KIO 622/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV CK 151/03 V CK 311/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 622/18
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Monika Szymanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 13 kwietnia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 roku
przez wykonawcę: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Regionalne Centrum Sportowe
Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; ponadto nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą
we Wrocławiu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia;
2. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy pzp uznaje za
nieudowodnione;
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Regionalne Centrum Sportowe
Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4. zasądza od Zamawiającego – Regionalnego Centrum Sportowego Sp. z o.o.
z siedzibą w Lubinie na rzecz Odwołującego - Fundacji Wodna Służba
Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
sygn. akt KIO 622/18
UZASADNIENIE
W dniu 3 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust 1, art. 180 ust. 2 pkt 6 oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze
zm.) - dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Fundacja Wodna Służba
Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”.
Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, którego wartość
szacunkowa nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp, realizowane w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest: „Wykonanie usług w zakresie ratownictwa wodnego na potrzeby Regionalnego Centrum
Sportowego Sp. z o. o. - Basen Odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2018r.” prowadzi
Zamawiający: Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie. Ogłoszenie
o zamówieniu zamieszono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 05.03.2018r. pod nr
526698-N-2018.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty Fundacji Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu,
podczas gdy ten wykonawca winien być wykluczony wobec przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu prowadzących do wyboru jego oferty, podczas gdy udzielenie prawdziwych
informacji skutkowałoby wykluczeniem;
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Fundacji Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu mimo, że w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu
przedstawiając informacje o spełnieniu wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1
SIWZ poprzez wskazanie wykonywania usług ratownictwa w obiekcie na terenie Ośrodka
Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA - STA, podczas gdy przedmiotowy obiekt nie
spełniania warunków pływalni odkrytej zdefiniowaną w art. 2 pkt 8 ustawy z dnia
13.05.2016r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych
(Dz.U.2016.656), co tym samym prowadzi do braku wymaganego doświadczenia przez tego
wykonawcę;
2) z ostrożności procesowej, w wypadku niedopatrzenia się umyślności działania
wykonawcy Fundacji TPR, Odwołujący zarzuca naruszenie pkt 17 art. 24. ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji TPR mimo, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu poprzez wskazanie wykonywania usług ratownictwa w obiekcie na terenie
Ośrodka Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA — STA, podczas gdy przedmiotowy
obiekt nie spełniania warunków pływalni odkrytej zdefiniowaną w art. 2 pkt 8 ustawy
o bezpieczeństwie osób przybywających na obszarach wodnych, co prowadzi do braku
wymaganego doświadczenia przez tego wykonawcę;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. podmiotowi, który nie spełniał warunków udziału
w przetargu i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny,
ale i bezpośredni wpływ na wynik postępowania
Odwołujący wnosił o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w osobach:
a. M. K.- Sz. - zastępca kierownika ośrodka Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA - STA
w Mrzeżynie ul. Kołobrzeska 32, 72-330 Mrzeżyno - na okoliczność wykazania braku
wyposażenia obiektu w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski na terenie ośrodka, a tym
samym niespełniania przez ten obiekt warunków pływalni odkrytej, zgodnie z definicją
ustawową w art. 2 pkt 8 ustawy o bezpieczeństwie osób przybywających na obszarach
wodnych, faktycznych okoliczności wystawienia referencji z dnia 19.03.2018r.
i osoby przygotowującej treść przedmiotowego pisma,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci:
a. Zobowiązania przez Izbę Ośrodka Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA - STA
w Mrzeżynie do przedłożenia dokumentacji potwierdzającej wyposażenie obiektu
w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski lub złożenia stosownego oświadczenia o ich braku
— na okoliczność nie spełniania przez ten obiekt warunków pływalni odkrytej zgodnie
z definicją ustawową ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach
wodnych.
Z ostrożności procesowej, w wypadku uznania przez Izbę powyższych dowodów za
niewystarczające:
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego poprzez:
a. powołanie biegłego sądowego na okoliczność potwierdzenia, że obiekt na terenie Ośrodka
Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA — STA nie spełnia warunków pływalni odkrytej
zgodnie z definicją ustawową ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach
wodnych.
Ponadto Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
Fundacji Tobie Polsko Ratownicy;
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Fundacji Tobie Polsko Ratownicy;
4) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu i ma szanse uzyskania
zamówienia, a fakt nieuzyskania zamówienia generuje szkodę w postaci nie uzyskania
wynagrodzenia.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty w dniu 28.03.2018r.
W związku z faktem, że ostatni dzień terminu przypadał na dzień ustawowo wolny od pracy,
zgodnie z dyspozycją art. 14 p.z.p. w zw. z art. 115 k.c. jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin
upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą, w przedmiotowej
sprawie dniem tym był 03.04.2018r. Z powyższego wynika, że ustawowy termin na
wniesienie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
W uzasadnieniu wskazano, że zgodnie z SIWZ Zamawiający określił warunki udziału
w postępowaniu wskazując, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu ustawowemu, spełniają warunki określone
w art. 22 ust. 1 p.z.p. oraz warunki określone w SIWZ, w szczególności posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonywania usług objętych zamówieniem, tj. wykonali,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują, w okresie trzech ostatnich lat
przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi zrealizowane lub realizowane na pływalniach
odkrytych i kąpieliskach, przez okres co najmniej 60 dni oraz, że wykazane usługi zostały
(lub są wykonywane) wykonywane należycie.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Fundacja Tobie
Polsko Ratownicy. Jednoczenie Zamawiający wskazał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na
poczet realizacji przedmiotowego zamówienie tj. 580.000,00 zł.
Następnie Fundacja Tobie Polsko Ratownicy pismem z dnia 19.03.2018r. złożyła
wyjaśnienia w przedmiocie zakresu wykonywanych usług, przedkładając dokumenty
i uzupełniła ofertę o kolejny podmiot - Tarnowski Ośrodek Sportu i Rekreacji Tarnów - na
rzecz którego jako jedynego z listy 13 podmiotów teoretycznie świadczyli usługi spełniające
warunki określone w ust. 7.1 SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Fundacja TPR nie spełniała wymagań SIWZ odnośnie
niezbędnego doświadczenia zawodowego.
Z analizy złożonej przez wykonawcę oferty w wykazie podmiotów, na rzecz których
świadczył usługi oraz pisma z dnia 19.03.2018r. stanowiącego uzupełnienie oferty pojawiły
się niezgodne z prawdą oświadczenia dotyczące obiektu należącego do podmiotu
Zachodniopomorskie Centrum Turystyki i Rekreacji Sp. z o. o. będącego właścicielem
Ośrodka Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA — STA w Mrzeżynie, wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do spełniania przesłanek charakteru obiektu jako pływalnia
odkryta i kąpielisko.
Dodać należy że Wykonawca TPR w złożonym piśmie sam przyznał, że usługi
wykonywane na rzecz podmiotów:
- Szkoła podstawowa nr 50 we Wrocławiu
- Hotel Bornit Szklarska Poręba
- Hotel Malachit Świeradów Zdrój
były wykonywane na obiektach będących pływalnią krytą tj. nie spełniają rygoru określonego
w ust 7.1 SIWZ.
W efekcie Odwołujący przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwał
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Fundacja TPR wskazując, że zgodnie
z brzmieniem art. 2 ust. 8 ustawy z dnia 18.08.2011r. o bezpieczeństwie osób
przebywających na obszarach wodnych, przez pływalnię rozumie się - obiekt kryty lub
odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania lub kąpieli, posiadający co najmniej
jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne,
szatnie i natryski. Jednocześnie na podstawie art. 16 ust 22 ustawy z dnia 20.07.2017r.
Prawo Wodne, wskazał że przez kąpielisko rozumie się — wyznaczony przez radę gminy
wydzielony i oznakowany fragment wód powierzchniowych, wykorzystywany przez dużą
liczbę osób kapiących się, pod warunkiem że w stosunku do tego kąpieliska nie wydano
stałego zakazu kąpieli; kąpieliskiem nie jest: pływalnia, basen pływacki lub uzdrowiskowy,
zamknięty zbiornik wodny podlegający oczyszczaniu lub wykorzystywaniu w celach
terapeutycznych, sztuczny, zamknięty zbiornik wodny, oddzielony od wód powierzchniowych
i wód podziemnych.
Obiekt basenowy zlokalizowany w Ośrodku Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego
FAMA — STA w Mrzeżynie nie spełnia warunków pływalni określonej w art. 2 ust. 8 ustawy
o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz kąpieliska określonego
w art. 16 ust 22 ustawy Prawo Wodne. Z załączonego przez Odwołującego zdjęcia obiektu
zauważyć można, że nie posiada on w żadnym wypadku cech kąpieliska, nadto nie można
dostrzec też obiektów pełniących funkcję szatni jak i instalacji sanitarnych, czy też natrysków
stanowiących jedną z integralnych przesłanek definicji pływalni. Faktyczny brak urządzeń
sanitarnych, szatni i natrysków w obiekcie nie zezwala na zakwalifikowanie go jako pływalni
odkrytej, co jednocześnie stoi w opozycji z dokumentacją złożoną przez Fundację TPR.
Nadto wykonawca oświadczył, że na rzecz podmiotu Zachodniopomorskie Centrum
Turystyki i Rekreacji Sp. z o. o. wykonywał usługi na kąpielisku nadmorskim w Mrzeżynie,
co też stanowi bezpośrednie wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem usługi
ratownictwa na kąpielisku nadmorskim w Mrzeżynie od przynajmniej kilku lat wykonuje na
zlecenie Gminy Trzebiatów K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bud-blok
K. W., z siedzibą w Szczecinie, który zaprzecza jakoby kiedykolwiek współpracował z
wykonawcą Fundacja TPR w ramach usług ratowniczych na kąpielisku nadmorskim w
Mrzeżynie.
Ponadto Odwołujący w złożonym Zamawiającemu piśmie dokonał analizy każdego
z pozostałych obiektów przedstawionych przez wykonawcę, z której wynika, że usługi
wskazane w wykazie wykonawcy w pozycjach: 1, 5, 6, 9, 10, 11, 12 wykonywane były na
pływalniach krytych. W pozycjach: 7, 8 wskazano miejsca przeznaczone do kąpieli, a nie
kąpieliska zgodnie z definicją kąpieliska określonego art. 16 ust. 22 ustawy Prawo Wodne.
Ustawodawca poczynił rozróżnienie w ustawie Prawo Wodne określając definicję ustawową
miejsca okazjonalnie wykorzystywanego do kąpieli (w art. 16 ust. 28) - rozumie się przez to
wykorzystywany do kąpieli wydzielony i oznakowany fragment wód powierzchniowych
niebędący kąpieliskiem. Fakt rozróżnienia tych obiektów przez ustawodawcę jest
wystarczającą przesłanką negatywną do uznania, że wskazane w pozycjach 7 i 8 wykazu,
świadczone usługi nie spełniają wymagania określonego przez SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na pismo Odwołującego, poinformował, że mimo
przedstawionych przez Odwołującego zastrzeżeń co do prawdziwości złożonych przez
wykonawcę oświadczeń, w jego ocenie oferta Fundacji TPR spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zamawiający jednocześnie oświadczył, iż otrzymane dokumenty od
wykonawcy nie stanowią podstawy do jego wykluczenia.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający mimo bezzwłocznej reakcji Odwołującego
wskazującego na niezgodność z prawdą oświadczeń złożonych przez Fundację TPR, nie
podjął żadnych działań w celu ich weryfikacji. Tego samego dnia na swojej stronie
internetowej zamieścił informację o wyborze oferty wykonawcy Fundacja TPR.
W konsekwencji Odwołujący przesłał do Zamawiającego zapytanie, które usługi
zrealizowane/realizowane przez wykonawcę uznał On za spełniające warunek zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego przez w SIWZ.
Jednocześnie w tym dniu Odwołujący przesłał do Zachodniopomorskiego Centrum Turystyki
i Rekreacji Sp. z o. o. zapytanie i wniosek o zajęcie stanowiska w przedmiocie
poświadczenia nieprawdy przejawiającego się wydanych Fundacji TPR referencjach.
Odwołujący do dnia złożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi na żadne z przesłanych
pism.
Odwołujący uzyskał jedynie informację telefoniczną od Zamawiającego, że podstawą
uznania za spełnienie warunków określonych w ust. 7.1 SIWZ przez wykonawcę były usługi
świadczone na rzecz podmiotu Zachodniopomorskie Centrum Turystyki i Rekreacji
Sp. z o. o. będącego właścicielem Ośrodka Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA - STA
w Mrzeżynie.
Z takim rozstrzygnięciem Odwołujący nie mógł się zgodzić — wobec bezsprzecznego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Fundacja TPR, które niewątpliwie miało bezpośredni wpływ na udzielenie
mu zamówienia, złożenie przedmiotowego odwołania jest zasadne i konieczne.
Zdaniem Odwołującego zasadnym jest postawienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji Tobie Polsko
Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu, mimo że w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu
przedstawiając informacje o spełnieniu wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1
SIWZ poprzez wskazanie wykonywania usług ratownictwa w obiekcie na terenie Ośrodka
Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA — STA, który to spełnia przesłanki
zakwalifikowania jako pływalni odkrytej, podczas gdy przedmiotowy obiekt nie spełniania
warunków pływalni odkrytej, co tym samym prowadzi do braku wymaganego doświadczenia
przez tego wykonawcę.
Ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 dwie przesłanki dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd zamawiającego, przy czym
przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p, jest bardziej pojemna i zawiera
w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które określić można jako
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd (w przepisie jest bowiem mowa
o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym niedbalstwie).
Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest stwierdzenie
lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego należy oceniać
jego działania. Stąd z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut
alternatywny, na wypadek niedopatrzenia się przez Izbę umyślności działania wykonawcy
Fundacji TPR. Odwołujący w ramach zarzutu alternatywnego zarzuca naruszenie przepisu
mającego szerszy zakres znamionowy.
Zamawiający swoją decyzję odnośnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Fundacji TPR oraz decyzji jego niewykluczenia podejmował wyłącznie w oparciu
o dokumenty i oświadczenia składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia. Zatem to przedstawienie przez Fundację TPR nieprawdziwych informacji w toku
prowadzonego postępowania i ich wpływ na wynik prowadzonego postępowania jest
kluczowe dla oceny, czy w postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp.
Oczywistym dla Odwołującego jest fakt, iż wykonawca Fundacja TPR przedkładając
referencję od Zachodniopomorskiego Centrum Turystyki i Rekreacji Sp. z o. o. będącego
właścicielem Ośrodka Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA — STA w Mrzeżynie
wprowadziła Zamawiającego w błąd, bowiem już samo zdjęcie przedstawione przez
Odwołującego wskazuje na nieprawdziwe określenie charakteru obiektu jako pływalni
odkrytej. Zdaniem Odwołującego bezsprzecznie pogłębienie tego stanowiska zapewnią
zawnioskowane dowody w postaci zeznań świadków, czy dokumentów dostarczonych
bezpośrednio przez Izbę Spółkę Zachodniopomorskie Centrum Turystyki i Rekreacji
Sp. z o.o. będącego właścicielem Ośrodka Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA -
STA w Mrzeżynie, a z pewnością wątpliwości co do zasadności stanowiska Odwołującego
potwierdzi ewentualnie powołany biegły.
Przesłanka wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego spełnia się
automatycznie wraz z udowodnieniem przedstawienia przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego. Jak wynika z załączonej dokumentacji
fotograficznej, gdyby nie wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie miałby on możliwości
wyboru tego wykonawcy wobec konieczności wykluczenia go z postępowania.
W przedmiocie trzeciej przesłanki — przedstawienie tych informacji nastąpiło
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, w tym miejscu należy wskazać, iż
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie
z jego art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony
sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy
wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E,
Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym
wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności
przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod
uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między
innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy
i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski C.H. BECK
Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku
wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości, bowiem te składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia
zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. Zatem jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie
oświadczeniu informacje odnośnie charakteru obiektu — pływalnia odkryta, pozostające
w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący w sposób nie wymagający specjalnego nakładu
pracy i środków dotarł do odmiennych informacji, uznać należy, że wykonawca co najmniej
wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonanie wyboru
przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą stanowi
naruszenie art. 7 ust, 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Reguły wynikające ze wskazanych przepisów -
zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji - wymagają stabilności i niezmienności informacji
zawartych w podstawowych dokumentach postępowania, jakimi jest ogłoszenie
o zamówieniu oraz SIWZ wraz z jej załącznikami.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie wykluczenia określonego wykonawcy i zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy ziściłby się przesłanki
warunkujące takie wykluczenie i odrzucenie, oznacza że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego oferta
zajęła kolejne miejsce w rankingu), możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono skutecznego przystąpienia po żadnej
ze stron. Izba nie uznała za skuteczne przystąpienia złożonego przez wykonawcę Fundacja
Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu. Jak wynika z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zawiadomił wykonawców
o wniesieniu odwołania w dniu 5 kwietnia 2018 roku za pomocą poczty elektronicznej
i przesyłki listowej. Z okazanych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że list polecony
został przez Wykonawcę TPR odebrany w dniu 6 kwietnia 2018 roku. Termin na zgłoszenie
przystąpienia upływał więc w dniu 9 kwietnia 2018 roku. Tymczasem zgłoszenie
przystąpienia do Prezesa KIO wypłynęło w dniu 11 kwietnia 2018 roku. Zgodnie z art. 185
ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zatem zgłoszenie przystąpienia dokonane po upływie
wyznaczonego przez ustawę Pzp terminu, nie można uznać za prawidłowe.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości, uznając, że już
samym zadaniem wykonywanym na rzecz Zachodniopomorskiego Centrum Turystyki
i Rehabilitacji Fundacja TPR potwierdziła spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że:
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ istotne dla
rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, w tym brzmienie warunku udziału w postępowaniu
odnośnie wymaganej od wykonawcy wiedzy i doświadczenia.
Według ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. (tj. z dnia 29 kwietnia 2016 r., Dz.U. z 2016
r. poz. 656) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych przez:
wyznaczony obszar wodny - rozumie się przez to kąpielisko, miejsce okazjonalnie
wykorzystywane do kąpieli, pływalnię oraz inne obiekty dysponujące nieckami basenowymi
o łącznej powierzchni powyżej 100 m2 i głębokości powyżej 0,4 m w najgłębszym miejscu lub
głębokości powyżej 1,2 m;
pływania - rozumie się przez to obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową,
przeznaczony do pływania lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową,
z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski.
kąpielisko - rozumie się przez to kąpielisko, o którym mowa w art. 16 pkt 22 ustawy
z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne, czyli wyznaczony przez radę gminy wydzielony
i oznakowany fragment wód powierzchniowych, wykorzystywany przez dużą liczbę osób
kąpiących się, pod warunkiem że w stosunku do tego kąpieliska nie wydano stałego zakazu
kąpieli; kąpieliskiem nie jest: pływalnia, basen pływacki lub uzdrowiskowy, zamknięty zbiornik
wodny podlegający oczyszczaniu lub wykorzystywaniu w celach terapeutycznych, sztuczny,
zamknięty zbiornik wodny, oddzielony od wód powierzchniowych i wód podziemnych;
miejsce okazjonalnie wykorzystywanym do kąpieli - rozumie się przez to miejsce
okazjonalnie wykorzystywane do kąpieli, o którym mowa w art. 16 pkt 28 ustawy z dnia 20
lipca 2017 r. - Prawo wodne, czyli wykorzystywany do kąpieli wydzielony i oznakowany
fragment wód powierzchniowych niebędący kąpieliskiem.
Z referencji potwierdzających należyte wykonanie prac wymienionych w wykazie
usług Fundacji TPR (uzupełnionych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego),
wystawionych przez Zachodniopomorskie Centrum Turystyki i Rehabilitacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Mrzeżynie wynikało, że Fundacja w okresach 27/06/2015 do 31/08/2015;
25/06/2016 do 31/08/2016; 24/06/2017 do 31/08/2017 wykonywała dla Spółki działania
ratowników wodnych na pływalni odkrytej Ośrodka Rehabilitacyjno – Wypoczynkowego
FAMA-STA oraz na terenie kąpieliska nadmorskiego w Mrzeżynie. Do oferty Fundacji
dołączono również kopie pierwszych stron umów w tych okresach, z których wynikało,
że Zleceniodawca powierza sprawowanie opieki i nadzoru nad swoimi gośćmi podczas
kąpieli w basenie Ośrodka oraz na plaży w Mrzeżynie, na kąpielisku morskim, przy
współpracy z firmą Bud-blok K. W. z siedzibą w Szczecinie, odpowiedzialną za „obstawianie
kąpieliska”.
Na rozprawie Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie Centrum, z którego
wynikało, że przenośny natrysk i brodzik do płukania stóp znajduje się bezpośrednio przy
niecce basenowej, ponadto goście mają możliwość korzystania z pryszniców w pobliskich
budynkach mieszkalnych (w swoich łazienkach), a możliwość przebierania się
i pozostawiania odzieży goście mają zapewnioną w swoich pokojach na terenie Ośrodka.
Odwołujący złożył pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
w Gryficach dotyczące basenu sezonowego w Ośrodku, z którego wynikało że basen
znajduje się pod nadzorem PPIS oraz w 2009 roku wydano pozytywną opinię sanitarną
pozwalającą na użytkowanie basenu kąpielowego odkrytego wraz z budynkiem technicznym
na terenie Ośrodka w Mrzeżynie.
Odwołujący złożył także oświadczenia Pana K. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Bud-blok K. W. z siedzibą w Szczecinie,
z których wynikało, że w sezonach letnich 2015, 2016 oraz 2017 samodzielnie wykonywał on
usługi ratownictwa na kąpielisku miejskim.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu w postaci przesłuchania
świadka, zobowiązania Ośrodka FAMA do złożenia dokumentacji technicznej, oraz wniosek
o powołanie biegłego jako zgłoszone celem przedłużania postępowania odwoławczego oraz
z uwagi na to, że fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami
(art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Skład orzekający Izby podkreśla także, że zgodnie z § 24
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 964 ze zmianami) może
on jedynie zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do
przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Ośrodek FAMA jest podmiotem trzecim w stosunku do toczącego się postępowania
odwoławczego, nie jest jego stroną, ani uczestnikiem tego postępowania. Poza tym,
to Zamawiający posiada uprawnienia, zgodnie z którymi może on weryfikować poprawność
treści i formy składanych przez Wykonawców dokumentów mających potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126 ze zmianami) Zamawiający może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
W ramach uprawnień KIO mieści się weryfikacja czynności dokonanych przez
Zamawiającego.
Biorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający błędnie ocenił spełnianie warunku
udziału w postępowaniu przez Fundację TPR i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zasadnie zatem kwestionował czynności Zamawiającego
w tym zakresie, będące podstawą wniesionego odwołania, podważając ich prawidłowość.
W konsekwencji, badając proces oceny Wykonawców i poprawność ofert, Izba uznała, że
Fundacja TPR podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, ponieważ z zaistniałych okoliczności faktycznych w sprawie wynika, że złożony
przez nią wykaz usług i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych usług nie
potwierdzają, że wykonała ona lub wykonuje, w okresie trzech ostatnich lat przed upływem
terminu do składania ofert, co najmniej dwie usługi zrealizowane lub realizowane na
pływalniach odkrytych i kąpieliskach, przez okres co najmniej 60 dni. Wykonawca był już
wzywany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże złożone
dodatkowo informacje okazały się niewystarczające dla spełnienia warunku. Skoro zaś tryb
uzupełnienia dokumentów został już wyczerpany, to taki wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania.
Izba uznała natomiast za niepotwierdzone zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i pkt 17 ustawy Pzp i w tym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca,
który (i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów oraz który (ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z zapisów SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców udowodnienia
posiadania określonego doświadczenia w wykonywaniu pewnego rodzaju usług. Fundacja
TPR złożyła wraz z ofertą oraz na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,
wykaz usług oraz referencje, które w jej ocenie potwierdzały spełnianie warunku. Izba nie
zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Fundacja TPR złożonymi dokumentami
i wyjaśnieniami wprowadziła Zamawiającego w błąd. W ocenie składu orzekającego
Fundacja nie wykazała i nie potwierdziła spełnienia warunków udziału, ale w jej działaniach
nie można dopatrzeć się zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, czy też
lekkomyślności.
Po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, w którym Zamawiający jasno
sprecyzował, które usługi nie spełniają oczekiwań warunku udziału, Wykonawca złożył
dodatkowe wyjaśnienia i przedstawił dodatkowe referencje. Zauważyć należy, iż generalnie
wykonawcy mają znikomy wpływ na konstruowanie treści wystawianych referencji. Nie
odpowiadają za używane przez Zamawiających sformułowania, w tym zaś przypadku za
zamienne używanie pojęć basen i pływalnia. Dostrzeżenia wymaga, że Zachodniopomorskie
Centrum w umowach o wykonywanie usługi określiło zakres obowiązków wybranego
wykonawcy jako sprawowanie opieki i nadzoru nad swoimi gośćmi podczas kąpieli
w basenie Ośrodka oraz na plaży w Mrzeżynie, na kąpielisku morskim. Następnie
w uzupełnionych referencjach posłużyło się pojęciem pływalni odkrytej Ośrodka, zaś
w piśmie złożonym na rozprawie określono obiekt jako nieckę basenową. Dlatego też
w ocenie Izby Fundacja TPR mogła być przeświadczona, że dana pozycja wykazu usług
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Informacje te nie są tożsame ze
złożeniem przez Fundację TPR informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Aby mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie Fundacji TPR
oświadczeń co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy
i doświadczenia w sposób celowy lub choćby niezamierzony, winny zostać przedstawione
dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści oferty złożonej w postępowaniu,
a więc choćby korespondencja pomiędzy podmiotami zewnętrznymi). Wówczas na skutek
swego rodzaju „wyjścia” poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do
wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny
w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dokonał dodatkowej
weryfikacji przedstawionych informacji u podmiotów zewnętrznych próbując ustalić
rzeczywisty charakter referencyjnego obiektu. Jednak w ocenie Izby otrzymane odpowiedzi
od tych podmiotów nie pozwoliły ustalić, że Fundacja TPR działała w sposób zamierzony lub
choćby nieumyślny i chciała wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Ostatecznie ustalenia te doprowadziły do stwierdzenia przez Izbę, że Fundacja TPR
nie wykazała warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przy
czym Izba przychyliła się do wykładni wymogu doświadczenia przedstawionego przez
Zamawiającego, że można było wykazać się doświadczeniem zdobytym na dwóch
pływalniach otwartych, jednej pływalni i jednym kąpielisku albo na dwóch kąpieliskach.
Zamawiający nie negował, że za pływalnie uznawane są obiekty kryte lub odkryte,
z wodą przepływową, przeznaczone do pływania lub kąpieli, posiadające co najmniej jedną
nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie
i natryski. Sporne między Stronami było, czy obiekt Ośrodka Rehabilitacyjno -
Wypoczynkowego FAMA-STA w Mrzeżynie spełnia wymóg posiadania urządzeń
sanitarnych, szatni i natrysków, aby mógł zostać uznany za pływalnię odkrytą. Całokształt
zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje, iż wymogi te nie zostały spełnione.
Z treści zawartych z Fundacją umów wynika, że wykonawca miał służyć pomocą gościom
Ośrodka podczas kąpieli w basenie. Choć w wystawionych referencjach Centrum użyło
określenia „pływalnia”, to złożone na rozprawie oświadczenie niweczy całkowicie możliwość
zakwalifikowania obiektu na terenie Ośrodka do kategorii „pływalni”. Z całą pewnością nie
można uznać za spełnienie wymagań ustawowej definicji pływalni faktu, że przy niecce
basenowej znajduje się przenośny natrysk i brodzik do płukania stóp. Choć rzeczywiście
przepisy nie weryfikują w jakiej odległości od niecki znajdować ma się niezbędna
infrastruktura, to oczywistym dla Izby jest, że za szatnie i urządzenia sanitarne nie mogą
służyć pomieszczenia znajdujące się pokojach hotelowych gości obiektu. Niewątpliwie
bowiem urządzenia sanitarne, szatnie i natryski umożliwiać mają korzystanie z obiektu
w miejscu jego usytuowania, nie zaś w obiektach nie będących w sposób nieograniczony
dostępnych choćby dla obsługi takiego zbiornika. Trudno wyobrazić sobie, by właśnie
ratownicy korzystali z urządzeń sanitarnych znajdujących się w pokojach gości Ośrodka.
Dodatkowo Odwołujący złożył oświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego dopuszczającego do użytkowania basen kąpielowy odkryty wraz z budynkiem
technicznym, co również jednoznacznie wskazuje na charakter referencyjnego obiektu. Tym
samym wykonywania usług na podstawie tak zawartej umowy nie można było uznać za
posiadanie doświadczenia ratownictwa na odkrytych pływalniach.
Analizując część przedmiotowej umowy związaną z wykonywaniem usług na
kąpielisku miejskim, Izba doszła do przekonania, że również ta część umowy nie
potwierdzała wymaganego doświadczenia. Zgodnie z zapisami umowy wybrany wykonawca
miał sprawować nadzór i opiekę nad gośćmi Ośrodka na terenie plaży. Plaża ta jest częścią
kąpieliska miejskiego, gdzie podmiot wykonujący usługi ratownictwa na kąpielisku wskazuje
inny zarządca – w tym wypadku - gmina. Z faktu przebywania więc ratowników Fundacji TPR
na terenie plaży i kąpieliska nie można wywodzić, że dany podmiot wykonywał wymagane
usługi ratownictwa na terenie kąpieliska. Dlatego też w tym zakresie złożony wykaz usług
i referencje okazały się niewystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Przechodząc do weryfikacji kolejnej pozycji wykazu usług, tym razem usługi
wykonywanej na rzecz Tarnowskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, Fundacja TPR
udowodniła, że wykonywała obowiązki ratownictwa przez wymagany w warunku czas, na
obiektach będących pływalniami odkrytymi, jednakże usługi te wykonywane były na
podstawie jednej umowy zawartej na sezon 2015 roku, w okresie od 26 czerwca do 31
sierpnia 2015 roku. Nie można w żaden sposób zgodzić się z argumentacją strony
Zamawiającej z rozprawy, że skoro usługa wykonywana była na dwóch obiektach –
pływalniach odkrytych, to takie zadanie można potraktować jako dwie odrębne usługi.
Zauważyć należy, iż Zamawiający w warunku wymagał wykonania lub wykonywania dwóch
usług, a nie usług na dwóch obiektach. Gdyby te usługi wykonywane były na podstawie
dwóch odrębnych stosunków umownych, można byłoby uznać argumentację
Zamawiającego. Jednakże Fundacja zawarła jedną umowę na większą liczbę obiektów.
Konkludując zatem, ta pozycja wykazu nie była wystarczająca do potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
W przypadku pozostałych pozycji wykazu Fundacja TPR przyznała w złożonych
wyjaśnieniach, że usługi wykonywane były na obiektach zamkniętych, nie mogły one zatem
być brane pod uwagę przy ocenie niezbędnego doświadczenia Wykonawcy.
Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. pkt 12 w związku z art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia – wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1
tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w części odwołanie. Izba nakazała
powtórzenie procesu badania i oceny ofert, a w ramach tego procesu wykluczenie Fundacji
Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego. Izba
nie przyznała Odwołującemu kosztów zastępstwa procesowego, ponieważ przyznanie
uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika możliwe jest jedynie
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, czego Strona Odwołująca nie
uczyniła.
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Monika Szymanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 13 kwietnia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 roku
przez wykonawcę: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Regionalne Centrum Sportowe
Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; ponadto nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą
we Wrocławiu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia;
2. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy pzp uznaje za
nieudowodnione;
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Regionalne Centrum Sportowe
Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4. zasądza od Zamawiającego – Regionalnego Centrum Sportowego Sp. z o.o.
z siedzibą w Lubinie na rzecz Odwołującego - Fundacji Wodna Służba
Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
sygn. akt KIO 622/18
UZASADNIENIE
W dniu 3 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust 1, art. 180 ust. 2 pkt 6 oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze
zm.) - dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Fundacja Wodna Służba
Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”.
Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, którego wartość
szacunkowa nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp, realizowane w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest: „Wykonanie usług w zakresie ratownictwa wodnego na potrzeby Regionalnego Centrum
Sportowego Sp. z o. o. - Basen Odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2018r.” prowadzi
Zamawiający: Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie. Ogłoszenie
o zamówieniu zamieszono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 05.03.2018r. pod nr
526698-N-2018.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty Fundacji Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu,
podczas gdy ten wykonawca winien być wykluczony wobec przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu prowadzących do wyboru jego oferty, podczas gdy udzielenie prawdziwych
informacji skutkowałoby wykluczeniem;
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Fundacji Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu mimo, że w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu
przedstawiając informacje o spełnieniu wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1
SIWZ poprzez wskazanie wykonywania usług ratownictwa w obiekcie na terenie Ośrodka
Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA - STA, podczas gdy przedmiotowy obiekt nie
spełniania warunków pływalni odkrytej zdefiniowaną w art. 2 pkt 8 ustawy z dnia
13.05.2016r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych
(Dz.U.2016.656), co tym samym prowadzi do braku wymaganego doświadczenia przez tego
wykonawcę;
2) z ostrożności procesowej, w wypadku niedopatrzenia się umyślności działania
wykonawcy Fundacji TPR, Odwołujący zarzuca naruszenie pkt 17 art. 24. ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji TPR mimo, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu poprzez wskazanie wykonywania usług ratownictwa w obiekcie na terenie
Ośrodka Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA — STA, podczas gdy przedmiotowy
obiekt nie spełniania warunków pływalni odkrytej zdefiniowaną w art. 2 pkt 8 ustawy
o bezpieczeństwie osób przybywających na obszarach wodnych, co prowadzi do braku
wymaganego doświadczenia przez tego wykonawcę;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. podmiotowi, który nie spełniał warunków udziału
w przetargu i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny,
ale i bezpośredni wpływ na wynik postępowania
Odwołujący wnosił o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w osobach:
a. M. K.- Sz. - zastępca kierownika ośrodka Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA - STA
w Mrzeżynie ul. Kołobrzeska 32, 72-330 Mrzeżyno - na okoliczność wykazania braku
wyposażenia obiektu w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski na terenie ośrodka, a tym
samym niespełniania przez ten obiekt warunków pływalni odkrytej, zgodnie z definicją
ustawową w art. 2 pkt 8 ustawy o bezpieczeństwie osób przybywających na obszarach
wodnych, faktycznych okoliczności wystawienia referencji z dnia 19.03.2018r.
i osoby przygotowującej treść przedmiotowego pisma,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci:
a. Zobowiązania przez Izbę Ośrodka Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA - STA
w Mrzeżynie do przedłożenia dokumentacji potwierdzającej wyposażenie obiektu
w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski lub złożenia stosownego oświadczenia o ich braku
— na okoliczność nie spełniania przez ten obiekt warunków pływalni odkrytej zgodnie
z definicją ustawową ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach
wodnych.
Z ostrożności procesowej, w wypadku uznania przez Izbę powyższych dowodów za
niewystarczające:
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego poprzez:
a. powołanie biegłego sądowego na okoliczność potwierdzenia, że obiekt na terenie Ośrodka
Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA — STA nie spełnia warunków pływalni odkrytej
zgodnie z definicją ustawową ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach
wodnych.
Ponadto Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
Fundacji Tobie Polsko Ratownicy;
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Fundacji Tobie Polsko Ratownicy;
4) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu i ma szanse uzyskania
zamówienia, a fakt nieuzyskania zamówienia generuje szkodę w postaci nie uzyskania
wynagrodzenia.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty w dniu 28.03.2018r.
W związku z faktem, że ostatni dzień terminu przypadał na dzień ustawowo wolny od pracy,
zgodnie z dyspozycją art. 14 p.z.p. w zw. z art. 115 k.c. jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin
upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą, w przedmiotowej
sprawie dniem tym był 03.04.2018r. Z powyższego wynika, że ustawowy termin na
wniesienie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
W uzasadnieniu wskazano, że zgodnie z SIWZ Zamawiający określił warunki udziału
w postępowaniu wskazując, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu ustawowemu, spełniają warunki określone
w art. 22 ust. 1 p.z.p. oraz warunki określone w SIWZ, w szczególności posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonywania usług objętych zamówieniem, tj. wykonali,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują, w okresie trzech ostatnich lat
przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi zrealizowane lub realizowane na pływalniach
odkrytych i kąpieliskach, przez okres co najmniej 60 dni oraz, że wykazane usługi zostały
(lub są wykonywane) wykonywane należycie.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Fundacja Tobie
Polsko Ratownicy. Jednoczenie Zamawiający wskazał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na
poczet realizacji przedmiotowego zamówienie tj. 580.000,00 zł.
Następnie Fundacja Tobie Polsko Ratownicy pismem z dnia 19.03.2018r. złożyła
wyjaśnienia w przedmiocie zakresu wykonywanych usług, przedkładając dokumenty
i uzupełniła ofertę o kolejny podmiot - Tarnowski Ośrodek Sportu i Rekreacji Tarnów - na
rzecz którego jako jedynego z listy 13 podmiotów teoretycznie świadczyli usługi spełniające
warunki określone w ust. 7.1 SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Fundacja TPR nie spełniała wymagań SIWZ odnośnie
niezbędnego doświadczenia zawodowego.
Z analizy złożonej przez wykonawcę oferty w wykazie podmiotów, na rzecz których
świadczył usługi oraz pisma z dnia 19.03.2018r. stanowiącego uzupełnienie oferty pojawiły
się niezgodne z prawdą oświadczenia dotyczące obiektu należącego do podmiotu
Zachodniopomorskie Centrum Turystyki i Rekreacji Sp. z o. o. będącego właścicielem
Ośrodka Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA — STA w Mrzeżynie, wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do spełniania przesłanek charakteru obiektu jako pływalnia
odkryta i kąpielisko.
Dodać należy że Wykonawca TPR w złożonym piśmie sam przyznał, że usługi
wykonywane na rzecz podmiotów:
- Szkoła podstawowa nr 50 we Wrocławiu
- Hotel Bornit Szklarska Poręba
- Hotel Malachit Świeradów Zdrój
były wykonywane na obiektach będących pływalnią krytą tj. nie spełniają rygoru określonego
w ust 7.1 SIWZ.
W efekcie Odwołujący przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwał
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Fundacja TPR wskazując, że zgodnie
z brzmieniem art. 2 ust. 8 ustawy z dnia 18.08.2011r. o bezpieczeństwie osób
przebywających na obszarach wodnych, przez pływalnię rozumie się - obiekt kryty lub
odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania lub kąpieli, posiadający co najmniej
jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne,
szatnie i natryski. Jednocześnie na podstawie art. 16 ust 22 ustawy z dnia 20.07.2017r.
Prawo Wodne, wskazał że przez kąpielisko rozumie się — wyznaczony przez radę gminy
wydzielony i oznakowany fragment wód powierzchniowych, wykorzystywany przez dużą
liczbę osób kapiących się, pod warunkiem że w stosunku do tego kąpieliska nie wydano
stałego zakazu kąpieli; kąpieliskiem nie jest: pływalnia, basen pływacki lub uzdrowiskowy,
zamknięty zbiornik wodny podlegający oczyszczaniu lub wykorzystywaniu w celach
terapeutycznych, sztuczny, zamknięty zbiornik wodny, oddzielony od wód powierzchniowych
i wód podziemnych.
Obiekt basenowy zlokalizowany w Ośrodku Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego
FAMA — STA w Mrzeżynie nie spełnia warunków pływalni określonej w art. 2 ust. 8 ustawy
o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz kąpieliska określonego
w art. 16 ust 22 ustawy Prawo Wodne. Z załączonego przez Odwołującego zdjęcia obiektu
zauważyć można, że nie posiada on w żadnym wypadku cech kąpieliska, nadto nie można
dostrzec też obiektów pełniących funkcję szatni jak i instalacji sanitarnych, czy też natrysków
stanowiących jedną z integralnych przesłanek definicji pływalni. Faktyczny brak urządzeń
sanitarnych, szatni i natrysków w obiekcie nie zezwala na zakwalifikowanie go jako pływalni
odkrytej, co jednocześnie stoi w opozycji z dokumentacją złożoną przez Fundację TPR.
Nadto wykonawca oświadczył, że na rzecz podmiotu Zachodniopomorskie Centrum
Turystyki i Rekreacji Sp. z o. o. wykonywał usługi na kąpielisku nadmorskim w Mrzeżynie,
co też stanowi bezpośrednie wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem usługi
ratownictwa na kąpielisku nadmorskim w Mrzeżynie od przynajmniej kilku lat wykonuje na
zlecenie Gminy Trzebiatów K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bud-blok
K. W., z siedzibą w Szczecinie, który zaprzecza jakoby kiedykolwiek współpracował z
wykonawcą Fundacja TPR w ramach usług ratowniczych na kąpielisku nadmorskim w
Mrzeżynie.
Ponadto Odwołujący w złożonym Zamawiającemu piśmie dokonał analizy każdego
z pozostałych obiektów przedstawionych przez wykonawcę, z której wynika, że usługi
wskazane w wykazie wykonawcy w pozycjach: 1, 5, 6, 9, 10, 11, 12 wykonywane były na
pływalniach krytych. W pozycjach: 7, 8 wskazano miejsca przeznaczone do kąpieli, a nie
kąpieliska zgodnie z definicją kąpieliska określonego art. 16 ust. 22 ustawy Prawo Wodne.
Ustawodawca poczynił rozróżnienie w ustawie Prawo Wodne określając definicję ustawową
miejsca okazjonalnie wykorzystywanego do kąpieli (w art. 16 ust. 28) - rozumie się przez to
wykorzystywany do kąpieli wydzielony i oznakowany fragment wód powierzchniowych
niebędący kąpieliskiem. Fakt rozróżnienia tych obiektów przez ustawodawcę jest
wystarczającą przesłanką negatywną do uznania, że wskazane w pozycjach 7 i 8 wykazu,
świadczone usługi nie spełniają wymagania określonego przez SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na pismo Odwołującego, poinformował, że mimo
przedstawionych przez Odwołującego zastrzeżeń co do prawdziwości złożonych przez
wykonawcę oświadczeń, w jego ocenie oferta Fundacji TPR spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zamawiający jednocześnie oświadczył, iż otrzymane dokumenty od
wykonawcy nie stanowią podstawy do jego wykluczenia.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający mimo bezzwłocznej reakcji Odwołującego
wskazującego na niezgodność z prawdą oświadczeń złożonych przez Fundację TPR, nie
podjął żadnych działań w celu ich weryfikacji. Tego samego dnia na swojej stronie
internetowej zamieścił informację o wyborze oferty wykonawcy Fundacja TPR.
W konsekwencji Odwołujący przesłał do Zamawiającego zapytanie, które usługi
zrealizowane/realizowane przez wykonawcę uznał On za spełniające warunek zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego przez w SIWZ.
Jednocześnie w tym dniu Odwołujący przesłał do Zachodniopomorskiego Centrum Turystyki
i Rekreacji Sp. z o. o. zapytanie i wniosek o zajęcie stanowiska w przedmiocie
poświadczenia nieprawdy przejawiającego się wydanych Fundacji TPR referencjach.
Odwołujący do dnia złożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi na żadne z przesłanych
pism.
Odwołujący uzyskał jedynie informację telefoniczną od Zamawiającego, że podstawą
uznania za spełnienie warunków określonych w ust. 7.1 SIWZ przez wykonawcę były usługi
świadczone na rzecz podmiotu Zachodniopomorskie Centrum Turystyki i Rekreacji
Sp. z o. o. będącego właścicielem Ośrodka Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA - STA
w Mrzeżynie.
Z takim rozstrzygnięciem Odwołujący nie mógł się zgodzić — wobec bezsprzecznego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Fundacja TPR, które niewątpliwie miało bezpośredni wpływ na udzielenie
mu zamówienia, złożenie przedmiotowego odwołania jest zasadne i konieczne.
Zdaniem Odwołującego zasadnym jest postawienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji Tobie Polsko
Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu, mimo że w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu
przedstawiając informacje o spełnieniu wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1
SIWZ poprzez wskazanie wykonywania usług ratownictwa w obiekcie na terenie Ośrodka
Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA — STA, który to spełnia przesłanki
zakwalifikowania jako pływalni odkrytej, podczas gdy przedmiotowy obiekt nie spełniania
warunków pływalni odkrytej, co tym samym prowadzi do braku wymaganego doświadczenia
przez tego wykonawcę.
Ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 dwie przesłanki dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd zamawiającego, przy czym
przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p, jest bardziej pojemna i zawiera
w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które określić można jako
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd (w przepisie jest bowiem mowa
o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym niedbalstwie).
Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest stwierdzenie
lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego należy oceniać
jego działania. Stąd z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut
alternatywny, na wypadek niedopatrzenia się przez Izbę umyślności działania wykonawcy
Fundacji TPR. Odwołujący w ramach zarzutu alternatywnego zarzuca naruszenie przepisu
mającego szerszy zakres znamionowy.
Zamawiający swoją decyzję odnośnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Fundacji TPR oraz decyzji jego niewykluczenia podejmował wyłącznie w oparciu
o dokumenty i oświadczenia składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia. Zatem to przedstawienie przez Fundację TPR nieprawdziwych informacji w toku
prowadzonego postępowania i ich wpływ na wynik prowadzonego postępowania jest
kluczowe dla oceny, czy w postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp.
Oczywistym dla Odwołującego jest fakt, iż wykonawca Fundacja TPR przedkładając
referencję od Zachodniopomorskiego Centrum Turystyki i Rekreacji Sp. z o. o. będącego
właścicielem Ośrodka Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA — STA w Mrzeżynie
wprowadziła Zamawiającego w błąd, bowiem już samo zdjęcie przedstawione przez
Odwołującego wskazuje na nieprawdziwe określenie charakteru obiektu jako pływalni
odkrytej. Zdaniem Odwołującego bezsprzecznie pogłębienie tego stanowiska zapewnią
zawnioskowane dowody w postaci zeznań świadków, czy dokumentów dostarczonych
bezpośrednio przez Izbę Spółkę Zachodniopomorskie Centrum Turystyki i Rekreacji
Sp. z o.o. będącego właścicielem Ośrodka Rehabilitacyjno — Wypoczynkowego FAMA -
STA w Mrzeżynie, a z pewnością wątpliwości co do zasadności stanowiska Odwołującego
potwierdzi ewentualnie powołany biegły.
Przesłanka wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego spełnia się
automatycznie wraz z udowodnieniem przedstawienia przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego. Jak wynika z załączonej dokumentacji
fotograficznej, gdyby nie wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie miałby on możliwości
wyboru tego wykonawcy wobec konieczności wykluczenia go z postępowania.
W przedmiocie trzeciej przesłanki — przedstawienie tych informacji nastąpiło
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, w tym miejscu należy wskazać, iż
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie
z jego art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony
sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy
wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E,
Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym
wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności
przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod
uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między
innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy
i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski C.H. BECK
Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku
wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości, bowiem te składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia
zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. Zatem jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie
oświadczeniu informacje odnośnie charakteru obiektu — pływalnia odkryta, pozostające
w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący w sposób nie wymagający specjalnego nakładu
pracy i środków dotarł do odmiennych informacji, uznać należy, że wykonawca co najmniej
wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonanie wyboru
przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą stanowi
naruszenie art. 7 ust, 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Reguły wynikające ze wskazanych przepisów -
zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji - wymagają stabilności i niezmienności informacji
zawartych w podstawowych dokumentach postępowania, jakimi jest ogłoszenie
o zamówieniu oraz SIWZ wraz z jej załącznikami.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie wykluczenia określonego wykonawcy i zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy ziściłby się przesłanki
warunkujące takie wykluczenie i odrzucenie, oznacza że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego oferta
zajęła kolejne miejsce w rankingu), możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono skutecznego przystąpienia po żadnej
ze stron. Izba nie uznała za skuteczne przystąpienia złożonego przez wykonawcę Fundacja
Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu. Jak wynika z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zawiadomił wykonawców
o wniesieniu odwołania w dniu 5 kwietnia 2018 roku za pomocą poczty elektronicznej
i przesyłki listowej. Z okazanych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że list polecony
został przez Wykonawcę TPR odebrany w dniu 6 kwietnia 2018 roku. Termin na zgłoszenie
przystąpienia upływał więc w dniu 9 kwietnia 2018 roku. Tymczasem zgłoszenie
przystąpienia do Prezesa KIO wypłynęło w dniu 11 kwietnia 2018 roku. Zgodnie z art. 185
ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zatem zgłoszenie przystąpienia dokonane po upływie
wyznaczonego przez ustawę Pzp terminu, nie można uznać za prawidłowe.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości, uznając, że już
samym zadaniem wykonywanym na rzecz Zachodniopomorskiego Centrum Turystyki
i Rehabilitacji Fundacja TPR potwierdziła spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że:
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ istotne dla
rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, w tym brzmienie warunku udziału w postępowaniu
odnośnie wymaganej od wykonawcy wiedzy i doświadczenia.
Według ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. (tj. z dnia 29 kwietnia 2016 r., Dz.U. z 2016
r. poz. 656) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych przez:
wyznaczony obszar wodny - rozumie się przez to kąpielisko, miejsce okazjonalnie
wykorzystywane do kąpieli, pływalnię oraz inne obiekty dysponujące nieckami basenowymi
o łącznej powierzchni powyżej 100 m2 i głębokości powyżej 0,4 m w najgłębszym miejscu lub
głębokości powyżej 1,2 m;
pływania - rozumie się przez to obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową,
przeznaczony do pływania lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową,
z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski.
kąpielisko - rozumie się przez to kąpielisko, o którym mowa w art. 16 pkt 22 ustawy
z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne, czyli wyznaczony przez radę gminy wydzielony
i oznakowany fragment wód powierzchniowych, wykorzystywany przez dużą liczbę osób
kąpiących się, pod warunkiem że w stosunku do tego kąpieliska nie wydano stałego zakazu
kąpieli; kąpieliskiem nie jest: pływalnia, basen pływacki lub uzdrowiskowy, zamknięty zbiornik
wodny podlegający oczyszczaniu lub wykorzystywaniu w celach terapeutycznych, sztuczny,
zamknięty zbiornik wodny, oddzielony od wód powierzchniowych i wód podziemnych;
miejsce okazjonalnie wykorzystywanym do kąpieli - rozumie się przez to miejsce
okazjonalnie wykorzystywane do kąpieli, o którym mowa w art. 16 pkt 28 ustawy z dnia 20
lipca 2017 r. - Prawo wodne, czyli wykorzystywany do kąpieli wydzielony i oznakowany
fragment wód powierzchniowych niebędący kąpieliskiem.
Z referencji potwierdzających należyte wykonanie prac wymienionych w wykazie
usług Fundacji TPR (uzupełnionych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego),
wystawionych przez Zachodniopomorskie Centrum Turystyki i Rehabilitacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Mrzeżynie wynikało, że Fundacja w okresach 27/06/2015 do 31/08/2015;
25/06/2016 do 31/08/2016; 24/06/2017 do 31/08/2017 wykonywała dla Spółki działania
ratowników wodnych na pływalni odkrytej Ośrodka Rehabilitacyjno – Wypoczynkowego
FAMA-STA oraz na terenie kąpieliska nadmorskiego w Mrzeżynie. Do oferty Fundacji
dołączono również kopie pierwszych stron umów w tych okresach, z których wynikało,
że Zleceniodawca powierza sprawowanie opieki i nadzoru nad swoimi gośćmi podczas
kąpieli w basenie Ośrodka oraz na plaży w Mrzeżynie, na kąpielisku morskim, przy
współpracy z firmą Bud-blok K. W. z siedzibą w Szczecinie, odpowiedzialną za „obstawianie
kąpieliska”.
Na rozprawie Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie Centrum, z którego
wynikało, że przenośny natrysk i brodzik do płukania stóp znajduje się bezpośrednio przy
niecce basenowej, ponadto goście mają możliwość korzystania z pryszniców w pobliskich
budynkach mieszkalnych (w swoich łazienkach), a możliwość przebierania się
i pozostawiania odzieży goście mają zapewnioną w swoich pokojach na terenie Ośrodka.
Odwołujący złożył pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
w Gryficach dotyczące basenu sezonowego w Ośrodku, z którego wynikało że basen
znajduje się pod nadzorem PPIS oraz w 2009 roku wydano pozytywną opinię sanitarną
pozwalającą na użytkowanie basenu kąpielowego odkrytego wraz z budynkiem technicznym
na terenie Ośrodka w Mrzeżynie.
Odwołujący złożył także oświadczenia Pana K. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Bud-blok K. W. z siedzibą w Szczecinie,
z których wynikało, że w sezonach letnich 2015, 2016 oraz 2017 samodzielnie wykonywał on
usługi ratownictwa na kąpielisku miejskim.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu w postaci przesłuchania
świadka, zobowiązania Ośrodka FAMA do złożenia dokumentacji technicznej, oraz wniosek
o powołanie biegłego jako zgłoszone celem przedłużania postępowania odwoławczego oraz
z uwagi na to, że fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami
(art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Skład orzekający Izby podkreśla także, że zgodnie z § 24
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 964 ze zmianami) może
on jedynie zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do
przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Ośrodek FAMA jest podmiotem trzecim w stosunku do toczącego się postępowania
odwoławczego, nie jest jego stroną, ani uczestnikiem tego postępowania. Poza tym,
to Zamawiający posiada uprawnienia, zgodnie z którymi może on weryfikować poprawność
treści i formy składanych przez Wykonawców dokumentów mających potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126 ze zmianami) Zamawiający może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
W ramach uprawnień KIO mieści się weryfikacja czynności dokonanych przez
Zamawiającego.
Biorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający błędnie ocenił spełnianie warunku
udziału w postępowaniu przez Fundację TPR i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zasadnie zatem kwestionował czynności Zamawiającego
w tym zakresie, będące podstawą wniesionego odwołania, podważając ich prawidłowość.
W konsekwencji, badając proces oceny Wykonawców i poprawność ofert, Izba uznała, że
Fundacja TPR podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, ponieważ z zaistniałych okoliczności faktycznych w sprawie wynika, że złożony
przez nią wykaz usług i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych usług nie
potwierdzają, że wykonała ona lub wykonuje, w okresie trzech ostatnich lat przed upływem
terminu do składania ofert, co najmniej dwie usługi zrealizowane lub realizowane na
pływalniach odkrytych i kąpieliskach, przez okres co najmniej 60 dni. Wykonawca był już
wzywany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże złożone
dodatkowo informacje okazały się niewystarczające dla spełnienia warunku. Skoro zaś tryb
uzupełnienia dokumentów został już wyczerpany, to taki wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania.
Izba uznała natomiast za niepotwierdzone zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i pkt 17 ustawy Pzp i w tym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca,
który (i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów oraz który (ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z zapisów SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców udowodnienia
posiadania określonego doświadczenia w wykonywaniu pewnego rodzaju usług. Fundacja
TPR złożyła wraz z ofertą oraz na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,
wykaz usług oraz referencje, które w jej ocenie potwierdzały spełnianie warunku. Izba nie
zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Fundacja TPR złożonymi dokumentami
i wyjaśnieniami wprowadziła Zamawiającego w błąd. W ocenie składu orzekającego
Fundacja nie wykazała i nie potwierdziła spełnienia warunków udziału, ale w jej działaniach
nie można dopatrzeć się zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, czy też
lekkomyślności.
Po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, w którym Zamawiający jasno
sprecyzował, które usługi nie spełniają oczekiwań warunku udziału, Wykonawca złożył
dodatkowe wyjaśnienia i przedstawił dodatkowe referencje. Zauważyć należy, iż generalnie
wykonawcy mają znikomy wpływ na konstruowanie treści wystawianych referencji. Nie
odpowiadają za używane przez Zamawiających sformułowania, w tym zaś przypadku za
zamienne używanie pojęć basen i pływalnia. Dostrzeżenia wymaga, że Zachodniopomorskie
Centrum w umowach o wykonywanie usługi określiło zakres obowiązków wybranego
wykonawcy jako sprawowanie opieki i nadzoru nad swoimi gośćmi podczas kąpieli
w basenie Ośrodka oraz na plaży w Mrzeżynie, na kąpielisku morskim. Następnie
w uzupełnionych referencjach posłużyło się pojęciem pływalni odkrytej Ośrodka, zaś
w piśmie złożonym na rozprawie określono obiekt jako nieckę basenową. Dlatego też
w ocenie Izby Fundacja TPR mogła być przeświadczona, że dana pozycja wykazu usług
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Informacje te nie są tożsame ze
złożeniem przez Fundację TPR informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Aby mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie Fundacji TPR
oświadczeń co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy
i doświadczenia w sposób celowy lub choćby niezamierzony, winny zostać przedstawione
dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści oferty złożonej w postępowaniu,
a więc choćby korespondencja pomiędzy podmiotami zewnętrznymi). Wówczas na skutek
swego rodzaju „wyjścia” poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do
wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny
w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dokonał dodatkowej
weryfikacji przedstawionych informacji u podmiotów zewnętrznych próbując ustalić
rzeczywisty charakter referencyjnego obiektu. Jednak w ocenie Izby otrzymane odpowiedzi
od tych podmiotów nie pozwoliły ustalić, że Fundacja TPR działała w sposób zamierzony lub
choćby nieumyślny i chciała wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Ostatecznie ustalenia te doprowadziły do stwierdzenia przez Izbę, że Fundacja TPR
nie wykazała warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przy
czym Izba przychyliła się do wykładni wymogu doświadczenia przedstawionego przez
Zamawiającego, że można było wykazać się doświadczeniem zdobytym na dwóch
pływalniach otwartych, jednej pływalni i jednym kąpielisku albo na dwóch kąpieliskach.
Zamawiający nie negował, że za pływalnie uznawane są obiekty kryte lub odkryte,
z wodą przepływową, przeznaczone do pływania lub kąpieli, posiadające co najmniej jedną
nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie
i natryski. Sporne między Stronami było, czy obiekt Ośrodka Rehabilitacyjno -
Wypoczynkowego FAMA-STA w Mrzeżynie spełnia wymóg posiadania urządzeń
sanitarnych, szatni i natrysków, aby mógł zostać uznany za pływalnię odkrytą. Całokształt
zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje, iż wymogi te nie zostały spełnione.
Z treści zawartych z Fundacją umów wynika, że wykonawca miał służyć pomocą gościom
Ośrodka podczas kąpieli w basenie. Choć w wystawionych referencjach Centrum użyło
określenia „pływalnia”, to złożone na rozprawie oświadczenie niweczy całkowicie możliwość
zakwalifikowania obiektu na terenie Ośrodka do kategorii „pływalni”. Z całą pewnością nie
można uznać za spełnienie wymagań ustawowej definicji pływalni faktu, że przy niecce
basenowej znajduje się przenośny natrysk i brodzik do płukania stóp. Choć rzeczywiście
przepisy nie weryfikują w jakiej odległości od niecki znajdować ma się niezbędna
infrastruktura, to oczywistym dla Izby jest, że za szatnie i urządzenia sanitarne nie mogą
służyć pomieszczenia znajdujące się pokojach hotelowych gości obiektu. Niewątpliwie
bowiem urządzenia sanitarne, szatnie i natryski umożliwiać mają korzystanie z obiektu
w miejscu jego usytuowania, nie zaś w obiektach nie będących w sposób nieograniczony
dostępnych choćby dla obsługi takiego zbiornika. Trudno wyobrazić sobie, by właśnie
ratownicy korzystali z urządzeń sanitarnych znajdujących się w pokojach gości Ośrodka.
Dodatkowo Odwołujący złożył oświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego dopuszczającego do użytkowania basen kąpielowy odkryty wraz z budynkiem
technicznym, co również jednoznacznie wskazuje na charakter referencyjnego obiektu. Tym
samym wykonywania usług na podstawie tak zawartej umowy nie można było uznać za
posiadanie doświadczenia ratownictwa na odkrytych pływalniach.
Analizując część przedmiotowej umowy związaną z wykonywaniem usług na
kąpielisku miejskim, Izba doszła do przekonania, że również ta część umowy nie
potwierdzała wymaganego doświadczenia. Zgodnie z zapisami umowy wybrany wykonawca
miał sprawować nadzór i opiekę nad gośćmi Ośrodka na terenie plaży. Plaża ta jest częścią
kąpieliska miejskiego, gdzie podmiot wykonujący usługi ratownictwa na kąpielisku wskazuje
inny zarządca – w tym wypadku - gmina. Z faktu przebywania więc ratowników Fundacji TPR
na terenie plaży i kąpieliska nie można wywodzić, że dany podmiot wykonywał wymagane
usługi ratownictwa na terenie kąpieliska. Dlatego też w tym zakresie złożony wykaz usług
i referencje okazały się niewystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Przechodząc do weryfikacji kolejnej pozycji wykazu usług, tym razem usługi
wykonywanej na rzecz Tarnowskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, Fundacja TPR
udowodniła, że wykonywała obowiązki ratownictwa przez wymagany w warunku czas, na
obiektach będących pływalniami odkrytymi, jednakże usługi te wykonywane były na
podstawie jednej umowy zawartej na sezon 2015 roku, w okresie od 26 czerwca do 31
sierpnia 2015 roku. Nie można w żaden sposób zgodzić się z argumentacją strony
Zamawiającej z rozprawy, że skoro usługa wykonywana była na dwóch obiektach –
pływalniach odkrytych, to takie zadanie można potraktować jako dwie odrębne usługi.
Zauważyć należy, iż Zamawiający w warunku wymagał wykonania lub wykonywania dwóch
usług, a nie usług na dwóch obiektach. Gdyby te usługi wykonywane były na podstawie
dwóch odrębnych stosunków umownych, można byłoby uznać argumentację
Zamawiającego. Jednakże Fundacja zawarła jedną umowę na większą liczbę obiektów.
Konkludując zatem, ta pozycja wykazu nie była wystarczająca do potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
W przypadku pozostałych pozycji wykazu Fundacja TPR przyznała w złożonych
wyjaśnieniach, że usługi wykonywane były na obiektach zamkniętych, nie mogły one zatem
być brane pod uwagę przy ocenie niezbędnego doświadczenia Wykonawcy.
Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. pkt 12 w związku z art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia – wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1
tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w części odwołanie. Izba nakazała
powtórzenie procesu badania i oceny ofert, a w ramach tego procesu wykluczenie Fundacji
Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego. Izba
nie przyznała Odwołującemu kosztów zastępstwa procesowego, ponieważ przyznanie
uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika możliwe jest jedynie
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, czego Strona Odwołująca nie
uczyniła.
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………