KIO/UZP 11/08, KIO/UZP 7/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 7/08,
KIO/UZP 11/08
WYROK
z dnia 05.02.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.01.2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Deloitte Business Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o.,
Metroprojekt Praha a.s., Warszawa, ul. Piękna 18
B. Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane
przez Zarząd Transportu Miejskiego (ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro
Warszawskie Sp. z o.o. protestów:
A Konsorcjum: Deloitte Business Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o.,
Metroprojekt Praha a.s., Warszawa, ul. Piękna 18 z dnia 20.12.2007 r.
B Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182 z
dnia 20.12.2007 r.
przy udziale Konsorcjum: Poyry Infra GmbH, Pauser ZT – GmbH, Alte Vogtei
Rotterlnweiler 22, DE 79541 Lorrach, Niemcy i Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o.,
EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182 zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie wniesione przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL
S.A.
Uwzględnia odwołanie Konsorcjum: Deloitte Business Consulting S.A., Deloitte
Advisory Sp. z o.o., Metroprojekt Praha a.s.i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez
Zarząd Transportu Miejskiego (ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro
Warszawskie Sp. z o.o. i Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A.,
Warszawa, ul. Puławska 182
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Deloitte
Business Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o., Metroprojekt
Praha a.s., Warszawa, ul. Piękna 18.
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: . dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EGIS Poland
Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182.
2) dokonać wpłaty kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści
dwa złote zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd
Transportu Miejskiego (ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro
Warszawskie Sp. z o.o. na rzecz Konsorcjum: Deloitte Business
Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o., Metroprojekt Praha a.s.,
Warszawa, ul. Piękna 18., stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Deloitte
Business Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o., Metroprojekt
Praha a.s., Warszawa, ul. Piękna 18.
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: EGIS
Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpoznał odwołania:
1) Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, EGIS
RAIL S.A., 25 Cours Emile Zola, 69100 Villeurbanne, Francja oraz
2) Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum),
ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa, Deloitte Adwisory Sp. z o.o., ul. Piękna 18, 00-549
Warszawa, Metroprojekt Praha a.s., I.P. Pavlova 2/1786, 120 00 Praha 2,
wniesione do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1665), zwanej dalej „pzp” lub „ustawą” ,
złożone w prowadzonym przez Miasto st. Warszawa reprezentowane przez Zarząd
Transportu Miejskiego, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. –
zwane dalej „Zamawiającym”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie studium wykonalności (Feasibility
Study) budowy II linii metra w Warszawie”.
Wniesione odwołania zostały łącznie rozpoznane, zgodnie z zarządzeniem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2008 r.
Rozpoznając odwołania skład orzekający Izby ustalił.
W dniu 13.12.2007 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty,
o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Poyry Infra
GmbH z Niemiec (Lider konsorcjum) i Pauser ZT-GmbH z Austrii, zwane dalej „Konsorcjum
firm: Poyry Infra GmbH (Lider)” oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
W zawiadomieniu tym zawarto informację, iż Zamawiający odrzucił na podstawie art. 90
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofertę Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i EGIS RAIL S.A. „ponieważ w złożonych wyjaśnieniach firma nie wskazała
obiektywnych czynników w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia
bądź rozwiązań technicznych, które wpływałyby na możliwość wykonania zamówienia przy
tak niskiej cenie”.
W dniu 20.12.2007 r. do Zamawiającego wpłynęły protesty:
1) Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
EGIS RAIL S.A., 25 Cours Emile Zola, 69100 Villeurbanne, Francja – zwane dalej
„Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider)” lub „Odwołującym I”, oraz
2) Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum),
ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa, Deloitte Adwisory Sp. z o.o., ul. Piękna 18, 00-549
Warszawa, Metroprojekt Praha a.s., I.P. Pavlova 2/1786, 120 00 Praha 2 – zwane dalej
„Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider)” lub „Odwołującym II”.
1. W proteście Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider) zawarto zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nie podanie w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Protestującego,
2) naruszenia art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp poprzez nie dochowanie przez
zamawiającego należytej staranności przy ocenie oferty Protestującego i naruszenie
przez Zamawiającego zasady ciężaru dowodu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez przyjęcie, iż cena podana przez Protestującego w
jego ofercie jest rażąco niską,
4) art. 38 ust. 4 Pzp poprzez zwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienia
odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w stosunku do
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo, iż oferty części
wykonawców nie budziły jego zastrzeżeń, co w istocie doprowadziło do uzupełnienia
ofert wykonawców o elementy nie przewidziane w SIWZ.
Jednocześnie, składający protest wniósł o:
- uchylenie zaskarżonej czynności Zamawiającego,
- dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, w szczególności oferty oraz
stanowiącej jej element ceny zaoferowanej przez Protestującego.
W uzasadnieniu protestu Konsorcjum EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider) podniosło, iż
stanowisko Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje
potwierdzenia w rzeczywistym stanie faktycznym i prawnym sprawy, gdyż:
1) Zamawiający nie wskazał, wbrew dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, faktycznych podstaw
swej decyzji, bowiem powołując się na zapis art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
stwierdził jedynie, iż „w złożonych wyjaśnieniach firma nie wskazała obiektywnych czynników
w szczególności oszczędności metody wykonywania zamówienia bądź rozwiązań
technicznych, które wpływałyby na możliwość wykonania zamówienia przy tak niskiej cenie”.
Poprzez nie odniesienie się do stanu faktycznego sprawy i nie wskazanie czym kierował się
przy podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający – w ocenie Odwołującego – w istotny
sposób utrudnił Odwołującemu merytoryczne odniesienie się do stawianego mu zarzutu.
2) W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp
poprzez nie dochowanie należytej staranności przy ocenie oferty Odwołującego i naruszenie
zasady ciężaru dowodu. Odwołujący zarzucił, iż w świetle powołanych wyżej przepisów
ciężar udowodnienia istnienia podstaw do odrzucenia oferty spoczywa na Zamawiającym,
a podstawą odrzucenia oferty nie może być twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący nie
wykazał słuszności, czy też prawidłowości przyjętych przez siebie wyliczeń poszczególnych
składników ceny ofertowej. Podniósł, iż świetle przepisów art. 90 ust. 2 i 3 Pzp Zamawiający
obowiązany był dokonać rzetelnej oceny oferty oraz wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził żadnego
postępowania dowodowego, które potwierdziłoby jego przypuszczenie o braku możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez Odwołującego oraz, że
cena ta ma charakter ceny rażąco niskiej.
3) Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku uznania, iż przedmiotowa oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazując sposób, w
jaki rozumie pojęcie „rażąco niskiej ceny”, poniósł przede wszystkim, iż:
„Protestujący w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu wielokrotnie podkreślał, iż
zaoferowana przez niego cena nie odbiega znacząco od średniej rynkowej ceny za
wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym również od cen, za jakie
Protestujący wykonuje podobne zlecenia dla innych podmiotów krajowych i zagranicznych.
Protestujący podkreślał także, iż możliwość zaoferowania przez niego ceny niższej od ceny
oferowanej przez innych wykonawców wynika z wielu okoliczności, w tym z faktu, iż
Protestujący dysponuje wieloletnim doświadczeniem w wykonywaniu tego typu usług i
zatrudnia wysoko wykwalifikowanych pracowników, co pozwala mu zredukować ilość
roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie zamówienia, a co za tym idzie obniżyć koszty
własne związane z realizacją zamówienia.(...) Protestujący wskazywał także, iż brał on udział
we wcześniejszym konkursie na opracowanie koncepcji odcinka centralnego II linii metra
w Warszawie, stąd też dysponował już częścią materiałów niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia i ich koszty nie były uwzględniane w oferowanej cenie. Nie bez
znaczenia jest i fakt, że niejasne sformułowanie przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego oraz lakoniczne wyjaśnienia Zamawiającego udzielane w odpowiedzi na
pytania Wykonawców do SIWZ spowodowały, iż Wykonawcy bardzo różnie kalkulowali cenę
za wariant A i wariant B. Protestujący podkreślał, iż on potraktował wariant A jako element
szerszego wariantu B, przez co część prac wykonywanych przez niego miała być wspólna
dla obu wariantów, co zmniejszało koszty wykonania zamówienia.”
Odwołujący podniósł ponadto, iż SIWZ „nie stanowiła wprost, iż cena za wykonanie
przedmiotu niniejszego zamówienia jest ceną ryczałtową, jednakże zapis pkt 19.1 SIWZ
stanowiący, iż cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, pozwala przyjąć, że w
istocie cena ta ma właśnie taki charakter (...).”
4) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 i art. 90 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, iż
„Zamawiający po otwarciu ofert zwrócił się do wszystkich podmiotów biorących udział
w postępowaniu o przedstawienie „zestawienia kalkulacji cenowych chcących jednoznacznie
określić wszystkie elementy składające się na cenę.(...) Zamawiający nie zawierając w SIWZ
warunku przedstawienia przez Wykonawców kalkulacji oferowanej przez nich ceny utracił
możliwość żądania takiego wyliczenia na dalszych etapach postępowania, w tym zwłaszcza
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. (...) Wskazany przepis nie daje (...) Zamawiającemu uprawnienia
do wystąpienia z takim wnioskiem w stosunku do tych wykonawców, którzy zaoferowali cenę
nie budzącą podejrzenia, iż może to być „rażąco niska cena”. Dlatego też, zdaniem
Odwołującego, bezpodstawne było żądanie udzielenia wyjaśnień w tym zakresie np. przez
Wykonawcę TINA Vienna Transport, który – jako jeden z nielicznych - zaoferował cenę
zbliżoną do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.
Ponadto, wobec określenia przez art. 90 ust. 1 Pzp zakresu dozwolonego żądania do
udzielenia wyjaśnień dotyczących „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”,
niedopuszczalne jest doprowadzenie „do uzupełnienia przez wszystkich Wykonawców ich
ofert o elementy nie wymagane przez SIWZ, czy też „naprawienia” błędów Zamawiającego
dotyczących kalkulacji przyjętej przez niego wartości zamówienia. Jest to o tyle istotne
w niniejszej sprawie, iż przyjęcie w SIWZ ryczałtowego charakteru ceny ofertowej powoduje,
iż Zamawiający powinien traktować cenę ofertową jako pewną całość i dla oceny jej nie ma
znaczenia sposób dochodzenia przez wykonawcę do jej kształtu określonego w ofercie”.
Zdaniem Odwołującego, żądanie Zamawiającego odnośnie udzielenia wyjaśnień
przez Odwołującego, wykraczało poza wyjaśnienia dotyczące „elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny” i dotyczyło wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż określenie przez Zamawiającego ceny ofertowej jako ceny
ryczałtowej miało wpływ na sposób przygotowania przez Odwołującego wyliczeń będących
podstawą do określenia jego ceny ofertowej. „Późniejsze żądanie przedstawienia wyliczeń
poszczególnych roboczogodzin i stawki za nie, gdy Protestujący prowadził negocjacje
z ewentualnymi podwykonawcami także na zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego,
spowodowało, iż nie był on w stanie w sposób prawidłowy i precyzyjny wywiązać się z tego
zobowiązania, a jego wyjaśnienia mogły dotyczyć jedynie przyjętego przez niego pierwotnie
sposobu wyliczenia ceny ofertowej”. Odwołujący zaznaczył, iż w korespondencji
Zamawiający niezasadnie wskazywał na „nieprawidłowości w sposobie obliczenia przez
niego roboczogodzin”, pomimo, iż - zdaniem Odwołującego - „ilość roboczogodzin nie była
dla Odwołującego podstawowym kryterium określenia ceny ofertowej, czy też podstawą
negocjacji prowadzonych z podwykonawcami.” Według Odwołującego, z charakteru
zażądanych przez Zamawiającego informacji (zestawienie) wynika, iż Zamawiający ocenił
poszczególne oferty wyłącznie przez porównanie cen oferowanych przez poszczególnych
Wykonawców bazując na niejasnych kryteriach ich kalkulacji nie wynikających ani z SIWZ,
ani nawet z doświadczenia życiowego.
W dniu 21.12.2007 r. do postępowania toczącego się w wyniku protestu przystąpiło,
po stronie Zamawiającego, Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH (Lider) z żądaniem:
1) odrzucenia protestu wniesionego przez Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider),
na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp w części zawierającej zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 38 ust. 4 i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zwrócenie się przez
Zamawiającego o wyjaśnienia odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo, iż
oferty niektórych wykonawców nie budziły zastrzeżeń;
2) oddalenia protestu Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider), w pozostałym
zakresie.
Pismem z dnia 28.12.2007 r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu podał, że:
1) Wobec stwierdzenia, że cena oferty Odwołującego stanowi 19,6% wartości przedmiotu
zamówienia, Zamawiający wszczął, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, procedurę w celu
ustalenia, czy oferta Odwołującego, a także oferta innego wykonawcy, zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z tym zwrócił się do Odwołującego
pismami z dnia 30.10.2007 r. oraz 23.11.2007 r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów kalkulacji ceny oferty, w tym m.in. pracochłonności wykonania zamówienia;
2) W świetle pism skierowanych do Odwołującego oraz informacji z dnia 20.12.2007 r. o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie można czynić Zamawiającemu zarzutu nie podania
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, co stanowi – jak błędnie wskazał Odwołujący -
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp;
3) Nie może zgodzić się z zarzutem naruszenia przepisu art. 6 k.c., gdyż przeprowadził
postępowanie wyjaśniające, w wyniku którego ustalił, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę;
4) Bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów art. 38 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienia odnośnie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny do wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Jednakże, ze względu na okoliczność, że o tej czynności Zamawiającego
Odwołujący dowiedział się w dniu 30.10.2007 r., protest w tej części podlega odrzuceniu na
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, gdyż został wniesiony po terminie.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wykonawców zostały udzielone
po złożeniu ofert i w żaden sposób nie spowodowały modyfikacji treści SIWZ, co czyni
bezzasadnym zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 Pzp.
Od rozstrzygnięcia protestu oddalającego protest, Konsorcjum EGIS Poland Sp. z
o.o. (Lider) wniosło w dniu 02.01.2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymało zarzuty z protestu i wniosło o:
- unieważnienie zaskarżonych czynności Zamawiającego,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
w szczególności oferty oraz stanowiącej jej element ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił uczestnik postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu - Konsorcjum: Poyry Infra GmbH – Lider, Pauser ZT GmbH.
W wyniku rozpatrzenia na rozprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm:
EGIS Poland Sp. z o.o oraz EGIS RAIL S.A. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
1) Bezpodstawnym okazał się zarzut, iż Zamawiający nie wskazał, wbrew dyspozycji art. 92
ust. 1 pkt 3 (w świetle opisanego zarzutu winno być: art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp), faktycznych
podstaw swej decyzji, bowiem powołując się na zapis art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp stwierdził jedynie, iż „w złożonych wyjaśnieniach firma nie wskazała obiektywnych
czynników w szczególności oszczędności metody wykonywania zamówienia bądź
rozwiązań technicznych, które wpływałyby na możliwość wykonania zamówienia przy tak
niskiej cenie”, a poprzez nie odniesienie się do stanu faktycznego sprawy i nie wskazanie
czym kierował się przy podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający – w ocenie
Odwołującego się – w istotny sposób utrudnił Odwołującemu merytoryczne odniesienie się
do stawianego mu zarzutu.
W ocenie Składu orzekającego Izby, informacje jakie Zamawiający zawarł w piśmie
z dnia 13.12.2007 r. czynią zadość wymogowi przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, który nakłada
na zamawiającego obowiązek zawiadomienia, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty, wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. Z uzasadnienia
faktycznego (i prawnego) podanego w zawiadomieniu wynika, w sposób nie budzący
wątpliwości, iż Zamawiający odrzucił przedmiotową ofertę w wyniku ustalenia, że zawiera
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że ustalenia tego dokonał w
oparciu o ocenę wyjaśnień Odwołującego, który nie wskazał „obiektywnych czynników
w szczególności oszczędności metody wykonywania zamówienia bądź rozwiązań
technicznych, które wpływałyby na możliwość wykonania zamówienia przy tak niskiej cenie”.
Do stanu faktycznego sprawy Zamawiający odnosił się szczegółowo w pismach z dnia
30.10.2007 r. i z dnia 23.11.2007 r. (w którym dokonał oceny otrzymanych od Odwołującego
wyjaśnień), przesłanych Odwołującemu na okoliczność badania oferty Zamawiającego.
Potwierdził to również Odwołujący w uzasadnieniu protestu i odwołania, wskazując na fakt
otrzymania i treść pism Zamawiającego.
2) Za nie zasługujący na uwzględnienie okazał się zarzut naruszenia art. 6 k.c. w związku
z art. 14 Pzp poprzez nie dochowanie należytej staranności przy ocenie oferty Odwołującego
i naruszenie zasady ciężaru dowodu, jak również zarzut odrzucenia oferty z naruszeniem art.
90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez nie dokonanie rzetelnej oceny oferty oraz wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego. Jako bezpodstawny uznany został zarzut, iż „Zamawiający nie
przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, które potwierdziłoby jego
przypuszczenie, iż nie istnieje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za cenę
zaproponowaną przez Konsorcjum oraz, że cena ta ma charakter ceny rażąco niskiej”.
Rozstrzygnięcie o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający poprzedził
badaniem oferty i przeprowadził postępowanie w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do czego był uprawniony, i równocześnie
zobowiązany, na podstawie art. 90 ust. 1 – 3 Pzp. Poprzez zwrócenie się do Odwołującego
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zamawiający nie przerzucił na Odwołującego, ani innych wykonawców, ciężaru ustalenia,
czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Postępowanie w celu ustalenia, czy
zaoferowana cena jest rażąco niską przeprowadził Odwołujący. Ocenił zarówno wyjaśnienia
wykonawców, jak również oparł się na opinii biegłych i innych dokumentach.
W świetle powyższych ustaleń, Skład orzekający Izby ocenił jako bezzasadny zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 6 K.c. stanowiącego, że ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (mający zastosowanie do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 Pzp).
Na podstawie dowodów przedłożonych na rozprawie, w szczególności protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia, wraz z załącznikami oraz wyjaśnień i oświadczeń
stron postępowania odwoławczego wynika, w sposób nie budzący wątpliwości, iż
bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Ustalenia i ocenę w tym zakresie zawiera poprzedzająca część uzasadnienia wyroku Izby
i następna.
3) Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku uznania, iż przedmiotowa oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający, wobec uzasadnionych wątpliwości, iż cena oferty Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę wszczął procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp.
Pismem z dnia 30.10.2007 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego „o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów kalkulacji ceny oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu. Kalkulacja powinna jednoznacznie określać wszystkie elementy składające
się na zaproponowaną (...) cenę, w tym m.in. pracochłonność i koszt wykonania
poszczególnych analiz oraz koszty wykonania dokumentacji geologicznej, zgodnie z
załączonym drukiem”.
W wyznaczonym terminie wykonawcy udzielili pisemne wyjaśnienia.
Pismem z dnia 23.11.2007 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie
dodatkowych wyjaśnień. Stwierdził bowiem, „że nie jest możliwe wykonanie zamówienia przy
podanej przez Państwa pracochłonności 21.926 rbh.” Dlatego, zwrócił się „o przedstawienie
uszczegółowionego zestawienia pracochłonności wykonanych prac objętych pozycjami:
1.8. Analiza techniczna oraz alternatywne technologie
3. Przekroje podłużne metra.”
Zamawiający, w celu ustalenia czy podane przez Wykonawców ceny nie są rażąco
niskie, sporządził tabelaryczne zestawienie podanych przez wykonawców pracochłonności
i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, z zestawienia
wynikało, że ceny ofert Odwołującego oraz Konsorcjum firm: SENER Sp. z o.o., SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. i Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. (dalej:
Konsorcjum SENER”) rażąco odbiegały zarówno od wyceny inwestorskiej, jak i od cen
podanych przez pozostałych wykonawców. Również pracochłonność podana w tych ofertach
znacznie się różniła od pracochłonności określonej w ofertach innych wykonawców.
Cena podana w ofercie Odwołującego stanowi 19,6% wyceny inwestorskiej i 32%
średniej ceny pozostałych czterech ofert, nie uwzględniając cen zaoferowanych przez
Odwołującego i Konsorcjum SENER (bez kosztów wykonania dokumentacji geologicznej).
Pracochłonność w ofercie Odwołującego stanowi 45% pracochłonności wykazanej
w wyjaśnieniach pozostałych czterech wykonawców, tj. nie uwzględniając ofert złożonych
przez Odwołującego i Konsorcjum SENER.
W wyniku analizy treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego Komisja
Przetargowa Zamawiającego, w protokole nr 3 z dnia 30.11.2007 r. stwierdziła, że
Odwołujący nie wskazał obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody
wykonania zamówienia bądź rozwiązań technicznych, które wpływałyby na możliwość
wykonania zamówienia przy tak niskiej cenie.
Zamawiający zlecił Izbie Projektowania Budowlanego w Warszawie opracowanie
opinii na okoliczność czy oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
zawierają rażąco niską cenę. W opinii z dnia 17.12.2007 r. biegli z ww. Izby zawarli ocenę, iż
oferta Odwołującego (i Konsorcjum SENER) zawiera cenę rażąco niską, a jej wybór wiązałby
się z ryzykiem, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany na właściwym poziomie
jakościowym.
Biegli skalkulowali przewidywany koszt wykonania zamówienia – Studium
Wykonalności na kwotę brutto 20.340.000 zł.
W wyniku zbadania pracochłonności podanej w ofertach stwierdzili, iż
pracochłonność określona w ofercie Odwołującego wynosi 21.926 rob. godz., wyraźnie
odbiega od średniej pracochłonności dla 6 analizowanych ofert i stanowi zaledwie 54,6% do
średniej z 6 ofert.
W świetle powyższych ustaleń nie znajduje podstaw twierdzenie Odwołującego, iż
zaoferowana przez niego cena (10.286.887,50 zł) nie odbiega znacząco od średniej
rynkowej ceny za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia.
Biorąc za punkt odniesienia ceny złożonych ofert, brutto: Odwołującego -
10.286.887,50 zł oraz innych ofert: 11.934.281,00 zł, 17.690.000,00 zł, 19.034.000,00 zł,
23.399.600,00 zł, 23.399.600,00 zł, 27.906.755,00 zł, a także skalkulowany przez biegłych
przewidywany koszt wykonania usługi - 20.340.000 zł, jak również argumenty przytoczone
przez Strony postępowania protestacyjno-odwoławczego Skład orzekający Izby stwierdził, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie
jest zasadny.
4) Bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów art. 38 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienia odnośnie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny do wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Jednakże, ze względu na okoliczność, że o tej czynności Zamawiającego
Odwołujący dowiedział się w dniu 30.10.2007 r., protest w tej części podlega odrzuceniu na
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, gdyż został wniesiony po terminie.
2. W proteście Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum),
Deloitte Adwisory Sp. z o.o, Metroprojekt Praha a.s – zwanym dalej: „Konsorcjum firm:
Deloitte Business Consulting S.A. (Lider)” zawarto zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp: art. 7 ust. 1, art. 14, art. 22 ust.1 pkt 4, art. 23 ust. 2, art. 91 ust.1;
1) zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających
zamówienia publicznego firm Poyry Infra GmbH i Pauser ZT GmbH oraz odrzucenia ich
oferty ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ
w zakresie braku wymaganego dokumentu pełnomocnictwa i niezgodności tego dokumentu
z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp;
2) zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego firm EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A. oraz
odrzucenia ich oferty ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ w zakresie braku wymaganego dokumentu pełnomocnictwa
i niezgodności tego dokumentu z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp;
3) zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego firm SENER Sp. z o.o., SENER INGENIERIA Y
SISTEMAS S.A. i Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. oraz odrzucenia ich
oferty ze względu na podleganie wykluczeniu w zakresie braku wymaganej reprezentacji
w odniesieniu do wystawionego dokumentu pełnomocnictwa i niezgodność tego dokumentu
z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 i art. 14 odnoszącego się do Kodeksu Cywilnego
w zakresie ustanawiania pełnomocnictwa;
4) przeprowadzenia naruszających zasadę zachowania uczciwej konkurencji i niezgodnych
z SIWZ oraz ustawą ocen Konsorcjum Metroprojekt Praha a.s., Deloitte Advisory Sp. z o.o.
i Deloitte Business Consulting S.A. oraz firm Poyry Infra GmbH i Pauser ZT GmbH w
odniesieniu do kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ, na
podstawie art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Podnosząc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1, art. 14, art.
22 ust.1 pkt 4, art. 23 ust. 2, art. 91 ust.1Pzp, składający protest wniósł o dokonanie
czynności bezprawnie zaniechanej poprzez:
1) przeprowadzenie powtórnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Deloitte
Business Consulting S.A. (Lider) i/lub przeprowadzenie powtórnej oceny oferty Konsorcjum
firm: Poyry Infra GmbH (Lider),
2) przeprowadzenie powtórnej oceny oferty Konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider);
3) przeprowadzenie powtórnej oceny oferty Konsorcjum firm: SENER Sp. z o.o.;
4) wykluczenie z postępowania przetargowego wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: 1) Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH (Lider) oraz
odrzucenie jego oferty, 2) Konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider), 3) Konsorcjum
firm: SENER Sp. z o.o.;
5) uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A.
(Lider) za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym;
6) poinformowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm:
Deloitte Business Consulting S.A. (Lider).
W dniu 21.12.2007 r. do postępowania toczącego się w wyniku protestu przystąpiło
Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH (Lider), Pauser ZT GmbH oraz Konsorcjum firm:
EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider).
Pismem z dnia 28.12.2007 r. Zamawiający oddalił protest.
Od rozstrzygnięcia protestu oddalającego protest, Konsorcjum firm: Deloitte Business
Consulting S.A. (Lider) wniosło w dniu 04.01.2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymało zarzuty z protestu i wniosło o spowodowanie
przeprowadzenia czynności określonych, jak w proteście.
Do postępowania odwoławczego przystąpili uczestnicy postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu: Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH (Lider) oraz Konsorcjum
firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider).
W wyniku rozpatrzenia na rozprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm:
Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum), Deloitte Adwisory Sp. z o.o,
Metroprojekt Praha a.s Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
1. Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających
zamówienia publicznego firm Poyry Infra GmbH i Pauser ZT GmbH oraz odrzucenia ich
oferty ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ
w zakresie braku wymaganego dokumentu pełnomocnictwa i niezgodności tego dokumentu
z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp, nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił:
Na mocy pełnomocnictwa z dnia 05.09.2007 r. wykonawca Pauser ZT-GmbH
ustanowił wykonawcę Pory Infra GmbH liderem (pełnomocnikiem) Konsorcjum wyżej
wymienionych firm, wskazując jednocześnie konkretną osobę, tj. Pana Karlheinz Kaufelda –
prokurenta Pory Infra GmbH jako osobę upoważnioną do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie Studium Wykonalności (Feasibility
Study) budowy II linii metra w Warszawie, w tym do złożenia oferty („do reprezentowania i do
podpisania wyżej wymienionego projektu, do udziału w naradach i pertraktacjach, do
udzielania i przyjmowania wszelkich koniecznych oświadczeń. W przypadku zaistnienia
wątpliwości pełnomocnictwo to należy interpretować w sposób szeroki celem osiągnięcia
wyznaczonego zamysłu”).
Pełnomocnictwo udzielone prokurentowi Panu Kaufeld upoważniało go do działania
zarówno w imieniu wykonawcy Pauser ZT-GmbH – na mocy tego pełnomocnictwa, jak
i wykonawcy Pory Infra GmbH – na mocy art. 1091 § 1 K.c. Zgodnie z powołanym przepisem,
prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi
wpisu do rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i
pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że
zgodnie z § 2, nie można ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba ze
przepis szczególny stanowi inaczej.
W tej sytuacji, pełnomocnictwo udzielone przez prezesa Pory Infra GmbH dla Pana Kaufelda
– prokurenta tej Spółki, należy traktować jedynie jako akt wewnętrzny, wskazujący pana
Kaufelda jako osobę upoważnioną do złożenia oświadczenia woli w imieniu Pory Infra
GmbH, gdyż prokura Pana Kaufelda nie była samoistna. Pory Infra GmbH przecież, luż na
mocy wcześniej udzielonego pełnomocnictwa stała się liderem (pełnomocnikiem)
Konsorcjum. Celem tego drugiego pełnomocnictwa z dnia 27.09.2007 r. było jedynie
umocowanie Pana Kaufelda do podpisania oferty również w imieniu Pory Infra GmbH.
W ocenie Składu orzekającego Izby, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia spełnili przewidziany w art. 23 ust. 2 Pzp wymóg ustanowienia pełnomocnika.
2. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego firm EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS
RAIL S.A. oraz odrzucenia ich oferty ze względu na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu określonych w SIWZ w zakresie braku wymaganego dokumentu
pełnomocnictwa i niezgodności tego dokumentu z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp,
Skład orzekający Izby ustalił:
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zawarł uszczegółowienie zarzutu:
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, firmy EGIS
Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A. w złożonej ofercie, podpisanej przez Panią Agatę
Czarkowską, nie złożyli stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania firmy EGIS RAIL
S.A. przez Panią Agatę Czarkowską. Z żadnych dokumentów załączonych do oferty nie
wynika, że Pani Agata Czarkowska ma prawo reprezentować firmę EGIS RAIL S.A. w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym w ramach wspólnie składanej oferty z firmą
EGIS Poland Sp. z o.o. Wskazane jest jedynie upoważnienie dla spółki NEXEL POLSKA Sp.
z o.o., która nie jest ani wykonawcą składającym ofertę.
Stwierdzony przez Odwołującego brak właściwego dokumentu jest niezgodny z treścią II
działu pkt 7 i pkt 18 ppkt 1 SIWZ.
Skład orzekający Izby ustalił, iż Pani Agata Czarkowska uprawniona była podpisać ofertę
w imieniu wykonawców: EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A., jako ustanowiony
pełnomocnik do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umocowanie to wynika z:
1) udzielonego przez Dyrektora Generalnego EGIS RAIL S.A., w dniu 02.10.2007 r., spółce
EGIS Poland Sp. z o.o. - błędnie wskazanej w ww. dokumencie jako NEXEL Polska Sp. z
o.o.- pełnomocnictwa do reprezentowania tej Spółki oraz Konsorcjum składającego się z
firm: EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A., utworzonego w celu udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie Studium wykonalności (Feasibility
Study) budowy II linii metra w Warszawie”. Pełnomocnictwo to obejmuje wszystkie czynności
podejmowane w trakcie w/w postępowania i ewentualnych postępowań odwoławczych , a
także, m.in., składanie protestów i odwołań, zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
2)udzielonego przez Panią Elżbietę Wiszniewską – prokurenta samoistnego wykonawcy
EGIS Poland Sp. z o.o. będącego (na mocy pełnomocnictwa wymienionego w punkcie
poprzedzającym) liderem Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A.,
pełnomocnictwa dla Pani Agaty Czarkowskiej. Zakres tego pełnomocnictwa pokrywa się, za
wyjątkiem uprawnienia do udzielania osobom trzecim dalszych pełnomocnictw, z zakresem
umocowania zawartego w pełnomocnictwie z dnia 02.10.2007 r.
Wyżej wskazani Wykonawcy ustanowili pełnomocnika w sposób zgodny z art. 23 ust. 2 Pzp.
Należy wskazać, że – jak wyjaśniło konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL
S.A. w piśmie z dnia 21.12.2007 r. (przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesionego protestu), cyt.: „dawna nazwa EGIS Poland Sp. z o.o. to NEXEL Polska Sp. z
o.o., wymieniona w pełnomocnictwie na stronie 5 oferty, która omyłkowo nie została
zastąpiona nową nazwą obowiązującą od 01.20.2007 r. Na oczywistość omyłki wskazuje
fakt, że w następnym akapicie nazwa Nexel Polska Sp. z o.o. została już zastąpiona nową –
EGIS Poland Sp. z o.o.” Potwierdzeniem prawdziwości powyższych wyjaśnień, iż Nexel
Polska Sp. z o.o. oraz EGIS Poland Sp. z o.o. to ten sam podmiot, który zmienił nazwę jest
fakt, iż występując pod obiema ww. nazwami posiada ten sam numer REGON, NIP, adres
siedziby, co ustalono na podstawie dokumentów załączonych do oferty Konsorcjum: EGIS
Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A.
3. Rozpoznając zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego firm SENER Sp. z o.o., SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. i Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. oraz
odrzucenia ich oferty ze względu na podleganie wykluczeniu w zakresie braku wymaganej
reprezentacji w odniesieniu do wystawionego dokumentu pełnomocnictwa i niezgodność
tego dokumentu z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 i art. 14 odnoszącego się do Kodeksu
Cywilnego w zakresie ustanawiania pełnomocnictwa Skład orzekający Izby stwierdził:
Odwołujący podnosząc zarzuty zaniechania wykluczenia ww. Konsorcjum firm z udziału w
postępowaniu o zamówienie oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez to
Konsorcjum nie wykazał posiadania interesu prawnego uzasadniającego wniesienie
protestu, w tym zakresie. Oferta tego Konsorcjum sklasyfikowana została na dalszej pozycji
niż oferta Odwołującego. Ponadto, kwestionowana oferta została odrzucona na podstawie
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, o czym Zamawiający zawiadomił wykonawców
dnia 13.12.2007 r., a czynność odrzucenia tej oferty nie została oprotestowana.
4. Potwierdził się zarzut przeprowadzenia naruszających zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i niezgodnych z SIWZ oraz ustawą ocen Konsorcjum Metroprojekt Praha a.s.,
Deloitte Advisory Sp. z o.o. i Deloitte Business Consulting S.A. oraz firm Poyry Infra GmbH i
Pauser ZT GmbH w odniesieniu do kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego
w SIWZ, na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1.
Zgodzić należy się oceną Odwołującego, iż Zamawiający nieprawidłowo ocenił oferty w
zakresie kryterium 2 – Metodologia wykonania Studium Wykonalności, co spowodowało
zawyżenie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH i Pauser ZT
GmbH, która za to kryterium otrzymała maksymalną ilość punktów, tj. 40 pkt oraz zaniżenie
oceny oferty złożonej przez Odwołującego, która w tym kryterium otrzymała 19,80 pkt.
W ocenie Odwołującego przyznana przez Zamawiającego punktacja nie odzwierciedla
obiektywnej zawartości poszczególnych ofert.
Skład orzekający Izby ustalił:
W rozdziale II ust. 7 SIWZ Zamawiający określił, że wraz z ofertą Wykonawcy winni złożyć
m.in.:
Opis metodologii wykonania SW, który będzie przedmiotem oceny przez komisję
przetargową (kryterium 2).
Załączona do oferty metodologia wykonania powinna zawierać opis przyjętej metodologii
wykonania:
- najlepsze przedstawienie problemów wymagających rozwiązania w celu realizacji
SW,
- zaproponowany przez wykonawcę SW sposób rozwiązania problemów w ramach
SW,
- oszacowania kosztów oraz kompletność składników kosztów inwestycji (...)”.
Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający zawarł w rozdziale II
ust. 20 SIWZ.
Zamawiający określił, iż oferty będzie oceniać według następujących kryteriów:
1. cena, z wagą 60% oraz
2. metodologia wykonania Studium Wykonalności – znaczenie 40%.
W kryterium 2 – Metodologia wykonania Studium Wykonalności wyodrębnił podkryteria:
2a – najlepsze przedstawienie problemów wymagających rozwiązania w celu realizacji
SW zgodnie z SIWZ oraz WTWiO – znaczenie 10%,
2b – sposoby rozwiązania problemów jakie zostaną rozwiązane w ramach SW –
znaczenie 15%,
2c – kompletność składników kosztów inwestycji – znaczenie 15%.
Zamawiający określił sposób oceny ofert, wskazując, iż wartością punktową kryterium 2
będzie suma punktów uzyskanych z trzech podkryteriów K2a, K2b, K2c.
Równocześnie określił, iż:
W podkryterium K2a ocenie podlega wykaz wskazanych przez wykonawcę
zamówienia problemów jakie muszą zostać rozwiązane w celu realizacji inwestycji
zgodnie z SIWZ oraz WTWiO.
Liczba punktów, jaką każdy z członków Komisji może przyznać przy ocenie każdej oferty
w (pod)kryterium 2a wynosi od 1 do 10 pkt z dokładnością do 1 pkt.
Najwyższą liczbę punktów za wykaz wskazanych problemów do rozwiązania otrzyma
oferta, w której w formie zestawienia najpełniej zostaną zidentyfikowane problemy
wymagające rozwiązania, tzn. czy zostały uwzględnione wszystkie niezbędne
dokumentacje i opracowania, czy uwzględniono potencjalne skutki budowy, skutki
przyszłej eksploatacji itd.
W podkryterium K2b przedmiotem oceny jest wykaz problemów spośród
zidentyfikowanych według K2a, jakie zostaną rozwiązane przez wykonawcę zamówienia
w studium wykonalności.
Liczba punktów, jaką każdy z członków Komisji może przyznać przy ocenie każdej oferty
w (pod)kryterium 2b wynosi: od 1 do 15 pkt z dokładnością do 1 pkt.
Najwyższą liczbę punktów za wykaz wskazanych problemów jakie zostaną rozwiązane w
ramach SW otrzyma oferta, w której w formie zestawienia zostaną one przedstawione
wraz z krótkim opisem sposobu rozwiązania każdego z nich, tzn. ocenie podlegać będzie
jakość opisu uwzględniająca technologię rozwiązania problemu, realne techniczne
możliwości zastosowania zaproponowanych rozwiązań w warunkach warszawskich oraz
realność ekonomiczna i techniczna wdrożenia rozwiązania.
W podkryterium K2c przedmiot oceny stanowi wykaz składników cenotwórczych jakie
zostaną uwzględnione dla oszacowania kosztów nakładów inwestycyjnych, w rozbiciu na
poszczególne rodzaje robót budowlanych, dostaw i usług.
Liczba punktów, jaką każdy z członków Komisji może przyznać przy ocenie każdej oferty
w (pod)kryterium 2c wynosi: od 1 do 15 pkt z dokładnością do 1 pkt.
Najwyższą liczbę punktów za przedstawiony wykaz składników cenotwórczych otrzyma
ta oferta, w której najpełniej zostaną zidentyfikowane elementy cenotwórcze kosztów
inwestycji, dla której wykonywane jest SW, w okresie jej realizacji, tzn. ujęcie wszystkich
składników cenotwórczych, ewentualne przedstawienie wariantów.
W rozstrzygnięciu protestu, a następnie w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami nieprawidłowej oceny ofert, w zakresie
podkryteriów 2a i 2b. Podniósł, przede wszystkim, iż oferta Odwołującego otrzymała za te
podkryteria mniejszą ilość punktów niż oferta Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH
i Pauser ZT GmbH, gdyż:
W zakresie kryterium 2a Odwołujący, na str. Od 108 do 126 przepisał dosłownie
z WTWiO sporządzonego przez Zamawiającego, wymagania Zamawiającego nie
wykonując żadnej identyfikacji konkretnych problemów jakie mogą wystąpić przy
realizacji inwestycji.
Przedstawione na str. od 129 do 139 „ryzyka” są przykładowym, podręcznikowym
zestawieniem ryzyk jakie mogą wystąpić przy realizacji każdej inwestycji.
Komentarz do każdego z wymienionych ryzyk nie wskazuje na sposób uniknięcia tych
ryzyk lub minimalizacji ich skutków.
Zawartość opisu nie odpowiada kryterium 2b.
Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH i Pauser ZT GmbH, na stronach od 39 do 44
przedstawiło problemy jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji tej konkretnej inwestycji
wraz z przedstawieniem koncepcji ich rozwiązania. Dodatkowo, w rozdziale „Elementy
Projektu” wyspecyfikowało szczegółowo problemy i zagadnienia które będą
rozwiązywane w części SW-Analiza Techniczna.
Analiza zarzutów stawianych przez Odwołującego oraz wyjaśnień Zamawiającego
wskazuje na rozbieżność w ocenie stopnia spełnienia oczekiwań Zamawiającego co do
sposobu zrealizowania przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Z jednej strony
przyznaje Wykonawcy punkty w zakresie podkryterium 2a, za wykaz wskazanych przez
Wykonawcę zamówienia problemów jakie muszą zostać rozwiązane w celu realizacji
inwestycji, który - jak stwierdza Zamawiający – Wykonawca „przepisał dosłownie z
WTWiO sporządzonego przez Zamawiającego”. Z drugiej zaś strony, Wykonawca
wyraża przekonanie, że za podkryterium 2a jego oferta powinna otrzymać większą, od
przyznanej, liczbę punktów.
Taki stan sprawy jest wynikiem nieprawidłowego opisania przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia i nie doprecyzowania w SIWZ oczekiwań Zamawiającego, w tym zakresie, co
stanowi naruszenie art. 36 ust.1pkt 3 Pzp. Przedmiot zamawianej usługi nie został bowiem
opisany zgodnie z art. 29 Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Należy stwierdzić, iż w proteście i odwołaniu Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o.
(Lider) podniosło, że „niejasne sformułowanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
oraz lakoniczne odpowiedzi na pytania Wykonawców do SIWZ spowodowały, iż Wykonawcy
bardzo różnie kalkulowali cenę za wariant A i wariant B. (...) Protestujący podkreślał, iż on
potraktował wariant A jako element szerszego wariantu B, przez co część prac
wykonywanych przez niego miała być wspólna dla obu wariantów, co zmniejszało koszty
wykonania zamówienia.”
Nieprawidłowość dotyczy również sposobu określenia oceny ofert w oparciu o przyjęte
podkryteria 2a –2c, który nie został precyzyjnie opisany i uniemożliwia obiektywną ocenę
ofert.
Z tych względów przedmiotowe postępowanie o zamówienie należało unieważnić, stosownie
do dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania Skład orzekający Izby bierze pod uwagę z urzędu – art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się
Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum), Deloitte Adwisory
Sp. z o.o, Metroprojekt Praha a.s.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 11/08
WYROK
z dnia 05.02.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.01.2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Deloitte Business Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o.,
Metroprojekt Praha a.s., Warszawa, ul. Piękna 18
B. Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane
przez Zarząd Transportu Miejskiego (ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro
Warszawskie Sp. z o.o. protestów:
A Konsorcjum: Deloitte Business Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o.,
Metroprojekt Praha a.s., Warszawa, ul. Piękna 18 z dnia 20.12.2007 r.
B Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182 z
dnia 20.12.2007 r.
przy udziale Konsorcjum: Poyry Infra GmbH, Pauser ZT – GmbH, Alte Vogtei
Rotterlnweiler 22, DE 79541 Lorrach, Niemcy i Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o.,
EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182 zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie wniesione przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL
S.A.
Uwzględnia odwołanie Konsorcjum: Deloitte Business Consulting S.A., Deloitte
Advisory Sp. z o.o., Metroprojekt Praha a.s.i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez
Zarząd Transportu Miejskiego (ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro
Warszawskie Sp. z o.o. i Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A.,
Warszawa, ul. Puławska 182
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Deloitte
Business Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o., Metroprojekt
Praha a.s., Warszawa, ul. Piękna 18.
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: . dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EGIS Poland
Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182.
2) dokonać wpłaty kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści
dwa złote zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd
Transportu Miejskiego (ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro
Warszawskie Sp. z o.o. na rzecz Konsorcjum: Deloitte Business
Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o., Metroprojekt Praha a.s.,
Warszawa, ul. Piękna 18., stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Deloitte
Business Consulting S.A., Deloitte Advisory Sp. z o.o., Metroprojekt
Praha a.s., Warszawa, ul. Piękna 18.
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: EGIS
Poland Sp. z o.o., EGIS RAIL S.A., Warszawa, ul. Puławska 182.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpoznał odwołania:
1) Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, EGIS
RAIL S.A., 25 Cours Emile Zola, 69100 Villeurbanne, Francja oraz
2) Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum),
ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa, Deloitte Adwisory Sp. z o.o., ul. Piękna 18, 00-549
Warszawa, Metroprojekt Praha a.s., I.P. Pavlova 2/1786, 120 00 Praha 2,
wniesione do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1665), zwanej dalej „pzp” lub „ustawą” ,
złożone w prowadzonym przez Miasto st. Warszawa reprezentowane przez Zarząd
Transportu Miejskiego, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. –
zwane dalej „Zamawiającym”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie studium wykonalności (Feasibility
Study) budowy II linii metra w Warszawie”.
Wniesione odwołania zostały łącznie rozpoznane, zgodnie z zarządzeniem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2008 r.
Rozpoznając odwołania skład orzekający Izby ustalił.
W dniu 13.12.2007 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty,
o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Poyry Infra
GmbH z Niemiec (Lider konsorcjum) i Pauser ZT-GmbH z Austrii, zwane dalej „Konsorcjum
firm: Poyry Infra GmbH (Lider)” oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
W zawiadomieniu tym zawarto informację, iż Zamawiający odrzucił na podstawie art. 90
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofertę Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i EGIS RAIL S.A. „ponieważ w złożonych wyjaśnieniach firma nie wskazała
obiektywnych czynników w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia
bądź rozwiązań technicznych, które wpływałyby na możliwość wykonania zamówienia przy
tak niskiej cenie”.
W dniu 20.12.2007 r. do Zamawiającego wpłynęły protesty:
1) Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
EGIS RAIL S.A., 25 Cours Emile Zola, 69100 Villeurbanne, Francja – zwane dalej
„Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider)” lub „Odwołującym I”, oraz
2) Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum),
ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa, Deloitte Adwisory Sp. z o.o., ul. Piękna 18, 00-549
Warszawa, Metroprojekt Praha a.s., I.P. Pavlova 2/1786, 120 00 Praha 2 – zwane dalej
„Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider)” lub „Odwołującym II”.
1. W proteście Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider) zawarto zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nie podanie w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Protestującego,
2) naruszenia art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp poprzez nie dochowanie przez
zamawiającego należytej staranności przy ocenie oferty Protestującego i naruszenie
przez Zamawiającego zasady ciężaru dowodu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez przyjęcie, iż cena podana przez Protestującego w
jego ofercie jest rażąco niską,
4) art. 38 ust. 4 Pzp poprzez zwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienia
odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w stosunku do
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo, iż oferty części
wykonawców nie budziły jego zastrzeżeń, co w istocie doprowadziło do uzupełnienia
ofert wykonawców o elementy nie przewidziane w SIWZ.
Jednocześnie, składający protest wniósł o:
- uchylenie zaskarżonej czynności Zamawiającego,
- dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, w szczególności oferty oraz
stanowiącej jej element ceny zaoferowanej przez Protestującego.
W uzasadnieniu protestu Konsorcjum EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider) podniosło, iż
stanowisko Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje
potwierdzenia w rzeczywistym stanie faktycznym i prawnym sprawy, gdyż:
1) Zamawiający nie wskazał, wbrew dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, faktycznych podstaw
swej decyzji, bowiem powołując się na zapis art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
stwierdził jedynie, iż „w złożonych wyjaśnieniach firma nie wskazała obiektywnych czynników
w szczególności oszczędności metody wykonywania zamówienia bądź rozwiązań
technicznych, które wpływałyby na możliwość wykonania zamówienia przy tak niskiej cenie”.
Poprzez nie odniesienie się do stanu faktycznego sprawy i nie wskazanie czym kierował się
przy podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający – w ocenie Odwołującego – w istotny
sposób utrudnił Odwołującemu merytoryczne odniesienie się do stawianego mu zarzutu.
2) W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp
poprzez nie dochowanie należytej staranności przy ocenie oferty Odwołującego i naruszenie
zasady ciężaru dowodu. Odwołujący zarzucił, iż w świetle powołanych wyżej przepisów
ciężar udowodnienia istnienia podstaw do odrzucenia oferty spoczywa na Zamawiającym,
a podstawą odrzucenia oferty nie może być twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący nie
wykazał słuszności, czy też prawidłowości przyjętych przez siebie wyliczeń poszczególnych
składników ceny ofertowej. Podniósł, iż świetle przepisów art. 90 ust. 2 i 3 Pzp Zamawiający
obowiązany był dokonać rzetelnej oceny oferty oraz wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził żadnego
postępowania dowodowego, które potwierdziłoby jego przypuszczenie o braku możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez Odwołującego oraz, że
cena ta ma charakter ceny rażąco niskiej.
3) Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku uznania, iż przedmiotowa oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazując sposób, w
jaki rozumie pojęcie „rażąco niskiej ceny”, poniósł przede wszystkim, iż:
„Protestujący w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu wielokrotnie podkreślał, iż
zaoferowana przez niego cena nie odbiega znacząco od średniej rynkowej ceny za
wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym również od cen, za jakie
Protestujący wykonuje podobne zlecenia dla innych podmiotów krajowych i zagranicznych.
Protestujący podkreślał także, iż możliwość zaoferowania przez niego ceny niższej od ceny
oferowanej przez innych wykonawców wynika z wielu okoliczności, w tym z faktu, iż
Protestujący dysponuje wieloletnim doświadczeniem w wykonywaniu tego typu usług i
zatrudnia wysoko wykwalifikowanych pracowników, co pozwala mu zredukować ilość
roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie zamówienia, a co za tym idzie obniżyć koszty
własne związane z realizacją zamówienia.(...) Protestujący wskazywał także, iż brał on udział
we wcześniejszym konkursie na opracowanie koncepcji odcinka centralnego II linii metra
w Warszawie, stąd też dysponował już częścią materiałów niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia i ich koszty nie były uwzględniane w oferowanej cenie. Nie bez
znaczenia jest i fakt, że niejasne sformułowanie przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego oraz lakoniczne wyjaśnienia Zamawiającego udzielane w odpowiedzi na
pytania Wykonawców do SIWZ spowodowały, iż Wykonawcy bardzo różnie kalkulowali cenę
za wariant A i wariant B. Protestujący podkreślał, iż on potraktował wariant A jako element
szerszego wariantu B, przez co część prac wykonywanych przez niego miała być wspólna
dla obu wariantów, co zmniejszało koszty wykonania zamówienia.”
Odwołujący podniósł ponadto, iż SIWZ „nie stanowiła wprost, iż cena za wykonanie
przedmiotu niniejszego zamówienia jest ceną ryczałtową, jednakże zapis pkt 19.1 SIWZ
stanowiący, iż cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, pozwala przyjąć, że w
istocie cena ta ma właśnie taki charakter (...).”
4) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 i art. 90 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, iż
„Zamawiający po otwarciu ofert zwrócił się do wszystkich podmiotów biorących udział
w postępowaniu o przedstawienie „zestawienia kalkulacji cenowych chcących jednoznacznie
określić wszystkie elementy składające się na cenę.(...) Zamawiający nie zawierając w SIWZ
warunku przedstawienia przez Wykonawców kalkulacji oferowanej przez nich ceny utracił
możliwość żądania takiego wyliczenia na dalszych etapach postępowania, w tym zwłaszcza
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. (...) Wskazany przepis nie daje (...) Zamawiającemu uprawnienia
do wystąpienia z takim wnioskiem w stosunku do tych wykonawców, którzy zaoferowali cenę
nie budzącą podejrzenia, iż może to być „rażąco niska cena”. Dlatego też, zdaniem
Odwołującego, bezpodstawne było żądanie udzielenia wyjaśnień w tym zakresie np. przez
Wykonawcę TINA Vienna Transport, który – jako jeden z nielicznych - zaoferował cenę
zbliżoną do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.
Ponadto, wobec określenia przez art. 90 ust. 1 Pzp zakresu dozwolonego żądania do
udzielenia wyjaśnień dotyczących „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”,
niedopuszczalne jest doprowadzenie „do uzupełnienia przez wszystkich Wykonawców ich
ofert o elementy nie wymagane przez SIWZ, czy też „naprawienia” błędów Zamawiającego
dotyczących kalkulacji przyjętej przez niego wartości zamówienia. Jest to o tyle istotne
w niniejszej sprawie, iż przyjęcie w SIWZ ryczałtowego charakteru ceny ofertowej powoduje,
iż Zamawiający powinien traktować cenę ofertową jako pewną całość i dla oceny jej nie ma
znaczenia sposób dochodzenia przez wykonawcę do jej kształtu określonego w ofercie”.
Zdaniem Odwołującego, żądanie Zamawiającego odnośnie udzielenia wyjaśnień
przez Odwołującego, wykraczało poza wyjaśnienia dotyczące „elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny” i dotyczyło wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż określenie przez Zamawiającego ceny ofertowej jako ceny
ryczałtowej miało wpływ na sposób przygotowania przez Odwołującego wyliczeń będących
podstawą do określenia jego ceny ofertowej. „Późniejsze żądanie przedstawienia wyliczeń
poszczególnych roboczogodzin i stawki za nie, gdy Protestujący prowadził negocjacje
z ewentualnymi podwykonawcami także na zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego,
spowodowało, iż nie był on w stanie w sposób prawidłowy i precyzyjny wywiązać się z tego
zobowiązania, a jego wyjaśnienia mogły dotyczyć jedynie przyjętego przez niego pierwotnie
sposobu wyliczenia ceny ofertowej”. Odwołujący zaznaczył, iż w korespondencji
Zamawiający niezasadnie wskazywał na „nieprawidłowości w sposobie obliczenia przez
niego roboczogodzin”, pomimo, iż - zdaniem Odwołującego - „ilość roboczogodzin nie była
dla Odwołującego podstawowym kryterium określenia ceny ofertowej, czy też podstawą
negocjacji prowadzonych z podwykonawcami.” Według Odwołującego, z charakteru
zażądanych przez Zamawiającego informacji (zestawienie) wynika, iż Zamawiający ocenił
poszczególne oferty wyłącznie przez porównanie cen oferowanych przez poszczególnych
Wykonawców bazując na niejasnych kryteriach ich kalkulacji nie wynikających ani z SIWZ,
ani nawet z doświadczenia życiowego.
W dniu 21.12.2007 r. do postępowania toczącego się w wyniku protestu przystąpiło,
po stronie Zamawiającego, Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH (Lider) z żądaniem:
1) odrzucenia protestu wniesionego przez Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider),
na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp w części zawierającej zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 38 ust. 4 i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zwrócenie się przez
Zamawiającego o wyjaśnienia odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo, iż
oferty niektórych wykonawców nie budziły zastrzeżeń;
2) oddalenia protestu Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider), w pozostałym
zakresie.
Pismem z dnia 28.12.2007 r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu podał, że:
1) Wobec stwierdzenia, że cena oferty Odwołującego stanowi 19,6% wartości przedmiotu
zamówienia, Zamawiający wszczął, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, procedurę w celu
ustalenia, czy oferta Odwołującego, a także oferta innego wykonawcy, zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z tym zwrócił się do Odwołującego
pismami z dnia 30.10.2007 r. oraz 23.11.2007 r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów kalkulacji ceny oferty, w tym m.in. pracochłonności wykonania zamówienia;
2) W świetle pism skierowanych do Odwołującego oraz informacji z dnia 20.12.2007 r. o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie można czynić Zamawiającemu zarzutu nie podania
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, co stanowi – jak błędnie wskazał Odwołujący -
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp;
3) Nie może zgodzić się z zarzutem naruszenia przepisu art. 6 k.c., gdyż przeprowadził
postępowanie wyjaśniające, w wyniku którego ustalił, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę;
4) Bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów art. 38 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienia odnośnie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny do wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Jednakże, ze względu na okoliczność, że o tej czynności Zamawiającego
Odwołujący dowiedział się w dniu 30.10.2007 r., protest w tej części podlega odrzuceniu na
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, gdyż został wniesiony po terminie.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wykonawców zostały udzielone
po złożeniu ofert i w żaden sposób nie spowodowały modyfikacji treści SIWZ, co czyni
bezzasadnym zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 Pzp.
Od rozstrzygnięcia protestu oddalającego protest, Konsorcjum EGIS Poland Sp. z
o.o. (Lider) wniosło w dniu 02.01.2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymało zarzuty z protestu i wniosło o:
- unieważnienie zaskarżonych czynności Zamawiającego,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
w szczególności oferty oraz stanowiącej jej element ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił uczestnik postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu - Konsorcjum: Poyry Infra GmbH – Lider, Pauser ZT GmbH.
W wyniku rozpatrzenia na rozprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm:
EGIS Poland Sp. z o.o oraz EGIS RAIL S.A. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
1) Bezpodstawnym okazał się zarzut, iż Zamawiający nie wskazał, wbrew dyspozycji art. 92
ust. 1 pkt 3 (w świetle opisanego zarzutu winno być: art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp), faktycznych
podstaw swej decyzji, bowiem powołując się na zapis art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp stwierdził jedynie, iż „w złożonych wyjaśnieniach firma nie wskazała obiektywnych
czynników w szczególności oszczędności metody wykonywania zamówienia bądź
rozwiązań technicznych, które wpływałyby na możliwość wykonania zamówienia przy tak
niskiej cenie”, a poprzez nie odniesienie się do stanu faktycznego sprawy i nie wskazanie
czym kierował się przy podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający – w ocenie
Odwołującego się – w istotny sposób utrudnił Odwołującemu merytoryczne odniesienie się
do stawianego mu zarzutu.
W ocenie Składu orzekającego Izby, informacje jakie Zamawiający zawarł w piśmie
z dnia 13.12.2007 r. czynią zadość wymogowi przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, który nakłada
na zamawiającego obowiązek zawiadomienia, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty, wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. Z uzasadnienia
faktycznego (i prawnego) podanego w zawiadomieniu wynika, w sposób nie budzący
wątpliwości, iż Zamawiający odrzucił przedmiotową ofertę w wyniku ustalenia, że zawiera
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że ustalenia tego dokonał w
oparciu o ocenę wyjaśnień Odwołującego, który nie wskazał „obiektywnych czynników
w szczególności oszczędności metody wykonywania zamówienia bądź rozwiązań
technicznych, które wpływałyby na możliwość wykonania zamówienia przy tak niskiej cenie”.
Do stanu faktycznego sprawy Zamawiający odnosił się szczegółowo w pismach z dnia
30.10.2007 r. i z dnia 23.11.2007 r. (w którym dokonał oceny otrzymanych od Odwołującego
wyjaśnień), przesłanych Odwołującemu na okoliczność badania oferty Zamawiającego.
Potwierdził to również Odwołujący w uzasadnieniu protestu i odwołania, wskazując na fakt
otrzymania i treść pism Zamawiającego.
2) Za nie zasługujący na uwzględnienie okazał się zarzut naruszenia art. 6 k.c. w związku
z art. 14 Pzp poprzez nie dochowanie należytej staranności przy ocenie oferty Odwołującego
i naruszenie zasady ciężaru dowodu, jak również zarzut odrzucenia oferty z naruszeniem art.
90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez nie dokonanie rzetelnej oceny oferty oraz wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego. Jako bezpodstawny uznany został zarzut, iż „Zamawiający nie
przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, które potwierdziłoby jego
przypuszczenie, iż nie istnieje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za cenę
zaproponowaną przez Konsorcjum oraz, że cena ta ma charakter ceny rażąco niskiej”.
Rozstrzygnięcie o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający poprzedził
badaniem oferty i przeprowadził postępowanie w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do czego był uprawniony, i równocześnie
zobowiązany, na podstawie art. 90 ust. 1 – 3 Pzp. Poprzez zwrócenie się do Odwołującego
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zamawiający nie przerzucił na Odwołującego, ani innych wykonawców, ciężaru ustalenia,
czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Postępowanie w celu ustalenia, czy
zaoferowana cena jest rażąco niską przeprowadził Odwołujący. Ocenił zarówno wyjaśnienia
wykonawców, jak również oparł się na opinii biegłych i innych dokumentach.
W świetle powyższych ustaleń, Skład orzekający Izby ocenił jako bezzasadny zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 6 K.c. stanowiącego, że ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (mający zastosowanie do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 Pzp).
Na podstawie dowodów przedłożonych na rozprawie, w szczególności protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia, wraz z załącznikami oraz wyjaśnień i oświadczeń
stron postępowania odwoławczego wynika, w sposób nie budzący wątpliwości, iż
bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Ustalenia i ocenę w tym zakresie zawiera poprzedzająca część uzasadnienia wyroku Izby
i następna.
3) Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku uznania, iż przedmiotowa oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający, wobec uzasadnionych wątpliwości, iż cena oferty Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę wszczął procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp.
Pismem z dnia 30.10.2007 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego „o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów kalkulacji ceny oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu. Kalkulacja powinna jednoznacznie określać wszystkie elementy składające
się na zaproponowaną (...) cenę, w tym m.in. pracochłonność i koszt wykonania
poszczególnych analiz oraz koszty wykonania dokumentacji geologicznej, zgodnie z
załączonym drukiem”.
W wyznaczonym terminie wykonawcy udzielili pisemne wyjaśnienia.
Pismem z dnia 23.11.2007 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie
dodatkowych wyjaśnień. Stwierdził bowiem, „że nie jest możliwe wykonanie zamówienia przy
podanej przez Państwa pracochłonności 21.926 rbh.” Dlatego, zwrócił się „o przedstawienie
uszczegółowionego zestawienia pracochłonności wykonanych prac objętych pozycjami:
1.8. Analiza techniczna oraz alternatywne technologie
3. Przekroje podłużne metra.”
Zamawiający, w celu ustalenia czy podane przez Wykonawców ceny nie są rażąco
niskie, sporządził tabelaryczne zestawienie podanych przez wykonawców pracochłonności
i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, z zestawienia
wynikało, że ceny ofert Odwołującego oraz Konsorcjum firm: SENER Sp. z o.o., SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. i Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. (dalej:
Konsorcjum SENER”) rażąco odbiegały zarówno od wyceny inwestorskiej, jak i od cen
podanych przez pozostałych wykonawców. Również pracochłonność podana w tych ofertach
znacznie się różniła od pracochłonności określonej w ofertach innych wykonawców.
Cena podana w ofercie Odwołującego stanowi 19,6% wyceny inwestorskiej i 32%
średniej ceny pozostałych czterech ofert, nie uwzględniając cen zaoferowanych przez
Odwołującego i Konsorcjum SENER (bez kosztów wykonania dokumentacji geologicznej).
Pracochłonność w ofercie Odwołującego stanowi 45% pracochłonności wykazanej
w wyjaśnieniach pozostałych czterech wykonawców, tj. nie uwzględniając ofert złożonych
przez Odwołującego i Konsorcjum SENER.
W wyniku analizy treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego Komisja
Przetargowa Zamawiającego, w protokole nr 3 z dnia 30.11.2007 r. stwierdziła, że
Odwołujący nie wskazał obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody
wykonania zamówienia bądź rozwiązań technicznych, które wpływałyby na możliwość
wykonania zamówienia przy tak niskiej cenie.
Zamawiający zlecił Izbie Projektowania Budowlanego w Warszawie opracowanie
opinii na okoliczność czy oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
zawierają rażąco niską cenę. W opinii z dnia 17.12.2007 r. biegli z ww. Izby zawarli ocenę, iż
oferta Odwołującego (i Konsorcjum SENER) zawiera cenę rażąco niską, a jej wybór wiązałby
się z ryzykiem, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany na właściwym poziomie
jakościowym.
Biegli skalkulowali przewidywany koszt wykonania zamówienia – Studium
Wykonalności na kwotę brutto 20.340.000 zł.
W wyniku zbadania pracochłonności podanej w ofertach stwierdzili, iż
pracochłonność określona w ofercie Odwołującego wynosi 21.926 rob. godz., wyraźnie
odbiega od średniej pracochłonności dla 6 analizowanych ofert i stanowi zaledwie 54,6% do
średniej z 6 ofert.
W świetle powyższych ustaleń nie znajduje podstaw twierdzenie Odwołującego, iż
zaoferowana przez niego cena (10.286.887,50 zł) nie odbiega znacząco od średniej
rynkowej ceny za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia.
Biorąc za punkt odniesienia ceny złożonych ofert, brutto: Odwołującego -
10.286.887,50 zł oraz innych ofert: 11.934.281,00 zł, 17.690.000,00 zł, 19.034.000,00 zł,
23.399.600,00 zł, 23.399.600,00 zł, 27.906.755,00 zł, a także skalkulowany przez biegłych
przewidywany koszt wykonania usługi - 20.340.000 zł, jak również argumenty przytoczone
przez Strony postępowania protestacyjno-odwoławczego Skład orzekający Izby stwierdził, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie
jest zasadny.
4) Bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów art. 38 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienia odnośnie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny do wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Jednakże, ze względu na okoliczność, że o tej czynności Zamawiającego
Odwołujący dowiedział się w dniu 30.10.2007 r., protest w tej części podlega odrzuceniu na
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, gdyż został wniesiony po terminie.
2. W proteście Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum),
Deloitte Adwisory Sp. z o.o, Metroprojekt Praha a.s – zwanym dalej: „Konsorcjum firm:
Deloitte Business Consulting S.A. (Lider)” zawarto zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp: art. 7 ust. 1, art. 14, art. 22 ust.1 pkt 4, art. 23 ust. 2, art. 91 ust.1;
1) zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających
zamówienia publicznego firm Poyry Infra GmbH i Pauser ZT GmbH oraz odrzucenia ich
oferty ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ
w zakresie braku wymaganego dokumentu pełnomocnictwa i niezgodności tego dokumentu
z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp;
2) zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego firm EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A. oraz
odrzucenia ich oferty ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ w zakresie braku wymaganego dokumentu pełnomocnictwa
i niezgodności tego dokumentu z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp;
3) zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego firm SENER Sp. z o.o., SENER INGENIERIA Y
SISTEMAS S.A. i Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. oraz odrzucenia ich
oferty ze względu na podleganie wykluczeniu w zakresie braku wymaganej reprezentacji
w odniesieniu do wystawionego dokumentu pełnomocnictwa i niezgodność tego dokumentu
z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 i art. 14 odnoszącego się do Kodeksu Cywilnego
w zakresie ustanawiania pełnomocnictwa;
4) przeprowadzenia naruszających zasadę zachowania uczciwej konkurencji i niezgodnych
z SIWZ oraz ustawą ocen Konsorcjum Metroprojekt Praha a.s., Deloitte Advisory Sp. z o.o.
i Deloitte Business Consulting S.A. oraz firm Poyry Infra GmbH i Pauser ZT GmbH w
odniesieniu do kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ, na
podstawie art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Podnosząc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1, art. 14, art.
22 ust.1 pkt 4, art. 23 ust. 2, art. 91 ust.1Pzp, składający protest wniósł o dokonanie
czynności bezprawnie zaniechanej poprzez:
1) przeprowadzenie powtórnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Deloitte
Business Consulting S.A. (Lider) i/lub przeprowadzenie powtórnej oceny oferty Konsorcjum
firm: Poyry Infra GmbH (Lider),
2) przeprowadzenie powtórnej oceny oferty Konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider);
3) przeprowadzenie powtórnej oceny oferty Konsorcjum firm: SENER Sp. z o.o.;
4) wykluczenie z postępowania przetargowego wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: 1) Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH (Lider) oraz
odrzucenie jego oferty, 2) Konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider), 3) Konsorcjum
firm: SENER Sp. z o.o.;
5) uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A.
(Lider) za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym;
6) poinformowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm:
Deloitte Business Consulting S.A. (Lider).
W dniu 21.12.2007 r. do postępowania toczącego się w wyniku protestu przystąpiło
Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH (Lider), Pauser ZT GmbH oraz Konsorcjum firm:
EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider).
Pismem z dnia 28.12.2007 r. Zamawiający oddalił protest.
Od rozstrzygnięcia protestu oddalającego protest, Konsorcjum firm: Deloitte Business
Consulting S.A. (Lider) wniosło w dniu 04.01.2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymało zarzuty z protestu i wniosło o spowodowanie
przeprowadzenia czynności określonych, jak w proteście.
Do postępowania odwoławczego przystąpili uczestnicy postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu: Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH (Lider) oraz Konsorcjum
firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (Lider).
W wyniku rozpatrzenia na rozprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm:
Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum), Deloitte Adwisory Sp. z o.o,
Metroprojekt Praha a.s Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
1. Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających
zamówienia publicznego firm Poyry Infra GmbH i Pauser ZT GmbH oraz odrzucenia ich
oferty ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ
w zakresie braku wymaganego dokumentu pełnomocnictwa i niezgodności tego dokumentu
z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp, nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił:
Na mocy pełnomocnictwa z dnia 05.09.2007 r. wykonawca Pauser ZT-GmbH
ustanowił wykonawcę Pory Infra GmbH liderem (pełnomocnikiem) Konsorcjum wyżej
wymienionych firm, wskazując jednocześnie konkretną osobę, tj. Pana Karlheinz Kaufelda –
prokurenta Pory Infra GmbH jako osobę upoważnioną do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie Studium Wykonalności (Feasibility
Study) budowy II linii metra w Warszawie, w tym do złożenia oferty („do reprezentowania i do
podpisania wyżej wymienionego projektu, do udziału w naradach i pertraktacjach, do
udzielania i przyjmowania wszelkich koniecznych oświadczeń. W przypadku zaistnienia
wątpliwości pełnomocnictwo to należy interpretować w sposób szeroki celem osiągnięcia
wyznaczonego zamysłu”).
Pełnomocnictwo udzielone prokurentowi Panu Kaufeld upoważniało go do działania
zarówno w imieniu wykonawcy Pauser ZT-GmbH – na mocy tego pełnomocnictwa, jak
i wykonawcy Pory Infra GmbH – na mocy art. 1091 § 1 K.c. Zgodnie z powołanym przepisem,
prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi
wpisu do rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i
pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że
zgodnie z § 2, nie można ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba ze
przepis szczególny stanowi inaczej.
W tej sytuacji, pełnomocnictwo udzielone przez prezesa Pory Infra GmbH dla Pana Kaufelda
– prokurenta tej Spółki, należy traktować jedynie jako akt wewnętrzny, wskazujący pana
Kaufelda jako osobę upoważnioną do złożenia oświadczenia woli w imieniu Pory Infra
GmbH, gdyż prokura Pana Kaufelda nie była samoistna. Pory Infra GmbH przecież, luż na
mocy wcześniej udzielonego pełnomocnictwa stała się liderem (pełnomocnikiem)
Konsorcjum. Celem tego drugiego pełnomocnictwa z dnia 27.09.2007 r. było jedynie
umocowanie Pana Kaufelda do podpisania oferty również w imieniu Pory Infra GmbH.
W ocenie Składu orzekającego Izby, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia spełnili przewidziany w art. 23 ust. 2 Pzp wymóg ustanowienia pełnomocnika.
2. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego firm EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS
RAIL S.A. oraz odrzucenia ich oferty ze względu na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu określonych w SIWZ w zakresie braku wymaganego dokumentu
pełnomocnictwa i niezgodności tego dokumentu z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp,
Skład orzekający Izby ustalił:
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zawarł uszczegółowienie zarzutu:
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, firmy EGIS
Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A. w złożonej ofercie, podpisanej przez Panią Agatę
Czarkowską, nie złożyli stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania firmy EGIS RAIL
S.A. przez Panią Agatę Czarkowską. Z żadnych dokumentów załączonych do oferty nie
wynika, że Pani Agata Czarkowska ma prawo reprezentować firmę EGIS RAIL S.A. w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym w ramach wspólnie składanej oferty z firmą
EGIS Poland Sp. z o.o. Wskazane jest jedynie upoważnienie dla spółki NEXEL POLSKA Sp.
z o.o., która nie jest ani wykonawcą składającym ofertę.
Stwierdzony przez Odwołującego brak właściwego dokumentu jest niezgodny z treścią II
działu pkt 7 i pkt 18 ppkt 1 SIWZ.
Skład orzekający Izby ustalił, iż Pani Agata Czarkowska uprawniona była podpisać ofertę
w imieniu wykonawców: EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A., jako ustanowiony
pełnomocnik do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umocowanie to wynika z:
1) udzielonego przez Dyrektora Generalnego EGIS RAIL S.A., w dniu 02.10.2007 r., spółce
EGIS Poland Sp. z o.o. - błędnie wskazanej w ww. dokumencie jako NEXEL Polska Sp. z
o.o.- pełnomocnictwa do reprezentowania tej Spółki oraz Konsorcjum składającego się z
firm: EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A., utworzonego w celu udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie Studium wykonalności (Feasibility
Study) budowy II linii metra w Warszawie”. Pełnomocnictwo to obejmuje wszystkie czynności
podejmowane w trakcie w/w postępowania i ewentualnych postępowań odwoławczych , a
także, m.in., składanie protestów i odwołań, zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
2)udzielonego przez Panią Elżbietę Wiszniewską – prokurenta samoistnego wykonawcy
EGIS Poland Sp. z o.o. będącego (na mocy pełnomocnictwa wymienionego w punkcie
poprzedzającym) liderem Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A.,
pełnomocnictwa dla Pani Agaty Czarkowskiej. Zakres tego pełnomocnictwa pokrywa się, za
wyjątkiem uprawnienia do udzielania osobom trzecim dalszych pełnomocnictw, z zakresem
umocowania zawartego w pełnomocnictwie z dnia 02.10.2007 r.
Wyżej wskazani Wykonawcy ustanowili pełnomocnika w sposób zgodny z art. 23 ust. 2 Pzp.
Należy wskazać, że – jak wyjaśniło konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL
S.A. w piśmie z dnia 21.12.2007 r. (przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesionego protestu), cyt.: „dawna nazwa EGIS Poland Sp. z o.o. to NEXEL Polska Sp. z
o.o., wymieniona w pełnomocnictwie na stronie 5 oferty, która omyłkowo nie została
zastąpiona nową nazwą obowiązującą od 01.20.2007 r. Na oczywistość omyłki wskazuje
fakt, że w następnym akapicie nazwa Nexel Polska Sp. z o.o. została już zastąpiona nową –
EGIS Poland Sp. z o.o.” Potwierdzeniem prawdziwości powyższych wyjaśnień, iż Nexel
Polska Sp. z o.o. oraz EGIS Poland Sp. z o.o. to ten sam podmiot, który zmienił nazwę jest
fakt, iż występując pod obiema ww. nazwami posiada ten sam numer REGON, NIP, adres
siedziby, co ustalono na podstawie dokumentów załączonych do oferty Konsorcjum: EGIS
Poland Sp. z o.o. i EGIS RAIL S.A.
3. Rozpoznając zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego firm SENER Sp. z o.o., SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. i Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. oraz
odrzucenia ich oferty ze względu na podleganie wykluczeniu w zakresie braku wymaganej
reprezentacji w odniesieniu do wystawionego dokumentu pełnomocnictwa i niezgodność
tego dokumentu z ustawą, na podstawie art. 23 ust. 2 i art. 14 odnoszącego się do Kodeksu
Cywilnego w zakresie ustanawiania pełnomocnictwa Skład orzekający Izby stwierdził:
Odwołujący podnosząc zarzuty zaniechania wykluczenia ww. Konsorcjum firm z udziału w
postępowaniu o zamówienie oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez to
Konsorcjum nie wykazał posiadania interesu prawnego uzasadniającego wniesienie
protestu, w tym zakresie. Oferta tego Konsorcjum sklasyfikowana została na dalszej pozycji
niż oferta Odwołującego. Ponadto, kwestionowana oferta została odrzucona na podstawie
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, o czym Zamawiający zawiadomił wykonawców
dnia 13.12.2007 r., a czynność odrzucenia tej oferty nie została oprotestowana.
4. Potwierdził się zarzut przeprowadzenia naruszających zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i niezgodnych z SIWZ oraz ustawą ocen Konsorcjum Metroprojekt Praha a.s.,
Deloitte Advisory Sp. z o.o. i Deloitte Business Consulting S.A. oraz firm Poyry Infra GmbH i
Pauser ZT GmbH w odniesieniu do kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego
w SIWZ, na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1.
Zgodzić należy się oceną Odwołującego, iż Zamawiający nieprawidłowo ocenił oferty w
zakresie kryterium 2 – Metodologia wykonania Studium Wykonalności, co spowodowało
zawyżenie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH i Pauser ZT
GmbH, która za to kryterium otrzymała maksymalną ilość punktów, tj. 40 pkt oraz zaniżenie
oceny oferty złożonej przez Odwołującego, która w tym kryterium otrzymała 19,80 pkt.
W ocenie Odwołującego przyznana przez Zamawiającego punktacja nie odzwierciedla
obiektywnej zawartości poszczególnych ofert.
Skład orzekający Izby ustalił:
W rozdziale II ust. 7 SIWZ Zamawiający określił, że wraz z ofertą Wykonawcy winni złożyć
m.in.:
Opis metodologii wykonania SW, który będzie przedmiotem oceny przez komisję
przetargową (kryterium 2).
Załączona do oferty metodologia wykonania powinna zawierać opis przyjętej metodologii
wykonania:
- najlepsze przedstawienie problemów wymagających rozwiązania w celu realizacji
SW,
- zaproponowany przez wykonawcę SW sposób rozwiązania problemów w ramach
SW,
- oszacowania kosztów oraz kompletność składników kosztów inwestycji (...)”.
Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający zawarł w rozdziale II
ust. 20 SIWZ.
Zamawiający określił, iż oferty będzie oceniać według następujących kryteriów:
1. cena, z wagą 60% oraz
2. metodologia wykonania Studium Wykonalności – znaczenie 40%.
W kryterium 2 – Metodologia wykonania Studium Wykonalności wyodrębnił podkryteria:
2a – najlepsze przedstawienie problemów wymagających rozwiązania w celu realizacji
SW zgodnie z SIWZ oraz WTWiO – znaczenie 10%,
2b – sposoby rozwiązania problemów jakie zostaną rozwiązane w ramach SW –
znaczenie 15%,
2c – kompletność składników kosztów inwestycji – znaczenie 15%.
Zamawiający określił sposób oceny ofert, wskazując, iż wartością punktową kryterium 2
będzie suma punktów uzyskanych z trzech podkryteriów K2a, K2b, K2c.
Równocześnie określił, iż:
W podkryterium K2a ocenie podlega wykaz wskazanych przez wykonawcę
zamówienia problemów jakie muszą zostać rozwiązane w celu realizacji inwestycji
zgodnie z SIWZ oraz WTWiO.
Liczba punktów, jaką każdy z członków Komisji może przyznać przy ocenie każdej oferty
w (pod)kryterium 2a wynosi od 1 do 10 pkt z dokładnością do 1 pkt.
Najwyższą liczbę punktów za wykaz wskazanych problemów do rozwiązania otrzyma
oferta, w której w formie zestawienia najpełniej zostaną zidentyfikowane problemy
wymagające rozwiązania, tzn. czy zostały uwzględnione wszystkie niezbędne
dokumentacje i opracowania, czy uwzględniono potencjalne skutki budowy, skutki
przyszłej eksploatacji itd.
W podkryterium K2b przedmiotem oceny jest wykaz problemów spośród
zidentyfikowanych według K2a, jakie zostaną rozwiązane przez wykonawcę zamówienia
w studium wykonalności.
Liczba punktów, jaką każdy z członków Komisji może przyznać przy ocenie każdej oferty
w (pod)kryterium 2b wynosi: od 1 do 15 pkt z dokładnością do 1 pkt.
Najwyższą liczbę punktów za wykaz wskazanych problemów jakie zostaną rozwiązane w
ramach SW otrzyma oferta, w której w formie zestawienia zostaną one przedstawione
wraz z krótkim opisem sposobu rozwiązania każdego z nich, tzn. ocenie podlegać będzie
jakość opisu uwzględniająca technologię rozwiązania problemu, realne techniczne
możliwości zastosowania zaproponowanych rozwiązań w warunkach warszawskich oraz
realność ekonomiczna i techniczna wdrożenia rozwiązania.
W podkryterium K2c przedmiot oceny stanowi wykaz składników cenotwórczych jakie
zostaną uwzględnione dla oszacowania kosztów nakładów inwestycyjnych, w rozbiciu na
poszczególne rodzaje robót budowlanych, dostaw i usług.
Liczba punktów, jaką każdy z członków Komisji może przyznać przy ocenie każdej oferty
w (pod)kryterium 2c wynosi: od 1 do 15 pkt z dokładnością do 1 pkt.
Najwyższą liczbę punktów za przedstawiony wykaz składników cenotwórczych otrzyma
ta oferta, w której najpełniej zostaną zidentyfikowane elementy cenotwórcze kosztów
inwestycji, dla której wykonywane jest SW, w okresie jej realizacji, tzn. ujęcie wszystkich
składników cenotwórczych, ewentualne przedstawienie wariantów.
W rozstrzygnięciu protestu, a następnie w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami nieprawidłowej oceny ofert, w zakresie
podkryteriów 2a i 2b. Podniósł, przede wszystkim, iż oferta Odwołującego otrzymała za te
podkryteria mniejszą ilość punktów niż oferta Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH
i Pauser ZT GmbH, gdyż:
W zakresie kryterium 2a Odwołujący, na str. Od 108 do 126 przepisał dosłownie
z WTWiO sporządzonego przez Zamawiającego, wymagania Zamawiającego nie
wykonując żadnej identyfikacji konkretnych problemów jakie mogą wystąpić przy
realizacji inwestycji.
Przedstawione na str. od 129 do 139 „ryzyka” są przykładowym, podręcznikowym
zestawieniem ryzyk jakie mogą wystąpić przy realizacji każdej inwestycji.
Komentarz do każdego z wymienionych ryzyk nie wskazuje na sposób uniknięcia tych
ryzyk lub minimalizacji ich skutków.
Zawartość opisu nie odpowiada kryterium 2b.
Konsorcjum firm: Poyry Infra GmbH i Pauser ZT GmbH, na stronach od 39 do 44
przedstawiło problemy jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji tej konkretnej inwestycji
wraz z przedstawieniem koncepcji ich rozwiązania. Dodatkowo, w rozdziale „Elementy
Projektu” wyspecyfikowało szczegółowo problemy i zagadnienia które będą
rozwiązywane w części SW-Analiza Techniczna.
Analiza zarzutów stawianych przez Odwołującego oraz wyjaśnień Zamawiającego
wskazuje na rozbieżność w ocenie stopnia spełnienia oczekiwań Zamawiającego co do
sposobu zrealizowania przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Z jednej strony
przyznaje Wykonawcy punkty w zakresie podkryterium 2a, za wykaz wskazanych przez
Wykonawcę zamówienia problemów jakie muszą zostać rozwiązane w celu realizacji
inwestycji, który - jak stwierdza Zamawiający – Wykonawca „przepisał dosłownie z
WTWiO sporządzonego przez Zamawiającego”. Z drugiej zaś strony, Wykonawca
wyraża przekonanie, że za podkryterium 2a jego oferta powinna otrzymać większą, od
przyznanej, liczbę punktów.
Taki stan sprawy jest wynikiem nieprawidłowego opisania przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia i nie doprecyzowania w SIWZ oczekiwań Zamawiającego, w tym zakresie, co
stanowi naruszenie art. 36 ust.1pkt 3 Pzp. Przedmiot zamawianej usługi nie został bowiem
opisany zgodnie z art. 29 Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Należy stwierdzić, iż w proteście i odwołaniu Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o.
(Lider) podniosło, że „niejasne sformułowanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
oraz lakoniczne odpowiedzi na pytania Wykonawców do SIWZ spowodowały, iż Wykonawcy
bardzo różnie kalkulowali cenę za wariant A i wariant B. (...) Protestujący podkreślał, iż on
potraktował wariant A jako element szerszego wariantu B, przez co część prac
wykonywanych przez niego miała być wspólna dla obu wariantów, co zmniejszało koszty
wykonania zamówienia.”
Nieprawidłowość dotyczy również sposobu określenia oceny ofert w oparciu o przyjęte
podkryteria 2a –2c, który nie został precyzyjnie opisany i uniemożliwia obiektywną ocenę
ofert.
Z tych względów przedmiotowe postępowanie o zamówienie należało unieważnić, stosownie
do dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania Skład orzekający Izby bierze pod uwagę z urzędu – art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się
Konsorcjum firm: Deloitte Business Consulting S.A. (Lider Konsorcjum), Deloitte Adwisory
Sp. z o.o, Metroprojekt Praha a.s.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić