -Stryków do
standardów autostrady płatnej nie pełnił funkcji Inżynier rezydenta od początku realizacji robót do
wykonania w/w zadania.
Pan M. S. w odniesieniu do zadania 1) Zarządzanie Projektem Funduszu Spójności
nr 2004/PL/16/C/PT/002 budowa drogi ekspresowej S8 odc. Radzymin - Wyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa,
w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej od początku realizacji robót do wykonania w/w zadania oraz 2) Pełnienie
nadzoru Inwestorskiego nad zadaniem budowa autostrady A4 odcinek węzeł Wieliczka - Węzeł Szarów nie
pełnił funkcji Starszego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych od początku realizacji robót
do wykonania w/w zadania.
Pani A. S. - Kulpińska w odniesieniu do zadania dostosowania autostrady A2, odc. Konin - Stryków do
standardów autostrady płatnej nie pełniła funkcji Inspektora ds. rozliczeń
od początku realizacji robót do wykonania w/w zadania.

Wykonawca do dnia złożenia odwołania otrzymał od zamawiającego pisma, z których
wynika, iż odniesieniu do poniższych osób wykonawca Egis Sp. z o.o. podawał w ofertach
nieprawdziwe informacje:
1) Pani A. C. – K., wskazana na stanowisko specjalisty ds. roszczeń - zgodnie z
informacjami udostępnionymi przez zamawiającego w/w specjalista nie pełnił żadnej
funkcji na wskazanych przez Egis Sp. z o.o. kontraktach. Dodatkowo według najlepszej
wiedzy odwołującego Pani A. C. – K. jest pracownikiem działu przetargów - a zatem nie
piastuje ani nie piastowała stanowiska specjalisty ds. roszczeń, gdyż są to różne funkcje,
rozłączne ze sobą.
dowód: pisma Zamawiającego z dnia 19 marca 2018 r. i 21 marca 2018 r.
2) Pani A. S. – K., wskazana na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń. Zgodnie z
informacjami otrzymanymi od Zamawiającego Pani S. – K. nie pełniła w/w funkcji od
początku realizacji robót na zadaniu Zarządzanie projektem unijnym w zakresie budowy drogi
ekspresowej S2 od węzła "Konotopa" do węzła "Puławska" długości ok. 15 km wraz z odcinkiem drogi
ekspresowej długości ok. 5 km łączącej węzeł "Lotnisko11 z węzłem "Międzynarodowy Port Lotniczy Okęcie" i z
węzłem "Marynarska". Etap III: POW S2- odcinek od węzła "Konotopa” (bez węzła) do węzła "Lotnisko" (bez
węzła), w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót Przed Panią S. – K. na stanowisku Inspektora
ds. rozliczeń był Pan G. S., który pełnił przedmiotową funkcję od dnia podpisania umowy
z Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o., Egis Poland Sp. z o.o., Egis Route - Scetauroute
S.A. tj. od dnia 16 lipca 2010 r. do dnia 3 sierpnia 2010 r. Pani S. –K. pełniła swoją
funkcję od dnia 4 sierpnia 2010 r. do dnia 31 października 2014 r. Roboty budowlane
rozpoczęły się z dniem 1 lipca 2010 r.

Zamawiający, w dniu 22 marca 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił, w dniu
25 marca 2018 r. Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 – zwany
dalej „przystępującym”. Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie
odwołania w całości.



Zamawiający w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 3 kwietnia 2018 r., przed
otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 4 kwietnia 2018 r., wniósł odpowiedź

na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części w jakiej odwołujący zarzucił
zamawiającemu zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w piśmie
przystępującego z dnia 26 lutego 2018 r. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania.

Przystępujący, wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, na posiedzeniu w dniu 4 kwietnia 2018 r. wniósł sprzeciw,
ustnie do protokołu, zgodnie z art. 186 ust. 5 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa,
ul. Wronia 53 w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku 80-354 Gdańsk, ul. Subisława 5 prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku
Lębork (wraz z Obwodnicą Lęborka) - Obwodnica Trójmiasta z podziałem na dwie części
zamówienia:
1. Część nr 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk – Gdańsk 4 na odcinku Lębork
(wraz z Obwodnicą Lęborka) - Obwodnica Trójmiasta. Zadanie 3: w. Luzino (bez węzła)
– w. Szemud (z węzłem);
2. Część nr 2: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk – Gdańsk na odcinku Lębork
(wraz z Obwodnicą Lęborka) - Obwodnica Trójmiasta. Zadanie 4: w. Szemud (bez
węzła) – w. Gdynia Wielki Kack (z węzłem);
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2017/S 138-283563 w dniu 21 lipca 2017 r. oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) zawarł szczegółowe wymogi odnośnie osób
uczestniczących w realizacji zamówienia (sekcja III Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 7.2. ppkt
3) SIWZ). Jednocześnie opisując kryteria oceny ofert w Sekcji II Ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt 19 SIWZ wskazał, że przy ocenie ofert będzie stosował następujące kryteria: cena
– 60 pkt, jakość – 22 pkt, doświadczenie personelu konsultanta – 18 pkt. W pkt 19.1.3. SIWZ

Zamawiający opisał elementy, które będzie brał pod uwagę w ocenie kryterium
„Doświadczenie personelu konsultanta”: wskazując, że punkty zostaną przyznane w skali
punktowej od 0 do 18 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria
pozacenowe” (Formularz 2.1 / Formularz 2.2). Zaznaczył, że niezłożenie Formularza
„Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta”. W pkt 19.1.3.2. SIWZ – znalazły się następujące
zapisy: opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:
1) Podkryterium 2.1. Inżynier Kontraktu– max. ilość punktów – 4. Doświadczenie przy
realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub nadzór nad
budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3) b) ppkt 1) IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót: - dla Części nr
1 co najmniej 150 000 000,00 PLN netto każde; - dla Części nr 2 co najmniej 200 000
000,00 PLN netto każde; od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z
definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW – Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach:
Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy
Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był
zgłoszony do zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Inżyniera.
 Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
 Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
4 punkty.
 Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
 Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów.
2) Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej –
max. ilość punktów – 4. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę
lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic
dwujezdniowych klasy min. GP o wartości robót: - dla Części nr 1 co najmniej 150
000 000,00 PLN netto każde; - dla Części nr 2 co najmniej 200 000 000,00 PLN netto
każde; od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w
pkt 19.1.3.3. IDW – Tom I SIWZ) na stanowisku/ stanowiskach: Kierownika Budowy
lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta.

 Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
 Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
4 punkty.
 Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
 Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów.
3) Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń – max. ilość punktów – 4. Doświadczenie
przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu
Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3) b) ppkt 4) IDW – Tom I
SIWZ) o wartości robót: - dla Części nr 1 co najmniej 150 000 000,00 PLN netto
każde; - dla Części nr 2 co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde;
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt
19.1.3.3. IDW – Tom I SIWZ) na stanowisku/ stanowiskach ds. rozliczeń.
 Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
 Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
4 punkty.
 Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
 Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów.
4) Podkryterium 2.4. Specjalista ds. roszczeń – max. ilość punktów – 3. Doświadczenie
przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór
nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie
z definicją wskazaną w pkt 7.2.3) b) ppkt 5) IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót: - dla
Części nr 1 co najmniej 150 000 000,00 PLN netto każde; - dla Części nr 2
co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde; od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW – Tom I SIWZ)
na stanowisku/ stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera Kontraktu
lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który
był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa
do reprezentowania Inżyniera.
 Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
 Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
3 punkty.

 Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
 Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów.
5) Podkryterium 2.5. Technolog – max. ilość punktów – 3. Doświadczenie przy realizacji
zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg lub ulic dwujezdniowych klasy
min. GP, które dotyczyło budowy lub przebudowy dróg lub ulic z nawierzchnią
bitumiczną, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW IDW – Tom I SIWZ) na stanowisku/ stanowiskach:
Główny Technolog lub Technolog lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub
Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub Kierownik Laboratorium lub
Naczelnik Wydziału Technologii.
 Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
 Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
3 punkty.
 Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
 Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów. W pkt 19.1.3.3. SIWZ zamawiający zawarł
zastrzeżenie, że jako wykonanie zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej
Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub
podpisanie protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku
zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Ponadto zgodnie
z zapisem pkt 19.1.3.5. SIWZ Zamawiający poinformował, że Formularz „Kryteria
pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” nie
stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć
zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie
czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria
pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” o
dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Jeśli w wyniku
zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
okoliczności, o których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany
osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta” -podkryterium od 2.1. do 2.5. - wówczas
Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.

W dniu 12 stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
dla części 2 zamówienia, wybierając ofertę odwołującego i przyznając jej 100,00 pkt w
kryteriach oceny ofert (w tym w kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”
maksymalną liczbę punktów). Oferta przystępującego został sklasyfikowana na drugiej
pozycji, otrzymując 95,57 pkt. (w tym w kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”
maksymalną liczbę punktów).
W wyniku pozyskanych informacji, dotyczących nieprawidłowości w zakresie oceny
ofert w niniejszym postępowaniu, w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w ofercie
odwołującego, zamawiający zwrócił się do odwołującego w dniu 13 lutego 2018 r.
z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu wskazanego
w „Wykazie osób”, przewidzianego dla części 2. Udzielając wyjaśnień w przedmiotowym
zakresie odwołujący przyznał, iż podane informacje są niezgodne z prawdą, jednocześnie
zaznaczył, że informacje podane w formularzu zostały pozyskane od personelu, którym
dysponuje wykonawca, a na których to oświadczeniach odwołujący się opiera. Zaznaczył
również, iż niektóre z danych tam wymienionych zostały podane omyłkowo, lecz odwołujący
nie uczynił tego w sposób celowy i zamierzony.
Zamawiający, w wyniku uzyskanych wyjaśnień, dokonał powtórnej oceny złożonych
w postępowaniu ofert, wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp i dokonując, w dniu 12 marca 2018 r., wyboru najkorzystniejszej oferty
dla części 2 zamówienia, złożonej przez: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa,
ul. Puławska 182.
Z decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając odwołanie w dniu
22 marca 2018 r.

Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ (z którymi Izba zapoznała się zaliczając z urzędu w poczet materiału
dowodowego akta sprawy o sygn. akt KIO 120/18, KIO 133/18, KIO 135/ 18), ofertą
odwołującego i przystępującego złożonymi w postępowaniu, korespondencją prowadzoną
przez zamawiającego z wykonawcami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu decyzji podjętych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący jest
wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się zarzutów i naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. W przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania odnoszące się
do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wykluczenia odwołującego z postępowania
uzyskałby on zamówienie, bowiem jego oferta – w świetle ustanowionych w postępowaniu
kryteriów oceny ofert – byłaby najkorzystniejsza.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
I. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania pomimo, iż odwołujący nie przedstawił w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku
postępowania; naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia uzupełnień Izba uznała, że
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami, dotykający kwestii
prawnych, Izba pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej.
Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem
28 lipca 2016 r. wprowadziła liczne zmiany, między innymi w zakresie dokumentów
składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane.
Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy
zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów
mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też elementów związanych
z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem
tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając

się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert,
ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym
innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń składanych
przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji.
Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie
uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu podjął decyzję o wyborze oferty
odwołującego, uznając za prawdziwe i rzetelne informacje odnoszące się do personelu
wykonawcy. Po uzyskaniu informacji od podmiotu trzeciego, dotyczących nieprawidłowości
w zakresie oceny ofert w niniejszym postępowaniu, w związku z podaniem nieprawdziwych
informacji w ofercie odwołującego, zamawiający zwrócił się do niego w dniu 13 lutego 2018 r.
o udzielenie wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu wskazanego w „Wykazie osób”,
przewidzianego dla części 2. Odwołujący nie zaprzeczył, że w jego ofercie znalazły się
informacje dotyczące wiedzy i doświadczenia personelu niezgodne ze stanem rzeczywistym,
jednakże wyjaśniał, że informacje podane w formularzu zostały pozyskane od personelu,
którym dysponuje, a na których to oświadczeniach się opierał. Zaznaczył również, iż niektóre
z danych tam wymienionych zostały podane omyłkowo, lecz odwołujący nie uczynił tego
w sposób celowy i zamierzony. Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W związku z tym, iż dane
dotyczące personelu zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa swoje stanowisko
uzasadnił szczegółowo w załączniku, zastrzegając jego treść. Kwestią sporną między
stronami nie była jednak kwestia danych zawartych w załączniku „Wykaz osób”, lecz fakt
wykluczenia odwołującego z postepowania w sytuacji, gdy ten nie wskazał w swojej ofercie
niezgodnych z rzeczywistością informacji w sposób zawiniony.
Należy zauważyć, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp następuje
w sytuacji łącznego wystąpienia następujących elementów:
1) przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego;
2) przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu;
3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.

W ocenie Izby wszystkie one wystąpiły w niniejszym postępowaniu w odniesieniu
do odwołującego, a zatem zamawiający zobligowany był do zastosowania wobec niego
cytowanego przepisu ustawy Pzp.
Odwołujący złożył wraz z ofertą „Wykaz osób”, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia. Jak wynika z treści odwołania, jak też stanowiska
odwołującego prezentowanego na rozprawie nie kwestionował on, że zawarte w nim
informacje były niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący wskazał na niezgodność tych
informacji z faktami podnosząc jednocześnie, że niezgodność ta wystąpiła „zaledwie”
w stosunku do dwóch, spośród wielu wskazanych w ofercie, członków personelu. Podnosił
również, że w związku z tym, że przekazanie niezgodnych z rzeczywistością danych było
wynikiem omyłki, nie można uznać, że dane te były nieprawdziwe. Również fakt, że źródłem
informacji na ten temat byli sami członkowie personelu odwołującego powoduje, jego
zdaniem, że inna powinna być ocena niniejszej sytuacji a w rezultacie inny skutek
przekazania nierzetelnych informacji. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
W ocenie Izby dla stwierdzenia niezgodności informacji z rzeczywistością nie ma znaczenia
ani kwestia źródła przekazywanych danych ani też intencja wykonawcy, w końcu także
w jakim zakresie (w stosunku do ilu członków personelu) owe nierzetelne dane zostały
zaprezentowane.
Ponadto należy wskazać, iż kwestia oceny ofert w postępowaniu, zgodnie
z przyjętymi kryteriami określonymi przez zamawiającego w SIWZ jest, obok oceny
spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, jednym z najistotniejszym
elementów, albowiem w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej
w danym postępowaniu. Po jej dokonaniu, w procedurze odwróconej jaką zastosował
zamawiający, zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca który uzyskał najwyższą
liczbę punktów zostaje wezwany do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 lub art. 26
ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie bezspornym jest, iż oferta odwołującego oceniona
została jako najkorzystniejsza, a ocena dokonana w kryterium „doświadczenie personelu
konsultanta” miała wpływ na ranking ofert. Na podstawie przekazanych przez odwołującego
danych w zakresie doświadczenia osób, zamawiający przyznał tej ofercie maksymalną ilość
punktów. Dopiero w wyniku działań zamawiającego, który wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień, ten przyznał, że doszło do pomyłki z jego strony a przekazane informacje
są w pewnym zakresie nierzetelne.
Ponadto należy wskazać, że ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 dwie
przesłanki dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd
zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd
(w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym
niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest
stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego
należy oceniać jego działania.
Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość pozyskania informacji
wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że odwołującemu można przypisać
choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności. Odwołujący, w toku rozprawy
podnosił, że informacje na temat doświadczenia personelu, które prezentował
w swojej ofercie mogły zostać pozyskane jedynie od osób, które wymieniał, a które pełnić
miały przewidziane w projekcie funkcje. Podnosił, że nie jest w stanie uzyskać informacji
w inny sposób niż u źródła albowiem sam zamawiający, w odpowiedzi na kierowane
do niego zapytania, odmawia takich informacji. Przedstawiał również na tą okoliczność
dowody w postaci odpowiedzi udzielanych przez zamawiającego, w których odmawiał on
udzielenia informacji odnośnie osób pełniących funkcje na realizowanych przez niego
kontraktach. To, zdaniem odwołującego dowodzić miało faktu, iż jedynym źródłem informacji
odnośnie doświadczenia posiadanego przez wskazany przez niego w ofercie personel – były
jedynie te osoby. W tym zakresie Izba uznała, że po pierwsze wbrew twierdzeniom
odwołującego możliwe było dotarcie do rzeczywistych danych, albowiem uzyskał je podmiot
trzeci, który zwrócił zamawiającemu uwagę na nieprawidłowości w dokonanej przez niego
ocenie ofert. Ponadto to obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne ustalenie rzeczywistych
danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Mając na uwadze wagę i charakter
informacji oraz ich wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego to jego obciąża
konieczność zweryfikowania prawdziwości przekazywanych informacji przez osoby, którymi
wykonawca dysponuje. Zasadą wykonawcy winno być ograniczone zaufanie do informacji
przekazywanych przez inne podmioty i osoby przede wszystkim z tego powodu,
że konsekwencje ich przekazania obciążają nie podmiot czy osobę tych informacji
udzielających, ale wykonawcę biorącego udział w postępowaniu i składającego stosowne
oświadczenie. W interesie odwołującego było dokonanie weryfikacji danych, które pozyskał
od osób z nim współpracujących zwłaszcza, że jak sam przyznał, w tym samym czasie
składał wiele ofert w których deklarował dysponowanie tym samym personelem a zatem
w podobnych postępowaniach przetwarzał te informacje, dopasowując niejako pozyskane
dane do wymagań określonych przez zamawiającego w zakresie warunków udziału w danym
postępowaniu.

Nie mógł również znaleźć aprobaty argument co do braku możliwości wprowadzenia w błąd
zamawiającego z tego powodu, iż ten dysponował danymi zawartymi w wykazie, albowiem
zadania realizowane przez te osoby wykonywane były na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad. Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego, że biorąc
pod uwagę jego rozbudowaną strukturę oraz fakt, że poszczególne zamówienia realizowane
są przez różne oddziały zamawiającego, nie ma on pełnej wiedzy o kontraktach, jak też
osobach w nich uczestniczących. Dla oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia
odwołującego z postępowania w oparciu o przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 17 nie może mieć
znaczenia sama potencjalna możliwość wykrycia danych niezgodnych z rzeczywistością,
bowiem czyniłoby to ową instytucję martwą.
Izba wskazuje również, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności
dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego – dalej kc, a zgodnie z jego art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić
do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania
(Kodeks cywilny – komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017
r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując
wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie
profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny
(zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej
w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności
i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny – komentarz;
red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się,
czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku
przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił
w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi dysponuje,
pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych informacji
uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy
prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nie znajdują również, w realiach niniejszej sprawy, uzasadnienia zarzuty
odwołującego naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia uzupełnień. W przypadku bowiem
stwierdzenia przez zamawiającego zawinionego wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu
informacji, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, obowiązkiem
zamawiającego było zastosowanie instytucji opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zastosowanie w tym przypadku instytucji wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
powodowałoby zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi. Jeśli
wykonawca jest winny wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez podanie
nieprawdziwych danych w złożonym oświadczeniu, nie można jednocześnie twierdzić, że
zawarte tam dane zawierają błędy i wzywać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. Zamiarem wykonawcy składającego takie oświadczenie jest bowiem chęć
potwierdzenia, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu, co w takim przypadku
dokonywane jest na podstawie tychże nieprawdziwych informacji.
Nie sposób również zgodzić się z odwołującym, że zamawiający naruszył przepis art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi on, że zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać
od wykonawcy wyjaśnień, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, jak też dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Izba
podziela pogląd prezentowany przez zamawiającego, że jego zastosowanie w tym
postępowaniu prowadziłoby do zmiany treści oferty odwołującego.

II. W zakresie naruszenia przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia dowodów na to, że podjął środki wystarczające
do wykazania rzetelności Izba nie dopatrzyła się naruszenia cytowanych przepisów
ustawy Pzp

Odwołujący, z ostrożności procesowej, sformułował również zarzut naruszenia art. 24
ust. 8 ustawy Pzp, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 24 ust.1
pkt 17 ustawy Pzp. Ten również, w ocenie Izby, nie może znaleźć aprobaty.
Na wstępie należy zauważyć, że instytucja samooczyszczenia jest tłumaczeniem
funkcjonującego w przepisach europejskich pojęcia „self-cleaning”. Dotyczy ona sytuacji
w której wykonawca, chociaż istnieją wobec niego podstawy wykluczenia, zostanie
dopuszczony do udziału w postępowaniu. Decyzja zamawiającego o tym, aby wykonawcy
nie wykluczać z ubiegania się o zamówienie następuje każdorazowo po przeprowadzeniu
określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni zamawiającemu że podjął środki
niezbędne, powodujące że nie popełni on podobnego czynu w przyszłości. Art. 24 ust. 8 i
ust. 9 ustawy Pzp opisuje procedurę, która może pozwolić wykonawcy na ubieganie się o
zamówienie publiczne, pomimo zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia opisanych
w art. 24 ust. 5 oraz w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16 – 20. Instytucję tę należy zatem rozumieć
w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec
niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w cytowanych przepisach, korzysta
z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania
w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego
przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne.
W ocenie Izby, inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy
do wykonawcy. Winien on w pierwszej kolejności wskazać, że zaistniała wobec niego
podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze
podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny
znaleźć się już w oświadczeniu, składanym na podstawie art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
(a zatem w niniejszym postępowaniu w dokumencie JEDZ, który zawiera w swojej treści
odpowiednie pozycje w części III Formularza). Zauważyć należy także, że o istnieniu
podstawy wykluczenia, jak też o podjętych przez wykonawcę działaniach, zamawiający
winien dowiedzieć się bezpośrednio od wykonawcy. Nie można zatem odnieść niniejszego
do sytuacji w której zamawiający dowiaduje się od podmiotu trzeciego o zamieszczeniu
przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji, następnie w wyniku ich weryfikacji
wykonawca przyznaje się do podania nierzetelnych informacji, w następstwie czego, w tej
samej procedurze przyznając, że zaistniała wobec niego przesłanka wykluczenia go

z postępowania o zamówienie publiczne jednocześnie przedkłada dowody na okoliczność
tego, że podjął środki wystarczające wykazaniu jego rzetelności. Takie rozumienie tej
instytucji byłoby jej wypaczeniem. Za każdym razem nierzetelny, przedstawiający w ofercie
nieprawdziwe informacje wykonawca, broniłby się w taki właśnie sposób, unikając sankcji
w postaci wykluczenia go z postępowania o zamówienie publiczne.
Izba podziela zatem pogląd prezentowany w Wyroku KIO z dnia 13 lutego 2018 r.
(sygn. akt KIO 185/ 18), że dopuszczalność samooczyszczenia się wykonawcy aktualna
staje się dopiero w kolejnym postepowaniu, kiedy to fakt oraz podstawa wykluczenia
go z poprzedniego postępowania są mu znane. Tym samym jej zastosowanie w niniejszym
przypadku jest niedopuszczalne.

III. W kwestii naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3
i w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zawartych w w/w dokumentach, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zasadność tego zarzutu

Izba w pierwszej kolejności pragnie zauważyć, że na przeszkodzie uwzględnienia
odwołania z tego powodu stoi art. 192 ust. 2 ustawy Pzp w związku z tym, iż odtajnienie
informacji zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może
mieć wpływu na wynik niniejszego postępowania. Przepis ten stanowi, że Izba może
uwzględnić odwołanie w sytuacji, gdy naruszenie przez zamawiającego przepisów miało lub
mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Rozpoznając zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba uznała, że odwołujący winien zostać
wykluczony z przedmiotowego postępowania, a zatem nie ma możliwości zmiany jego
wyniku w sposób pozwalający odwołującemu uzyskać zamówienie.
Przechodząc do oceny merytorycznej podnoszonego zarzutu Izba na wstępie pragnie
podkreślić, że jawność prowadzenia postępowania leży u podstaw funkcjonowania systemu
zamówień publicznych. Dlatego też ograniczenia w tym zakresie mogą mieć miejsce
wyłącznie w sytuacjach szczególnych, w przypadku spełnienia wskazanych w przepisach
prawa przesłanek.
Wyjątkiem od zasady jawności postępowania są przypadki wyłączenia udostępnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Dostrzec należy zmianę jaką wprowadził ustawodawca w treści tego przepisu.
W poprzednim stanie prawnym nie istniał obowiązek wykazania przez wykonawcę,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca uznał jednak,
że nagminne stało się zastrzeganie ofert przez wykonawców z tego tylko powodu aby
uniemożliwić innym uczestnikom rynku weryfikację danych zawartych w ich ofertach. W
konsekwencji na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś rolą zamawiającego stało się
ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone dane
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby, aby sprostać obowiązkowi „wykazania” nie jest wystarczające jedynie
wskazanie i uzasadnienie przyczyn dla których objął daną informację tajemnicą. Wprawdzie
przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wprowadza konieczności „złożenia dowodów”, jednakże
zależnie od sytuacji wykonawcy, zakresu i charakteru zastrzeganych informacji, w niektórych
sytuacjach koniecznym może stać się również złożenie odpowiednich dowodów.
Zamawiający, w niniejszym postępowaniu zastrzegł następujące dokumenty:
1. wykaz osób, stanowiący integralną część JEDZ
2. formularz „kryteria pozacenowe”
3. pismo Egis Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2018 r., obejmujące wyjaśnienia dotyczące
obydwu części oferty
4. pismo zamawiającego z dnia 23 lutego 2018 r. wzywające do złożenia wyjaśnień
w zakresie dotyczącym wykazu i formularza, opisanych w pkt 1 i 2 powyżej
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił zarzuty w zakresie w jakim dotyczyły
odtajnienia pisma Egis Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2018 r., obejmujące wyjaśnienia dotyczące
obydwu części oferty. Argumentował, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa wystarczy „rzeczowe uzasadnienie” wykonawcy w tym zakresie,
nie jest konieczne „udowodnienie” czy też „przedstawienie dowodów” na okoliczności
wskazane w piśmie. Z takiego stanowiska zamawiającego wynikała decyzja o uwzględnieniu
odwołania w części dotyczącej pisma Egis Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2018 r. w którym,
zdaniem zamawiającego, przystępujący nie zamieścił szczegółowego uzasadnienia a jedynie
zaznaczył, że całość wyjaśnień oraz załącznik „Wykaz osób” jest zastrzeżony jako tajemnica

przedsiębiorstwa, w związku z zastrzeżeniem analogicznych danych w ofercie.
Izba dokonała analizy „Wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa” złożonych przez przystępującego Egis Sp. z o.o. w piśmie z dnia
16 października 2017 r. stwierdzając, że nie zostały spełnione przesłanki dla uznania,
że informacje zawarte w „Wykazie osób” jak też zamieszczone w formularzu w zakresie
niezbędnym do oceny oferty na podstawie kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu
konsultanta” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w związku ze ziszczeniem się przesłanek
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ogólne twierdzenia
przystępującego, że „informacje dotyczące potencjału kadrowego Spółki, w tym informacje
dotyczące imion oraz nazwisk ekspertów oraz ich doświadczenia, są informacjami
organizacyjnymi przedsiębiorstwa Wykonawcy, pokazują bowiem jakim personelem
Wykonawca zamierza obsadzić kluczowe stanowiska na kontrakcie, o udzielenie którego się
ubiega – jakim personelem Wykonawca dysponuje i w jaki sposób dobiera go do
poszczególnych kontraktów, w jaki sposób nawiązuje z tymi osobami stosunki umowne”
należy uznać za nieprzekonywujące. Należy zauważyć, że zamawiający wymagał aby
w wykazie osób zawarta był ograniczona ilość informacji na temat osób, którymi wykonawca
dysponuje: imię i nazwisko osoby, część jej doświadczenia zawodowego, podstawa
dysponowania daną osobą, stanowisko na kontrakcie. Te informacje służyć miały jedynie
celowi, którym była ocena spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Analogiczne informacje zawarte być miały w dokumencie „doświadczenie personelu
konsultanta”, które to z kolei służyły zamawiającemu ocenie w zakresie pozacenowego
kryterium oceny ofert.
Dalsza argumentacja przystępującego dotycząca tego, że przekazywane informacje
stanowią wartość gospodarczą, albowiem personel wykonawcy stanowi jego podstawowy
„kapitał”, za jego pomocą realizowane są zamówienia publiczne a zarówno wiedza
o kwalifikacjach personelu jak też potencjale, którym wykonawca dysponuje mają taką
wartość, również nie może znaleźć akceptacji. Przystępujący próbował również dowodzić, że
pomimo tego, że możliwe jest odtworzenie części informacji np. poznając imię i nazwisko
eksperta można pozyskać wiedzę o jego doświadczeniu, lub też wiedząc jakim
doświadczeniem musi legitymować się dany ekspert – pozyskać wiedzę na temat osoby
która te warunki spełnia, nie zmienia to sytuacji albowiem wykonawca przekazuje cały pakiet
danych w jednym postępowaniu a to samo w sobie winno być objęte ochroną. Izba nie
podziela w tej kwestii stanowiska przystępującego, że taki zbiór danych stanowi szczególny
pakiet informacji, którego ujawnienie naruszyłoby tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Jak sam przyznał przystępujący na podstawie konkretnych wymagań zamawiającego,
opisanych w dokumentacji przetargowej, możliwe jest zidentyfikowanie jaka osoba zdolna

jest spełnić warunki udziału w postępowaniu. Jest również powszechną na rynku wiedzą jaka
osoba współpracuje z danym wykonawcą chociażby z tego powodu, że dane dotyczące
udziału tych osób w innych projektach stanowią informację publiczną. Dowodem na to, że
pozyskanie wiedzy w tym zakresie jest możliwe stanowi fakt, iż mimo zastrzeżenia w ofercie
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób uczestniczących w realizacji zamówienia przez
odwołującego – informacje te pozyskał podmiot trzeci.
Również Krajowa Izba Odwoławcza, w swoich wyrokach, także w odniesieniu do oferty
przystępującego wskazywała, że co do zasady brak jest podstaw prawnych dla obejmowania
tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób kierowanych do pełnienia określonych funkcji
w postępowaniu (tak w Wyroku z dnia 13 marca 2017 r. sygn. akt KIO 385/ 17; w Wyroku
KIO z dnia 9 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2633/ 17).
Oceniając w tym zakresie działania zamawiającego Izba uznała, że ten nie podjął
nawet próby oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego,
prezentując w tym zakresie podejście „formalistyczne”. Samo bowiem stwierdzenie przez
wykonawcę, iż zastrzega określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku zbadania zarówno treści w tych dokumentach zawartych, jak
też jakie okoliczności towarzyszą temu zastrzeżeniu. W niniejszej sprawie nie sposób nie
uznać, że zastrzeżenia dokonane przez wykonawców miały jedynie na celu uniemożliwienie
weryfikacji danych zawartych w ofertach przez innych uczestników rynku. Dane te miały
kluczowe znaczenie w postępowaniu albowiem miały wpływ na ocenę i ranking ofert. Izba
nie podziela argumentacji zamawiającego, który stwierdza, że sam fakt zastrzeżenia przez
wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych danych oraz uzasadnienie, że ich
ewentualne ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy był
wystarczający do uznania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zgadza się
również ze stanowiskiem zamawiającego, że nie musi on prowadzić żadnego postępowania
wyjaśniającego w tym zakresie, a jedynie przyjąć wyjaśnienia wykonawcy jako wiarygodne.
Kwestii oceny przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie można bowiem sprowadzać do kwestii czysto formalnych, a zatem samego
faktu zastrzeżenia informacji i wskazania argumentów. W rezultacie takiego podejścia
zamawiający doszedł do wniosku, że nie miał podstaw dla uznania za nie odtajnione treści
pisma Egis z dnia 26 lutego 2018 r., bowiem to nie zawierało pełnego uzasadnienia odnośnie
zastrzeżenia jego treści jako tajemnicę przedsiębiorstwa a jedynie wzmiankę,
że przystępujący zastrzega tą informację na zasadach analogicznych jak poprzednio
składane w postępowaniu dokumenty tj. „wykaz osób” oraz formularz „kryteria pozacenowe”.
Z powyższych powodów Izba uznała powyższy zarzut odwołującego za zasadny.

IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Egis Sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż Egis Sp. z o.o. przedstawił
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego oraz zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechanie przeprowadzenia
badania ofert wobec wszystkich wykonawców w takim samym zakresie Izba uznała
zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba zauważa, że odwołujący ma interes prawny w kwestionowaniu oferty
złożonej przez Egis Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, wbrew twierdzeniom
przystępującego. W świetle aktualnej, prounijnej wykładni art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
w odniesieniu do art. 1 ust.1 i ust. 3 Dyrektywy Rady 89/665/EWG38 należy uznać,
że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia winno być interpretowane w taki sposób,
że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Interes
w uzyskaniu zamówienia trwa zatem do czasu zawarcia umowy w danym postępowaniu,
a zatem w przypadku gdy istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, niezależnie od liczby
przeprowadzonych postępowań, dopóki umowa nie zostanie zawarta – jest to ubieganie się
o to samo zamówienie publiczne a wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. W ocenie Izby
słuszny jest pogląd wyrażony w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2017 r.
sygn. akt KIO 1251/17, iż wykonawca posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia
wyrażający się w dążeniu do unieważnienia przedmiotowego postępowania, w ocenie
wykonawcy dotkniętego wadami i stworzenia sobie możliwości uzyskania zamówienia
w nowym postępowaniu.
Odwołujący, formułując zarzuty odnośnie oferty Egis Sp. z o.o. w tym zakresie opierał
się na informacjach dotyczących personelu tego wykonawcy, który został wskazany do
realizacji zamówienia publicznego na „Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad
zadaniem „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa - Kraków, odcinek granica
województwa świętokrzyskiego - Kraków, odc. realizacyjny węzeł Szczepanowice
(z węzłem) - węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14 km", w którym to postępowaniu
zamawiający odtajnił wykaz osób oraz formularz kryteriów pozacenowych - Doświadczenie
personelu Konsultanta z oferty Egis Sp. z o.o. i udostępnił te dokumenty odwołującemu.
Na podstawie tego odwołujący sformułował zarzuty podania nieprawdziwych informacji
odnośnie doświadczenia, którym legitymują się te osoby, opisując na czym polegała

niezgodność przekazanych przez przystępującego informacji ze stanem faktycznym.
Odwołujący podnosił również, że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp albowiem nierówno traktował wykonawców w postępowaniu, nie weryfikując informacji
przekazanych przez podmiot trzeci odnośnie personelu wskazanego przez przystępującego
w ofercie.
W ocenie Izby ten zarzut nie znajduje potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Zamawiający, co wynika z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego, podobnie jak to
uczynił w stosunku do odwołującego, zweryfikował informacje przekazane przez podmiot
trzeci a dotyczące nieprawidłowości w dokonanej przez zamawiającego ocenie ofert.
Działania wyjaśniające, przeprowadzone w stosunku do personelu przystępującego, w tym
osób wymienionych przez odwołującego w treści odwołania potwierdziły, że informacje na
temat personelu dedykowanego przez przystępującego do realizacji przedmiotowego
zadania, w zakresie przez odwołującego wskazanym, są zgodne z rzeczywistością.
Odnosząc się do zarzutów formułowanych przez odwołującego w zakresie
doświadczenia Pani A. C. – K. wskazanej, co potwierdził przystępujący na rozprawie, na
stanowisko specjalisty ds. roszczeń, Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, że w
realizowanych wcześniej kontraktach nie wymagał on zatrudnienia specjalisty ds. roszczeń.
Ocena w zakresie doświadczenia osób wskazanych w „Wykazie osób” a mających pełnić tę
funkcję, odbywała się na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający brał pod uwagę
zakres zadań wykonywanych przez wskazane osoby wcześniej, oceniając ich doświadczenie
w zakresie w jakim jest ono niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podnosił, że według jego najlepszej wiedzy Pani A. C. – K. jest pracownikiem
działu przetargów - a zatem nie piastuje ani nie piastowała stanowiska specjalisty ds.
roszczeń, gdyż są to różne funkcje, rozłączne ze sobą. Nie przedstawił jednak na tą
okoliczność żadnych dowodów. Przystępujący na rozprawie złożył wyjaśnienia oraz
przedstawił dowody, co do których zastrzegł, iż zawarte tam informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, w postaci zaświadczeń, z których wynika zakres wykonywanych wcześniej
zadań, w tym w kontraktach wskazanych przez odwołującego.
Tym samym, rozstrzygając w granicach podniesionych zarzutów, Izba uznała zarzuty
w tym zakresie za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz
przystępującego, na podstawie złożonej na rozprawie faktury VAT z uwagi na fakt,
iż w zakresie w jakim zgłosił on sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego
zarzutów odwołania – Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny.


Przewodniczący: ………………………………..

Członkowie: …………………………..……

…………………………..…….