Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 października 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)
Sędziowie:	SO Alicja Dziekańska SO Paweł Kieta
Protokolant:	Mariusz Bajsztok

po rozpoznaniu w dniu 10 października 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem Zamawiającego: (...) W. – Zarządu (...) w W.

Przystępującego po stronie Zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T.

Odwołującego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

na skutek skargi Odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO (...)

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. kwotę 18 767,00 zł (osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta

Sygn. akt XXIII Ga 1392/18

UZASADNIENIE

(...) W. – Zarząd (...) w W. (Zamawiający) prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług przewozu regularnego na liniach autobusowych nadzorowanych przez (...), funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej przy wykorzystaniu 50 autobusów o długości 18 metrów.

Ogłoszenie o powyższym postępowaniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 stycznia 2018 r.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. (Odwołujący) wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu oceny złożonych ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. (Oferent/Wykonawca).

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca powinien zostać wcześniej wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona jako sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:

1.  Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp;

2.  Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;

3.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;

ewentualnie

4.  Art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Ponadto, w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że powyższe zarzuty nie stanowiły podstawy do wykluczenia lub odrzucenia oferty Wykonawcy, z ostrożności podnoszono zarzuty naruszenia:

5.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;

6.  Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;

7.  Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;

8.  Art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższych zarzutów wnioskowano o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert.

Odwołujący ponadto wnioskował o wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp oraz o odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 6 oraz na podstawie pkt 4 ustawy Pzp.

Ostatnim materialnym wnioskiem Odwołującego było oczekiwanie dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne.

Uzasadnienie odwołania stanowiło jego rozwinięcie i uszczegółowienie.

Krajowa Izba Odwoławcza, w pierwszej kolejności uznała spełnienie przez Odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym przystąpiła do merytorycznego rozpoznania odwołania.

W toku postępowania odwoławczego, Wykonawca przystąpił pod stronie Zamawiającego. Na posiedzeniu niejawnym, Zamawiający uwzględnił w części odwołanie. Dotyczyło to zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Pozostałych zarzutów nie uwzględnił.

Wykonawca/Przystępujący wniósł skuteczny sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego. Konsekwencją powyższego było rozpoznanie wszystkich zarzutów skargi.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie w jakimkolwiek zakresie, w konsekwencji wyrokiem oddaliła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła odwołującą się spółkę.

Orzeczenie powyższe zapadło w dniu 21 maja 2018 r. (sygn. akt KIO (...)).

W uzasadnieniu wyroku, KIO w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, a rozpoznanych na skutek sprzeciwu Wykonawcy.

Zdaniem Izby nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał bowiem zasadności swego twierdzenia jakoby oświadczenie Wykonawcy zawarte w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) o dysponowaniu nieruchomością w W. (Gmina L.), przy ul. (...) nie mogło potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na wyłączenie możliwości zagospodarowania ww. nieruchomości w sposób wymagany przez Zamawiającego w SIWZ, na mocy uchwały Rady Gminy L. z dnia 26 listopada 2009 r., w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Izba wskazała ponadto – odnosząc się do tej kwestii – na brak zasadności twierdzeń Odwołującego o braku możliwości takiej organizacji bazy technicznej na tej nieruchomości, aby była zgodna z wymaganiami Zamawiającego.

KIO argumentowała, iż wywody Odwołującego powiązane były z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i dotyczącego wyłącznie działek o numerach (...). Pomijała tym samym pozostałe działki składające się na nieruchomość wskazaną w JEDZ przez Wykonawcę. Izba podnosiła, że wymienienie czterech działek w uzasadnieniu zarzutów nie oznaczało automatycznie przypisania argumentacji odnośnie konieczności zmian postanowień miejskiego planu zagospodarowania przestrzennego dotyczył wszystkich działek.

Zdaniem Izby, Odwołujący jedynie zidentyfikował wyłącznie dwie ww. działki, a wobec braku zastrzeżeń co do wykorzystania zagospodarowanej pozostałej części nieruchomości/terenu na potrzeby zajezdni autobusowej, nie było podstaw do zakwestionowania prawdziwości oświadczenia Wykonawcy.

KIO wskazała ponadto na wstępny charakter rzeczonego oświadczenia Wykonawcy zawartego w JEDZ (w kontekście zapisów SIWZ). Oznaczało to, że Zamawiający na tym etapie postępowania nie wymagał szczegółowego określenia sposobu zagospodarowania nieruchomości. Przypisanie więc odmiennego znaczenia takiemu „wstępnemu” oświadczeniu prowadziłoby do nieuzasadnionej zmiany zasad oceny oferty w trakcie jej badania.

Wstępna koncepcja, zdaniem Izby nie mogła być traktowana jako element oferty podlegający weryfikacji na etapie oceny ofert, pod kątem opisanych w Załączniku nr 2 do SIWZ. We wzorze umowy Zamawiający przyjął, że wstępna koncepcja będzie opracowana i przedłożona dopiero przez tego Wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana najkorzystniejszą i z którym ma zostać zawarta umowa, po zakończeniu oceny ofert.

Złożenie więc tej wstępnej koncepcji przez Wykonawcę spowodowane było konieczność udzielenia odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego i miało więc na celu jedynie rozwianie wątpliwości w tym aspekcie. Izba wskazała na poparcie powyższego twierdzenia, iż pierwotnie baza techniczna (zajezdnia + zaplecze) miała zapewniać obsługę łącznie 88 autobusów, o różnych gabarytach (9, 12 i 18 metrów). Całość – na co wskazała KIO – było objęte dwoma postępowaniami w trybie ustawy Pzp, a Wykonawca (...) nie uzyskała zamówienia na świadczenie usług autobusami o długości 12 metrów.

Wstępna więc koncepcja mogła ulec modyfikacji/dostosowaniu do realizacji umowy w zakresie wybranej oferty najkorzystniejszej, co więcej nawet po dokonanym wyborze Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą ma możliwość wprowadzenia zmian, także poprzez zastąpienia terenu innym, pozwalającym spełnić wszystkie warunki dotyczące bazy technicznej niezbędnej do realizacji umowy o zamówienie publiczne.

KIO odniosła się także do pozostałych zarzutów odwołania, wskazanych w pkt. 3 – 7. W swym uzasadnieniu na stronie 17 i 18 (k. 208 – 208 verte akt sprawy) zaprezentowała argumentację o ich niezasadności.

Sąd Okręgowy nie rozwija tego aspektu sprawy, w kontekście sformułowanych zarzutów skargi. Wskazać jedynie należy, iż formalnie Izba nie odniosła się w swoich rozważaniach do zarzutu nr 8 odwołania, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp. Nie było to jednak przedmiotem skargi, a jednocześnie brak uwzględnienia jakichkolwiek podstaw odwołania czyniła naturalnym odmówienie uwzględnienia odwołania w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy (...).

Odwołująca się spółka nie zaakceptowała przedmiotowego wyroku KIO i zaskarżyła go w całości.

Zarzuty skargi dotyczyły następujących przepisów:

1.  Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp;

2.  Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;

3.  Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp;

4.  Art. 190 ust. 1a ustawy Pzp;

5.  Art. 190 ust. 7 ustawy Pzp;

6.  Art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;

7.  Art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp;

8.  Art. 196 ust. 4 ustawy Pzp;

9.  Art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W oparciu o powyższe zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp, wnioskowano w skardze o zmianę zaskarżonego orzeczenia i wykluczenia Wykonawcy (...) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie wykluczenia na podstawie pkt. 17 ww. przepisu ustawy, ewentualnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Ponadto oczekiwano zasądzenia od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Skarga zawierała szczegółowe uzasadnienie stanowiące merytoryczną argumentację, na poparcie sformułowanych w niej zarzutów.

Wykonawca (Przystępujący po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym) wniósł pisemną odpowiedź na skargę, w której wnosił o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od strony skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Także odpowiedź na skargę zawierała szczegółowe uzasadnienie, z merytorycznym odniesieniem się do każdego z zarzutów skargi.

Zamawiający na rozprawie wskazał, iż nie jest przeciwnikiem skargi w zakresie zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp albowiem uznał je w postępowaniu odwoławczym, natomiast jest przeciwnikiem w zakresie zarzutów dotyczących zarzutów związanych z rażąco niską ceną. W konsekwencji wnioskował o oddalenie skargi w tym zakresie i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania.

Wykonawca (...) (Przystępujący po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym) wnioskował natomiast, aby nie traktować go jako przeciwnika skargi.

Do zamknięcia rozprawy stanowiska wszystkich uczestników postępowania skargowego nie uległy zmianie.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Na wstępie, przed merytorycznym omówieniem zarzutów skargi, należy wyjaśnić kilka kwestii formalnych.

Przede wszystkim skarga – wbrew intencjom skarżącego – zawierała wyłącznie trzy zarzuty prawa materialnego – ustawy Pzp. Były to trzy pierwsze zarzuty skargi, pozostałe zarzuty – od 4 do 9 włącznie – miały charakter czysto procesowy, stawiany Izbie w zakresie przeprowadzonego postępowania odwoławczego, dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów, prawidłowości wyrokowania czy też sporządzania uzasadnienia wyroku.

Sąd Okręgowy dostrzegł jednocześnie, iż zarzut nr 3 skargi – dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp – nie był przedmiotem odwołania. W związku z powyższym przedmiotem merytorycznego rozpoznania były wyłącznie dwa pierwsze zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp.

Powyższe stanowisko – przedstawione już na rozprawie przez Przewodniczącego – znajduje swoją podstawę prawną w art. 198f ust. 4 w zw. z art. 198d ustawy Pzp. Przepisy te jasno stanowią, iż sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, a jednocześnie na etapie skargowym nie jest już możliwe rozszerzenie żądania odwołania i występowanie z nowymi żądaniami.

Konsekwencją powyższego było nie tylko samoistne ograniczenie zakresu skargi ale także związane z tym stanem prawnym usytuowanie Zamawiającego i Wykonawcy (...) w postępowaniu skargowym.

Zamawiający nie był więc przeciwnikiem skargi gdyż w postępowaniu odwoławczym uznał za zasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp i stanowisko to podtrzymał na rozprawie w postępowaniu skargowym. Innych zarzutów skutecznie w skardze nie sformułowano.

A contrario, przeciwnikiem Skarżącego był Wykonawca/Przystępujący w toku postępowania odwoławczego gdyż na skutek jego skutecznego sprzeciwu dotyczącego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp, odwołanie także w tym zakresie było merytorycznie rozpoznane przez KIO.

Za takim stanowiskiem przemawia także art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy Pzp, wskazujący na konieczność obciążenia kosztami sprzeciwiającego się gdy odwołanie zostanie uwzględnione. Jeśli Przystępujący „s przeciwił się” to w tym momencie jego status zmienia się w „ przeciwnika” odwołania. Gdy Odwołujący jest następnie Skarżącym w zakresie zarzutów będących przedmiotem sprzeciwu Wykonawcy to status tego ostatniego jako przeciwnika przenosi się automatycznie na postępowanie skargowe.

Na marginesie tego aspektu sprawy, gdyby Wykonawca nie był stroną/przeciwnikiem skargi tylko miał nadal status interwenienta ubocznego/Przystępującego na etapie postępowania skargowego, nie mógłby domagać się kosztów postępowania. Wynika to expressis verbis z art. 198f ust. 5 ustawy Pzp – tylko strona ma takie uprawnienie.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, należy autorytatywnie stwierdzić – były one w całości bezzasadne.

Przede wszystkim wytknąć należy Skarżącemu, iż zarówno w odwołaniu jak i skardze oba zarzuty były łączone, a nie stanowiły alternatywny. Wynika to jednoznacznie z akt sprawy – vide k. 2 i 3 (zarzut nr 1 i 2, wniosek 3a) i b) oraz k. 214 (zarzut nr 1 i 2).

Tak sformułowanie zarzutów było błędne, jeśli dotyczyły tożsamych okoliczności (a dotyczyły – k. jw.) to a priori jeden z zarzutów musiał być chybiony. Nie jest bowiem możliwe, aby jednocześnie Wykonawca „ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa” wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji i jednocześnie „ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa” przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.

Oferent decydując się na wywiedzenie odwołania i (lub) skargi powinien rozważyć jaki zarzut postawić, albo uznaje kwalifikowaną winę konkurenta – umyślną albo też dostrzega w jego działaniu tylko nieumyślność. Cytując fragment komentarza (art. 24 Pzp Pieróg 2017, wyd. 14/Pieróg):

„D. Wprowadzenie w błąd

1. Przeniesienie z dyrektywy. Kwestia wprowadzenia zamawiającego w błąd uregulowana została w dwóch przepisach art. 24 ust. 1: w pkt 16 i 17. Pierwszy z przepisów dotyczy celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę i stanowi przeniesienie art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy 2014/24/UE . Drugi natomiast dotyczy nieumyślnego wprowadzenia w błąd i stanowi przeniesienie fragmentu art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy. Pozostała część tego przepisu dyrektywy określa inne przypadki wykluczenia.

2. Sposób działania. Celowe wprowadzenie w błąd może nastąpić poprzez działanie wykonawcy związane z:

1) przedstawieniem informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji;

2) zatajeniem informacji dotyczących niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji;

3) niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów; należy przyjąć za dyrektywą, że chodzi o dokumenty związane z niepodleganiem wykluczeniu, spełnianiem warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiem kryteriów selekcji, aczkolwiek nie wynika to wprost z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16.

Nieumyślne wprowadzenie w błąd może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego .

3. Termin. Z przepisów wynika, aczkolwiek nie wprost i nie do końca, że okoliczności mające stanowić podstawę do wkluczenia powinny wystąpić w prowadzonym postępowaniu, nie zaś w innych postępowaniach, w szczególności zakończonych.

4. Wina. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna , zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo . Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna . Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.

5. Celowe wprowadzenie w błąd odnosi się do wszelkich okoliczności związanych z szeroko rozumianymi warunkami udziału w postępowaniu, zarówno tymi kwalifikującymi wykonawcę pozytywnie, jak i tymi dyskwalifikującymi. Nie wydaje się jednak, aby w każdym przypadku można było uznać, iż okoliczności te mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tym niemniej, jeżeli są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia , niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Tak więc wykonawca, który przekazuje określone informacje na temat swoich zdolności wiedząc, że nie będzie w stanie potwierdzić ich
stosownymi dokumentami, podlegać będzie wykluczeniu. Jak się wydaje, w takim przypadku
nie będzie możliwe stosowanie art. 26 ust. 3 , czyli wzywanie o uzupełnienie brakujących zdolności. Jedynym, aczkolwiek bardzo ważnym problem jest w takiej sytuacji kwestia
dowodowa. Nie stosując art. 26 ust. 3 zamawiający musiałby wykazać, że wykonawca miał świadomość, że nie będzie w stanie przedstawić określonych dokumentów potwierdzających wymagania.

Każde niecelowe, a więc nieumyślne wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16. Natomiast może być taką podstawą z art. 24 ust. 1 pkt 17 . (podkreślenie SO)”.

Z powyższym poglądem doktryny, tut. Sąd Okręgowy w pełni się zgadza i uznaje za własny. Jednocześnie analizując zarzuty odwołania i skargi w tym zakresie oraz stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w uzasadnieniu wyroku, Sąd nie dostrzegł podstaw do przypisania Wykonawcy (...) wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w momencie przedstawiania mu informacji w odpowiedzi na pismo z dnia 04 kwietnia 2018 r., tym samym nie było możliwe zaistnienie po stronie Wykonawcy jakiejkolwiek formy winy czy to umyślnej czy nieumyślnej.

Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem KIO oraz Przeciwnika skargi, iż wykonawca zgodnie z postanowieniami SIWZ, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu miał obowiązek potwierdzić w JEDZ fakt dysponowania co najmniej jedną bazą techniczną lub dysponowania terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną. Baza techniczna musiała odpowiadać warunkom, o których mowa w załączniku nr 2 do SIWZ, teren przeznaczony pod bazę już nie.

Bezsporne w sprawie jest, iż w JEDZ takie oświadczenie się znalazło, z precyzyjnym wskazaniem miejsca położenia nieruchomości/terenu przeznaczonego na bazę techniczną.

Zgodnie z tym załącznikiem do SIWZ zatytułowanym „Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego – Załącznik nr 2 do umowy zawartej w dniu …….. r.”, Operator (w tym wypadku (...)) był zobowiązany w ciągu 14 dni od zawiadomienia o wyborze oferty do przedstawienia:

⚫

koncepcji realizacji zaplecza technicznego dla obsługi wszystkich pojazdów, w oparciu o wymagania dla zaplecza technicznego stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ ….;

⚫

harmonogramu i sposobu realizacji wymaganego zaplecza technicznego …., stanowiącej Załącznik nr 2.11;

Natomiast w terminie do 90 dni po podpisaniu umowy, szczegółowej koncepcji (pkt. 1.6 Załącznika nr 2).

W piśmie z dnia 04 kwietnia 2018 r. (w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy (...) o złożenie wyjaśnień, czy wskazany w JEDZ teren spełni wszystkie warunki zawarte w SIWZ. Nie zadowolił się jednak samymi wyjaśnieniami lecz oczekiwał przesłania wstępnej koncepcji organizacji zaplecza ze szczegółowymi rzutami/rysunkami dotyczącymi rozplanowania wszystkich obiektów niezbędnych do funkcjonowania tej bazy.

Bezsporne także jest, iż Przeciwnik skargi udzielił pisemnej odpowiedzi w dniu
9 kwietnia 2018 r., składając oświadczenie i przesyłając wstępną koncepcję.

Skarżący zarówno w odwołaniu jak i skardze konsekwentnie wskazywał na podstawy wykluczenia z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. dysponowania jedną bazą techniczną, spełniającą warunki opisane w załączniku nr 2 do SIWZ.

Sąd Okręgowy stwierdza, że na etapie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 nie było podstaw do skutecznego zakwestionowania spełnienia ww. warunku. Zamawiający pozbawił się tej możliwości formułując w taki a nie inny sposób zapisy SIWZ.

Mógł to uczynić – ewentualnie – najwcześniej dopiero po dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy i upływie 14 dni od dnia zawiadomienia tego Wykonawcy o wyborze jego oferty, i co najważniejsze dopiero przy przedstawianiu „koncepcji” aktualnej na dzień jej złożenia, po dokonaniu wyboru oferty i wykazaniu, że na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16) albo, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt. 17).

Natomiast wcześniejsza koncepcja złożona przez Wykonawcę (...) w dniu
09 kwietnia 2018 r. nie zwalniała tego Wykonawcy z ww. obowiązku zawartego w SIWZ. Tym bardziej gdy przedmiotowa oferta dotyczyła ostatecznie już tylko 50 autobusów, a nie jak wcześniej ubiegał się Wykonawca łącznie o zamówienie obsługiwane przez 88 autobusów.

Przy czym koncepcja ta nie musiałaby dotyczyć pierwotnego terenu na bazę techniczną, co notabene miało miejsce w przedmiotowej sprawie (o czym na koniec uzasadnienia).

Tymczasem w postępowaniu skargowym strony sporu przedstawiały Sądowi Okręgowemu dokumenty prywatne (opinie, opracowania czy rysunki techniczne) odnoszące się do koncepcji wstępnej z przed wyboru oferty. Abstrahując od powyższych wywodów, Skarżący nie udowodnił niemożliwości usytuowania bazy w W. w Gminie L.. Dowód prywatny był przeciwstawiany dowodowi prywatnemu przeciwnika skargi.

Argumentem za zasadnością skargi nie mogła być więc także uchwała Gminy L. z 2009 r. w sprawie miejscowego zagospodarowania przestrzennego. Przeciwnik skargi wskazywał bowiem, iż na tym terenie jest prowadzona działalność, która jakoby jest przez Gminę wyłączona. Skarżący przyznał natomiast, że nie uzyskał z Urzędu Gminy dokumentu potwierdzającego zakaz wykorzystania terenu – w jakimkolwiek zakresie – na działalność będącą przedmiotem usług, na które Zamawiający rozpisał przetarg nieograniczony.

Na koniec Sąd Okręgowy wskazuje – czego nie uczynił w ustnych motywach rozstrzygnięcia – na wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r. (sygn. akt KIO (...)i (...)). W postępowaniu przed KIO (dotyczącym tego samego zamówienia), zwieńczonym ww. orzeczeniem odwrócone były role między stronami. To m.in. Wykonawca (...) był odwołującym (KIO (...)), a Przystępującym po stronie Zamawiającego był Skarżący.

Odwołanie dotyczyło właśnie wykluczenia przez Zamawiającego Wykonawcy (...) m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty (k. 300).

KIO uwzględniło oba odwołania, a więc także odwołanie (...) i nakazało Zamawiającemu unieważnienie wykluczenia (...) i unieważnienie odrzucenia oferty (...) (k. 356 verte). W tamtym postępowaniu odwoławczym, KIO zaakceptowała nie tylko stanowisko składu Izby w tym postępowaniu odwoławczym, które jest przedmiotem skargi (KIO (...)) ale także zaakceptowało zmianę miejsca bazy technicznej, zmianę podmiotu, który taką bazę (...) użyczył, a tym samym całkowitą zmianę koncepcji wykonania umowy i – jak to ujęto – „zwolnienia” miejsca przeznaczonego pierwotnie na zajezdnię/bazę techniczną przy ul. (...) w W..

Pozostałe zarzuty procesowe (pkt. 4 – 9) nie mogły odnieść zamierzonego skutku. Postępowanie odwoławcze przed KIO było prawidłowe, a wyrok trafny i właściwie uzasadniony. W konsekwencji orzeczenie zasługiwało na pozostawienie w niezmienionej treści.

Mając powyższe argumenty na uwadze, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt. I. wyroku. Podstawa prawna – art. 198f ust. 2 (zdanie pierwsze) ustawy Pzp.

Punkt II. znajduje swoją podstawę w art. 198f ust. 5 ustawy PZP.

Zgodnie z tym przepisem, sąd rozstrzygał o kosztach postępowania między stronami.

Na koszty z punktu II. wyroku Sądu Okręgowego składały się tylko koszty zastępstwa prawnego przeciwnika skargi w wysokości 18 767,00 zł (w tym 17,00 zł opłaty od pełnomocnictwa). Jest to koszt jednego pełnomocnika – wynagrodzenia radcy prawnego, którego wysokość w postępowaniu sądowym Sąd Okręgowy ustalił, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. Stawka 75%, albowiem w postępowaniu skargowym występowała radca prawny A. S., która nie była ustanowiona w postępowaniu odwoławczym.

W Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze. Z całą pewnością nie jest to postępowanie zbliżone do postępowania w przedmiocie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego.

Wartość przedmiotu sporu znacznie przekraczała kwotę 5 000.000,00 zł.

Dlatego też podstawę stanowił § 2 pkt. 9 w zw. z § 10 ust. 1 ww. Rozporządzenia (stan prawny obowiązujący w chwili wniesienia skargi).

SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta