KIO/UZP 222/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 1110/05 X Ga 88/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 222/08
WYROK
z dnia 28 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2007 r. .w Warszawie odwołania wniesionego
przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa Lompy 14, 40-955 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 27 lutego 2008 r.1
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa
Lompy 14, 40-955 Katowice;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 602 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset dwa
złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice na rzecz Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa
Lompy 14, 40-955 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania odwoławczego zaliczonej z
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A.,
ul. Józefa Lompy 14, 40-955 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„Dostawę stóp podporowych do obudowy chodnikowej do Oddziałów Kompanii Węglowej
S.A. w 2008 r.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 13 lutego 2008 r. (nr 2008/S 30-040996).
W dniu 27 lutego 2008 r. (pismem z tej samej daty) Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa
S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej „Odwołującym” wniosła protest na treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
w szczególności w zakresie zapisów umowy, której istotne postanowienia stanowią załącznik
nr 5 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. naruszenie art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 473 § 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U., Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), zwaną dalej „ustawą k.c.” poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ
ustępu 6, działu 2;
2. naruszenie art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 473 § 2
ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 2, punkt a),
działu 9;
3. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 353(1) ustawy
k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 2 ustęp 6 oraz
dziale 9 ustęp 2 zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez
naruszenie zasady swobody umów;
4. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 381 ustawy k.c.
i art. 6 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323; z 2004 r., Nr 19, poz. 177; Nr 96,
poz. 959; Nr 173, poz. 1808) poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ
ustępu 14 w dziale 2.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów ogłoszenia oraz SIWZ na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie zarzucanych Zamawiającemu naruszeń
przepisów prawa.
Pismem z dnia 3 marca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w dniu 4 marca 2008 r.
Pismem z dnia 7 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 marca 2008 r.; wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
w dniu 12 marca 2008 r.).
Przedmiotowe odwołanie zostało nadane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 10 marca 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł
o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie
zarzucanych naruszeń przepisów prawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 473 § 2 ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 6, działu
2 potwierdził się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 6 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis „Wykonawca nie może dochodzić roszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówień będzie niższa od wartości umowy
określonej w ustępie 1”.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz w załączniku
nr 1 „Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia oraz wymagania prawne i parametry
techniczno-użytkowe” do SIWZ opisał szczegółowo przedmiot zamówienia – na dostawę
stóp podporowych do obudowy chodnikowej. Jednocześnie w rozdziale IX SIWZ „Termin
realizacji zamówienia i okres gwarancji” określił, iż dostawy stóp podporowych będą
realizowane „(...) zgodnie z terminem dostawy określonym w umowie” i SIWZ, tj. „w roku
2008” a wymagany termin realizacji dostawy od daty przekazania zamówienia to okres
„do 7 dni”. W żadnym z postanowień specyfikacji Zamawiający nie wskazał, iż dostawa
przedmiotu zamówienia (w całości) nastąpi tylko wtedy, gdy nie wystąpią w kopalniach
okoliczności o charakterze „siły wyższej”, tj. „nieprzewidziane zdarzenia mające charakter
naturalny” i tym samym niezależne od Zamawiającego. Ograniczenie to zawarł dopiero
w załączniku nr 5, określającym istotne postanowienia umowy, wskazując jednocześnie, iż
istnieje możliwość zrealizowania umowy w mniejszym zakresie.
Zamawiający nie wprowadził do umowy żadnego minimum dostawy, uznając – jak
podkreślił na rozprawie - iż ewentualne zmniejszenie ilości dostaw jest spowodowane
naturalnymi zagrożeniami występującymi w górnictwie, jak i związane jest z zawodowym
charakterem prowadzonej działalności.
Skład orzekający uznał, iż z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można się
zgodzić.
Zamawiający nie może bowiem ograniczyć wykonawcy w realizacji dostawy, gdyż na
wykonawcy ciąży obowiązek wytworzenia i dostarczenia rzeczy periodycznie, natomiast na
Zamawiającym obowiązek zapłaty ceny za dostarczony produkt. Nie może mieć miejsca
sytuacja, w której to na wykonawcę przerzucony jest cały ciężar i ryzyko niezrealizowania
umowy oraz wyłączona jest możliwość dochodzenia roszczeń z tego tytułu przez
wykonawcę.
„Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ewentualnego (...) ograniczenia
umownego zakresu świadczenia wykonawcy w trakcie jego realizacji. (...) w chwili zawierania
umowy opis przedmiotu umowy nie może odbiegać od opisu zawartego w ofercie.”
Natomiast „zapis (...), z którego wynika, że dostawcy nie przysługuje roszczenie z tytułu
zamówienia mniejszej (...) ilości towaru (...) wymaga modyfikacji” , a treść umowy „powinna
być zmodyfikowana w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu
i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, iż zawarta
umowa pozwoli mu sprzedać zamówioną ilość towaru” (wyrok SO we Wrocławiu z dnia
27 kwietnia 2006 r., sygn. akt X Ga 88/06; wyrok SO w Warszawie z dnia
13 września 2005 r., sygn. akt V Ca 1110/05).
Zamawiający przygotowując SIWZ, a więc szacując wartość zamówienia i ustalając
warunki jego realizacji powinien był, biorąc pod uwagę okoliczności niezależne od
Zamawiającego (vis maior), które mogą wystąpić przy tego rodzaju działalności, i w oparciu
o wcześniej realizowane zamówienia, dotyczące stóp podporowych (w tym zakresu w jakim
zostały wcześniejsze umowy zrealizowane) ustalić minimum, w ramach którego dostawa
zostanie zrealizowana. Brak tego minimum dostawy powoduje - jak słusznie podnosi
Odwołujący - przesłankę odpowiedzialności kontraktowej z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonanie zobowiązania. W tej sytuacji (zgodnie z art. 471 ustawy k.c.)
wykonawcy (wierzycielowi) przysługuje roszczenie o wykonanie świadczenia, a więc
zamówienie określonych wyrobów, albo też roszczenie o naprawienie szkody, które
Zamawiający bezpodstawnie wyłączył poprzez umieszczenie w istotnych postanowieniach
umowy kwestionowanego zapisu, tym samym naruszając art. 473 § 2 ustawy k.c., gdyż nie
można wyłączyć odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie.
Brak ustalenia minimum zrealizowanych dostaw przy tak dużym zamówieniu może
prowadzić również do braku porównywalności cen w składanych Zamawiającemu ofertach.
Wykonawcy bowiem mogą w bardzo różny sposób wycenić ryzyko braku realizacji dostaw
dla Zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający powinien w tym
zakresie dokonać modyfikacji SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 473 § 2 ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 2, punkt
a), działu 9 oraz zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 353(1) ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 2 ustęp 6
oraz dziale 9 ustęp 2 zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez
naruszenie zasady swobody umów potwierdziły się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 6 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis „Wykonawca nie może dochodzić roszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówień będzie niższa od wartości umowy
określonej w ustępie 1”. Natomiast w dziale 9 „Kary umowne” ustęp 2 załącznika nr 5 do
SIWZ zastrzegł, iż: „zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy kary umowne:
a) w wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej części umowy, gdy wykonawca
odstąpi od umowy, z zastrzeżeniem ust. 6 działu 2 – „cena i warunki płatności”
załącznika nr 5 do SIWZ (Istotne postanowienia, które wprowadzone zostaną do
umowy) lub
b) w wysokości 10% umownej wartości brutto towaru określonego każdorazowo
w niezrealizowanym zamówieniu, gdy Wykonawca odstąpi od zamówienia, z powodu
okoliczności, za które odpowiada Zamawiający”.
Jak już wyżej wskazano zapis działu 2 ustęp 6 jest nieprawidłowy i w konsekwencji
powyższego należy uznać, iż powinna być zmodyfikowana SIWZ także w zakresie zapisu
działu 9 ustęp 2.
Obecny zapis działu 9 ustęp 2 wyłącza możliwość dochodzenia roszczeń
odszkodowawczych przez wykonawcę w sytuacji zrealizowania umowy w zmniejszonym
zakresie, a także wprowadza dysproporcję pomiędzy stronami umowy, doprowadzając do
sytuacji, gdzie pozycję zdecydowanie dominującą ma Zamawiający, który w sposób
całkowicie dowolny i nieuprawniony ogranicza prawa drugiej strony, od początku ustawiając
ją w zdecydowanie gorszej pozycji, w tym także procesowej. To właśnie wykonawca, nie
znając wielkości zamówienia, które ma być realizowane ponosi całkowite ryzyko braku pełnej
realizacji zamówienia, pozostając w gotowości do jej realizacji, gdy tymczasem Zamawiający
wyłącza swą odpowiedzialność w przypadku zmniejszenia zamówienia, jak również
ogranicza wykonawcy możliwość dochodzenia kar umownych, tylko do wartości
niezrealizowanej części zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający odstąpi od realizacji
umowy z przyczyn leżących po jego stronie.
Powyższe wskazuje, iż przy obecnym zapisie, doszło także do nieuprawnionego
naruszenia art. 353(1) ustawy k.c., i przekroczenia dopuszczalnej ustawą swobody
kształtowania treści stosunku prawnego przez strony.
Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 381
ustawy k.c. i art. 6 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323; z 2004 r., Nr 19, poz. 177; Nr 96,
poz. 959; Nr 173, poz. 1808) zwanej dalej „ustawą o terminach zapłaty” nie potwierdził się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 14 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis, iż „W przypadku opóźnień w płatnościach
kwestia regulowania odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji”.
Ustawa o terminach zapłaty określa uprawnienia wierzyciela i obowiązki dłużnika
w związku z terminami zapłaty w transakcjach handlowych. Jednocześnie wskazuje, iż po
zaistnieniu określonych w niej zdarzeń, „można żądać” i „przysługują” odsetki ustawowe oraz
„odsetki w wysokości odsetek za zwłokę”. Natomiast jeżeli termin zapłaty nie został
określony w umowie odsetki przysługują za okres „(...) – do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż
do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego”. Oznacza to, iż dniem wymagalności
określonego świadczenia będzie dzień określony w pisemnym wezwaniu do zapłaty.
Z powyższego wynika, iż ustawa o terminach zapłaty reguluje już kwestie terminu
zapłaty, możliwości dochodzenia odsetek oraz ich wysokości, a więc te kwestie, które -
zdaniem Odwołującego - powinny być zawarte w załączniku nr 5. Ustawa o terminach
zapłaty niewątpliwie ma pierwszeństwo przed kwestionowanym zapisem i nie stoi z nim
w sprzeczności.
Jednocześnie należy podnieść, iż nie doszło do naruszenia art. 481 kodeksu
cywilnego, gdyż ustawa o terminach zapłaty ma charakter szczególny w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego i ma pierwszeństwo przed przedmiotowymi przepisami.
Nie doszło także do naruszenia art. 381 ustawy k.c., gdyż dotyczy on uprawnień
wierzyciela do świadczenia niepodzielnego, co w przedmiotowym postępowaniu nie ma
miejsca, gdyż Zamawiający w SIWZ (rozdział IV) dopuścił możliwość składania ofert
częściowych na poszczególne zadania określone w załączniku nr 1 do SIWZ (11 zadań), co
powoduje, iż każdy z potencjalnych wykonawców (wierzycieli) może samodzielnie dochodzić
spełnienia całego świadczenia, oczywiście w ramach zawartej umowy.
Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 353(1)
ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 5 ustęp 2 zapisów,
które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez naruszenie zasady swobody umów
nie potwierdził się.
Zarzut ten został rozpatrzony przez Izbę, gdyż był on podniesiony w proteście (treść
uzasadnienia protestu - str. 8), a istotna jest treść określonego dokumentu (w tym przypadku
protestu), a nie jego forma. Okoliczność, iż Odwołujący wyraźnie nie wyspecyfikował
przedmiotowego zarzutu obok innych zarzutów zawartych na stronie drugiej protestu, nie
oznacza, iż odwołanie w tym zakresie nie było poprzedzone protestem.
Zamawiający w dziale 5 „Badania kontrolne” ustęp 2 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” umieścił zapis, iż „W przypadku wystąpienia niezgodności
w parametrach technicznych w stosunku do parametrów określonych w dokumentacji
złożonej do przetargu kosztami badań zostanie obciążony wykonawca”, jednocześnie
zastrzegając sobie, w określonych sytuacjach, „prawo odstąpienia od umowy”. Odstąpienie
od umowy, z winy wykonawcy, a więc i z obowiązkowym naliczeniem kar umownych, nastąpi
jedynie wtedy, gdy powtórna kontrola materiałów z losowo wybranej partii dostawy wykaże
wystąpienie po raz drugi niezgodności w parametrach określonych w dokumentacji złożonej
do przetargu. Tak więc nie można się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż dostawa już
jednej wadliwej stopy podporowej skutkuje odstąpieniem od umowy. Następuje to, jak
przyznał Zamawiający na rozprawie, dopiero na skutek ustaleń powtórnej, także negatywnej
próby, przeprowadzonej przez specjalną certyfikowaną jednostkę, a więc zgodnie z
przyjętymi w tym zakresie zasadami określonymi w obowiązującej normie.
Skład Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zastrzeżenie możliwości
odstąpienia od umowy na skutek niezgodności parametrów technicznych towaru
z dokumentacją złożoną do przetargu pozostaje w sprzeczności z działem 4 „Gwarancja”
załącznika nr 5 do SIWZ. Czym innym jest gwarancja, a czym innym badania kontrolne
dotyczące zgodności parametrów technicznych z odpowiednią normą.
Gwarancja określa m.in. obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku,
gdy właściwość określonego wyrobu nie odpowiada właściwości wskazanej przez gwaranta,
oraz w jakim terminie reklamowane wyroby będą wymieniane na wyroby wolne od wad.
Zapis działu 4 nie zawiera zapisu jakoby gwarancją objęte były także wady wyrobu
związane z niedochowaniem odpowiednich norm, a jedynie wskazuje, iż w przypadku
wymiany – w ramach gwarancji - wyrobu na nowy wolny od wad wyrób, ten ma odpowiadać
także odpowiednim normom.
W załączniku nr 1 do SIWZ, punkt III „Wymagane parametry”, podpunkt 3
Zamawiający wskazał, iż „stopy podporowe powinny spełniać wymagania normy
PN-88/G-15000/06 w zakresie punktów 2.2.b, 3.1 i 3.4”
Z analizy treści „Polskiej Normy” PN-88 G-15000/06 wynika, iż wymagania w
stosunku do stóp podporowych wskazane przez Zamawiającego w SIWZ są ujęte
prawidłowo i wskazują potencjalnym wykonawcom, jakie wymogi powinien spełnić oferowany
przez nich wyrób – stopy podporowe. Natomiast kwestia sposobu badania spełnienia
wymagań norm wynika także z tej normy, jak i normy PN-85/G-15000/01, do której norma
PN-88 G-15000/06 odsyła i nie musi być ona określona w SIWZ bądź w załącznikach do
SIWZ. Zamawiający słusznie kwestii tych nie reguluje w treści istotnych postanowień umowy,
gdyż w przypadku ich zaistnienia korzysta się wprost z zapisów zawartych w tych normach.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 538 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2007 r. .w Warszawie odwołania wniesionego
przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa Lompy 14, 40-955 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 27 lutego 2008 r.1
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa
Lompy 14, 40-955 Katowice;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 602 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset dwa
złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice na rzecz Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa
Lompy 14, 40-955 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania odwoławczego zaliczonej z
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A.,
ul. Józefa Lompy 14, 40-955 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„Dostawę stóp podporowych do obudowy chodnikowej do Oddziałów Kompanii Węglowej
S.A. w 2008 r.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 13 lutego 2008 r. (nr 2008/S 30-040996).
W dniu 27 lutego 2008 r. (pismem z tej samej daty) Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa
S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej „Odwołującym” wniosła protest na treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
w szczególności w zakresie zapisów umowy, której istotne postanowienia stanowią załącznik
nr 5 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. naruszenie art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 473 § 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U., Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), zwaną dalej „ustawą k.c.” poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ
ustępu 6, działu 2;
2. naruszenie art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 473 § 2
ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 2, punkt a),
działu 9;
3. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 353(1) ustawy
k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 2 ustęp 6 oraz
dziale 9 ustęp 2 zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez
naruszenie zasady swobody umów;
4. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 381 ustawy k.c.
i art. 6 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323; z 2004 r., Nr 19, poz. 177; Nr 96,
poz. 959; Nr 173, poz. 1808) poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ
ustępu 14 w dziale 2.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów ogłoszenia oraz SIWZ na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie zarzucanych Zamawiającemu naruszeń
przepisów prawa.
Pismem z dnia 3 marca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w dniu 4 marca 2008 r.
Pismem z dnia 7 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 marca 2008 r.; wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
w dniu 12 marca 2008 r.).
Przedmiotowe odwołanie zostało nadane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 10 marca 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł
o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie
zarzucanych naruszeń przepisów prawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 473 § 2 ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 6, działu
2 potwierdził się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 6 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis „Wykonawca nie może dochodzić roszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówień będzie niższa od wartości umowy
określonej w ustępie 1”.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz w załączniku
nr 1 „Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia oraz wymagania prawne i parametry
techniczno-użytkowe” do SIWZ opisał szczegółowo przedmiot zamówienia – na dostawę
stóp podporowych do obudowy chodnikowej. Jednocześnie w rozdziale IX SIWZ „Termin
realizacji zamówienia i okres gwarancji” określił, iż dostawy stóp podporowych będą
realizowane „(...) zgodnie z terminem dostawy określonym w umowie” i SIWZ, tj. „w roku
2008” a wymagany termin realizacji dostawy od daty przekazania zamówienia to okres
„do 7 dni”. W żadnym z postanowień specyfikacji Zamawiający nie wskazał, iż dostawa
przedmiotu zamówienia (w całości) nastąpi tylko wtedy, gdy nie wystąpią w kopalniach
okoliczności o charakterze „siły wyższej”, tj. „nieprzewidziane zdarzenia mające charakter
naturalny” i tym samym niezależne od Zamawiającego. Ograniczenie to zawarł dopiero
w załączniku nr 5, określającym istotne postanowienia umowy, wskazując jednocześnie, iż
istnieje możliwość zrealizowania umowy w mniejszym zakresie.
Zamawiający nie wprowadził do umowy żadnego minimum dostawy, uznając – jak
podkreślił na rozprawie - iż ewentualne zmniejszenie ilości dostaw jest spowodowane
naturalnymi zagrożeniami występującymi w górnictwie, jak i związane jest z zawodowym
charakterem prowadzonej działalności.
Skład orzekający uznał, iż z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można się
zgodzić.
Zamawiający nie może bowiem ograniczyć wykonawcy w realizacji dostawy, gdyż na
wykonawcy ciąży obowiązek wytworzenia i dostarczenia rzeczy periodycznie, natomiast na
Zamawiającym obowiązek zapłaty ceny za dostarczony produkt. Nie może mieć miejsca
sytuacja, w której to na wykonawcę przerzucony jest cały ciężar i ryzyko niezrealizowania
umowy oraz wyłączona jest możliwość dochodzenia roszczeń z tego tytułu przez
wykonawcę.
„Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ewentualnego (...) ograniczenia
umownego zakresu świadczenia wykonawcy w trakcie jego realizacji. (...) w chwili zawierania
umowy opis przedmiotu umowy nie może odbiegać od opisu zawartego w ofercie.”
Natomiast „zapis (...), z którego wynika, że dostawcy nie przysługuje roszczenie z tytułu
zamówienia mniejszej (...) ilości towaru (...) wymaga modyfikacji” , a treść umowy „powinna
być zmodyfikowana w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu
i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, iż zawarta
umowa pozwoli mu sprzedać zamówioną ilość towaru” (wyrok SO we Wrocławiu z dnia
27 kwietnia 2006 r., sygn. akt X Ga 88/06; wyrok SO w Warszawie z dnia
13 września 2005 r., sygn. akt V Ca 1110/05).
Zamawiający przygotowując SIWZ, a więc szacując wartość zamówienia i ustalając
warunki jego realizacji powinien był, biorąc pod uwagę okoliczności niezależne od
Zamawiającego (vis maior), które mogą wystąpić przy tego rodzaju działalności, i w oparciu
o wcześniej realizowane zamówienia, dotyczące stóp podporowych (w tym zakresu w jakim
zostały wcześniejsze umowy zrealizowane) ustalić minimum, w ramach którego dostawa
zostanie zrealizowana. Brak tego minimum dostawy powoduje - jak słusznie podnosi
Odwołujący - przesłankę odpowiedzialności kontraktowej z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonanie zobowiązania. W tej sytuacji (zgodnie z art. 471 ustawy k.c.)
wykonawcy (wierzycielowi) przysługuje roszczenie o wykonanie świadczenia, a więc
zamówienie określonych wyrobów, albo też roszczenie o naprawienie szkody, które
Zamawiający bezpodstawnie wyłączył poprzez umieszczenie w istotnych postanowieniach
umowy kwestionowanego zapisu, tym samym naruszając art. 473 § 2 ustawy k.c., gdyż nie
można wyłączyć odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie.
Brak ustalenia minimum zrealizowanych dostaw przy tak dużym zamówieniu może
prowadzić również do braku porównywalności cen w składanych Zamawiającemu ofertach.
Wykonawcy bowiem mogą w bardzo różny sposób wycenić ryzyko braku realizacji dostaw
dla Zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający powinien w tym
zakresie dokonać modyfikacji SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 473 § 2 ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 2, punkt
a), działu 9 oraz zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 353(1) ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 2 ustęp 6
oraz dziale 9 ustęp 2 zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez
naruszenie zasady swobody umów potwierdziły się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 6 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis „Wykonawca nie może dochodzić roszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówień będzie niższa od wartości umowy
określonej w ustępie 1”. Natomiast w dziale 9 „Kary umowne” ustęp 2 załącznika nr 5 do
SIWZ zastrzegł, iż: „zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy kary umowne:
a) w wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej części umowy, gdy wykonawca
odstąpi od umowy, z zastrzeżeniem ust. 6 działu 2 – „cena i warunki płatności”
załącznika nr 5 do SIWZ (Istotne postanowienia, które wprowadzone zostaną do
umowy) lub
b) w wysokości 10% umownej wartości brutto towaru określonego każdorazowo
w niezrealizowanym zamówieniu, gdy Wykonawca odstąpi od zamówienia, z powodu
okoliczności, za które odpowiada Zamawiający”.
Jak już wyżej wskazano zapis działu 2 ustęp 6 jest nieprawidłowy i w konsekwencji
powyższego należy uznać, iż powinna być zmodyfikowana SIWZ także w zakresie zapisu
działu 9 ustęp 2.
Obecny zapis działu 9 ustęp 2 wyłącza możliwość dochodzenia roszczeń
odszkodowawczych przez wykonawcę w sytuacji zrealizowania umowy w zmniejszonym
zakresie, a także wprowadza dysproporcję pomiędzy stronami umowy, doprowadzając do
sytuacji, gdzie pozycję zdecydowanie dominującą ma Zamawiający, który w sposób
całkowicie dowolny i nieuprawniony ogranicza prawa drugiej strony, od początku ustawiając
ją w zdecydowanie gorszej pozycji, w tym także procesowej. To właśnie wykonawca, nie
znając wielkości zamówienia, które ma być realizowane ponosi całkowite ryzyko braku pełnej
realizacji zamówienia, pozostając w gotowości do jej realizacji, gdy tymczasem Zamawiający
wyłącza swą odpowiedzialność w przypadku zmniejszenia zamówienia, jak również
ogranicza wykonawcy możliwość dochodzenia kar umownych, tylko do wartości
niezrealizowanej części zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający odstąpi od realizacji
umowy z przyczyn leżących po jego stronie.
Powyższe wskazuje, iż przy obecnym zapisie, doszło także do nieuprawnionego
naruszenia art. 353(1) ustawy k.c., i przekroczenia dopuszczalnej ustawą swobody
kształtowania treści stosunku prawnego przez strony.
Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 381
ustawy k.c. i art. 6 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323; z 2004 r., Nr 19, poz. 177; Nr 96,
poz. 959; Nr 173, poz. 1808) zwanej dalej „ustawą o terminach zapłaty” nie potwierdził się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 14 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis, iż „W przypadku opóźnień w płatnościach
kwestia regulowania odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji”.
Ustawa o terminach zapłaty określa uprawnienia wierzyciela i obowiązki dłużnika
w związku z terminami zapłaty w transakcjach handlowych. Jednocześnie wskazuje, iż po
zaistnieniu określonych w niej zdarzeń, „można żądać” i „przysługują” odsetki ustawowe oraz
„odsetki w wysokości odsetek za zwłokę”. Natomiast jeżeli termin zapłaty nie został
określony w umowie odsetki przysługują za okres „(...) – do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż
do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego”. Oznacza to, iż dniem wymagalności
określonego świadczenia będzie dzień określony w pisemnym wezwaniu do zapłaty.
Z powyższego wynika, iż ustawa o terminach zapłaty reguluje już kwestie terminu
zapłaty, możliwości dochodzenia odsetek oraz ich wysokości, a więc te kwestie, które -
zdaniem Odwołującego - powinny być zawarte w załączniku nr 5. Ustawa o terminach
zapłaty niewątpliwie ma pierwszeństwo przed kwestionowanym zapisem i nie stoi z nim
w sprzeczności.
Jednocześnie należy podnieść, iż nie doszło do naruszenia art. 481 kodeksu
cywilnego, gdyż ustawa o terminach zapłaty ma charakter szczególny w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego i ma pierwszeństwo przed przedmiotowymi przepisami.
Nie doszło także do naruszenia art. 381 ustawy k.c., gdyż dotyczy on uprawnień
wierzyciela do świadczenia niepodzielnego, co w przedmiotowym postępowaniu nie ma
miejsca, gdyż Zamawiający w SIWZ (rozdział IV) dopuścił możliwość składania ofert
częściowych na poszczególne zadania określone w załączniku nr 1 do SIWZ (11 zadań), co
powoduje, iż każdy z potencjalnych wykonawców (wierzycieli) może samodzielnie dochodzić
spełnienia całego świadczenia, oczywiście w ramach zawartej umowy.
Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 353(1)
ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 5 ustęp 2 zapisów,
które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez naruszenie zasady swobody umów
nie potwierdził się.
Zarzut ten został rozpatrzony przez Izbę, gdyż był on podniesiony w proteście (treść
uzasadnienia protestu - str. 8), a istotna jest treść określonego dokumentu (w tym przypadku
protestu), a nie jego forma. Okoliczność, iż Odwołujący wyraźnie nie wyspecyfikował
przedmiotowego zarzutu obok innych zarzutów zawartych na stronie drugiej protestu, nie
oznacza, iż odwołanie w tym zakresie nie było poprzedzone protestem.
Zamawiający w dziale 5 „Badania kontrolne” ustęp 2 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” umieścił zapis, iż „W przypadku wystąpienia niezgodności
w parametrach technicznych w stosunku do parametrów określonych w dokumentacji
złożonej do przetargu kosztami badań zostanie obciążony wykonawca”, jednocześnie
zastrzegając sobie, w określonych sytuacjach, „prawo odstąpienia od umowy”. Odstąpienie
od umowy, z winy wykonawcy, a więc i z obowiązkowym naliczeniem kar umownych, nastąpi
jedynie wtedy, gdy powtórna kontrola materiałów z losowo wybranej partii dostawy wykaże
wystąpienie po raz drugi niezgodności w parametrach określonych w dokumentacji złożonej
do przetargu. Tak więc nie można się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż dostawa już
jednej wadliwej stopy podporowej skutkuje odstąpieniem od umowy. Następuje to, jak
przyznał Zamawiający na rozprawie, dopiero na skutek ustaleń powtórnej, także negatywnej
próby, przeprowadzonej przez specjalną certyfikowaną jednostkę, a więc zgodnie z
przyjętymi w tym zakresie zasadami określonymi w obowiązującej normie.
Skład Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zastrzeżenie możliwości
odstąpienia od umowy na skutek niezgodności parametrów technicznych towaru
z dokumentacją złożoną do przetargu pozostaje w sprzeczności z działem 4 „Gwarancja”
załącznika nr 5 do SIWZ. Czym innym jest gwarancja, a czym innym badania kontrolne
dotyczące zgodności parametrów technicznych z odpowiednią normą.
Gwarancja określa m.in. obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku,
gdy właściwość określonego wyrobu nie odpowiada właściwości wskazanej przez gwaranta,
oraz w jakim terminie reklamowane wyroby będą wymieniane na wyroby wolne od wad.
Zapis działu 4 nie zawiera zapisu jakoby gwarancją objęte były także wady wyrobu
związane z niedochowaniem odpowiednich norm, a jedynie wskazuje, iż w przypadku
wymiany – w ramach gwarancji - wyrobu na nowy wolny od wad wyrób, ten ma odpowiadać
także odpowiednim normom.
W załączniku nr 1 do SIWZ, punkt III „Wymagane parametry”, podpunkt 3
Zamawiający wskazał, iż „stopy podporowe powinny spełniać wymagania normy
PN-88/G-15000/06 w zakresie punktów 2.2.b, 3.1 i 3.4”
Z analizy treści „Polskiej Normy” PN-88 G-15000/06 wynika, iż wymagania w
stosunku do stóp podporowych wskazane przez Zamawiającego w SIWZ są ujęte
prawidłowo i wskazują potencjalnym wykonawcom, jakie wymogi powinien spełnić oferowany
przez nich wyrób – stopy podporowe. Natomiast kwestia sposobu badania spełnienia
wymagań norm wynika także z tej normy, jak i normy PN-85/G-15000/01, do której norma
PN-88 G-15000/06 odsyła i nie musi być ona określona w SIWZ bądź w załącznikach do
SIWZ. Zamawiający słusznie kwestii tych nie reguluje w treści istotnych postanowień umowy,
gdyż w przypadku ich zaistnienia korzysta się wprost z zapisów zawartych w tych normach.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 538 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić