Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 533/18
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka
Protokolant: Zuzanna Idźkowska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2018 r. przez wykonawcę
MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju


orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MMC Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 926 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.



Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 533/18

U z a s a d n i e n i e

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej:
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Najem 14 nowych kombajnów chodnikowych o możliwości
urabiania skal o twardości min. 90 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW
S.A. KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie oraz JSW S.A. KWK Pniówek. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 050-111514.
W dniu 22 marca 2018 r. wykonawca MCC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 36aa ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ
w pkt. 3.4. oraz wszystkich innych jej niezbędnych postanowień poprzez dokonanie podziału
zamówienia na części, a w konsekwencji dokonanego podziału - oceny ofert złożonych
w postępowaniu dla zamówienia podzielonego na części, oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazywał, że analiza treści SIWZ, w szczególności odnośnie zakresu
zamówienia i terminów jego realizacji prowadzi do wniosku, że tylko jeden podmiot na rynku
będzie w stanie złożyć ofertę. Podkreślał, że konieczność dostarczenia 3 kombajnów
już w ciągu 4 tygodni od daty zawarcia umowy, a kolejnych również w odstępach
4 tygodniowych, wyprodukowania w krótkim czasie (lub posiadania już na stanie)
aż 14 maszyn, wniesienia wadium w kwocie 1.800.000,00 PLN, w praktyce eliminuje
konkurencję, podczas gdy podział zamówienia na mniejsze części (np. każdy kombajn
oddzielnie, grupy po 3-4 maszyny, grupy w zależności od miejsca dostawy) umożliwi
złożenie ofert podmiotom równie profesjonalnym, ale mniejszym od podmiotu dominującego
na rynku. Obecna treść pkt 4.3 SIWZ powoduje nierówne traktowanie wykonawców,
ponieważ faworyzuje podmioty duże (a właściwie jeden). Wskazywał, że konkurencja
pomiędzy wykonawcami będzie miała pozytywny efekt dla Zamawiającego, ponieważ
zapewni możliwość uzyskania niższej ceny. Dla przykładu wskazał przetarg na dostawę

kombajnu dla potrzeb KWK Knurów-Szczygłowice (nr sprawy 16/P/17), gdzie cena
oferowana przez ten podmiot znacząco przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia,
ale ponieważ przetarg obejmował jeden kombajn i nie była to jedyna złożona oferta - nie było
potrzeby unieważniania przetargu, czy też poszukiwania dodatkowych środków
na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podnosił, że w niniejszym stanie faktycznym
przedmiot zamówienia jest w pełni podzielny, dokonanie podziału zwiększy konkurencję
i wpłynie pozytywnie na łączny koszt realizacji zamówienia, a zmiana SIWZ będzie korzystna
zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców.
Następnie pismem procesowym złożonym na posiedzeniu Odwołujący rozszerzył
swoją argumentację, a także zarzuty, wskazując że Zamawiający naruszył także art. 29 ust.
2 oraz art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca
nie przystąpił.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. Zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 kwietnia 2018 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego
dowodów z zestawienia postępowań przetargowych na kombajny chodnikowe oraz wzorów
umów stosowanych przez Zamawiającego, czy też przez spółkę PGG S.A. Izba uznała, że
przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190
ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny
w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Dodatkowo, przedłożone do pisma
załączniki, będące niepoświadczonymi kserokopiami, nie są dokumentem. Kserokopia, jako
mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga potwierdzenia jej zgodności z oryginałem. Zatem,

jeżeli pismo nie może być uznane za dokument, nie może być ono podstawą do
prowadzenia dowodu.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”,
przedmiotem zamówienia jest najem 14 nowych kombajnów chodnikowych o możliwości
urabiania skał o twardości min. 90 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW
S.A KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie oraz JSW S.A. KWK Pniówek. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z pkt 4.3 SIWZ Zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia na części.
Uzasadnienie zaniechania podziału zamówienia na części znajduje się w protokole
postępowania, gdzie Zamawiający wskazał mi.in. że z uwagi na potrzebę unifikacji obsługi
kombajnów przez przeszkolony personel, unifikacji serwisu gwarancyjnego
i pogwarancyjnego, zasad konserwacji, a także obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa
pracy konieczne jest udzielenie zamówienia na rzecz jednego wykonawcy, który dostarczy
tożsame kombajny. Podział zamówienia wiązałby się z nadmiernymi trudnościami, które
prowadziłyby do obniżenia wielkości wydobycia, a co z tym idzie niekorzystnie wpływały na
wynik finansowy Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż Odwołujący pismem procesowym złożonym
na posiedzeniu w sposób nieuprawniony rozszerzył zarzuty w stosunku do zakresu objętego
odwołaniem. Pierwotnie w odwołaniu wskazał zaniechanie podziału zamówienia na części
oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W toku rozprawy jako nowy zarzut podnosił
naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba uznała,

że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to
znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego
naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na
wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i doprecyzowanie
treści zarzutów odwołania. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez
zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz
okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem istotne jest, aby zarzut został w pełni
sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu, jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego
czynności. Wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego.
Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres rozpoznania odwołania przez Izbę, podając
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W rozpatrywanej sprawie podnoszone przez Odwołującego na rozprawie okoliczności
dotyczące naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, nie mieszczą się
we wskazanej w odwołaniu podstawie prawnej art. 7 ust. 1 i art. 36aa ustawy Pzp, winny
więc być traktowane jako nowy zarzut, który jako spóźniony nie może być przez Izbę
rozpoznany.
Ponadto, Odwołujący żądał podziału zamówienia na części nie wskazując, nawet
w toku rozprawy, na ile konkretnie części miałoby niniejsze zamówienie zostać podzielone.
Postawienie żądania w formie blankietowej nie uprawnia Izby do jego doprecyzowania.
To podmiot odwołujący formułując swoje żądania, wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie
są nieprawidłowymi oraz nową ich treść, która powoduje, że te nowe postanowienia
powodują zgodność treści SIWZ z przepisami ustawy Pzp. Izba nie może domniemywać w
jaki konkretnie sposób należałoby zmodyfikować SIWZ. Takie postępowanie byłoby
naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie
odwołujący, kreowałaby treści korzystnych zmian w SIWZ, dla jednej ze stron postępowania.
Jedynym uprawnionym do ustalania treści SIWZ jest zamawiający, będąc gospodarzem
postępowania i przede wszystkim autorem dokumentów decydujących o kształcie tego
postępowania. Odwołujący winien więc wyartykułować brzmienie nowych postanowień
SIWZ, czego nie uczynił.
Podkreślenia wymaga, że podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne,
aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać zamawiającemu
dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok z sentencją blankietową
pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny w rozumieniu art. 197 ustawy i tym samym

wyklucza zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego wyroku przez
zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne, co nadto może budzić
np. wątpliwości związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp (podobnie wyroki KIO z 8 marca 2011 r. sygn. KIO 368/11; z 12 marca
2011 roku sygn. KIO 402/11; z dnia 16 kwietnia 2012 r. sygn. 657/12; z 11 kwietnia 2013 r.
sygn. KIO 589/13; z dnia 7 października 2013 r. sygn. 2149 i następ./13; z dnia 6 lutego
2014 r. sygn. 123/14).
Przechodząc do zarzutów odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba
wskazuje, co następuje. Art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może podzielić
zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Kwestię dotyczącą
możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej
dyspozycji zamawiającego. Jednakże decyzja ta, mająca istotne znaczenie dla przebiegu
postępowania, w szczególności dla umożliwienia udziału szerszemu gronu podmiotów,
specjalizujących się w danej branży, nie może pozostawać o tyle subiektywna, o ile
zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni faktycznych okoliczności
uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części. Podkreślić należy, że powodem
nowelizacji ustawy Pzp, w zakresie ewentualnego podziału zamówienia na części był motyw
78 preambuły do Dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym Instytucja zamawiająca powinna
mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie
zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką
uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W
przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje,
że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie
lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji
instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja
zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo
nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia,
lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne
części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.
Zdaniem Izby, zarzut Odwołującego, jakoby zamawiający poprzez brak podziału
zamówienia na części naruszył konkurencję i ograniczył możliwość ubiegania się
o zamówienie mniejszym podmiotom jest zarzutem, który nie może się ostać, gdyż wynika
jedynie z chęci dostosowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
korzystnego (choć niedoprecyzowanego) dla Odwołującego modelu. Wskazać należy, że
Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, dlaczego zamawiający, miałby podzielić
zamówienie na części i czy taka decyzja zamawiającego znajdzie swoje wymierne

uzasadnienie, w tym czy będzie związana z obniżeniem środków przeznaczonych na
realizację zamówienia, nie spowoduje znacznego utrudnienia w obsłudze tak realizowanych
zamówień (częściowych), w tym organizacyjno-technicznych.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w ramach potrzeb ruchowych
zakładów górniczych następuje przenoszenie całych brygad przodkowych w inne miejsca
pracy, w których mogą być eksploatowane różne urządzenia. Zatem, konieczne może być
przeprowadzenie każdorazowo szkolenia załogi z zakresu eksploatacji, serwisu
oraz konserwacji kombajnu, który wskutek przeniesienia poszczególnych brygad
przodkowych będzie przez nią użytkowany. Celowe jest więc świadczenie pracy przy jednym
typie kombajnu przez zatrudnionych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych
pracowników Zamawiającego. Takie działanie umożliwi obsługującemu urządzenie
(kombajniście) w sposób płynny i bezpieczny zaadoptować się w nowych warunkach pracy.
Należy również podkreślić, że obowiązek obsługi różnych maszyn wymaga zwiększonego
nadzoru służb dozoru i BHP.
Wykorzystanie tożsamych urządzeń pozwala pracownikom Zamawiającego lepiej
zaznajomić się z ich budową, eksploatacją oraz obsługą, co pozwoli uniknąć przestojów
w eksploatacji oraz zwiększy wydajność pracy, zarówno ludzi, jak i urządzeń. Zamawiający
zauważał, że wstrzymanie pracy kombajnu, wynikające choćby z nieznajomości obsługi
spowodowanej różnicami pomiędzy rozwiązaniami technicznymi konkretnych typów
kombajnów, rodzi po jego stronie niewspółmierne duże straty finansowe. Jeden typ
kombajnu chodnikowego pozwala na natychmiastowe podjęcie działań produkcyjnych
bez zaznajamiania się pracowników z odmienną specyfiką kombajnów, co zwiększa
elastyczność organizacji pracy, minimalizuje koszty związane z sytuacjami awaryjnymi,
zwiększa efektywny czas pracy w drążonym wyrobisku oraz ogranicza czasy postojów
związanych z usuwaniem stanów awaryjnych eksploatowanych kombajnów chodnikowych.
Ponadto, nabycie kombajnów jednego typu ograniczy koszty ich użytkowania.
Również przeniesienie kombajnu do innego wyrobiska lub innego zakładu górniczego, w
którym użytkowany był uprzednio kombajn innego producenta, skutkuje koniecznością
uzyskania przez osoby wchodzące w skład brygady przodkowej niezbędnych uprawnień.
Ww. obowiązki wiążą się z delegowaniem pracowników na różnorodne szkolenia, co rodzi
dodatkowe koszty Zamawiającego, powodując że pracownicy nie uczestniczą w pracach
wydobywczych.
Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut Odwołującego jest bezzasadny.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo opisał

przedmiot zamówienia, potwierdzając że równo traktuje wykonawców w postępowaniu,
bowiem równe traktowanie wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji (…) (vide: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 17
marca 2008 r., sygn. akt VIII Ga 22/08).
Argumentacja nakierowana wyłącznie na okoliczność, że wnoszący odwołanie
wykonawca nie może wykonać zamówienia, względnie że wiązałoby to się z dużymi
trudnościami nie przesądza jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady
uczciwej konkurencji czy proporcjonalności. Ustalenie bowiem nawet, że tylko ograniczona
liczba podmiotów może spełnić wymaganie zamawiającego ma drugorzędne znaczenie
dla oceny, czy naruszono przepisy Prawa zamówień publicznych. Jeśli potrzeba
zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia,
że jest w stanie zadość uczynić mu tylko ograniczony krąg wykonawców. W takim wypadku
celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego
świadczenia odpowiadającego jego rzeczywistym potrzebom.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł oraz
kwotę 3 926 zł tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie.

Przewodniczący: ………………………………