Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 692/18
KIO 693/18


WYROK
z dnia 27 kwietnia 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Członkowie: Anna Osiecka
Irmina Pawlik

Protokolant: Zuzanna Idźkowska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą
w Chojnicy (sygn. akt: KIO 692/18),
B. w dniu 11 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Chojnicy (sygn. akt: KIO 693/18),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Połczyn – Zdrój,

przy udziale wykonawcy z siedzibą w Połczynie – Zdroju zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 692/18 oraz o sygn. akt: KIO 693/18 po
stronie Zamawiającego,

orzeka:


1. A. Uwzględnia odwołanie wykonawcy LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą
w Chojnicy i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Połczyn - Zdrój unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności wykluczenia wykonawcy
LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy oraz odrzucenia jego oferty,

a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.

B. Uwzględnia odwołanie wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Chojnicy i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Połczyn - Zdrój unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności wykluczenia wykonawcy
ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy oraz odrzucenia jego oferty, a także
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Połczyn – Zdrój i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawcę LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO
692/18) oraz wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt:
KIO 693/18) tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Połczyn – Zdrój kwotę 22 501 zł 94 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące pięćset jeden złotych dziewięćdziesiąt cztery
grosze),
w tym:
A. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na
rzecz Odwołującego – wykonawcy LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w
Chojnicy stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 11 401 zł 94 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta jeden złotych
dziewięćdziesiąt cztery grosze) na rzecz Odwołującego – wykonawcy
ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 692/18
KIO 693/18

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Gmina Połczyn - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór
i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Połczyn-
Zdrój do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Wardyniu Górnym
oraz wyposażenie nieruchomości zamieszkałych w pojemniki i/lub worki do gromadzenia
odpadów komunalnych (znak postępowania: GG.271.1.4.2018).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 lutego 2018 r. pod numerem 520564-N-2018.

Sprawa o sygn. akt: KIO 692/18

W dniu 11 kwietnia 2018 r. wykonawca LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą
w Chojnicy [dalej „Odwołujący 1” lub „LOTOF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący zawarł z innym
wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
2. art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2018 r. poz. 419) [dalej „uznk”] poprzez przyjęcie, iż Odwołujący dopuścił
się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża
interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego;
3. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798) [dalej „uokik”] poprzez przyjęcie, iż
Odwołujący dopuścił się zawarcia zakazanego porozumienia, którego celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegającego na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert w zakresie
ceny;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7
uokik poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wskutek przyjęcia, iż jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
oraz odrzuceniu jego oferty oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienie uznania za taką oferty złożonej przez
Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o.;
2. powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu ponownej oceny
ofert.

Odwołujący 1 w uzasadnieniu odwołania zaprzeczył, aby między wykonawcą LOTOF
oraz ATF doszło do jakiegokolwiek porozumienia w związku z przedmiotowym
postępowaniem.
W pierwszej kolejności Odwołujący 1 odniósł się do okoliczności faktycznych
podanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania oraz
odrzuceniu jego oferty. Odwołujący 1 wskazał, iż identyczny adres siedziby wynika z faktu
oddania przez ATF nieruchomości wykonawcy LOTOF w podnajem. Osoby kierujące obiema
Spółkami znają się prywatnie, zaś warunki umowy najmu są korzystne i Odwołujący 1 nie
widzi potrzeby, ani konieczności poszukiwania innej siedziby. Odnośnie powiązań
rodzinnych wskazał, iż Pan T. F. jest jednym z komandytariuszy Odwołującego 2 oraz
członkiem zarządu komplementariusza Odwołującego 2. Żadna z powyższych funkcji nie
gwarantuje mu jednak samodzielnej decyzyjności w zakresie prowadzenia spraw ATF Sp. z
o.o. Sp. k. Pani A. F. jest żoną Pana T. F. i pełni funkcję prezesa zarządu LOTOF, przy czym
z uwagi na dwuosobowy zarząd nie jest umocowana do samodzielnego podejmowania
decyzji dotyczących Spółki. Żaden z ww. wykonawców nie jest podporządkowany drugiemu,
zaś ich działalność jest w pełni konkurencyjna. Odnośnie zaś zatrudnienia Pani A. F. u
Odwołującego 2 wskazał, iż stanowisko kierownika składowiska odpadów nie jest związane
w żaden sposób z przedmiotem prowadzonego postępowania przetargowego. Zwrócił
uwagę, że postępowanie dotyczy odbioru i transportu odpadów zaś stanowisko zajmowane
przez A. F. wiąże się ściśle z zarządzaniem instalacją do unieszkodliwiania odpadów tj.
składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne.
Odwołujący 1 argumentował, że fakt, iż w strukturach konkurencyjnych podmiotów
biorących udział w przetargu występują małżonkowie nie powinien stanowić domniemania, iż
podmioty te dopuszczają się zmowy. Sytuacje, gdy małżonkowie przystępują nawet jako

osoby fizyczne do przetargu, składając oferty odrębne, występują w obrocie gospodarczym.
Odwołujący 1 dostrzegał w tego rodzaju sytuacjach racjonalność dokonania wzmożonej
analizy ofert ze strony zamawiającego. Jednakże okoliczność ta nie powinna sama w sobie,
czy też w połączeniu z okolicznością podobieństwa ofert stanowić podstawy wykluczenia
wykonawcy.
Dalej Odwołujący 1 wskazywał, iż obaj wykonawcy podejmowali w przeszłości
współpracę w zakresie wykonywanej działalności gospodarczej, w tym również w ramach
konsorcjum. Odwołujący wynajmuje także niektóre pojazdy i nieruchomości od wykonawcy
ATF. Z uwagi na wykonywaną współpracę Odwołującemu 1 znana jest metodyka liczenia
oraz składniki cen wykonawcy ATF, w szczególności w zakresie transportu. Wobec tego, iż
przedmiotowe zamówienie dotyczyło wyłącznie transportu odpadów, stwierdzić można, iż
Odwołującemu 1 znana była większość składników wpływających na cenę wykonawcy ATF,
za wyjątkiem m.in. marży. Odwołujący dokonując wyliczenia ceny sugerował się sposobem
dokonywania kalkulacji oraz parametrami stosowanymi przez ATF.
Argumentował, że wskazana przez wykonawcę LOTOF cena netto wynikała z faktu
wykorzystania wiedzy o stosowanej przez konkurenta metodzie wyliczenia cen. W świetle tej
okoliczności fakt uzyskania ceny na tyle zbliżonej jest prawdopodobny. Podkreślał, że
w realiach niniejszej sprawy nie doszło do jakiegokolwiek dwustronnego porozumienia
między Odwołującymi, zaś ustalenie ceny przez Odwołującego 1 nastąpiło w sposób
niezależny, aczkolwiek naśladujący. W końcu wskazał, że finalna cena zaproponowana w
ofercie złożonej przez LOTOF była wynikiem kalkulacji kosztów oraz oczekiwanego zysku,
załączając do odwołania ramową kalkulację.
Następnie Odwołujący 1 poddał w wątpliwość cel rzekomego porozumienia
zawartego między wykonawcami LOTOF oraz ATF argumentując, że zmowa cenowa przy
różnicy w cenie, która wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu nie mogłaby zostać uznana
za sensowną. Ponadto wskazał, że przyjmując nawet, iż ceny wykonawców zostały ustalone
w wyniku zmowy, to jednak nie sposób wskazać, w jaki sposób zmowa ta miałaby
generować zakłócenie konkurencji. Dalej wykonawca podniósł, że podjęcie przez
Zamawiającego próby udowodnienia zmowy cenowej na podstawie innych ustalonych
faktów, nie zwalnia go z obowiązku udowodnienia jej w sposób niebudzący wątpliwości.
Jeżeli Zamawiający wywodzi zarzut zawarcia zakazanego porozumienia bez oparcia na
dowodach bezpośrednich, jako kluczowe określić należy kwestie braku racjonalności oraz
celowości zawarcia takiego porozumienia, a nadto braku jego negatywnych skutków.
Jedocześnie Odwołujący 1 uzasadniał, że przystępując do przetargu samodzielnie, bez
porozumienia z którymkolwiek z wykonawców tworzył realną szansę na uzyskanie
zamówienia. Przystąpienie do przetargu wyłącznie wykonawcy LOTOF gwarantowałoby
wygranie zamówienia, ponieważ jego oferta mogła być potencjalnie najkorzystniejsza. Oferta

wykonawcy ATF byłaby zbędna. Po pierwsze powstrzymanie się od przystąpienia do
postępowania przez wykonawcę ATF nie powodowałoby dodatkowych kosztów oraz
zbędnego wysiłku. Po drugie wykonawcy nie narażaliby się na zarzut zawarcia zmowy
cenowej. Podkreślił, że przy założeniu iż wygrana wykonawcy LOTOF jest dla wykonawcy
ATF równoznaczna z osobistą wygraną, to podwójny udział, w dodatku z niemalże
identycznymi ofertami jest rażąco nieracjonalny.
Dalej Odwołujący 1 dokonał analizy prawnej treści art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik
podkreślając, że zawarcie przez wykonawców zarzucanej zmowy nie stanowiłoby
racjonalnego działania zmierzającego do osiągnięcia celu, na który wskazał Zamawiający.
Odwołujący 1 na poparcie swoich twierdzeń przywołał wyrok KIO z dnia 14 września 2010 r.
sygn. akt: KIO 1874/10, 27 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2206/11, KIO 2217/11 oraz
KIO 2218/11, a także wyrok z dnia 30 października 2012 r. o sygn. akt: KIO 2276/12.
Nadto Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający, tj. Gmina Połczyn - Zdrój nie wykazał
w jaki sposób złożenie dwóch podobnych ofert mogło ograniczyć lub naruszyć konkurencję
w prowadzonym postępowaniu, w szczególności że współpraca dwóch wskazanych
podmiotów nie zamykała dostępu do rynku innym wykonawcom. Podniósł, że obiektywnie
można stwierdzić, iż przedmiotowa konfiguracja cen obu wykonawców takiego zagrożenia
nie stwarzała, co potwierdziła okoliczność złożenia oferty przez wykonawcę MPGO Sp. z o.o.
Dalej Odwołujący 1 przedstawił rozważania na temat przepisu art. 6 uokik.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 kwietnia 2018 r. wniósł
o jego oddalenie.
W zakresie ww. zarzutów Zamawiający, poza argumentacją wskazaną w piśmie z
dnia 6 kwietnia 2018 r., dodatkowo wskazał, iż o wzajemnych powiązaniach wykonawców
świadczy m.in. fakt, że w pierwotnym przetargu na odbiór i transport odpadów, który został
unieważniony, w imieniu ATF na otwarciu ofert w dniu 15.01.2018 r. był obecny Pan T. F., co
w świetle wyjaśnień Odwołującego 2 o podjęciu czynności zmierzających do ograniczenia
udziału Pana T. F. w przygotowaniu oferty odwołującego czyni je mało wiarygodnymi.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że LOTOF wynajmuje od ATF bazę magazynowo –
transportową.
Ponadto Zamawiający wskazał, że o ścisłych powiązaniach LOTOF i ATF świadczą
wcześniejszej działania ww. wykonawców, a mianowicie zawarcie aneksów do umów na
odbiór odpadów komunalnych i produkcyjnych, na mocy których zmieniono dotychczasowy
podmiot świadczący usługi odbioru ww. odpadów od zleceniodawców (ATF) na LOTOF.
Zawarcie ww. aneksów miało na celu przeciwdziałanie skutkom decyzji Burmistrza
Mirosławca, w świetle których ATF wykonywała odbiór odpadów bez wymaganego wpisu do
rejestru działalności regulowanej w okresie od marca do września 2017 r.

Sprawa o sygn. akt: KIO 693/18

W dniu 11 kwietnia 2018 r. wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy
[dalej „Odwołujący 2” lub „ATF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że
zachodzą przesłanki do oczyszczenia się z podstaw do wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, podczas gdy Odwołujący w toku postępowania
przedstawił dowody potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpująco opisał stan faktyczny,
przedstawił dowody na okoliczność zapłaty wymierzonych kar, jak również udowodnił
podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy, a tym samym wykazał swoją rzetelność;
2. art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy Odwołujący nie zawarł z innym
wykonawcą, tj. LOTOF takiego porozumienia, a nadto Zamawiający nie wykazał tego
faktu za pośrednictwem odpowiednich środków dowodowych;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7
uokik poprzez przyjęcie, że złożenie przez Odwołującego oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na uzgodnienie przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności w
zakresie ceny;
4. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o.
z uwagi na fakt, iż radca prawny Zamawiającego W. J. jest również członkiem rady
nadzorczej ww. wykonawcy, zaś zgodnie z zasadą obiegu dokumentów radcowie
prawni co najmniej opiniują dokumenty takie jak np. SIWZ;
5. art. 7 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości, polegające na wielokrotnych wezwaniach Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, wyznaczaniu krótkich, sprzecznych z Pzp terminów na udzielenie
odpowiedzi, przesłaniu informacji o wykluczeniu w piątek o godz. 14:17, podczas gdy
termin do wniesienia odwołania wynosi 5 dni, zaś informacja o ww. czynności została
przesłana Odwołującemu po 24 dniach od złożenia przez Spółkę ostatnich wyjaśnień;

6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt
7 uokik, poprzez jego niezastosowanie a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
MPGO Sp. z o.o., w sytuacji gdy pomiędzy tym podmiotem a Zamawiającym doszło
do zawarcia porozumienia, którego celem i skutkiem było wykluczenie pozostałych
wykonawców z udziału w postępowaniu.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, a w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie
powtórzenia czynności ponownego badania ofert;
2. nakazanie wykluczenia wykonawcy Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Odpadami Sp. z o.o. oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na okoliczność, iż złożona
przez tego wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na
rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów koniecznych do
celowego dochodzenia praw.

W zakresie zarzutu określonego w punkcie 1 petitum odwołania Odwołujący 2
argumentował, że w toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w związku ze wskazaniem przez ATF, iż zachodzą przesłanki do
wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, korzystając z instytucji tzw. self - cleaningu (samooczyszczenia),
w pisemnych wyjaśnieniach z dnia 7 marca 2018 r., złożył: (i) szczegółowe, wyczerpujące
wyjaśnienia dotyczące stanu faktycznego w zakresie naruszeń, za które zostały wymierzone
kary administracyjne, jak również w odniesieniu do każdej z decyzji przedłożył odpowiednie
dowody potwierdzające (ii) zapłatę tych kar oraz (iii) podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, co niewątpliwie powinno skutkować
„oczyszczeniem" się wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, a co za tym idzie
brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanki określonej w art. 24
ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślał, że ATF złożył nie tylko wyjaśnienia, informacje
i oświadczenia w zakresie self – cleaningu, ale przede wszystkim poprzez stosowne dowody
(dokumenty) potwierdził wykonanie wszystkich deklarowanych działań.
Odnosząc się do okoliczności faktycznych podanych przez Zamawiającego mających
uzasadniać wykluczenie wykonawcy ATF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7
w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp wskazał, że pozorność to wada oświadczenia woli
polegająca na niezgodności między aktem woli a jej przejawem na zewnątrz, przy czym
strony zgodne są co do tego, aby wspomniane oświadczenie nie wywoływało skutków

prawnych. Istota problemu sprowadza się do tego, że strony symulują podjęcie czynności
prawnej, której treść ujawniają na zewnątrz, podczas gdy faktycznie istnieje pomiędzy nimi
niedostępne dla innych porozumienie, albo nie zamierzają wywołać żadnych skutków
prawnych lub chcą wywołać inne, sobie tylko znane skutki (A. Janas [w:] M. Fras, M.
Habdas, red. Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, część ogólna). Dalej Odwołujący 2 wskazał,
iż opisanym przez Zamawiającego czynnościom, tj. wewnętrznym zarządzeniom, audytom,
karom porządkowym, trudno przypisać pozorność. Przedłożenie dokumentów, które nie były
złożone w innym postępowaniu nie nosi w żadnym razie znamion pozorności, zwłaszcza że
skutki opisane w zarządzeniach i audytach wewnętrznych rzeczywiście nastąpiły.
W zakresie kwestii pominięcia przez ATF w innych postępowaniach części
dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 7 marca 2018 r. Odwołujący 2 wskazał, że nie
mógł skutecznie powoływać się w toku wskazanych przez Zamawiającego postępowań
prowadzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO 2443/17, KIO 2445/17, KIO 2508/17)
na te dokumenty, albowiem nie zostały one złożone w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim, w których udział jako konsorcjant brała spółka ATF. W ww.
postępowaniach Odwołujący 2 istotnie nie przedstawił części ze złożonych w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Połczyn - Zdrój dokumentów, jednak stało się tak nie z uwagi na
fakt, że ich nie posiadał, ale ze względu na przyjętą interpretację dotyczącą zakresu
procedury samooczyszczenia, a ściślej interpretacji tego jakiego rodzaju środki są
wystarczające dla osiągnięcia tego celu. Wówczas Odwołujący błędnie założył, że dla
samooczyszczenia się, wystarczające jest złożenie wyczerpujących wyjaśnień stanu
faktycznego, wykazanie podjętej współpracy z organami oraz wykazanie skutku, że podjęte
środki są wystarczające do wykazania rzetelności Spółki. Odwołujący 2 przedstawił dowody
na okoliczność jego rzetelności poprzez okazanie skutku zastosowanych działań, tj.
wykazanie, że pomimo wymierzenia kar pieniężnych naruszenia, za które wymierzone
zostały kary, już nie występowały.
Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że nie może stanowić przyczyny, dla której
Zamawiający odmówił wiarygodności dowodów przedłożonych w ramach procedury self -
cleaningu (dokumenty złożone wraz z pismem z dnia 07.03.2018 r.), brak ich złożenia
w innych postępowaniach prowadzonych w przeszłości. Wniosek Zamawiającego w tym
zakresie, w ocenie ATF, był zdecydowanie zbyt daleko idący i nie mógł stanowić wyłącznej
podstawy podważenia jakości przedłożonych dokumentów. Było to jedynie domniemanie
niepoparte jakimikolwiek dowodami, a ponadto pozostawało w sprzeczności z faktyczną
działalnością Spółki, której obecnie nie można przypisać naruszeń w zakresie prawa ochrony
środowiska, za które zostały wymierzone kary pieniężne. Dyskwalifikując przedłożone przez
Odwołującego dokumenty Zamawiający przekroczył granice swobody oceny dowodów

wyznaczone logiką, doświadczeniem, jak również nie dokonał wszechstronnego rozważenia
sprawy. Nie odniósł się bowiem do dokumentów, także tych którym niewątpliwie nie można
przypisać cechy wytworzenia wyłącznie na użytek niniejszego postępowania. Dotyczy to
w szczególności dowodów takich jak: certyfikaty szkoleń, zaświadczeń o szkoleniach,
świadectwa kwalifikacji, umowy o pracę potwierdzające zatrudnienia dodatkowej osoby na
stanowisko specjalisty ds. ewidencji odpadów i logistyki, nałożenia kar porządkowych,
wyroku WSA z 18.01.2018 r., uchwały Sejmiku Województwa Zachodniopomorskiego z
06.06.2017 r., decyzji udzielających zezwolenia na zbieranie odpadów, aneksów do umów w
zakresie świadczenia usług odbioru odpadów w Mirosławcu oraz referencji potwierdzających
rzetelność Spółki. Dokumentów tych Zamawiający w żaden sposób nie ocenił opierając
swoją decyzję wyłącznie na założeniu, że skoro część dokumentów nie była złożona w
innym postępowaniu, to zostały one wytworzone na użytek niniejszego postępowania.
W końcu podkreślił, że każde postępowanie prowadzone w procedurze PZP jest
postępowaniem odrębnym a zadaniem Zamawiającego jest poddanie rzetelnej ocenie
okoliczności, wyjaśnień i dokumentów przedkładanych w toku danego postępowania zaś
dokumenty składane (lub nie składane) w toku innych postępowań winny pozostać bez
wpływu na ocenę Zamawiającego.
W zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 2 i 3 petitum odwołania Odwołujący 2
podniósł, że Pani A. F. z uwagi na posiadane uprawnienia jest zatrudniona w spółce ATF, w
niepełnym wymiarze czasu pracy, na stanowisku kierownika składowiska odpadów,
w wyodrębnionym organizacyjnie od pozostałej części przedsiębiorstwa spółki ATF -
Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów w Mirosławcu. W zakresie swoich obowiązków, z racji
odrębności organizacyjnej i charakteru instalacji tj. składowiska odpadów, Pani A. F. nie
zajmuje się sprawami Spółki w zakresie działalności polegającej na odbieraniu odpadów,
której dotyczy niniejsze postępowanie. Ponadto wskazał, że kierownik składowiska odpadów
nie posiada w swym zakresie żadnych kompetencji dotyczących postępowań przetargowych.
Dalej Odwołujący 2 argumentował, że na podstawie uchwały wspólników
z dnia 9 marca 2015 r. Pan T. F. nie wszedł do zespołu powołanego do przygotowywania
ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, przez co nie posiadał wpływu
na kształtowanie treści oferty w niniejszym postępowaniu. Czynności
i decyzje zespołu objęte są klauzulą poufności. Podkreślił, że w spółce ATF funkcjonuje kilku
wspólników, zaś Pan T. F. jest komandytariuszem. W toku prowadzonego postępowania
poza ww. uchwałą Wspólników Spółka przedłożyła Zamawiającemu także oświadczenie z
dnia 13 marca 2018 r., a Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do podjętych i
udowodnionych środków, które istotnie wpływają i zabezpieczają zasady uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego 2 istnienie powiązań rodzinnych nie może stanowić

podstawy do przyjęcia istnienia zmowy cenowej. Na potwierdzenie prezentowanej
argumentacji ATF przywołał wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1181/14,
KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14 oraz KIO 1195/14) oraz wyrok SO w Poznaniu z
dnia 16 lutego 2012 r. sygn. akt: X Ga 706/11.
Nadto ATF wskazał, iż ustawa Pzp nie wyłącza możliwości składania ofert w tym
samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub
osobowo, jednak zabronione jest uzgadnianie składanych ofert pomiędzy odrębnymi
uczestnikami przetargu. Wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że fakt współpracy,
w pewnym zakresie, wykonawców przy sporządzaniu oferty jest elementem nagannym, ale
nie może być przesądzającym o uznaniu zmowy tych wykonawców lub naruszeniu dobrych
obyczajów w stopniu uzasadniającym odrzucenie oferty (wyrok z dnia 2 lipca 2012 r. sygn.
akt. KIO 1287/12). Odwołujący 2 argumentował, że pewnego rodzaju współpraca pomiędzy
spółką ATF, a LOTOF występowała. Spółki realizują wspólne przedsięwzięcia i podejmują
współpracę w wielu obszarach biznesowych jednakże ani w obecnym, ani w żadnym innym
postępowaniu, podmioty te nie podejmowały działań noszących znamiona zmowy cenowej, a
przede wszystkim nie uzgadniały wysokości ceny. Odwołujący 2 stwierdził że nie posiada
wiedzy na temat przyczyn wysokości zaoferowanej przez LOTOF ceny, która okazała się
bardzo zbliżona do ceny zawartej w ofercie złożonej przez ATF.
Jednocześnie Odwołujący 2 wskazał, że wbrew argumentom Zamawiającego nie
obawiał się wykluczenia z postępowania. Od czasu wydania orzeczeń KIO, na które
powołuje się Zamawiający i które zdaniem Zamawiającego stanowiły przyczynę obaw i
zawarcia rzekomej zmowy przetargowej (KIO 2443/17, KIO 2445/17, KIO 2508/17) spółka
ATF uczestniczyła w wielu innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
i w żadnym z nich nie miała miejsce sytuacja, w której podobną ofertę złożyłaby LOTOF.
Tytułem przykładu podał postępowanie prowadzone przez Gminę Stara Dąbrowa, które
zostało wszczęte po wydaniu wyroku przez KIO z dnia 13 grudnia 2017 r. (sygn. akt:
KIO 2508/17), w którym Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia
z postępowania, a w którym oferty nie złożył wykonawca LOTOF. Argumentował, że gdyby
zatem przyjąć teorię Zamawiającego i założyć, że Odwołujący obawia się wykluczenia
z postępowania, to w każdym innym postępowaniu również dochodziłoby do sytuacji, w
której obok spółki ATF swoją zbliżoną cenowo ofertę składałaby spółka LOTOF.
Odwołujący 2 zakwestionował również cel rzekomego porozumienia zawartego
pomiędzy Odwołującymi twierdząc, że gdyby miało dojść do zawarcia pomiędzy
wykonawcami porozumienia, w oparciu o motywy wskazywane przez Zamawiającego
właśnie z uwagi na potencjalną możliwość wykluczenia Odwołującego z postępowania,
spółka ATF zawarłaby z LOTOF porozumienie, na mocy którego ATF nie złożyłaby oferty, co
z kolei uczyniłaby tylko spółka LOTOF. Wówczas ww. wykonawcy istotnie zawarliby

porozumienie ograniczające konkurencję. Złożenie ofert przez ATF oraz LOTOF, nie tylko
nie eliminuje i nie ogranicza konkurencji, ale nawet ją wzmaga.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów (punkt 4, 5 i 6 petitum odwołania)
Odwołujący 2 argumentował, że Zamawiający przesyłając ATF zawiadomienie o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania w piątek o godzinie 14:17, mając na uwadze 5 - dniowy termin
do wniesienia odwołania po raz kolejny dał wyraz wyjątkowo nieprzychylnego nastawienia
wobec Odwołującego. Podkreślił, że Zamawiający analizował złożone dokumenty, w tym
dodatkowe wyjaśnienia od dnia 13 marca 2018 r. (24 dni), natomiast przesyłając odwołanie
w piątek na kilkadziesiąt minut przed zakończeniem dnia pracy, w sposób oczywisty zmierzał
do ograniczenia czasu do sporządzenia niniejszego odwołania. Oferta natomiast MPGO
Sp. z o.o. nie budziła u Zamawiającego żadnych wątpliwości i nie był on wzywany do
udzielenia wyjaśnień chociażby w zakresie powiązań osobowych pomiędzy Zamawiającym
a tym wykonawcą pomimo, że członek rady nadzorczej MPGO Sp. z o.o. - Pan W. J.
świadczy również pomoc prawną na rzecz Zamawiającego, przez co wysoce
prawdopodobne jest, że brał udział w przygotowaniu lub prowadzeniu niniejszego
postępowania, co stanowi przesłankę do wykluczenia takiego wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy Pzp), jak również świadczy o możliwości pozyskania przez wykonawcę informacji
poufnych, które mogły temu wykonawcy dać przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Odwołujący 2 wskazywał, że związek Zamawiającego z MPGO Sp. z o.o.,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą polega również na
powiązaniu kapitałowym. Zamawiający jest udziałowcem MPGO Sp. z o.o. oraz posiada
największą ilość udziałów w kapitale zakładowym ww. spółki. Dalej wskazał, że prowadząc
postępowanie Zamawiający w sposób wyraźny dążył do ograniczenia praw Odwołującego
poprzez chociażby wyznaczanie terminów do udzielenia wyjaśnień niezgodnych z
przepisami (pismo nr GG.271.4.2018.4 z dnia 1 marca 2018 r. oraz pismo nr
GG.271.4.2018.9 z dnia 2 marca 2018 r.).
Nadto wykonawca ATF zwrócił również uwagę na zachowanie Zamawiającego, który
pierwotnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł postanowień
dotyczących fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7
ustawy Pzp, a uczynił to dopiero poprzez modyfikację specyfikacji. W ocenie Odwołującego
stało się tak przede wszystkim z uwagi na wyrażane przez spółkę ATF zainteresowanie
niniejszym postępowaniem. Można założyć, że istnienie silnych powiązań kapitałowych,
osobowych i relacyjnych pomiędzy Zamawiającym a spółką MPGO Sp. z o.o. doprowadziło
do wpływania przedstawicieli spółki MPGO na treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
Podniósł, że pierwotne brzmienie specyfikacji uległo zmianie w dniu 10 stycznia 2018 r. tj. w
dniu kiedy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (2443/17) wraz z uzasadnieniem został
doręczony stronom postępowania. W ocenie Odwołującego 2 dokonanie zmiany treści SIWZ

miało na celu ograniczenie konkurencji poprzez potencjalne wyeliminowanie spółki ATF z
udziału w postępowaniu. Treść zawiadomienia z dnia 6 kwietnia 2018 r. wprost zdaniem
Odwołującego 2 potwierdzała, iż Zamawiający spodziewał się, że w związku z wyrażonym
przez KIO stanowiskiem w zakresie procedury self-cleaning spółka ATF, z obawy przed
możliwym wykluczeniem nie wystąpi w przedmiotowym postępowaniu, lub w przypadku
wystąpienia będzie podmiotem, który z łatwością, w oparciu o fakultatywne przesłanki
wykluczenia zostanie z tego postępowania wyeliminowany.
Ponadto Odwołujący 2 zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający jeszcze przed
terminem otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, podjął decyzję o podniesieniu
stawek opłat za odbiór i zagospodarowanie odpadów dla mieszkańców miasta i gminy
Połczyn-Zdrój. Takie działanie, w sposób wyraźny zdaniem Odwołującego 2 wskazywało, że
Zamawiający jeszcze przed terminem składania ofert znał cenę oferty MPGO Sp. z o.o. i
posiadał wiedzę, iż kwota ta będzie wyższa od ceny, za którą MPGO realizowała to zadanie
w roku 2017. Zamawiający musiał także zakładać (a nawet mieć pewność), że oferta MPGO
Sp. z o.o. zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. W innym wypadku decyzja o podwyżce
stawek dla mieszkańców, przed rozstrzygnięciem przetargu, byłaby znacząco
przedwczesna. Wskazywał, że gdyby Zamawiający istotnie oczekiwał na wyniki przetargu,
liczył na konkurencyjne oferty i posiadał jakąkolwiek niepewność co do wysokości możliwych
cen, z całą pewnością przesunąłby termin podjęcia uchwały numer XLVIII/460/2018, co
najmniej do czasu rozstrzygnięcia postępowania przetargowego.
Dalej Odwołujący 2 wskazywał, że poza porozumieniem w zakresie ceny doszło do
ustalenia i zaplanowania poszczególnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego
w toku postępowania takich jak: 1) przewlekłość prowadzonego postępowania objawiająca
się blisko miesięcznym okresem jaki zaistniał pomiędzy złożeniem przez ATF żądanych
wyjaśnień a dniem zawiadomienia o wykluczeniu Spółki z postępowania, 2) wykluczenie
wszystkich pozostałych uczestników postępowania i eliminacja konkurencji, 3) brak
wątpliwości co do oferty złożonej przez MPGO Sp. z o.o., 4) wybór oferty MPGO pomimo, iż
oferta jest najmniej korzystna spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto
wykonawca ATF zwrócił uwagę na postawę Zamawiającego polegającą na
nieprzewidywaniu możliwości przesunięcia terminu realizacji zadania w przypadku braku
możliwości rozstrzygnięcia postępowania w zakładanych pierwotnie ramach czasowych.
Przywołane wyżej okoliczności, w ocenie Odwołującego 2, świadczyły o istnieniu
„pionowej” zmowy przetargowej między Zamawiającym a wykonawcą MPGO Sp. z o.o.
Poprzez wykluczenie obu wykonawców, tj. ATF i LOTOF Zamawiający całkowicie ograniczył
konkurencję tworząc warunki, w których tylko jedna oferta spełniała wymogi Zamawiającego
i warunki udziału w postępowaniu i nie podlegała wykluczeniu z postępowania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 kwietnia 2018 r. wniósł
o jego oddalenie.
W zakresie zarzutu określonego w punkcie 1 petitum odwołania Zamawiający, poza
argumentacją wskazaną w piśmie z dnia 6 kwietnia 2018 r. dodał, że o pozorności
podejmowanych przez Odwołującego 2 czynności w zakresie wprowadzenia procedur
wewnętrznych mających na celu zapobieganie w przyszłości naruszeniom przepisów prawa
ochrony środowiska świadczy okoliczność, iż Decyzja WIOŚ nr 80/D/2016 z dnia
28 czerwca 2016 r., Decyzja WIOŚ nr 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r., Decyzja WIOŚ
nr 162/2016 z dnia 7 października 2016 r, Decyzja WIOŚ nr 14/2017 z dnia 26 stycznia
2017 r., Decyzje Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r., 4 października 2017 r. oraz
z dnia 11 grudnia 2017 r., były wydawane na przestrzeni kilku lat. Gdyby zaś opisywane
przez Odwołującego 2 procedury i audyty wewnętrzne rzeczywiście istniały nie dochodziłoby
do kolejnych, określonych ww. decyzjami naruszeń.
Ponadto wskazał, że w jego ocenie ATF dostosował swoje działania organizacyjne,
techniczne i kadrowe stosownie do uzasadnienia wyroku KIO z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn.
akt: KIO 2443/17 oraz KIO 2445/17, w którym Izba wskazała ATF jakie konkretnie środki
można zaliczyć do skutecznego self – cleaningu.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 i 3 petitum odwołania
Zamawiający przedstawił argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w
sprawie o sygn. akt: KIO 692/18, a zatem niezasadne jest jej powielanie.
W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający podał, że naruszenie art. 7 ustawy
Pzp nie może stanowić samodzielnego zarzutu. Wskazał, iż w orzecznictwie podnosi się, że
samodzielny zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z
dnia 21 września 2012 r. sygn. akt: 1918/12 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r. sygn.
akt: KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał, że twierdzenia
Odwołującego 2, iż Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe tratowanie
wykonawców poprzez m.in. przesłanie informacji o wykluczeniu w piątek o godzinie 14:17,
podczas gdy termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni, są bezpodstawne. Zamawiający
wskazał, że działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp i stosownie do terminów określonych
przez ustawodawcę bez możliwości jakiegokolwiek wpływu na nie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp podał, że w celu
przygotowania i przeprowadzenia postępowania Zamawiający powołał zarządzeniem
nr 166/W/2018 Burmistrza Połczyna – Zdroju z dnia 27 lutego 2018 r. w skład komisji
przetargowej następujące osoby: K. H. (Przewodnicząca), I. O. (Sekretarz), J. Z. (Członek
komisji), M. T. – S. (Adwokat, Członek komisji), J. J. (Członek komisji) oraz F/ P. (Członek
komisji). Nadto wskazał, iż w celu zapewnienia obsługi prawnej związanej z przedmiotowym

postępowaniem zawarł umowę zlecenie z dnia 16 lutego 2018 r. z adw. M. T. – S. Ww.
osoba, jako członek komisji udzielała porad i opinii prawnych w niniejszym postępowaniu
oraz miała wyłączny dostęp do dokumentacji postępowania, jako osoba akceptująca
dokumenty prawne. Zamawiający wskazał, iż Gmina Połczyn – Zdrój właśnie
z uwagi na fakt, iż Pan W. J. świadczy usługi obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego oraz
jest członkiem rady nadzorczej MPGO Sp. z o.o. zdecydowała się na zlecenie obsługi
prawnej postępowania niezależnemu prawnikowi z innej miejscowości. Jednocześnie
Zamawiający podał, że Pan W. J. nie miał jakiejkolwiek możliwości zapoznania się z
dokumentacją postępowania ani informacjami poufnymi, ponieważ nie był członkiem komisji
przetargowej. Zamawiający nie miał również potrzeby konsultowania z Panem J.
jakichkolwiek zagadnień przetargowych, ponieważ miał dostęp do dwóch niezależnych od
siebie, zewnętrznych kancelarii prawnych.
Następnie Zamawiający odniósł się do kwestii zmowy pionowej pomiędzy Gminą
Połczyn – Zdrój a wykonawcą MPGO Sp. z o.o. wskazując, iż fakt, że Zamawiający posiada
udziały w kapitale zakładowym MPGO Sp. z o.o. nie ma jakiegokolwiek przełożenia na
zasady prowadzenia postępowania względem tego wykonawcy. Ponadto MPGO Sp. z o.o.
jako osobny podmiot prawa (spółka prawa handlowego) jest uprawniony do udziału
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o ile nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Dalej Zamawiający wskazał, iż wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia
wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp miało miejsce w pierwszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym w dniu 4 stycznia 2018 r.,
które zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający
argumentował, że wyłącznie z powodu braku posiadania środków na sfinansowanie
zamówienia, co okazało się w związku z unieważnieniem postępowania, w celu zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia zmuszony był do podjęcia decyzji o
podniesieniu stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów dla mieszkańców miasta i
gminy Połczyn – Zdrój. Tym samym twierdzenia Odwołującego 2, że podjęcie decyzji o
zwiększeniu stawek miało związek ze znajomością ceny oferty MPGO Sp. z o.o., w świetle
doświadczenia i wiedzy płynącej z rozstrzygnięcia unieważnionego postępowania, w ocenie
Zamawiającego, było niedorzeczne. Zamawiający musiał bowiem zapewnić finansowanie
zamówienia przed zaciągnięciem zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy o
udzielenie zamówienia publicznego.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 13 kwietnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Międzygminne
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 692/18 oraz KIO 693/18 w dniu 16 kwietnia
2018 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem. Nadto Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2443/17, KIO 2445/17 oraz KIO
2508/17, których przedmiotem rozpoznania były działania oraz zaniechania spółki
ATF Sp. z o.o. Sp. k., uzasadniające w ocenie Zamawiającego, wykluczenie ww. wykonawcy
z udziału w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24
ust. 9 ustawy Pzp.

Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Uczestnika
postępowania odwoławczego w toku rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy
skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i
Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 kwietnia 2018 r.

Izba ustaliła, co następuje:

W sekcji III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień
Publicznych Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy w okolicznościach
wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców, tj. LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z ceną 486 352,40 zł (188,88 zł/tonę odpadów),
ATF Sp. z o.o. Sp. k. z ceną 486 326,65 zł (188,87 zł/tonę odpadów) oraz Międzygminne
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z ceną 506 127,85 zł (196,56 zł/tonę
odpadów).
Odwołujący 2 pismem z dnia 7 marca 2018 r. oświadczył, że naruszył swoje
obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, przytoczył okoliczności stwierdzonych
naruszeń przez właściwe organy oraz załączył dowody na to, że podjęte przez wykonawcę
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
W dniu 9 marca 2018 r. Zamawiający wezwał obu Odwołujących do złożenia
wyjaśnień w zakresie braku przynależności do grupy kapitałowej w kontekście istniejących
między Prezesem Zarządu LOTOF – Panią A. F. oraz komandytariuszem ATF Sp. z o.o. Sp.
k. oraz członkiem zarządu ATF Sp. z o.o. – Panem T. F. powiązań rodzinnych (związek
małżeński) oraz w zakresie roli Pani A. F. w spółce ATF Sp. z o.o. Sp. k.
Pismem z dnia 13 marca 2018 r. Odwołujący złożyli Zamawiającemu stosowne
wyjaśnienia stwierdzając m.in. brak przynależności spółek LOTOF oraz ATF do grupy
kapitałowej oraz załączając na poparcie prezentowanej argumentacji dowody.
W dniu 6 kwietnia 2018 r. Zamawiający wykluczył z postępowania obu Odwołujących
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
powyższej decyzji wskazał, że o istnieniu porozumienia tzw. zmowy przetargowej między
wykonawcami ATF oraz LOTOF świadczy analiza rzeczywistych działań przedsiębiorców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, iż obaj
Odwołujący złożyli Zamawiającemu oferty z niemal identyczną ceną netto za 1 tonę
odpadów, a faktyczna różnica między cenami ofert wykonawcy ATF oraz LOTOF wynosiła 1
grosz, co przy uwzględnieniu pozostałych okoliczności sprawy należy uznać za czyn, który
wypełnia dyspozycję normy prawnej wskazanej w art. 3 ust. 1 uznk. Zgodnie bowiem z art. 3
ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Takim
czynem jest opisany w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik czyn tzw. zmowy przetargowej, tj.
porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu, warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
Zamawiający wskazał, iż ustawa Pzp w art. 24 ust. 1 pkt 20 nie ogranicza środków
dowodowych, na podstawie których wykazuje się zajście okoliczności wypełniających
przesłanki wykluczenia wykonawców. Jednakże dodatkową okolicznością wzmagającą
przekonanie o istnieniu porozumienia między wykonawcami jest identyczny adres siedziby

wykonawców, tj. Chojnica 2, 78 – 650 Mirosławiec oraz fakt występowania powiązań
rodzinnych i osobowych pomiędzy wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców.
Zamawiający wskazał na istotne powiązania rodzinne pomiędzy osobami reprezentującymi
wykonawcę LOTOF oraz ATF, a w szczególności małżeństwo komandytariusza wykonawcy
ATF Sp. z o.o. Sp. k. z Panią A. F. pełniącą funkcję Prezesa Zarządu LOTOF System Sp. z
o.o. oraz fakt, iż Pani A. F. jest zatrudniona na umowę o pracę
w Spółce ATF.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w świetle pisma z dnia 9 marca 2018 r., tj.
wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień skierowanego do obu
Odwołujących, złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących powiązań rodzinnych
i osobowych, nie sposób uznać, iż małżonkowie F. nie są wspólnie zainteresowani
sprawami Odwołującego 1 i Odwołującego 2.
Na poparcie prezentowanej argumentacji Zamawiający zacytował fragmenty
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroku z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO
648/16, 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt: KIO 423/16, 27 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 721/15.
Zamawiający przywołał również fragment wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w
połączonych sprawach C-21/03 i C-34/03 Fabricom przeciwko Belgii oraz wyroku SA w
Poznaniu z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt: I ACa 222/14.
Podsumowując Zamawiający wskazał, że analiza rzeczywistych działań obu
Odwołujących, tj. zaoferowanie Zamawiającemu przez wykonawców ceny za wywóz 1 tony
odpadów z różnicą 1 grosza pomiędzy przedsiębiorcami jest niewytłumaczalna w racjonalny
sposób i wprost sugeruje wcześniejszą koordynację działań, biorąc pod uwagę
występowanie między przedsiębiorcami ścisłych więzi rodzinnych oraz swobodę przepływu
informacji, w tym informacji gospodarczych, mających wpływ na prawo konkurencji. Zdaniem
Zamawiającego ww. porozumienie było wywołane najprawdopodobniej obawą wykonawcy
ATF, że zostanie wykluczony z postępowania, dlatego wspólnie z LOTOF zawarł
porozumienia, które w przypadku wykluczenia wykonawcy ATF stworzy wykonawcy LOTOF
realną szansę na uzyskanie zamówienia.
Nadto Zamawiający wskazał, iż obaj Odwołujący byli wezwani do złożenia
stosownych wyjaśnień, jednak wyjaśnienia te poza ogólnymi stwierdzeniami, w żaden
sposób nie mogą być potraktowane jako przekonujące, że nie doszło pomiędzy
wykonawcami do żadnego porozumienia, a złożenie przez nich oferty w przedmiotowym
postępowaniu było efektem normalnej działalności obu podmiotów. Wykonawcy ATF oraz
LOTOF byli wzywani do wyjaśnienia m.in. wzajemnych powiązań, w tym rodzinnych stąd
należy uznać, że mieli możliwość szczegółowego wyjaśnienia zaistniałych okoliczności (mieli
zatem możliwość skorzystania z procedury self-cleaningu).

Jednocześnie Zamawiający odrzucił oferty obu Odwołujących na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik,
ponieważ złożenie ofert przez wykonawców LOTOF oraz ATF stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w postaci porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności ceny.
Zamawiający wskazał, iż działanie wykonawców LOTOF oraz ATF w przedmiotowym
postępowaniu nakierowane było na eliminację pozostałych rywalizujących o uzyskanie
zamówienia wykonawców, będących przedsiębiorcami i stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Zamawiającego ww. wykonawcy zawarli porozumienie polegające na
ustaleniu m.in. cen. Zamawiający wskazał, iż trudno uznać jako przypadkową cenę różniącą
się 1 groszem pomiędzy ww. wykonawcami. Zamawiający dodał, że o powiązaniach obu
wykonawców wypowiedział się przy przesłance wykluczenia ATF oraz LOTOF na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, iż szczegółowe uzasadnienie
dotyczące zmowy przetargowej znalazło się przy przesłance wykluczenia ww. wykonawców
z postępowania, stąd nie było konieczności jej powielania.
Ponadto Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę ATF na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający podał, iż Odwołujący 2 w procedurze self-cleaningu, o której mowa w art. 24
ust. 8 ustawy Pzp, posłużył się dokumentami sporządzonymi wyłącznie na potrzeby
postępowania, co nie daje gwarancji, iż ww. wykonawca rzeczywiście podjął odpowiednie
środki dla zapobiegnięcia w przyszłości naruszeniu prawa ochrony środowiska. Dokonane
przez niego czynności noszą znamiona czynności pozornych, a przedłożone przez
Odwołującego 2 dokumenty zostały tak naprawdę wykreowane przez wykonawcę na
potrzeby tego postępowania, albowiem zarówno w roku 2016 jak i 2017 Odwołujący 2 takich
dokumentów nie posiadał. Zamawiający wskazał, iż w postępowaniach odwoławczych
prowadzonych pod sygnaturą akt: KIO 2443/17, KIO 2445/17 oraz KIO 2508/17 wykonawca
ATF nie dysponował dokumentami, które w niniejszym postępowaniu zostały przedłożone
Zamawiającemu w procedurze self – cleaningu, co oznacza, iż dokumenty przedłożone
Zamawiającemu w dniu 7 marca 2018 r., tj. zarządzenia i sprawozdania z audytów datowane
do grudnia 2017 r. zostały przygotowane specjalnie i stosownie do wytycznych KIO
wskazanych w uzasadnieniach wyroków wydanych pod ww. sygnaturami.
Zamawiający dokonał także oceny prawnej instytucji samooczyszczenia przywołując
wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2508/17, z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt:
KIO 706/17 oraz z dnia 8 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1034/17.

Podsumowując Zamawiający wskazał, iż biorąc pod uwagę okoliczność
„wytworzenia” wprowadzonych przez ATF wewnętrznych procedur i sprawozdań z audytów
Zamawiający uznał je za wątpliwe. W ocenie Zamawiającego środki zaradcze o charakterze
technicznym i organizacyjnym, nie dawały podstawy sądzić, że popełnione czyny z dużym
prawdopodobieństwem nie wystąpią w przyszłości. Skoro bowiem Odwołujący 2 nie
wskazywał w postępowaniach przed KIO (KIO 2443/17, KIO 2445/17 oraz KIO 2508/17)
dokumentów, które przywołuje w przedmiotowym postępowaniu (dokumenty pochodzące
z roku 2016 i 2017 tj. zarządzenie wewnętrzne nr 1/04/01/2016, sprawozdanie z prac
Zespołu Roboczego, zarządzenie nr 1/11/01/2016 wraz z dokumentami audytu
wewnętrznego, zarządzenie wewnętrzne nr 2/11/01/2016, zarządzenie wewnętrzne nr
1/21/01/2016 wraz z dokumentami audytu wewnętrznego, zarządzenie wewnętrzne nr
2/21/01/2016, sprawozdania z audytu wewnętrznego, zarządzenie wewnętrzne nr
1/16/06/2016, zarządzenie wewnętrzne nr 1/20/06/2016, zarządzenie wewnętrzne nr
1/15/07/2016, zarządzenie wewnętrzne nr 2/15/07/2016, zarządzenie wewnętrzne nr
1/17/11/2017, zarządzenie wewnętrze nr 2/17/11/2017, zarządzenie nr 2/31/10/2017,
zarządzenie nr 1/15/12/2017), to jest wysoce prawdopodobne, że dokumentów tych nie miał
w tamtych postępowaniach (daty z jakich pochodzą wskazują na to, że powinien je mieć) i
stworzył je na potrzeby przedmiotowego postępowania. Tym samym ilość i skala naruszeń
jakich dopuścił się w dotychczasowej swojej działalności, oraz to, że wykonawca wykreował
te dokumenty na potrzeby przedmiotowego postępowania, nie dają Zamawiającemu żadnej
gwarancji, że zamówienie będzie wykonywane w sposób należyty.
Za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał ofertę
wykonawcy Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o.


Izba zważyła, co następuje:

Sprawa o sygn. akt: KIO 692/18 oraz KIO 693/18

W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp polegający na wykluczeniu wykonawców ATF oraz LOTOF z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na przyjęcie, że ww.
wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Jako że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „porozumienie”, w ocenie Izby, zasadnym
jest odwołanie się w tym zakresie do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, gdzie w art. 4 pkt 5 ustawodawca wskazał wyczerpujący katalog form, w
jakich może zostać zawarte takie porozumienie, tj. poprzez: a) umowy zawierane między
przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich
związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek
formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki oraz c) uchwały lub inne akty
związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei stosownie do treści art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z ww. przepisu wynika,
iż nielegalne są nie tylko horyzontalne (poziome) zmowy przetargowe zawierane między
uczestnikami postępowania przetargowego, ale również zmowy pionowe, tj. zawierane
między organizatorem przetargu (zamawiającym) a przedsiębiorcą (wykonawcą). Zawiązanie
zmowy przetargowej jest jednym z najczęściej spotykanych czynów nieuczciwej w
rozumieniu klauzuli generalnej określonej w art. 3 ust. 1 uznk stanowiącym, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba wskazuje, że zastosowanie ww. przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania nastąpi niezależnie od formy w jakiej zostanie zawarte porozumienie między
wykonawcami, jeżeli jego celem będzie zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
Jednocześnie wykluczenie wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp będzie wymagało każdorazowo oceny całokształtu okoliczności danej sprawy, analizy
działań i zaniechań wykonawców w toku postępowania, po to aby ustalić, iż były one istotnie
wynikiem zawartego przez wykonawców porozumienia, a nie efektem innych zdarzeń,
zachowań, czynników, które nie mają związku z działaniami wykonawców w ramach
prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia. Inaczej rzecz ujmując skorzystanie z
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp będzie wymagało od
Zamawiającego ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w
wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem
jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony
rezultat rynkowy.

Uwzględniając powyższe rozważania wskazać należy, iż istota sporu zawisłego przed
Izbą sprowadzała się do oceny, czy okoliczności faktyczne podane przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 6 kwietnia 2018 r. zawierającym motywy decyzji o wykluczeniu z
postępowania wykonawców ATF oraz LOTOF na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
oraz odrzuceniu ofert ww. wykonawców stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik potwierdzały zawarcie przez ww.
wykonawców niedozwolonego prawem porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji w niniejszym postępowaniu, w tym by ww. wykonawcy uzgadniali warunki
składanych ofert, w szczególności w zakresie ceny.
Zdaniem składu orzekającego Izby okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalały na
wyprowadzenie takiego wniosku. W szczególności w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał
w piśmie z dnia 6 kwietnia 2018 r. faktu zawarcia przez wykonawców LOTOF oraz ATF
takiego porozumienia, opierając swoją argumentację na domniemaniach i
niewystarczających poszlakach.
W pierwszej kolejności ocenie należy poddać działanie wykonawców LOTOF oraz
ATF polegające na zaoferowaniu ceny za wywóz jednej tony odpadów z różnicą 1 grosza.
Izba uznała za spójne i logiczne wyjaśnienia Odwołującego 1 złożone w toku postępowania
odwoławczego, który w sposób szczegółowy wytłumaczył z czego wynika różnica w cenie za
wywóz jednej tony odpadów w ofertach wykonawców LOTOF i ATF. Wykonawca LOTOF
wskazał, że zaoferowana przez niego cena za odbiór jednej tony odpadów różniąca się 1
groszem od ceny zaoferowanej przez wykonawcę ATF, wynikała z faktu wykorzystania
wiedzy o stosowanej przez ATF metodzie wyliczenia cen. Odwołujący 1 argumentował, że
obaj wykonawcy w przeszłości podejmowali współpracę w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej, w tym również wspólnie ubiegali się o zamówienia publiczne, czy też że
wykonawca LOTOF wynajmuje niektóre pojazdy i nieruchomości od Odwołującego 2.
Powyższe czynniki powodowały, iż wykonawcy LOTOF znana była metodyka liczenia oraz
składniki cen wykonawcy ATF, w szczególności w zakresie transportu. Nie można również
nie zauważyć, że przedmiotem zamówienia publicznego był odbiór i transport odpadów od
właścicieli nieruchomości, dlatego też Odwołującemu 1 znana była większość składników
wpływających na cenę zaoferowaną przez wykonawcę ATF, za wyjątkiem m.in. marży.
Odwołujący 1 przyznał, iż dokonując wyliczenia ceny sugerował się sposobem dokonywania
kalkulacji oraz parametrami stosowanymi przez ATF, wykorzystując posiadaną w tym
zakresie wiedzę.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, nie można wykluczyć, że powyższe
działanie wykonawców LOTOF oraz ATF było efektem niezależnych działań wykonawców,
a podobieństwo ofert ww. wykonawców co do ceny za odbiór jednej tony odpadów jest
logicznie wytłumaczalne. W świetle powyższych okoliczności nie sposób bowiem przesądzić,

by fakt uzyskania przez wykonawcę LOTOF ceny zbliżonej do zaoferowanej przez
wykonawcę ATF był nieprawdopodobny do tego stopnia, że musiał stanowić wynik
nielegalnego porozumienia ww. wykonawców.
Pozostałe okoliczności, jako towarzyszące czynności zaoferowania przez obu
Odwołujących zbliżonych cen za wywóz jednej tony odpadów, podane przez Zamawiającego
w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawców LOTOF oraz ATF na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy, tj. wspólny adres siedziby ww. wykonawców, powiązania rodzinne
i osobowe między wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców, w tym związek
małżeński pomiędzy komandytariuszem ATF Sp. z o.o. Sp. k. oraz członkiem zarządu ATF
Sp. z o.o.- Panem T. F. a Prezesem Zarządu LOTOF – Panią A. F. oraz fakt zatrudnienia
Pani A. F. na podstawie umowy o pracę w spółce ATF, w ocenie Izby, a priori nie
przesądzały o zawarciu przez ww. wykonawców niedozwolonego prawem porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Zauważyć należy, że na gruncie
przepisów ustawy Pzp brak jest zakazu ubiegania się o to samo zamówienie publiczne przez
wykonawców powiązanych więzami rodzinnymi, czy też przez wykonawców posiadających
siedziby pod tym samym adresem. Co więcej, również okoliczność wspólnej siedziby obu
wykonawców została uzasadniona przez Odwołującego 1, który wskazał, że wynikała ona z
faktu oddania przez wykonawcę ATF nieruchomości wykonawcy LOTOF
w podnajem.
Izba wskazuje, że przywołane wyżej okoliczności, jakkolwiek winny skutkować po
stronie Zamawiającego wzmożoną czujnością podczas badania i oceny ofert, to jednak same
w sposobie nie mogą skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W takich sytuacjach zdaniem składu orzekającego
Izby szczególnej analizie należy poddać całokształt czynności oraz zaniechań wykonawców
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, po to aby móc stwierdzić, iż
określony układ zdarzeń nie zaistniałby, gdyby nie zawarcie przez wykonawców określonego
porozumienia.
W kontekście powyższego zwrócić należy uwagę na okoliczność, że wykonawcy
LOTOF oraz ATF w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 marca 2018 r.
wyjaśnili istniejące między Prezesem Zarządu LOTOF – Panią A. F. a komandytariuszem
ATF Sp. z o.o. Sp. k. oraz członkiem zarządu ATF Sp. z o.o. – Panem T. F. więzy rodzinne
oraz powiązania osobowe. Ponadto wykonawca ATF wyjaśnił Zamawiającemu rolę Pani A.
F. w spółce ATF wskazując, że jest ona zatrudniona na podstawie umowy
o pracę w niepełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku kierownika składowiska odpadów
w Mirosławcu, co w ocenie Odwołującego 1 pozostawało bez związku z przedmiotem
niniejszego zamówienia polegającego wyłącznie na odbiorze i transporcie odpadów
komunalnych. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie sposób odnieść się do stanowiska

Zamawiającego, jakoby w świetle ww. pisma oraz odpowiedzi udzielonej przez obu
Odwołujących na przedmiotowe wezwanie, nie można było uznać, iż małżonkowie F. nie byli
wspólnie zainteresowani sprawami Odwołującego 1 i Odwołującego 2. Twierdzenie
Zamawiającego w tymże zakresie nie zostało w ogóle uzasadnione.
O zawarciu nielegalnego porozumienia między wykonawcami w ocenie Izby nie
świadczy również podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w pierwotnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości Gminy Połczyn - Zdrój, które został unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w imieniu ATF Sp. z o.o. Sp. k. na otwarciu ofert w
dniu 15.01.2018 r. był obecny Pan T. F.. Trudno bowiem odmówić komandytariuszowi spółki
ATF Sp. z o.o. Sp. k. możliwości interesowania się losami ww. podmiotu, w tym obecności
podczas jawnego otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei sam fakt
uczestniczenia ww. osoby w czynności otwarcia ofert, w ocenie Izby, nie podważa
stanowiska Odwołującego 2 o podjęciu, na mocy uchwały z dnia 9 marca 2015 r., działań
mających na celu odsunięcie Pana T. F. od przygotowania ofert składanych przez ATF w
postępowaniach przetargowych, jak również nie potwierdza, by ww. osoba brała udział
w przygotowaniu oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Zauważyć również należy, iż
ww. uchwała zobowiązywała, osoby wchodzące w skład zespołu do przygotowywania ofert
w postępowaniach przetargowych, do zachowania poufności.
Izba nie podzieliła także argumentacji Zamawiającego, jakoby wykonawcy ATF oraz
LOTOF w wyniku wezwania Zamawiającego wystosowanego pismem z dnia 9 marca 2018 r.
mieli możliwość szczegółowego wyjaśnienia zaistniałych w niniejszej sprawie okoliczności
dotyczących wzajemnych powiązań, w tym więzi rodzinnych, a zatem by mieli możliwość
skorzystania z procedury self – cleaningu. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż ww.
pismem Zamawiający wezwał obu Odwołujących do złożenia wyjaśnień w zakresie braku
przynależności do grupy kapitałowej z uwagi na istniejące między Prezes Zarządu LOTOF –
Panią A. F. a komandytariuszem spółki ATF Sp. z o.o. Sp. k. i jedocześnie członkiem
zarządu ATF Sp. z o.o. – Panem T. F. powiązania rodzinne, a także
w celu wyjaśnienia roli Pani A. F. w spółce ATF. Następnie wskazać należy, iż warunkiem
sine qua non procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jest
uznanie przez wykonawcę faktu, iż popełnił delikt. Skoro zatem obaj Odwołujący stali na
stanowisku, iż nie doszło między nimi do zawarcia niedozwolonego przepisami
porozumienia, to nie mogliby skorzystać z ww. instytucji w zakresie podnoszonym przez
Zamawiającego.
W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Izby, potwierdził się zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.

W konsekwencji potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Izba wskazuje, że do czasu
nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z czerwca 2016 r. jedyną podstawę do
eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy
zawierali niedozwolone porozumienia naruszające konkurencję dawał art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca wprowadzając regulację art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp dał zamawiającym możliwość wykluczenia wykonawcy przez cały okres prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp za zasadny i w tym zakresie podtrzymuje swoją argumentacją
wyrażoną powyżej w uzasadnieniu tego orzeczenia.

Sprawa o sygn. akt: KIO 693/18

W ocenie składu orzekającego Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 i 9
ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący 2 nie wykazał, że zachodzą przesłanki do
oczyszczenia się wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z podstawy wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną
decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy,
prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono
tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych. Jednakże zgodnie z ust. 8 ww.
przepisu, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20
lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. W sytuacji gdy Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8,
wykonawca nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 9 ustawy Pzp).
Izba wskazuje, że ocena czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego 2 z postępowania w ww. zakresie winna być dokonana w kontekście

uzasadnienia podjętej czynności wyrażonego w treści pisma z dnia 6 kwietnia 2018 r. Zatem
to w ww. piśmie Zamawiający prezentując motywy podjętej decyzji o wykluczeniu
Odwołującego 2 z postępowania winien był przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak
i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący i rzetelny, do czego też obliguje
Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W kontekście powyższego wskazać należy okoliczności faktyczne uzasadniające,
w ocenie Zamawiającego, wykluczenie wykonawcy ATF z postępowania na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego wykonawca ATF
w procedurze self-cleaningu, posłużył się dokumentami sporządzonymi wyłącznie na
potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, co nie dawało gwarancji,
iż wykonawca rzeczywiście podjął odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości
naruszeniu prawa ochrony środowiska. W ocenie Zamawiającego dokonane przez
wykonawcę ATF czynności nosiły znamiona czynności pozornych, a przedłożone przez
wykonawcę dokumenty zostały wykreowane przez Odwołującego 2 na potrzeby niniejszego
postępowania, albowiem zarówno w roku 2016 jak i 2017 Odwołujący 2 takich dokumentów
nie posiadał. Powyższy wniosek Zamawiający wywiódł z faktu, iż spółka ATF Sp. z o.o. Sp.
k. będąca członkiem konsorcjów ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych
prowadzonych przez Związek Celowy Gmin MG – 6, w których złożono odwołania na
czynności i zaniechania ww. Zamawiającego będące przedmiotem rozpoznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt: KIO 2443/17, 2445/17 oraz 2508/17) nie dysponowała
dokumentami, które złożyła w niniejszym postępowaniu w procedurze self – cleaningu.
Powyższe w opinii Zamawiającego oznaczało, iż dokumenty złożone Zamawiającemu w dniu
7 marca 2018 r., tj. zarządzenia i sprawozdania z audytów datowane do grudnia 2017 r.
zostały przygotowane stosownie do wytycznych KIO wskazanych w uzasadnieniach
wyroków wydanych pod ww. sygnaturami.
Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż badanie
zdolności podmiotowej wykonawcy winno być dokonywane w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i na tle danego stanu faktycznego, a nie przez pryzmat
czynności lub zaniechań wykonawcy mających miejsce w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających.
Następnie Izba wskazuje, że w ocenie składu orzekającego rozpoznającego niniejszą
sprawę sam fakt, iż Odwołujący 2 nie złożył w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez innego zamawiającego dowodów
(dokumentów) w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, którymi posłużył się w niniejszym
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Połczyn - Zdrój nie przesądza, iż wykonawca ATF
nie dysponował tymi dokumentami w datach ich „wytworzenia”. W ocenie Izby Zamawiający
nawet nie uprawdopodobnił, iż wykonawca ATF nie posiadał przedmiotowych dokumentów w

datach ich powstania, a decyzję o wykluczeniu wykonawcy ATF z postępowania oparł, jak
sam wskazał, na „wysokim prawdopodobieństwie”, że ww. wykonawca dokumentów tych nie
miał w czasie prowadzenia ww. postępowań przez Związek Celowy Gmin MG – 6, ponieważ
ich w tamtych postępowaniach nie złożył.
W tym miejscu zwrócić należy uwagę na stanowisko Odwołującego 2, który w toku
postępowania odwoławczego wyjaśnił przyczyny niezłożenia części dowodów
(dokumentów), w ramach instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Związek Celowy
Gmin MG – 6, a które wykonawca złożył w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. Odwołujący 2
wskazał, iż w ww. postępowaniach dokonał nieprawidłowej interpretacji treści art. 24 ust. 8
ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że dla samooczyszczenia się wykonawcy, wystarczające jest
złożenie wyczerpujących wyjaśnień stanu faktycznego, wykazanie podjętej współpracy z
organami oraz skutku, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności
wykonawcy. Inaczej rzecz biorąc wykonawca złożył w ww. postępowaniach dowody
potwierdzające skutki zastosowanych działań, a nie przedstawił dowodów na to, jakie środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe zostały przez ATF wdrożone, aby zapobiegać
naruszeniom obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska w przyszłości.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż czynności wykonawcy ATF
dokonane w ramach procedury samooczyszczenia miały charakter pozorny. Słusznie
zauważył Odwołujący 2, że podjętym przez wykonawcę ATF środkom naprawczym w postaci
m.in. wydania wewnętrznych zarządzeń, audytów, nałożenia kar porządkowych nie sposób
przypisać pozorności, skoro skutki określone w ww. dokumentach istotnie nastąpiły.
O pozorności działań wykonawcy ATF nie świadczy także w ocenie Izby podniesiona przez
Zamawiającego okoliczność wydania siedmiu decyzji administracyjnych na przestrzeni lat.
Dalej Izba zauważa, że obowiązkiem Zamawiającego w świetle art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp jest ocena, złożonych przez wykonawcę korzystającego z instytucji samooczyszczenia,
dowodów mających potwierdzać rzetelność danego wykonawcy. Analiza uzasadnienia
faktycznego czynności wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający nie kwestionował treści złożonych przez wykonawcę w ramach ww. instytucji
dowodów (dokumentów), co zresztą Zamawiający przyznał podczas rozprawy przed Izbą,
a jedynie podważał ich rzetelność w aspekcie daty „wytworzenia” dokumentów. Innymi
słowy Zamawiający nie wykluczył wykonawcy ATF z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp z
uwagi na to, iż ocena złożonych przez wykonawcę środków dowodowych w ramach instytucji
self – cleaningu doprowadziła Zamawiającego do wniosku, iż wykonawca ATF nie podjął
odpowiednich środków naprawczych dla zapobiegnięcia w przyszłości naruszeniom

obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, lecz z uwagi na okoliczność, iż
Zamawiający odmówił wiarygodności dowodów złożonych przez Odwołującego 2.
W końcu dostrzec także należy, iż Zamawiający w niniejszej sprawie nie zastosował
wobec wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. przesłanki wykluczenia z postępowania określonej
w art. 24 ust. 1 pkt 16 czy pkt 17 ustawy Pzp referujących do przedstawienia przez
wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd z uwzględnieniem stopnia
winy.
Wziąwszy pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej
sprawy czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy ATF Sp. z o.o.
Sp. k. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, była nieprawidłowa.

Zdaniem Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MPGO Sp. z o.o. z uwagi na fakt,
iż radca prawny świadczący usługi prawne na rzecz Zamawiającego - Pan W. J. jest również
członkiem rady nadzorczej ww. wykonawcy, zaś zgodnie z zasadą obiegu dokumentów
radcowie prawni co najmniej opiniują dokumenty takie jak np. SIWZ.
Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
Naruszenia ww. przepisu ustawy Pzp Odwołujący 2 upatrywał w wysoce
prawdopodobnym udziale Pana W. J., będącego jednocześnie radcą prawnym świadczącym
usługi prawne na rzecz Zamawiającego oraz członkiem rady nadzorczej MPGO Sp. z o.o., w
przygotowaniu lub prowadzeniu niniejszego postępowania, a także w możliwości pozyskania
przez wykonawcę informacji poufnych, które mogły dać przystępującemu po stronie
Zamawiającego wykonawcy przewagę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podnoszony przez Odwołującego 2 zarzut nie znalazł potwierdzenia w
okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy. Z protokołu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zarządzenia nr 166/W/2018
Burmistrza Połczyna – Zdroju nie wynika, by Pan W. J. brał udział w przygotowaniu lub
prowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym by opiniował treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto Zamawiający wykazał, że w dniu 16
lutego 2018 r. zawarł z Panią adw. M. T. – S. umowę zlecenie, która jako członek komisji

przetargowej udzielała porad i opinii prawnych w niniejszym postępowaniu oraz miała dostęp
do dokumentacji postępowania, jako osoba akceptująca dokumenty prawne. Nadto
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że właśnie z uwagi na okoliczność, iż
Pan W. J. świadczy usługi obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego oraz jest członkiem rady
nadzorczej MPGO Sp. z o.o. zdecydował się na zlecenie obsługi prawnej przedmiotowego
postępowania niezależnemu prawnikowi z innej miejscowości. Jednocześnie wskazać
należy, że okoliczność opiniowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania została potwierdzona
w złożonej przez Zamawiającego korespondencji elektronicznej prowadzonej z Panią adw.
M. T. – S., która nie była podważana przez Odwołującego 2 w toku postępowania
odwoławczego. Nadto Izba wskazuje, że Odwołujący 2, na którym ciąży wynikający z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek dowodowy nie wykazał, by wykonawca MPGO Sp. z o.o.
przez osobę Pana W. J. uzyskał informacje poufne, które mogły dać przystępującemu po
stronie Zamawiającego wykonawcy przewagę w niniejszym postępowaniu.
W świetle powyższych okoliczności zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zdaniem składu orzekającego Izby nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony
przez Odwołującego 2 zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz
art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik polegający na zawarciu pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą
MPGO Sp. z o.o. porozumienia, którego celem lub skutkiem było wykluczenie pozostałych
wykonawców z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za aktualną dla niniejszej sprawy uznać należy argumentację prawną
zaprezentowaną powyżej przy przesłance wykluczenia wykonawców z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.
W ocenie Izby okoliczności faktyczne wskazane w treści odwołania nie uzasadniały
zarzutu postawionego przez wykonawcę ATF.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że o zawarciu niedozwolonego prawem
porozumienia pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą MPGO Sp. z o.o. nie świadczą per se
powiązania kapitałowe między Zamawiającym a MPGO Sp. z o.o. Tym samym nie może
budzić wątpliwości kwestionowany przez Odwołującego 2 w toku rozprawy przed Izbą udział
Burmistrza Gminy Połczyn – Zdrój w Zgromadzeniach Wspólników spółki MPGO Sp. z o.o.,
skoro Gmina Połczyn – Zdrój jest jednym ze wspólników ww. Spółki. Wskazać również
należy, iż brak jest przeszkód prawnych, by spółki prawa handlowego, stanowiące osobne
podmioty, konkurowały w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.

Powyższego nielegalnego porozumienia pomiędzy organizatorem przetargu
a wykonawcą MPGO Sp. z o.o., w ocenie Izby, nie dowodziła również okoliczność zmiany
treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu dokonana przez Zamawiającego w poprzednim
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Połczyn - Zdrój ogłoszonym
w BZP dniu 4 stycznia 2018 r. w zakresie wprowadzenia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia wykonawców z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego 2 powyższe działanie Zamawiającego miało na celu ograniczenie
konkurencji poprzez potencjalne wyeliminowanie spółki ATF z udziału w postępowaniu. Izba
wskazuje, iż modyfikacja postanowień treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert
jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z treści art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. W
przypadku natomiast gdy zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza we
właściwym publikatorze ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (art. 38 ust. 4a ustawy Pzp). Skoro
zatem zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, to nie sposób uznać, że
powyższa czynność Zamawiającego stanowiła jakieś nietypowe, nieoczywiste zdarzenie,
które miałoby przesądzać o zawarciu „pionowej” zmowy przetargowej, której celem byłoby
wyeliminowanie z postępowania wykonawców innych aniżeli, ten z którym zostało zawarte
nielegalne porozumienie.
Zdaniem Izby nie budził również wątpliwości, w okolicznościach niniejszej sprawy,
fakt przyznany przez MPGO Sp. z o.o., która wskazała, że poinformowała m.in.
Zamawiającego – Gminę Połczyn – Zdrój o wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą
wyrokach w sprawach zamówień prowadzonych przez Związek Celowy Gmin MG – 6. Skoro
bowiem jednym ze wspólników spółki MPGO Sp. z o.o. jest Gmina Połczyn – Zdrój, to nie
sposób uznać takiego działania za nietypowe.
Izba wskazuje, że również podniesienie przez Zamawiającego stawek za odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości na terenie gminy Połczyn –
Zdrój znajduje racjonalne uzasadnienie w okolicznościach niniejszej sprawy. Za
przekonujące Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego, który powyższą sytuację uzasadnił
brakiem środków na sfinansowanie zamówienia, czego skutkiem było unieważnienie
pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem był
odbiór i transport odpadów z terenu Gminy Połczyn – Zdrój. Nadto Zamawiający wskazał, iż
spoczywał na nim obowiązek zapewnienia finansowania zamówienia przed zaciągnięciem
zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi
na powyższe nie sposób podzielić twierdzeń Odwołującego 2, iż zwiększenie przez
Zamawiającego stawek z ww. tytułu wynikało z tego, iż Zamawiającemu znana była cena,
którą wykonawca MPGO Sp. z o.o. zamierzał zaoferować w niniejszym postępowaniu.

Izba wskazuje, że także autonomiczna decyzja gospodarza postępowania o
udzielenie zamówienia - Zamawiającego, co do braku przewidzenia możliwości zmiany
terminu realizacji zamówienia, w przypadku nierozstrzygnięcia postępowania w zakładanych
pierwotnie ramach czasowych, nie dowodzi zawarcia pionowej zmowy z jednym z
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.
Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący 2 nie dowiódł,
iż wykonawca MPGO Sp. z o.o. wspólnie z Zamawiającym zawarł niedozwolone prawem
porozumienie mające na celu wyeliminowanie konkurencji z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia, po to aby udzielić zamówienia wykonawcy MPGO Sp. z o.o.
Twierdzenia Odwołującego 2 opierały się w zasadniczej mierze na niepopartych
domniemaniach, którym Odwołujący 2 usiłował nadać nietypowy układ zdarzeń, którego
źródłem miała być zmowa przetargowa między Zamawiającym a MPGO Sp. z o.o.

W konsekwencji powyższego Izba nie stwierdziła, by podejmowane przez
Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania działania oraz zaniechania względem
obu Odwołujących oraz MPGO Sp. z o.o., podniesione w kontekście zarzutu zmowy
przetargowej między Zamawiającym a MPGO Sp. z o.o., uchybiały fundamentalnym
zasadom udzielania zamówień publicznych wyrażonym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenia ww. zasad nie można w ocenie Izby wywodzić z przekazania Odwołującemu 2
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy ATF z postępowania w piątek o godz. 14:17 na
kilkadziesiąt minut przed zakończeniem dnia pracy. Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp
nie nakładają na zamawiających obowiązku przekazywania wykonawcom informacji o
dokonywanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynnościach w określonym
dniu, czy do określonej godziny. Przepisy ustawy Pzp nie regulują również czasu trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, nie sposób w ocenie Izby
zarzucać Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niezakończoną
procedurę badania i oceny ofert wykonawców.
Izba wskazuje, że również brak wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty
złożonej przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o.,
w przeciwieństwie do kilkukrotnych wezwań Odwołującego 2, nie stanowi sam w sobie
o naruszeniu fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych wynikających z art. 7
ust.1 ustawy Pzp.


Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41 poz. 238 ze zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
wpisy uiszczone przez obu Odwołujących. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego – wykonawcy LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt:
KIO 692/18) koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł, a także na rzecz Odwołującego –
wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 693/18) koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę stanowiące łącznie kwotę 11 401,94 zł



Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..