Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 18/10
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 lutego 2011 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Andrzej Wróbel (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Halina Kiryło
SSN Roman Kuczyński
w sprawie z odwołania TP E. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
o ustalenie, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja, o
wyznaczenie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej, o nałożenie obowiązków
regulacyjnych,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 2 lutego 2011 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 30 lipca 2009 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz orzeczenia o
kosztach postępowania kasacyjnego.
2
UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) decyzją z dnia 9
listopada 2006 r.: 1) ustalił, że na rynku świadczenia usługi transmisji programów
radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub
telewizyjnych użytkownikom końcowym nie występuje skuteczna konkurencja; 2)
wyznaczył TP E. Sp. z o.o. z siedziba w K. (powódka) jako przedsiębiorcę
zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi transmisji programów
radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub
telewizyjnych użytkownikom końcowym; 3) nałożył na powódkę obowiązki
regulacyjne określone w art. 34, 36, 37, 38 i 42 Prawa telekomunikacyjnego; 4)
stwierdził, że decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.
Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia
16 października 2008 r. oddalił odwołanie powódki od powyższej decyzji. Sąd
Okręgowy wyjaśnił, że rynkiem właściwym jest rynek świadczenia usług transmisji
programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści
radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym, tj. rynek określony w §
2pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w
sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa
Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz.U. Nr 242, poz. 2420). W przepisie
tym określono jedynie ogólne ramy, w których Prezes Urzędu, jako krajowy organ
regulacyjny, zgodnie z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej, mając na uwadze treść
wytycznych oraz zalecenia Komisji Europejskiej, definiuje odnośny rynek stosownie
do okoliczności występujących w danym państwie, określając na podstawie analiz,
jakie usługi wchodzą w skład rynku właściwego. Ponieważ w powyższym
rozporządzeniu nie określono szczegółowo zakresu produktowego rynku
właściwego, więc celowe było zbadanie przez Prezesa Urzędu, jaki usługi i
produkty wchodzą w skład rynku właściwego. Sąd Okręgowy przyjął, że z definicji
rynku zawartej w rozporządzeniu nie wynika, aby obejmowała ona wyłącznie usługę
emisji; dotyczy także usługi dosyłu, która w praktyce najczęściej sprzedawana jest
łącznie z usługą emisji. Sąd Okręgowy wyjaśnił również, że z badań
przeprowadzonych przez Prezesa UKE wynika, że operatorzy naziemnych sieci
3
transmisyjnych świadczą usługi transmisji zarówno programów telewizyjnych jak i
radiowych, o czym wyraziście świadczy przykład powódki. Obie usługi należało
zatem potraktować jako wchodzące w skład jednego rynku właściwego. Zdaniem
Sądu Okręgowego podział rynku dokonywany przy zastosowaniu wyłącznie
kryterium mocy wykorzystywanych nadajników (małej, średniej i dużej mocy) w
sposób nieprawidłowy odzwierciedla stan konkurencji na rynku; włączenie
wszystkich nadajników do jednego rynku jest uzasadnione zarówno od strony
popytowej jak i podażowej. Transmisja w sieci kablowej nie stanowi substytutu dla
transmisji w sieci naziemnej, bowiem w przeciwieństwie do sieci naziemnej, która
zapewnia odbiór programów na większości terytorium kraju, siec kablowa ma
ograniczony zasięg – co do zasady tylko w miastach; dostęp do sieci naziemnej jest
powszechny bezpłatny, podczas gdy odbiór programów za pośrednictwem sieci
satelitarnej oraz kablowej wiążże się z koniecznością ponoszenia znacznych opłat
abonamentowych. Sąd Okręgowy nie zgodził się również z potrzebą wyodrębniania
rynków lokalnych w zakresie transmisji programów radiowych lub telewizyjnych, zaś
za zasadne uznał włączenie w ramy rynku transmisji naziemnej programów
radiowych i telewizyjnych w technologii cyfrowej.
Według Sądu Okręgowego ustalenia dotyczące niewystępowania skutecznej
konkurencji na rynku zostały oparte na udziale powódki na tym rynku właściwym,
zarówno pod kątem wielkości przychodów uzyskiwanych na tym rynku, jak i stacji
nadawczych obsługiwanych przez operatora. Rynek usług transmisji programów
radiofonicznych lub telewizyjnych celem dostarczania treści radiofonicznych lub
telewizyjnych odbiorcom końcowym nie jest skutecznie konkurencyjny ze względu
na dominację na nim powódki. Konsekwencją ustalenia niewystępowania na rynku
właściwym skutecznej konkurencji i wyznaczenia powodowej spółce pozycji
znaczącej na tym rynku jest obowiązek nałożenia na spółkę obowiązków
regulacyjnych, ponieważ właściwym sposobem doprowadzenia do rozwoju
konkurencji na rynku właściwym jest stworzenie dla innych przedsiębiorców
komunikacyjnych możliwości korzystania z infrastruktury powódki. Zdaniem Sądu
Okręgowego nałożone na powódkę obowiązki są proporcjonalne, mają na celu
stworzenie warunków skutecznej konkurencji na rynku właściwym, zapobieżenie
dyskryminacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Odnosząc się do zarzutu
4
nieprzeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, Sąd Okręgowy stwierdził, że
na Prezesie Urzędu nie ciążył prawny obowiązek przekazania Komisji Europejskiej
ostatecznej wersji decyzji, ponieważ obowiązek ten nie wynika z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego. Uznał także, że
wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku właściwego i ustalania
pozycji znaczącej nie stanowiły podstawy prawnej wydania zaskarżonej decyzji;
wytyczne stanowią dla Prezesa Urzędu jedynie wskazówki interpretacyjne w
procesie stosowania prawa krajowego. Podstawą wydania decyzji były wyłącznie
przepisy prawa krajowego. Z kolei przekazanie Prezesowi Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów projektu decyzji pismem z dnia 29 września 2006 r.
celem umożliwienia zajęcia stanowiska w sprawie, przed wydaniem zaskarżonej
decyzji przez Prezesa Urzędu czyni zadość wymaganiom art. 25 ust. 2 Prawa
telekomunikacyjnego.
Powódka zaskarżyła wyrok Sądu Okręgowego w całości apelacją.
Sąd Apelacyjny w W. wyrokiem z dnia 30 lipca 2009 r. oddalił apelację
powódki opierając się na następującej argumentacji. Po pierwsze, określenie przez
Ministra Infrastruktury w rozporządzeniu poszczególnych rynków właściwych tworzy
pewne ramy, w obrębie których Prezes Urzędu badając substytucyjność popytowo-
podażową określa produkty i usługi wchodzące w skład danego rynku właściwego
po przeprowadzeniu jego analizy, nie naruszając przez to kompetencji ministra
infrastruktury. Ponadto, rozporządzenie nie specyfikuje stron popytowych i
podażowych danego rynku, ani nie wynika z niego, jakiego rodzaju usługi są
świadczone na poszczególnych rynkach. Po drugie, transmisja programów
radiofonicznych i telewizyjnych w sieciach kablowych oraz przez transmisję
satelitarną nie może być substytutem dla transmisji programów w sieciach
naziemnych. Dokonanie takiej oceny poprzedzone zostało analizą wielu czynników,
takich jak dostępność usług, oferta programowa, cena abonamentu, dodatkowe
koszty. Ocena substytucyjności na szczeblu detalicznym została dokonana jedynie
pomocniczo, bowiem rynkiem właściwym jest rynek hurtowy, na którym odbiorcami
usługi świadczonej przez powódkę są przede wszystkim nadawcy radiofoniczni lub
telewizyjni albo przedsiębiorcy telekomunikacyjni świadczący usługi transmisji
takich programów, a z ich punktu widzenia trudno byłoby uznać, że mogliby
5
transmisję swoich programów w sieciach kablowych traktować jako substytut
transmisji w sieci naziemnej. Po trzecie, w definicji rynku tzw. 18 mowa o usłudze
transmisji, a nie tylko emisji, a zatem w skład usługi transmisji może również
wchodzić usługa dosyłu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego obie usługi wchodzą w skład
rynku właściwego, bowiem operatorzy w praktyce oferują świadczenie usług
transmisji zarówno radiowych jak i telewizyjnych, co oznacza, że każdy z nich
wykorzystuje infrastrukturę umożliwiającą im świadczenie obu rodzajów usług. Z
kolei krajowy zakres usług został określony w rozporządzeniu określającym rynki
właściwe, w związku z tym wszyscy przedsiębiorcy, niezależnie od zakresu
świadczenia usługi, uczestniczą w jednym rynku właściwym, jakim w wymiarze
geograficznym jest rynek krajowy. Po czwarte, dokonanie zmian w stosunku do
projektu decyzji przedstawionej Komisji po zakończeniu postępowania
konsolidacyjnego nie oznacza niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji
Europejskiej (art. 18 Prawa telekomunikacyjnego, art. 7 dyrektywy ramowej i art. 10
TWE), ponieważ stanowisko Komisji kreujące taki obowiązek nie może być uznane
za powszechnie obowiązujące prawo wspólnotowe. Po piąte, obowiązki regulacyjne
przewidziane w zaskarżonej decyzji są proporcjonalne i adekwatne do
zidentyfikowanych problemów na danym rynku właściwym, jak i celu regulacyjnego,
który ma być osiągnięty poprzez nałożenie określonego obowiązku ( art. 25 ust. 4
Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 1 ust. 2 tego Prawa. Po szóste,
przedstawienie Prezesowi UOKiK projektu decyzji czyniło zadość wymaganiom
określonym w art. 25 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego).
Powódka zaskarżyła powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, w której
zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. 1) art. 18 Prawa telekomunikacyjnego
(w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) w związku z art.
7 dyrektywy ramowej, art. 8 ust. 4 dyrektywy dostępowej oraz art. 4 ust. 3 TUE
poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego przed
Komisją Europejską i krajowymi organami regulacyjnymi, co do całości projektu
decyzji; 2) art. 25 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego poprzez błędną wykładnię i
wydanie decyzji mimo braku porozumienia w sprawie jej treści między Prezesem
Urzędu i Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów; 3) art. 21 ust. 2
Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji
6
i konsumentów poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. przyjęcie błędnej definicji
rynku właściwego poprzez a) włączenie do zakresu produktowego rynku usługi
dosyłu; b) włączenie do tego rynku usług transmisji w technologii cyfrowej, mimo
stwierdzenia, że usługi takie nie stanowią substytutu dla usług transmisji w
technologii analogowej prze okres najbliższych dwóch lat; c) stwierdzenie, że usługi
transmisji programów radiowych świadczone przy użyciu nadajników małej, średniej
i dużej mocy oraz usługi transmisji programów telewizyjnych świadczone przy
użyciu nadajników małej, średniej i dużej mocy należą do jednego rynku
produktowego; d) przyjęcie, że nie ma potrzeby wyodrębniania rynków lokalnych w
zakresie usług transmisji programów radiowych i telewizyjnych; e) stwierdzenie, że
usługi transmisji programów radiofonicznych i telewizyjnych wchodzą w skład
jednego rynku właściwego; f) stwierdzenie, że usługi transmisji programów
radiofonicznych lub telewizyjnych w sieciach kablowych oraz przez transmisje
satelitarną nie stanowią substytutu dla transmisji w sieciach naziemnych; 4) art. 25
ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego poprzez nałożenie obowiązków regulacyjnych z
pominięciem zasady proporcjonalności i adekwatności; 5) § 2 pkt 11
rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie definicji rynku
odbiegającej od określonej w tym rozporządzeniu.
Wskazując na powyższe powódka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku
w całości oraz poprzedzającego go wyroku Sądu pierwszej instancji i orzeczenie co
do istoty sprawy poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, w przypadku zaś
nieuwzględnienia tego wniosku, wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w
całości oraz poprzedzającego go wyroku Sądu pierwszej instancji i orzeczenie co
istoty sprawy poprzez zmianę zaskarżonej decyzji w pkt III oraz załącznika nr 1
poprzez nadanie decyzji oraz załącznikowi brzmienia wskazanego na s. 4-7 skargi
kasacyjnej, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie
sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
1. Skarga kasacyjna powódki jest zasadna.
2. Trafny jest zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem przepisu art. 18 Prawa
telekomunikacyjnego (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania
7
zaskarżonej decyzji) w związku z art. 7 dyrektywy ramowej, art. 8 ust. 4
dyrektywy dostępowej oraz art. 4 ust. 3 TUE poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego przed Komisją Europejską
(Komisja) i krajowymi organami regulacyjnymi, co do całości projektu decyzji.
Sąd drugiej instancji pominął istotny dla rozstrzygnięcia sprawy problem
prawny, czy w sytuacji, gdy organ regulacyjny wydaje decyzją różniącą się w
swej treści od projektu decyzji przedstawionego Komisji, jest obowiązany do
ponownego przedstawienia Komisji projektu zmienionej decyzji, a w
szczególności nie ocenił, czy wprowadzone w stosunku do pierwotnego
projektu decyzji zmiany są tak istotne, że wymagają ponownego
przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Dla rozstrzygnięcia tego
problemu nie ma znaczenia, czy stanowisko Komisji w tym zakresie ma
charakter powszechnie obowiązującego prawa unijnego. Obowiązek
przeprowadzenia takiego postępowania wynika z dyrektywy ramowej, zaś
kwestią interpretacji jest jedynie, czy obowiązek ten wyczerpuje się w
przypadku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, czy wiąże
nadal w sytuacji wprowadzenia zmian do treści decyzji po jego zakończeniu.
3. Sąd Najwyższy w obecnym składzie podziela przedstawioną w tym zakresie
argumentację prawną powódki. Postępowanie konsolidacyjne okazałoby się
fikcją, zaś jego cele nie mogłyby zostać zrealizowane, gdyby krajowe organy
regulacyjne mogły zmieniać treść projektu decyzji, która była przedmiotem
konsultacji z Komisją, bez konieczności ponownego przedłożenia projektu do
oceny Komisji. Zdaniem Sądu Najwyższego nie ma potrzeby przedstawiania
projektu decyzji w ramach postępowania konsolidacyjnego, jeżeli krajowy
organ regulacyjny dostosowuje się do zawartych w pierwotnej opinii sugestii
lub zastrzeżeń, i konsekwencją tego dostosowania jest odpowiednia zmiana
treści decyzji. Dotyczy to zarówno sytuacji, w których uwzględnienie
stanowiska Komisji prowadzi do zmiany obowiązków przewidzianych w
zaopiniowanym projekcie decyzji jak i rezygnacji z niektórych z nich.
Analogicznie jest w przypadku rozbudowania analitycznej części
uzasadnienia decyzji. Jeżeli jednak krajowy organ regulacji, wydając
właściwą decyzję, zamierza odstąpić od jej wersji przedstawionej do
8
zaopiniowania Komisji w innym zakresie, niż wynikający ze stanowiska tego
organu unijnego, w szczególności jeżeli nakłada nowe obowiązki
regulacyjne, co do których Komisja nie miała okazji się wypowiedzieć,
wówczas konieczne jest ponowne przedstawienia projektu decyzji do
konsultacji przez Komisję w trybie określonym w art. 8 ust. 4 dyrektywy
ramowej. Rolą sądu rozpatrującego sprawę z odwołania od decyzji Prezesa
Urzędu jest zaś ocena, czy zmiany dokonane w stosunku do objętego
postępowaniem konsolidacyjnym wynikają jedynie z uwzględnienia
stanowiska Komisji lub uzupełnienia analiz rynkowych o kwestii sugerowane
przez Komisję, czy też cechują się wspomnianą wyżej „nowością” w zakresie
elementów rozstrzygnięcia sprawy przez organ regulacyjny. Z
przeprowadzenia powyższej analizy sąd jest zwolniony w przypadku, gdy
wprowadzone przez Prezesa Urzędu modyfikacje odnoszą się do kwestii,
które nie wpływają na stosunki handlowe między państwami członkowskimi
w rozumieniu art. 18 Prawa telekomunikacyjnego.
4. Zasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 25 ust. 2 Prawa
telekomunikacyjnego. Sąd Apelacyjny nie wyjaśnił, jaki charakter prawny ma
porozumienie, o którym mowa w art. 25 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego.
Za takie nie może być w żadnym razie uznane dwuzdaniowe uzasadnienie,
że przedstawienie projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów czyni zadość temu przepisowi. W tej instytucji prawnej chodzi
bowiem o to, czy i w jakim zakresie Prezes Urzędu jest związany
stanowiskiem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przy
wydawaniu swojej decyzji. Zdaniem Sądu Najwyższego, skoro w
relewantnym dla rozpoznania niniejszej sprawy brzmieniu art. 25 ust. 2
Prawa telekomunikacyjnego, niektóre decyzje Prezesa Urzędu wydawane
były w porozumieniu z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, oznaczało to, że wpływ organu antymonopolowego na treść
decyzji Prezesa Urzędu był większy, niż samo przedstawienie opinii w
kwestii projektowanego rozstrzygnięcia. Skoro w przepisie art. 25 ust. 2
Prawa telekomunikacyjnego mowa była o wydaniu decyzji „w porozumieniu”
9
oznacza to, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
powinien zaakceptować treść decyzji Prezesa Urzędu.
5. Częściowo zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 21 ust. 2 Prawa
telekomunikacyjnego. Sąd Apelacyjny prawidłowo uznał, że rynkiem
właściwym jest rynek krajowy. Należy bowiem przypomnieć, że w sprawie
chodzi o prawo regulacyjne, a nie prawo konkurencji. Logiką prawa
regulacyjnego jest zaś pewien sposób definiowania rynku właściwego, a
mianowicie na pierwszym etapie ustalania rynku właściwego są stanowione
przepisy prawne, które definiują rynek właściwy pod względem
geograficznym, a następnie Prezes Urzędu w ramach tak ogólnie
określonego rynku realizuje swoje kompetencje. Przez „rynek właściwy”
rozumie się zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z
późn. zm.) - do której odsyła art. 21 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego -
rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w
tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty, oraz są
oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości,
istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące
różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynki
właściwe poddane analizie przez Prezesa Urzędu, a następnie – w
przypadku braku skutecznej konkurencji – poddane regulacji, określa w
drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw łączności. W dniu 25
października 2004 r. Minister Infrastruktury, działając na podstawie art. 22
ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, wydał stosowne rozporządzenie (zwane
dalej rozporządzeniem Ministra Infrastruktury), w którym w zakresie wyrobów
i usług telekomunikacyjnych koniecznych dla przedsiębiorców do
świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych wskazał jako rynek
poddany analizie rynek świadczenia usługi transmisji programów
radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych
lub telewizyjnych (§ 2 pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury). Rynek
ten, zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury jest rynkiem
krajowym.
10
6. Przepis art. 21 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego został w niniejszej sprawie
naruszony skutkiem uwzględnienia usługi dosyłu w wymiarze produktowym
rynku właściwego poddanego regulacji. Jak trafnie podnosi powódka,
wyznaczenie rynku właściwego pod względem produktowym następuje w
wyniku analizy substytucyjności towarów (usług) z perspektywy ich
nabywców. Tymczasem w niniejszej sprawie podstawę dla zakwalifikowania
usługi dosyłu do rynku produktowego obejmującego transmisję programów
radiowych i telewizyjnych stanowiło oferowanie obu usług „najczęściej w
pakiecie” (uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego, s. 4), a zatem analiza
strony podażowej, z pominięcie optyki klientów przedsiębiorców zajmujących
się transmisją sygnałów.
7. Przepis ten został również naruszony w ten sposób, że Sąd Apelacyjny
wyjaśniając, że usługa dosyłu składa się na wymiar produktowy rynku
właściwego świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub
telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych
użytkownikom końcowym (tzw. rynek 18), ograniczył się do lakonicznej
argumentacji, zgodnie z którą rynek ten obejmuje usługę transmisji, a nie
tylko usługę emisji, co upoważnia do twierdzenia, że usługą [...] może być
również usługa dosyłu” (uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego, s. 14).
8. Pojęcia emisji, transmisji oraz dosyłu nie zostały zdefiniowane w Prawie
telekomunikacyjnym. Tymczasem w potocznym rozumieniu emisja to
„nadawanie programu radiowego lub telewizyjnego”, transmisja to
„przesyłanie, przekazywanie na odległość dźwięków, obrazów, sygnałów za
pośrednictwem fal elektromagnetycznych”, zaś - według rozumienia
przyjętego przez Prezesa Urzędu, powódkę oraz Sądy obu instancji - dosył
to dostarczanie sygnału od nadawcy programu do stacji nadawczej
umożliwiającej rozpowszechnienie sygnału w taki sposób, by możliwy był
jego odbiór przez użytkowników końcowych. Oznacza to, że konieczne jest
wyjaśnienie wzajemnych relacji między zakresami znaczeniowymi „emisji”,
„transmisji” oraz „dosyłu”, a w szczególności ustalenie zakresu pojęciowego
słowa „transmisja” pod kątem tego, czy obejmuje ono przesyłanie sygnału od
nadawcy do użytkownika końcowego, czy tylko od stacji nadawczej
11
operatora sieci transmisyjnej do użytkownika końcowego. Tymczasem w
niniejszej sprawie pojęcia te używane są w dowolny sposób. Przykładowo,
Prezes Urzędu traktuje w swojej decyzji jako „transmisję” usługę
rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych
(uzasadnienie decyzji Prezesa Urzędu, s. 22), a usługę dosyłu jako usługę
odrębną od usługi transmisji, lecz mającą podstawowe znaczenie dla
„dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkowników
końcowych” (Ibidem), a następnie stwierdza, że „dla potrzeb niniejszej
analizy rynek produktowy składa się zarówno z rynku dosyłu, jak i emisji”. Z
kolei powódka w skardze kasacyjnej, zarzucając wadliwe wyznaczenie rynku
właściwego poprzez zaliczenie do niego usługi transmisji oraz usługi dosyłu
sygnału, odwołuje się do rozróżnienia między usługą emisji programów oraz
usługą dosyłu, wyjaśniając, że usługa emisji świadczona jest z obiektów
nadawczych, zaś sługa dosyłu świadczona jest do obiektów nadawczych
(uzasadnienie skargi kasacyjnej, s. 23). W ten sposób pod pojęciem
transmisji powódka rozumie emisję.
9. Powódka trafnie wywodzi, że między dosyłem a emisją nie zachodzi
substytucyjność, zatem obie usługi jako takie nie wchodzą w skład jednego
rynku właściwego w oparciu o analizę strony popytowej. Jednakże w
niniejszej sprawie mamy do czynienia z rynkiem właściwym, którego zakres
został częściowo wyznaczony przez przepisy prawa, mianowicie przepisy
rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Skoro zatem rynkiem właściwym jest
rynek „świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub
telewizyjnych w celu dostarczenia treści radiofonicznych lub telewizyjnych
użytkownikom końcowym”, oznacza to, że regulacji przez Prezesa Urzędu
poddane może być oferowanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego
posiadającego znacząca pozycję rynkową określonej usługi, jaką jest
transmisja programów. Tak rozumiana usługa może zaś składać się, jak
trafnie argumentował Sąd Apelacyjny, z pewnego pakietu usług, które są
względem siebie komplementarne, a nie substytucyjne. Jeżeli zatem okaże
się, że „transmisja” z uwagi na warunki funkcjonowania rynku jest szerszą
kategorią pojęciową, obejmującą łącznie dosył sygnału i jego emisję,
12
oznacza to, że powódka podlega regulacji tylko w takim zakresie, w jakim
świadczy pakiet usług (dosył + emisja), zaś świadczenie samej usług dosyłu,
jak i samej usługi emisji takowej regulacji nie podlega, ponieważ nie jest
transmisją sygnału. Natomiast jeżeli usługa transmisji sygnału ma miejsce
dopiero po dostarczeniu go do odpowiedniego nadajnika, wówczas usługa
dosyłu nie wchodzi w skład tzw. rynku 18.
10.Ustosunkowując się do dalszych postaci naruszenia art. 21 ust. 2 Prawa
telekomunikacyjnego podniesionych w skardze kasacyjnej należy stwierdzić,
że skoro rynek właściwy składa się z towarów substytucyjnych, przepis ten
został naruszony poprzez włączenie do rynku właściwego usług transmisji w
technologii cyfrowej, mimo stwierdzenia, że usługi takie nie stanowią
substytutu dla usług transmisji w technologii analogowej przez okres
najbliższych dwóch lat.
11.Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 21 ust. 2 Prawa
telekomunikacyjnego poprzez stwierdzenie, że usługi transmisji programów
radiowych lub telewizyjnych przy użyciu nadajników o różnej mocy należą do
jednego rynku produktowego. Powódka uzasadnia powyższy zarzut opisując
szczegółowo różnice między stacjami nadawczymi oraz antenami stacji
różnej mocy oraz zestawiając liczbę stacji nadawczych obsługiwanych przez
powódkę z całkowitą liczbą stacji nadawczych na rynkach emisji telewizyjnej
oraz radiowej, z podziałem na poszczególne segmenty odpowiadające
różnym mocom nadajników, a także podnosząc argument o braku barier
wejścia na rynek nadajników małej i średniej mocy. Powyższa argumentacja
nie podważa jednak ustaleń i ich oceny prawnej dokonanej przez Sąd
Apelacyjny w niniejszej sprawie, zgodnie z którymi istnieje substytucja
między usługami transmisji programów telewizyjnych lub programów
radiowych świadczonych przy użyciu nadajników różnych mocy, zaś
działający na rynku transmisji przedsiębiorcy korzystają z nadajników o
różnej mocy, w zależności od zgłoszonych przez klientów potrzeb.
12. Z uwagi na uwzględnienie zarzutów dotyczących postępowania
konsolidacyjnego, współpracy z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów oraz wadliwego wyznaczenia rynku właściwego,
13
bezprzedmiotowe jest na obecnym etapie rozważanie, czy doszło do
naruszenia art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego poprzez nałożenie
obowiązków regulacyjnych z pominięciem zasady proporcjonalności i
adekwatności.
13.Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji
wyroku.