Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 885/18


POSTANOWIENIE
z dnia 14 maja 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez wykonawcę Gülermak
Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23.Km, no. 111 Gőlbaşi – Ankara

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Kraków – Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie ul. Centralna 53, 31-586 Kraków

przy udziale wykonawcy: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.


postanawia:


1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23.Km,
no. 111 Gőlbaşi – Ankara kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 ze zm) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 885/18


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa Linii Tramwajowej KST, etap IV w modelu partnerstwa
publiczno-prywatnego”, numer referencyjny: 2/IV/2018 (dalej „Postępowanie”
lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich pod numerem 2018/S 067-149146 z 6 kwietnia 2018 r.,
przez Gminę Miejską Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie ul. Centralna 53, 31-586 Kraków (zwane dalej: „zamawiającym”). Publikacja
ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich miała miejsce w dniu 26 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 081-182177.
W dniu 2 maja 2018 r. wykonawca: Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
Konya Devletyolu, 23.Km, no. 111 Gőlbaşi – Ankara (zwany dalej „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej
„ustawa Pzp” czynności zamawiającego, polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia
o zamówieniu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, a to w drodze sprostowania
(ogłoszenia zmian), w wyniku którego doszło do zmiany pierwotnie określonej treści warunku
udziału w postępowaniu, opisanego dotychczas w sekcji III.1.3. lit (b) oraz - odwołujących się
do warunków udziału - kryteriów selekcji (sekcja II.2.9 lit. (b)), poprzez wskazanie, że:
 o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który (c) wykonał, lub będąc
członkiem grupy wykonawców wykonał wspólnie z innymi podmiotami, w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
przynajmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa (w rozumieniu
art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) lub przebudowa (w rozumieniu art. 3 pkt 7a
ustawy Prawo budowlane) tunelu o długości bez najazdów min. 300 m.;
 w przypadku, gdy wymagane warunki udziału spełni więcej niż 3 wykonawców
(po zastosowaniu formuły spełnia/nie spełnia dla każdego z warunków), zamawiający
zaprosi do udziału w dialogu konkurencyjnym wykonawców, którzy otrzymają
najwyższą liczbę punktów na podstawie wskazanych poniżej kryteriów selekcji: (a) za
każdą dodatkową robotę budowlaną ponad opisaną jako warunek udziału wskazany
w punkcie (b) w sekcji III.1.3) wykonawca otrzyma 1 punkt, jednak nie więcej niż 5

punków łącznie, (b) za każdą dodatkową robotę budowlaną ponad opisaną jako
warunek udziału wskazany w punkcie (c) w sekcji III, 1.3) wykonawca otrzyma 1 punkt,
jednak nie więcej niż 5 punków łącznie,
przy czym odwołujący wskazuje, iż powołana powyżej, obecna treść warunków udziału
w postępowaniu jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia i uniemożliwia ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz została sformułowana
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a kryteriów
selekcji nie sposób uznać za obiektywne i niedyskryminacyjne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b oraz art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 355 ustawy Kodeks cywilny poprzez zmianę
i ustalenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a to z uwagi
na sformułowanie treści Ogłoszenia w sekcji III, 1.3. lit. (c) jak opisano powyżej
i umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia także wykonawcom, którzy
wykażą się doświadczeniem jedynie w przebudowie, a nie budowie (w rozumieniu prawa
budowlanego) tunelu o długości min. 300 m, co jest o tyle istotne, iż na zakres
realizowanych w ramach zamówienia robót składa się „budowa obiektu inż. - tunelu
- o łącznej długości całkowitej ok. 940 m wraz z najazdami (szer. w świetle 8,4 m, wys.
6,0 m) pod Rondem Polsadu wraz z podziemnym przystankiem, ciągami pieszymi oraz
z infrastrukturą”, a doświadczenie w przebudowie w sposób oczywisty nie gwarantuje nie
tylko należytego, ale także w ogóle wykonania opisanego powyżej zakresu zamówienia;
2. art. 48 ust. 2 pkt 6) w zw. z art. 60c ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz art. 60d
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 355 ustawy Kodeks cywilny poprzez
sformułowanie w wyniku zmiany treści Ogłoszenia dyskryminacyjnych i nieobiektywnych
kryteriów selekcji w zakresie w jakim Zamawiający w sekcji II.2.9. lit. (b) zdecydował
o przyznaniu dodatkowych punktów także wykonawcom, którzy wykażą się jedynie
przebudową, a nie budową w rozumieniu prawa budowlanego, tunelu o długości 300 m,
przy czym - co istotne - na zakres realizowanych w ramach zamówienia robót składa się
„budowa obiektu inż. - tunelu - o łącznej długości całkowitej ok. 940 m wraz z najazdami
(szer. w świetle 8,4 m, wys. 6,0 m) pod Rondem Polsadu wraz z podziemnym
przystankiem, ciągami pieszymi oraz z infrastrukturą”, a zatem - w związku z tym,
iż doświadczenie w przebudowie tunelu, nie gwarantuje realizacji zamówienia - kryteria
w tej formie należy uznać co najmniej za nieobiektywne i naruszające zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców;

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie Zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę
zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy
sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowienia sekcji III.1.3. lit. (c)
Ogłoszenia poprzez wykreślenia słów „lub przebudowa (w rozumieniu art. 3 pkt 1a ustawy
Prawo budowlane)” i ustalenie postanowienia sekcji III. 1.3. lit. (c) w następującym
brzmieniu: .„(c) wykonał, lub będąc członkiem grupy wykonawców wykonał wspólnie z innymi
podmiotami, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, przynajmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była
budowa (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) tunelu o długości bez
najazdów min. 300 m.”, co skutkować będzie również faktyczną, wnioskowaną przez
odwołującego, zmianą treści sekcji 11.2,9 lit. (b) Ogłoszenia, dotyczącą kryteriów selekcji
i ostatecznym brakiem możliwości uzyskania dodatkowych punktów przez wykonawców
za wykazanie się doświadczeniem jedynie w zakresie przebudowy tunelu, a nie jego
budowy.

Zamawiający w dniu 7 maja 2017 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, zamieszczając jego kopię na swojej stronie
internetowej oraz wezwał uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
upłynął w dniu 10 maja 2018 r.
W dniu 7 maja 2018 r. przystępujący BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
Zamawiający, wobec wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
w dniu 10 maja 2018 r. poinformował, drogą mailową, o uwzględnieniu złożonego odwołania
w całości oraz oświadczył, że niezwłocznie dokona sprostowania ogłoszenia o zamówieniu
oraz zamieści je na swojej stronie internetowej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że odpowiedź na odwołanie, zawierająca oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu
złożonego odwołania w całości, została podpisana przez osobę umocowaną, w konsekwencji
czego uznała, że zachodzą przesłanki określone w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 885/ 18.

Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń
w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964 oraz
Dz. U. z 2017 r., poz.14).
Na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47), Izba orzekła
o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

………………………………