Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 654/18

POSTANOWIENIE
z dnia 18 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 18 kwietnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 kwietnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Remontu i Montażu Urządzeń Energetycznych „Energoserwis”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony
Powietrza Spółka Akcyjna z siedzibą w Kościanie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD
INDUSTRY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ERBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Fabryka Kotłów SEFAKO Spółka Akcyjna
z siedzibą w Sędziszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Remontu i Montażu Urządzeń Energetycznych „Energoserwis” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Lublinie i INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kościanie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania;
3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo

Remontu i Montażu Urządzeń Energetycznych „Energoserwis” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Lublinie i INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kościanie kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącej nadpłatę ponad należy wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt 654/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na modernizację Kotłów Wodnych WR25
nr K12 i K13 w Elektrociepłowni Pruszków wraz z budową instalacji ochrony środowiska
i układu magazynowania popiołu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 009-016879. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 5 kwietnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Remontu i Montażu Urządzeń Energetycznych „Energoserwis” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Lublinie i INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kościanie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu ich
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 85 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty
oparte na błędnych ustaleniach faktycznych, jakoby Odwołujący złożył wadium w sposób
nieprawidłowy, to jest na zbyt krótki termin obowiązywania w sytuacji, gdy w rzeczywistości
wadium jakie złożył Odwołujący obowiązuje na okres o cztery dni dłuższy niż termin
związania ofertą, którym dla wszystkich uczestników postępowania jest dzień 7 maja 2018
roku zgodnie z wymogami SIWZ;
2. art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniu poprzez nieuzasadnione na niekorzyść Odwołującego różnicowanie
sytuacji Odwołującego w porównaniu do sytuacji pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie, że wadium zostało
złożone przez Odwołującego w sposób prawidłowy, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
zaskarżonych czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów uiszczonego
wpisu, stawiennictwa na rozprawie oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm

przepisanych.
W dniu 13 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie złożona przez Zamawiającego, w której poinformował o uwzględnieniu w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 18 kwietnia 2018 r. stawił się
Odwołujący i Zamawiający. W imieniu zgłaszających przystąpienie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „Uniserv-Piecbud” Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach i Uniserv Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, prawidłowo
powiadomionych o terminie posiedzenia, nikt się nie stawił. W imieniu zgłaszających
przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD
INDUSTRY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ERBUD Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Fabryka Kotłów SEFAKO Spółka Akcyjna z siedzibą
w Sędziszowie, prawidłowo powiadomionych o terminie posiedzenia, stawił się adwokat, który
oświadczył jednak, iż na dzień posiedzenia nie posiada pełnomocnictwa do reprezentacji ww.
wykonawców w postępowaniu odwoławczym.
Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
i Fabryka Kotłów SEFAKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sędziszowie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący ERBUD”). Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 5 kwietnia 2018 r., a zatem 3-dniowy
termin na zgłoszenie przystąpienia został zachowany (mając na uwadze, że trzeci dzień
terminu, tj. 8 kwietnia 2018 r., przypadał w niedzielę). Przystępujący ERBUD wskazał również
stronę, do której przystępuje (Zamawiającego) oraz interes w rozstrzygnięciu postępowania
na korzyść tej strony. Na posiedzeniu Odwołujący i Zamawiający potwierdzili otrzymanie kopii
pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia.
Natomiast Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia „Uniserv-Piecbud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach i Uniserv
Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach. Izba wskazuje, iż do pisma, które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 r. nie załączono
dokumentów potwierdzających umocowanie osób, które podpisały oświadczenie
w przedmiocie zgłoszenia przystąpienia do działania w imieniu ww. wykonawców, tj. nie
złożono pełnomocnictwa uprawniającego lidera konsorcjum do działania w imieniu partnera

konsorcjum oraz dokumentu potwierdzającego, że osoby, które podpisały pismo były
uprawnione do reprezentacji lidera konsorcjum (np. odpisu z KRS). W konsekwencji
zgłoszenie przystąpienia nie spełniało wymogów formalnych i brak było możliwości ustalenia
czy osoby, które złożyły oświadczenie w przedmiocie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
były do tej czynności należycie umocowane. Zgłaszający przystąpienie, prawidłowo
zawiadomiony o terminie posiedzenia, nie stawił się na posiedzeniu przed Izbą, rezygnując
tym samym z uprawnień do reprezentowania swoich interesów.
Mając na uwadze ustalony powyżej stan faktyczny i prawny Izba stwierdziła, iż w świetle
oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości zachodzi podstawa do
umorzenia postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zgodnie z art. 186 ust. 3
Ustawy Pzp. W myśl ww. przepisu, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na posiedzeniu w dniu 18
kwietnia 2018 r. w imieniu Przystępującego ERBUD, nie stawiła się osoba należycie
umocowania do reprezentacji tego podmiotu (osoba stawająca oświadczyła, iż nie legitymuje
się w dacie posiedzenia stosownym pełnomocnictwem). Izba uznała, iż niestawiennictwo na
posiedzeniu osoby umocowanej do działania w imieniu Przystępującego ERBUD, który został
w sposób prawidłowy zawiadomiony o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację
z uprawnień do reprezentowania jego interesów, tożsamą z niewniesieniem sprzeciwu co do
uwzględnienia odwołania. Stwierdzić bowiem należy, iż jeżeli na posiedzeniu w imieniu
Przystępującego stawia się osoba, która nie jest umocowana do jego reprezentacji, to
Przystępujący decydując się na takie działanie czyni to ze świadomością skutków, jakie brak
obecności osoby umocowanej, może wywołać w sferze jego interesów procesowych, tym
bardziej, ze w przedmiotowym przypadku Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o uwzględnieniu odwołania w całości jeszcze przed terminem posiedzenia.
Mając na uwadze powyższe, wobec niewniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze, stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Ustawy Pzp, należało umorzyć.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Ustawy Pzp,
zgodnie z którym w przypadku o którym mowa w art. 186 ust. 3 Ustawy Pzp koszty
postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, jeżeli Zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie § 5 ust. 1
pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) postanowiła o dokonaniu zwrotu na
rzecz Odwołującego z rachunku Urzędu kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania. Ponadto, mając na względzie, iż Odwołujący uiścił wpis od odwołania w nadmiernej
wysokości zasadnym było orzeczenie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty 5 000 zł
stanowiącej nadpłatę ponad należy wpis od odwołania. Izba wskazuje bowiem, iż zgodnie
z § 1 ust. 1 pkt 2) ww. Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość jest równa
lub przekracza tzw. progi unijne, wynosi 15 000 zł, podczas gdy Odwołujący uiścił wpis
w wysokości 20 000 zł.



Przewodniczący: ……………………………….………