KIO/UZP 474/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 474/08
WYROK
z dnia 30 maja 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*.30 maja 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum POL-DRÓG Kościan sp. z o.o. – Lider
Konsorcjum z siedzibą w Kościanie, ul. Gostyńska 38 i POL-DRÓG Piła sp. z o.o. z
siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielkopolski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51 protestu / protestów* z dnia 30
kwietnia 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie XXXX do postępowania odwoławczego XXXX po
stronie odwołującego się oraz XXXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
ul. Wilczak 51 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum POL-DRÓG Kościan sp. z
o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Kościanie, ul. Gostyńska 38 i POL-
DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51 na rzecz Konsorcjum POL-
DRÓG Kościan sp. z o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Kościanie, ul.
Gostyńska 38 i POL-DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, ul. Wawelska
106, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego i wpisu
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum POL-DRÓG Kościan sp. z o.o.
– Lider Konsorcjum z siedzibą w Kościanie, ul. Gostyńska 38 i POL-
DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont bieżący ul. Fabrycznej w Wolsztynie od km 0+000 do km 0+600 w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 305 Bolewice – Nowy Tomyśl – Wolsztyn – Wroniniec, oznaczonego
znakiem WZDW.15.3331-27/08 zostało wszczęte przez Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51 – zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych dnia za numerem 60328 z dnia 26 marca 2008r.
W dniu 24 kwietnia 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucił
ofertę Konsorcjum POL-DRÓG Kościan sp. z o.o. – Lider Konsorcjum (dawne
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe „ASBET” sp. z o.o.) z siedzibą w Kościanie, ul.
Gostyńska 38 i POL-DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106 – zwanego
dalej Odwołującym. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że odrzucenie
nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – w skrócie ustawa, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w skrócie siwz). Oferta
została podpisana przez osobę nieupoważnioną do składania oświadczeń woli w imieniu
lidera. Z załączonego KRS wynika, że do składania oświadczeń woli i podpisywania w
imieniu spółki upoważniony jest każdy z członków zarządu samodzielnie. Zgodnie z KRS
prezesem zarządu jest Wojciech Jruga, a ofertę podpisał Krzysztof Kluczyk
Na te czynności w dniu 30 kwietnia 2008r. wniósł protest Odwołujący, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, § 1 ust. 1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów
dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, art. 201 § 4
ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych, art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20
sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. Wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i
powtórzenie czynności ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji
przepisów ustawy o KRS. Zgodnie z art. 14 tej ustawy podmiot obowiązany do złożenia
wniosku o wpis do Rejestru nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w
dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do Rejestru. Zasada wyraźna w art. 14
ustawy o KRS dotyczy jedynie ochrony osób trzecich działających w dobrej wierze, a nie
działa w stosunku do osób będących w złej wierze. Działanie osoby będącej w złej wierze
polega na znajomości istnienia niezarejestrowanych danych podjęte z wyłączeniem dobrej
wiary po jej stronie. Zamawiający miał świadomość, że reprezentujący Lidera Odwołującego
Prezes Zarządu – Krzysztof Kluczyk w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu przedłożył Zamawiającemu wraz z dokumentacją ofertową uchwałę nr 2 Rady
Nadzorczej Spółki z dnia 31 lipca 2007r. powołującą go na stanowisko Prezesa Zarządu oraz
odpis z KRS nieuwzględniający jeszcze tej zmiany. Było to związane z przedłużającą się
procedurą rejestrową. Sąd dokonał wpis w dniu 9 kwietnia 2008r. Odwołujący powołał się na
odpis KRS Lidera z 11 stycznia 2008r, uchwałę Rady Nadzorczej z 31 lipca 2007r.,
dokumentację przetargową Zamawiającego, wniosek o zmianę danych z dnia 30 listopada
2007r. i postanowienie Sądu Rejestrowego z dnia 9 kwietnia 2008r. Ta świadomość, że dane
wpisane do KRS nie są zgodne ze stanem faktycznym, wyłączała, według Odwołującego,
dobrą wiarę. Zdaniem Odwołującego, rozstrzygniecie protestu dowodzi, że Zamawiającemu
jest znana zasada deklaratoryjności wpisu zmiany osobowej organów spółki oraz zasada
skuteczności uchwały powołującej nowych członków organów. Zgodnie z art. 201 § 1 ksh
zarząd spółki prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Art. 201 § 4 ksh stanowi, że
członków zarządu powołuje uchwałą Zgromadzenie Wspólników albo inny organ określony w
umowie spółki. W tym przypadku jest to Rada Nadzorcza. Czynność ta podlega ujawnieniu w
rejestrze, ale wpis ma charakter informacyjny, potwierdzający istniejący stan rzeczy. Art. 17
ust. 1 ustawy o KRS nie może stanowić generalnej zasady zmierzającej do bezwzględnego
uznawania, że osoby formalnie figurujące w tym rejestrze jako członkowie zarządu, zgodnie
z prawem reprezentują spółkę w ramach jej zarządu. Charakter konstytutywny, co do
powołania członków zarządu spółki ma wyłącznie uchwała organu właściwego do jego
powołania. Przeciwna interpretacja prowadziłaby, wedle Odwołującego, do niemożności
działania w obrocie w okresie od podjęcia uchwały do dokonania wpisu. Zamawiający
błędnie oparł się jedynie na literalnym brzmieniu § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 71 poz. 645) oraz na domniemaniu
wynikającym z art. 17 ustawy o KRS. Domniemania można obalić przez dowody przeciwne –
w tym przypadku uchwały Rady Nadzorczej. Na wzmocnienie swojej argumentacji powołał
postanowienie Sądu Apelacyjnego z 25 maja 2005r. sygn. akt III Apz 16/2006 i wyrok
Zespołu Arbitrów z 8 lutego 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-195/05.
W dniu 9 maja 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. Podniósł, że
wprawdzie wpis zarządu do rejestru wywołuje skutek deklaratoryjny, ale jest obowiązkowy i
ma znaczenie z punktu widzenia jawności materialnej rejestru. Wpisy dotyczące spółek są
ogłaszane i zasada jawności wiąże się z ogłoszeniem tych wpisów. Dla uczestników obrotu
wpis do rejestru i jego ogłoszenie może mieć znaczenie. Zasada jawności wiąże się z
domniemaniem powszechnej znajomości danych wpisanych do rejestru, ich prawdziwości i
dobrej wiary. Zasada określona w art. 15 i 16 ustawy o KRS polega na określeniu chwili, w
której dane podlegające ujawnieniu w rejestrze zyskują skuteczność wobec osób trzecich. W
ustawie o KRS wyróżniono skutki wpisu w zależności od tego, czy wpis podlega czy też nie
podlega ogłoszeniu. Podmiot już wpisany do KRS nie może się powoływać wobec osób
trzecich na wpisane dane, które jeszcze nie są ogłoszone, nawet wtedy gdyby udowodnił, że
te dane są im znane.
W dniu 14 maja 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty podniesione w
proteście i rozszerzając zarzuty o naruszenie art. 14, 15 i 16 ustawy o KRS. Wniósł o
nakazanie Zamawiającemu : unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i nakazanie powtórzenia czynności
ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymał twierdzenia i argumentację zawartą w
proteście.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w SIWZ przewidział następujące zapisy :
1. pkt 11.3.1 – pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ewentualnie umowę o współdziałaniu, z
której będzie wynikać przedmiotowe pełnomocnictwo. Pełnomocnik może być
ustanowiony do reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy,
2. pkt 11.3.2 - pełnomocnictwo do podpisania oferty, o ile prawo do podpisania oferty
nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą
3. pkt 11.4 – wraz z ofertą, w tym samym opakowaniu, winny być złożone oświadczenia
i dokumenty dotyczące właściwości wykonawcy, wymagane postanowieniami pkt 7,
4. pkt 11.8 – oferta musi być podpisana przez wykonawcę. Zamawiający zaleca, aby
ofertę podpisano zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we właściwym
rejestrze lub ewidencji działalności gospodarczej. Jeżeli osoba/osoby podpisująca
ofertę działa na podstawie pełnomocnictwa, to pełnomocnictwo to musi w swej treści
wyraźnie wskazywać uprawnienie do podpisania oferty. Zamawiający uznaje, że
pełnomocnictwo do podpisania oferty obejmuje także dokonywanie czynności
wymienionych w pkt. 11.10 i 11.11. Pełnomocnictwo to musi zostać złożone jako
część oferty i musi być w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez notariusza.
Oferta Odwołującego została podpisana przez prezesa zarządu Krzysztofa Kluczyka. W pkt.
7 oferty złożono oświadczenie :
„sposób reprezentacji konsorcjum dla potrzeb niniejszego zamówienia jest następujący :
W konsorcjum w składzie :
1. Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe „ASBET” sp. z o.o. 64-000 Kościan, ul. Gostyńska 38
2. „POL-DRÓG Piła” sp. z o.o. z siedzibą w 64-920 Piła, ul. Wawelska 106
PD-M „ASBET” sp. z o.o. 64-000 Kościan, ul. Gostyńska 38, w rozumieniu art. 23 ust. 1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych pełni funkcję Pełnomocnika i Lidera Konsorcjum
posiada pełnomocnictwo do reprezentowania „POL-DRÓG Piła” sp. z o.o. oraz Konsorcjum,
w tym wykonywania w jego imieniu i na jego rzecz oraz w imieniu Konsorcjum wszelkich
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”
Na stronie 4 oferty załączono pełnomocnictwo POL-DRÓG Piła z siedzibą w Pile dla
Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „ASBET” sp. z o.o. w Kościanie do reprezentowania
Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu znak 15.3331-27/08. Pełnomocnictwo
upoważnia m. In. do podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami, wnoszenia środków
ochrony prawnej (protestu, odwołania i skargi). Z prawem dalszych pełnomocnictw w
zakresie środków ochrony prawnej wnoszenia pism procesowych i reprezentowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo podpisali prezes zarządu i prokurent zgodnie z
zasadą reprezentacji spółki POL-DRÓG Piła ujawnioną w KRS nr 55129 str 5-12 oferty.
Odpis z KRS dla Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „ASBET” sp. z o.o. w Kościanie nr
142672 według stanu na dzień 11 stycznia 2008r. ujawniał samodzielny sposób reprezentacji
spółki oraz zawierał nazwisko prezesa zarządu Wojciecha Jurga – str. 13-18 oferty. Do oferty
załączono protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego
„ASBET” sp. z o.o. w Kościanie z dnia 31 lipca 2007r. zgodnie, z którym w dniu 31 lipca
2007r. podjęto uchwałę nr 1, zgodnie z którą Rada Nadzorcza odwołała z dniem 31 lipca
2007r. pana Wojciecha Jurgę z funkcji prezesa zarządu spółki i zobowiązywała zarząd do
skierowania stosownego wniosku do KRS w Poznaniu celem ujawnienia podjętej uchwały
oraz uchwałę nr 2 zgodnie z którą Rada Nadzorcza powołała z dniem 1 sierpnia 2007r. pana
Krzysztofa Kluczyka na stanowisko prezesa zarządu spółki i zobowiązywała zarząd do
skierowania stosownego wniosku do KRS w Poznaniu celem ujawnienia podjętej uchwały.
Ponadto na podstawie uchwały nr 3 z dniem 1 sierpnia 2007r. pan Wojciech Jurga został
powołany na stanowisko wiceprezesa zarządu – str. 19 – 23. Na stronie 4 znajduje się także
oświadczenie o zmianie nazwy firmy Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych „POL-
DRÓG RDM PIŁA” sp. z o.o. na „POL-DRÓG Piła” sp. z o.o. Do odwołania załączono
wniosek do Sądu Rejonowego w Poznaniu o zmianę danych podmiotu w rejestrze
przedsiębiorców, z którego wynika, że na podstawie aktu notarialnego z dnia 12 listopada
2007r. Rep. A 25496/2007 – Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników uległa zmianie
nazwa Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego„ASBET” sp. z o.o. w Kościanie na „POL-
DRÓG Kościan” sp. z o.o. Dołączono także postanowienie Sądu Rejonowego Poznań –
Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu w prawie PO.IX.Ns-Rej.KRS/003239/08/011 z dnia 9
kwietnia 2008r.na mocy, którego postanowiono wpisać zmianę nazwy spółki oraz w danych
osób wchodzących w skład organu Krzysztofa Kluczyka jako prezesa zarządu i Wojciecha
Jurgę jako wiceprezesa zarządu. Z uzasadnienia postanowienia wynika, że wniosek o
zmianę danych – nazwy firmy Odwołującego w rejestrze wpłynął 25 marca 2008r. Natomiast
wedle oświadczeń Odwołującego zawartych w proteście i i odwołaniu oraz podtrzymanych
na rozprawie wniosek o zmianę osób w organie zarządzającym spółki został złożony w dniu
30 listopada 2007r. Zamawiający, według oświadczenia złożonego na rozprawie oraz
dokumentacji postępowania, nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień ani w trybie art. 26 ust.
4 ustawy, ani art. 87 ust. 1 ustawy.
Izba dopuściła jako dowody ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ wraz z załącznikami, protokół
postępowania wraz z załącznikami, ofertę Odwołującego, dowody załączone do odwołania.
Izba zważyła, co następuje :
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Należy przyznać rację Odwołującemu, że wpis zmiany osobowej organu spółki do rejestru
przedsiębiorców w KRS ma charakter deklaratoryjny, natomiast o konstytutywności zmiany
przesądza uchwała organu uprawnionego do dokonywania zmian osobowych w zarządzie
spółki, wynika to z literalnego brzmienia art. 201 § 4 ksh. Uchwała w przedmiocie powołania
członka zarządu może zakreślać termin, od którego nowy członek zarządu pełni swoje
funkcje, albo w braku takiego określenia, należy uznać, że członek zarządu został powołany
z datą uchwały. Takie pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie i doktrynie – vide wyrok SN z
5 grudnia 2002 r. (I PKN 619/01, OSNP 2004, nr 11, poz. 191) „odwołanie oraz wybór
członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały zgromadzenia wspólników, której
skuteczność nie zależy od dokonania odpowiedniego wpisu w rejestrze (KRS). Wpis (lub
jego brak) do rejestru danych członków zarządu nie tworzy nowego stanu prawnego. W
odniesieniu do powołania i odwołania członków zarządu decydujące znaczenia ma ważnie
powzięta uchwała o ich powołaniu (odwołaniu)”; zob. wyrok NSA w Katowicach z 9 września
2002 r. sygn. akt I SA/Ka 1259/01, POP 2004, nr 1, poz. 5, glosa aprobująca: Draniewicz B.
Pr.Spółek 2005/2/54 „Prawidłowo podjęta uchwała o odwołaniu członka zarządu i powołanie
w jego miejsce innej osoby staje się skuteczna niezależnie od tego, czy zmiana taka
zostanie ujawniona w rejestrze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Innymi słowy
mówiąc wpis (lub jego brak) do rejestru handlowego danych członków zarządu nie tworzy
nowego stanu prawnego. Potwierdza on tylko fakt, że dane osoby są zarządcami. W
odniesieniu do powołania i odwołania członków zarządu decydujące znaczenia ma ważnie
powzięta uchwała o ich powołaniu (odwołaniu)”, U. Promińska artykuł PPH 2002/11/16
Uwagi w sprawie zarządzania i reprezentacji spółki partnerskiej. Teza nr 9 „Z natury organu,
przez który działa osoba prawna, wynika, że jego kompetencje w sferze wewnętrznej, jak i
na zewnątrz są - co do zasady - nierozerwalnie połączone (czynności prawne podjęte przez
zarząd są uzewnętrznieniem podjętych przez niego decyzji) i wyłączne (art. 204 § 1 k.s.h.).
Reprezentację zarządu może wyłączyć tylko ustawa (na przykład art. 210 k.s.h.). Umowa
może być jedynie źródłem ograniczeń co do sposobu składania oświadczeń woli przez
zarząd (art. 205 k.s.h.). Nie jest natomiast dopuszczalne ograniczenie reprezentacji ze
skutkiem wobec osób trzecich (art. 204 § 2 k.s.h.)” czy też A. Kidyba komentarz LEX 2007
Komentarz do art. 201 kodeksu spółek handlowych (Dz.U.00.94.1037), [w:] A. Kidyba,
Kodeks spółek handlowych. Tom I. Komentarz do art. 1-300 k.s.h., LEX, 2007, wyd. V.
„Powołanie do zarządu powinno wskazywać dzień, od którego zarząd może pełnić swoją
funkcję; jeżeli termin taki nie jest wskazany, skuteczność wyboru następuje od następnego
dnia po ustanowieniu. Wpis zarządu do rejestru jest obowiązkowy, ale wywołuje skutek
deklaratoryjny. Wpisy deklaratoryjne są to bowiem te wszystkie wpisy, którym przepis nie
nadał wyraźnie charakteru wpisu konstytutywnego. W związku z powyższym nie powinno
być żadnych wątpliwości, że wpis zarówno wspólników, członków zarządu, rady nadzorczej
ma charakter deklaratoryjny. Należy więc wyraźnie podkreślić, że wpis nie decyduje o tym,
czy ktoś jest czy nie jest członkiem zarządu (wspólnikiem, członkiem rady nadzorczej),
bowiem jego rolę i znaczenie należy oceniać przez pryzmat przepisów ustawy o KRS i
skutków z tego wynikających. W konsekwencji przyjąć należy, że objęcie funkcji przez osobę
powołaną (podobnie odwołanie) do zarządu nie zależy od okoliczności wpisu do rejestru.
Członkiem zarządu (rady nadzorczej) jest więc ten, który został prawidłowo powołany do
organu, natomiast członkostwo w organie wygasa w następstwie okoliczności skutkujących
ustanie mandatu (m.in. upływ terminu, rezygnacja, odwołanie, wygaśnięcie mandatu z innych
przyczyn). Wynika stąd zarazem, że niekoniecznie osoba wpisana do rejestru jest
rzeczywistym członkiem organu (czy wspólnikiem) i odwrotnie, osoba niewpisana może w
rzeczywistości być członkiem organu (czy wspólnikiem). Może to być związane zarówno z
czasem, który musi upłynąć od złożenia wniosku do dokonania wpisu (również wykreślenia),
zaniechania takiego działania itd.” Izba podziela powyższe poglądy orzecznictwa i doktryny i
przyjmuje je za własne. Jedyny odmienny pogląd wyraził NSA w Rzeszowie w wyroku z dnia
12 września 2003r. sygn. akt SA/Rz 886/02 POP 2004/3/51 jednakże pogląd ten nie spotkał
się z aprobatą doktryny, ani Izby. Powoływane przez Zamawiającego regulacje wynikające z
przepisów art. 14, 15 i 16 ustawy o KRS nie zmieniają powyższego stanowiska. Z tych
przepisów wynikają jedynie rygory i domniemania służące zapewnieniu pewności i
bezpieczeństwa obrotu, a więc aby osoba działająca w zaufaniu do niezgodnych z
rzeczywistym stanem prawnym zapisów KRS nie była w sytuacji gorszej, niż osoba, która
zna dane nieujawnione. Należy podzielić pogląd Odwołującego, że przyjęcie interpretacji
Zamawiającego, co do braku możliwości powołania się na uchwałę o powołaniu członka
zarządu, do czasu ogłoszenia o wpisie, w znacznym stopniu utrudniałoby obrót gospodarczy
vide wyrok z dnia 5 lipca 2006 r. sądu apelacyjnego w Poznaniu sygn. akt I ACa 167/06
„1. śaden przepis prawa nie stanowi, iż do reprezentowania osoby prawnej uprawnione są
tylko te osoby, które w takim charakterze figurują w KRS. Z przepisów art. 14-17 ustawy z
1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym wynikają jedynie pewne rygory i domniemania
prawne, służące zapewnieniu pewności i bezpieczeństwa obrotu, a składające się na
domniemanie wiary publicznej rejestru. Oznacza to np., że czynność prawna dokonana z
osobą wpisaną jako uprawniona do reprezentowania osoby prawnej w KRS wiąże co do
zasady tą osobę, mimo, że w rzeczywistości osoba ta utraciła status piastuna.”
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 201 § 4 ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek
handlowych, art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym
uznając, że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu ten akt prawny nie mógł mieść zastosowania na skutek jego uchylenia z
dniem 25 maja 2006r. i zastąpienia rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605).
Fakt, iż zgłoszenie wniosku nastąpiło z uchybieniem terminu do składania wniosków o
zmianę danych ujawnionych w KRS nie stanowi uzasadnionej przesłanki dla przyjęcia przez
Zamawiającego domniemania, że dane ujawnione w KRS odpowiadają danym rzeczywistym.
Zamawiając posiadając uchwałę Rady Nadzorczej Lidera Odwołującego powinien powziąć
wątpliwość o rzeczywistym składzie osobowym organu zarządzającego Lidera
Odwołującego. Z uwagi na fakt, że odpis z KRS jest składany na potwierdzenie spełniania
warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy oraz art. 24 Należy do kategorii
dokumentów podmiotowych i jeśli rodzą się wątpliwości co do danych zapisanych w tym
dokumencie Zamawiający zobligowany był je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Natomiast rację należy przyznać Zamawiającemu, że takich wyjaśnień nie można było
dokonać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż w tym trybie możliwe jest wyjaśnianie treści
oferty lub poprawianie omyłek rachunkowych lub oczywistych omyłek pisarskich.
Nadto należy wskazać, że Zamawiający błędnie dokonał odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż oferta Odwołującego nie była sprzeczna z treścią specyfikacji w
tym zakresie, w jakim wskazywała na sposób reprezentacji. Natomiast braki w reprezentacji
należy rozważać w kontekście złożenia lub nie złożenia oświadczenia woli, a więc w
kontekście art. 39 kc w związku z art. 14 ustawy i w takim zakresie można było ewentualnie
dokonać odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy albo art. 89 ust. 1 pkt. 8
ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa
prawnego Odwołującego na podstawie przedłożonego przez niego rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 maja 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*.30 maja 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum POL-DRÓG Kościan sp. z o.o. – Lider
Konsorcjum z siedzibą w Kościanie, ul. Gostyńska 38 i POL-DRÓG Piła sp. z o.o. z
siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielkopolski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51 protestu / protestów* z dnia 30
kwietnia 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie XXXX do postępowania odwoławczego XXXX po
stronie odwołującego się oraz XXXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
ul. Wilczak 51 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum POL-DRÓG Kościan sp. z
o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Kościanie, ul. Gostyńska 38 i POL-
DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51 na rzecz Konsorcjum POL-
DRÓG Kościan sp. z o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Kościanie, ul.
Gostyńska 38 i POL-DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, ul. Wawelska
106, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego i wpisu
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum POL-DRÓG Kościan sp. z o.o.
– Lider Konsorcjum z siedzibą w Kościanie, ul. Gostyńska 38 i POL-
DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont bieżący ul. Fabrycznej w Wolsztynie od km 0+000 do km 0+600 w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 305 Bolewice – Nowy Tomyśl – Wolsztyn – Wroniniec, oznaczonego
znakiem WZDW.15.3331-27/08 zostało wszczęte przez Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51 – zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych dnia za numerem 60328 z dnia 26 marca 2008r.
W dniu 24 kwietnia 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucił
ofertę Konsorcjum POL-DRÓG Kościan sp. z o.o. – Lider Konsorcjum (dawne
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe „ASBET” sp. z o.o.) z siedzibą w Kościanie, ul.
Gostyńska 38 i POL-DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106 – zwanego
dalej Odwołującym. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że odrzucenie
nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – w skrócie ustawa, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w skrócie siwz). Oferta
została podpisana przez osobę nieupoważnioną do składania oświadczeń woli w imieniu
lidera. Z załączonego KRS wynika, że do składania oświadczeń woli i podpisywania w
imieniu spółki upoważniony jest każdy z członków zarządu samodzielnie. Zgodnie z KRS
prezesem zarządu jest Wojciech Jruga, a ofertę podpisał Krzysztof Kluczyk
Na te czynności w dniu 30 kwietnia 2008r. wniósł protest Odwołujący, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, § 1 ust. 1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów
dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, art. 201 § 4
ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych, art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20
sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. Wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i
powtórzenie czynności ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji
przepisów ustawy o KRS. Zgodnie z art. 14 tej ustawy podmiot obowiązany do złożenia
wniosku o wpis do Rejestru nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w
dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do Rejestru. Zasada wyraźna w art. 14
ustawy o KRS dotyczy jedynie ochrony osób trzecich działających w dobrej wierze, a nie
działa w stosunku do osób będących w złej wierze. Działanie osoby będącej w złej wierze
polega na znajomości istnienia niezarejestrowanych danych podjęte z wyłączeniem dobrej
wiary po jej stronie. Zamawiający miał świadomość, że reprezentujący Lidera Odwołującego
Prezes Zarządu – Krzysztof Kluczyk w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu przedłożył Zamawiającemu wraz z dokumentacją ofertową uchwałę nr 2 Rady
Nadzorczej Spółki z dnia 31 lipca 2007r. powołującą go na stanowisko Prezesa Zarządu oraz
odpis z KRS nieuwzględniający jeszcze tej zmiany. Było to związane z przedłużającą się
procedurą rejestrową. Sąd dokonał wpis w dniu 9 kwietnia 2008r. Odwołujący powołał się na
odpis KRS Lidera z 11 stycznia 2008r, uchwałę Rady Nadzorczej z 31 lipca 2007r.,
dokumentację przetargową Zamawiającego, wniosek o zmianę danych z dnia 30 listopada
2007r. i postanowienie Sądu Rejestrowego z dnia 9 kwietnia 2008r. Ta świadomość, że dane
wpisane do KRS nie są zgodne ze stanem faktycznym, wyłączała, według Odwołującego,
dobrą wiarę. Zdaniem Odwołującego, rozstrzygniecie protestu dowodzi, że Zamawiającemu
jest znana zasada deklaratoryjności wpisu zmiany osobowej organów spółki oraz zasada
skuteczności uchwały powołującej nowych członków organów. Zgodnie z art. 201 § 1 ksh
zarząd spółki prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Art. 201 § 4 ksh stanowi, że
członków zarządu powołuje uchwałą Zgromadzenie Wspólników albo inny organ określony w
umowie spółki. W tym przypadku jest to Rada Nadzorcza. Czynność ta podlega ujawnieniu w
rejestrze, ale wpis ma charakter informacyjny, potwierdzający istniejący stan rzeczy. Art. 17
ust. 1 ustawy o KRS nie może stanowić generalnej zasady zmierzającej do bezwzględnego
uznawania, że osoby formalnie figurujące w tym rejestrze jako członkowie zarządu, zgodnie
z prawem reprezentują spółkę w ramach jej zarządu. Charakter konstytutywny, co do
powołania członków zarządu spółki ma wyłącznie uchwała organu właściwego do jego
powołania. Przeciwna interpretacja prowadziłaby, wedle Odwołującego, do niemożności
działania w obrocie w okresie od podjęcia uchwały do dokonania wpisu. Zamawiający
błędnie oparł się jedynie na literalnym brzmieniu § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 71 poz. 645) oraz na domniemaniu
wynikającym z art. 17 ustawy o KRS. Domniemania można obalić przez dowody przeciwne –
w tym przypadku uchwały Rady Nadzorczej. Na wzmocnienie swojej argumentacji powołał
postanowienie Sądu Apelacyjnego z 25 maja 2005r. sygn. akt III Apz 16/2006 i wyrok
Zespołu Arbitrów z 8 lutego 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-195/05.
W dniu 9 maja 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. Podniósł, że
wprawdzie wpis zarządu do rejestru wywołuje skutek deklaratoryjny, ale jest obowiązkowy i
ma znaczenie z punktu widzenia jawności materialnej rejestru. Wpisy dotyczące spółek są
ogłaszane i zasada jawności wiąże się z ogłoszeniem tych wpisów. Dla uczestników obrotu
wpis do rejestru i jego ogłoszenie może mieć znaczenie. Zasada jawności wiąże się z
domniemaniem powszechnej znajomości danych wpisanych do rejestru, ich prawdziwości i
dobrej wiary. Zasada określona w art. 15 i 16 ustawy o KRS polega na określeniu chwili, w
której dane podlegające ujawnieniu w rejestrze zyskują skuteczność wobec osób trzecich. W
ustawie o KRS wyróżniono skutki wpisu w zależności od tego, czy wpis podlega czy też nie
podlega ogłoszeniu. Podmiot już wpisany do KRS nie może się powoływać wobec osób
trzecich na wpisane dane, które jeszcze nie są ogłoszone, nawet wtedy gdyby udowodnił, że
te dane są im znane.
W dniu 14 maja 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty podniesione w
proteście i rozszerzając zarzuty o naruszenie art. 14, 15 i 16 ustawy o KRS. Wniósł o
nakazanie Zamawiającemu : unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i nakazanie powtórzenia czynności
ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymał twierdzenia i argumentację zawartą w
proteście.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w SIWZ przewidział następujące zapisy :
1. pkt 11.3.1 – pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ewentualnie umowę o współdziałaniu, z
której będzie wynikać przedmiotowe pełnomocnictwo. Pełnomocnik może być
ustanowiony do reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy,
2. pkt 11.3.2 - pełnomocnictwo do podpisania oferty, o ile prawo do podpisania oferty
nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą
3. pkt 11.4 – wraz z ofertą, w tym samym opakowaniu, winny być złożone oświadczenia
i dokumenty dotyczące właściwości wykonawcy, wymagane postanowieniami pkt 7,
4. pkt 11.8 – oferta musi być podpisana przez wykonawcę. Zamawiający zaleca, aby
ofertę podpisano zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we właściwym
rejestrze lub ewidencji działalności gospodarczej. Jeżeli osoba/osoby podpisująca
ofertę działa na podstawie pełnomocnictwa, to pełnomocnictwo to musi w swej treści
wyraźnie wskazywać uprawnienie do podpisania oferty. Zamawiający uznaje, że
pełnomocnictwo do podpisania oferty obejmuje także dokonywanie czynności
wymienionych w pkt. 11.10 i 11.11. Pełnomocnictwo to musi zostać złożone jako
część oferty i musi być w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez notariusza.
Oferta Odwołującego została podpisana przez prezesa zarządu Krzysztofa Kluczyka. W pkt.
7 oferty złożono oświadczenie :
„sposób reprezentacji konsorcjum dla potrzeb niniejszego zamówienia jest następujący :
W konsorcjum w składzie :
1. Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe „ASBET” sp. z o.o. 64-000 Kościan, ul. Gostyńska 38
2. „POL-DRÓG Piła” sp. z o.o. z siedzibą w 64-920 Piła, ul. Wawelska 106
PD-M „ASBET” sp. z o.o. 64-000 Kościan, ul. Gostyńska 38, w rozumieniu art. 23 ust. 1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych pełni funkcję Pełnomocnika i Lidera Konsorcjum
posiada pełnomocnictwo do reprezentowania „POL-DRÓG Piła” sp. z o.o. oraz Konsorcjum,
w tym wykonywania w jego imieniu i na jego rzecz oraz w imieniu Konsorcjum wszelkich
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”
Na stronie 4 oferty załączono pełnomocnictwo POL-DRÓG Piła z siedzibą w Pile dla
Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „ASBET” sp. z o.o. w Kościanie do reprezentowania
Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu znak 15.3331-27/08. Pełnomocnictwo
upoważnia m. In. do podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami, wnoszenia środków
ochrony prawnej (protestu, odwołania i skargi). Z prawem dalszych pełnomocnictw w
zakresie środków ochrony prawnej wnoszenia pism procesowych i reprezentowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo podpisali prezes zarządu i prokurent zgodnie z
zasadą reprezentacji spółki POL-DRÓG Piła ujawnioną w KRS nr 55129 str 5-12 oferty.
Odpis z KRS dla Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „ASBET” sp. z o.o. w Kościanie nr
142672 według stanu na dzień 11 stycznia 2008r. ujawniał samodzielny sposób reprezentacji
spółki oraz zawierał nazwisko prezesa zarządu Wojciecha Jurga – str. 13-18 oferty. Do oferty
załączono protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego
„ASBET” sp. z o.o. w Kościanie z dnia 31 lipca 2007r. zgodnie, z którym w dniu 31 lipca
2007r. podjęto uchwałę nr 1, zgodnie z którą Rada Nadzorcza odwołała z dniem 31 lipca
2007r. pana Wojciecha Jurgę z funkcji prezesa zarządu spółki i zobowiązywała zarząd do
skierowania stosownego wniosku do KRS w Poznaniu celem ujawnienia podjętej uchwały
oraz uchwałę nr 2 zgodnie z którą Rada Nadzorcza powołała z dniem 1 sierpnia 2007r. pana
Krzysztofa Kluczyka na stanowisko prezesa zarządu spółki i zobowiązywała zarząd do
skierowania stosownego wniosku do KRS w Poznaniu celem ujawnienia podjętej uchwały.
Ponadto na podstawie uchwały nr 3 z dniem 1 sierpnia 2007r. pan Wojciech Jurga został
powołany na stanowisko wiceprezesa zarządu – str. 19 – 23. Na stronie 4 znajduje się także
oświadczenie o zmianie nazwy firmy Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych „POL-
DRÓG RDM PIŁA” sp. z o.o. na „POL-DRÓG Piła” sp. z o.o. Do odwołania załączono
wniosek do Sądu Rejonowego w Poznaniu o zmianę danych podmiotu w rejestrze
przedsiębiorców, z którego wynika, że na podstawie aktu notarialnego z dnia 12 listopada
2007r. Rep. A 25496/2007 – Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników uległa zmianie
nazwa Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego„ASBET” sp. z o.o. w Kościanie na „POL-
DRÓG Kościan” sp. z o.o. Dołączono także postanowienie Sądu Rejonowego Poznań –
Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu w prawie PO.IX.Ns-Rej.KRS/003239/08/011 z dnia 9
kwietnia 2008r.na mocy, którego postanowiono wpisać zmianę nazwy spółki oraz w danych
osób wchodzących w skład organu Krzysztofa Kluczyka jako prezesa zarządu i Wojciecha
Jurgę jako wiceprezesa zarządu. Z uzasadnienia postanowienia wynika, że wniosek o
zmianę danych – nazwy firmy Odwołującego w rejestrze wpłynął 25 marca 2008r. Natomiast
wedle oświadczeń Odwołującego zawartych w proteście i i odwołaniu oraz podtrzymanych
na rozprawie wniosek o zmianę osób w organie zarządzającym spółki został złożony w dniu
30 listopada 2007r. Zamawiający, według oświadczenia złożonego na rozprawie oraz
dokumentacji postępowania, nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień ani w trybie art. 26 ust.
4 ustawy, ani art. 87 ust. 1 ustawy.
Izba dopuściła jako dowody ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ wraz z załącznikami, protokół
postępowania wraz z załącznikami, ofertę Odwołującego, dowody załączone do odwołania.
Izba zważyła, co następuje :
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Należy przyznać rację Odwołującemu, że wpis zmiany osobowej organu spółki do rejestru
przedsiębiorców w KRS ma charakter deklaratoryjny, natomiast o konstytutywności zmiany
przesądza uchwała organu uprawnionego do dokonywania zmian osobowych w zarządzie
spółki, wynika to z literalnego brzmienia art. 201 § 4 ksh. Uchwała w przedmiocie powołania
członka zarządu może zakreślać termin, od którego nowy członek zarządu pełni swoje
funkcje, albo w braku takiego określenia, należy uznać, że członek zarządu został powołany
z datą uchwały. Takie pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie i doktrynie – vide wyrok SN z
5 grudnia 2002 r. (I PKN 619/01, OSNP 2004, nr 11, poz. 191) „odwołanie oraz wybór
członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały zgromadzenia wspólników, której
skuteczność nie zależy od dokonania odpowiedniego wpisu w rejestrze (KRS). Wpis (lub
jego brak) do rejestru danych członków zarządu nie tworzy nowego stanu prawnego. W
odniesieniu do powołania i odwołania członków zarządu decydujące znaczenia ma ważnie
powzięta uchwała o ich powołaniu (odwołaniu)”; zob. wyrok NSA w Katowicach z 9 września
2002 r. sygn. akt I SA/Ka 1259/01, POP 2004, nr 1, poz. 5, glosa aprobująca: Draniewicz B.
Pr.Spółek 2005/2/54 „Prawidłowo podjęta uchwała o odwołaniu członka zarządu i powołanie
w jego miejsce innej osoby staje się skuteczna niezależnie od tego, czy zmiana taka
zostanie ujawniona w rejestrze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Innymi słowy
mówiąc wpis (lub jego brak) do rejestru handlowego danych członków zarządu nie tworzy
nowego stanu prawnego. Potwierdza on tylko fakt, że dane osoby są zarządcami. W
odniesieniu do powołania i odwołania członków zarządu decydujące znaczenia ma ważnie
powzięta uchwała o ich powołaniu (odwołaniu)”, U. Promińska artykuł PPH 2002/11/16
Uwagi w sprawie zarządzania i reprezentacji spółki partnerskiej. Teza nr 9 „Z natury organu,
przez który działa osoba prawna, wynika, że jego kompetencje w sferze wewnętrznej, jak i
na zewnątrz są - co do zasady - nierozerwalnie połączone (czynności prawne podjęte przez
zarząd są uzewnętrznieniem podjętych przez niego decyzji) i wyłączne (art. 204 § 1 k.s.h.).
Reprezentację zarządu może wyłączyć tylko ustawa (na przykład art. 210 k.s.h.). Umowa
może być jedynie źródłem ograniczeń co do sposobu składania oświadczeń woli przez
zarząd (art. 205 k.s.h.). Nie jest natomiast dopuszczalne ograniczenie reprezentacji ze
skutkiem wobec osób trzecich (art. 204 § 2 k.s.h.)” czy też A. Kidyba komentarz LEX 2007
Komentarz do art. 201 kodeksu spółek handlowych (Dz.U.00.94.1037), [w:] A. Kidyba,
Kodeks spółek handlowych. Tom I. Komentarz do art. 1-300 k.s.h., LEX, 2007, wyd. V.
„Powołanie do zarządu powinno wskazywać dzień, od którego zarząd może pełnić swoją
funkcję; jeżeli termin taki nie jest wskazany, skuteczność wyboru następuje od następnego
dnia po ustanowieniu. Wpis zarządu do rejestru jest obowiązkowy, ale wywołuje skutek
deklaratoryjny. Wpisy deklaratoryjne są to bowiem te wszystkie wpisy, którym przepis nie
nadał wyraźnie charakteru wpisu konstytutywnego. W związku z powyższym nie powinno
być żadnych wątpliwości, że wpis zarówno wspólników, członków zarządu, rady nadzorczej
ma charakter deklaratoryjny. Należy więc wyraźnie podkreślić, że wpis nie decyduje o tym,
czy ktoś jest czy nie jest członkiem zarządu (wspólnikiem, członkiem rady nadzorczej),
bowiem jego rolę i znaczenie należy oceniać przez pryzmat przepisów ustawy o KRS i
skutków z tego wynikających. W konsekwencji przyjąć należy, że objęcie funkcji przez osobę
powołaną (podobnie odwołanie) do zarządu nie zależy od okoliczności wpisu do rejestru.
Członkiem zarządu (rady nadzorczej) jest więc ten, który został prawidłowo powołany do
organu, natomiast członkostwo w organie wygasa w następstwie okoliczności skutkujących
ustanie mandatu (m.in. upływ terminu, rezygnacja, odwołanie, wygaśnięcie mandatu z innych
przyczyn). Wynika stąd zarazem, że niekoniecznie osoba wpisana do rejestru jest
rzeczywistym członkiem organu (czy wspólnikiem) i odwrotnie, osoba niewpisana może w
rzeczywistości być członkiem organu (czy wspólnikiem). Może to być związane zarówno z
czasem, który musi upłynąć od złożenia wniosku do dokonania wpisu (również wykreślenia),
zaniechania takiego działania itd.” Izba podziela powyższe poglądy orzecznictwa i doktryny i
przyjmuje je za własne. Jedyny odmienny pogląd wyraził NSA w Rzeszowie w wyroku z dnia
12 września 2003r. sygn. akt SA/Rz 886/02 POP 2004/3/51 jednakże pogląd ten nie spotkał
się z aprobatą doktryny, ani Izby. Powoływane przez Zamawiającego regulacje wynikające z
przepisów art. 14, 15 i 16 ustawy o KRS nie zmieniają powyższego stanowiska. Z tych
przepisów wynikają jedynie rygory i domniemania służące zapewnieniu pewności i
bezpieczeństwa obrotu, a więc aby osoba działająca w zaufaniu do niezgodnych z
rzeczywistym stanem prawnym zapisów KRS nie była w sytuacji gorszej, niż osoba, która
zna dane nieujawnione. Należy podzielić pogląd Odwołującego, że przyjęcie interpretacji
Zamawiającego, co do braku możliwości powołania się na uchwałę o powołaniu członka
zarządu, do czasu ogłoszenia o wpisie, w znacznym stopniu utrudniałoby obrót gospodarczy
vide wyrok z dnia 5 lipca 2006 r. sądu apelacyjnego w Poznaniu sygn. akt I ACa 167/06
„1. śaden przepis prawa nie stanowi, iż do reprezentowania osoby prawnej uprawnione są
tylko te osoby, które w takim charakterze figurują w KRS. Z przepisów art. 14-17 ustawy z
1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym wynikają jedynie pewne rygory i domniemania
prawne, służące zapewnieniu pewności i bezpieczeństwa obrotu, a składające się na
domniemanie wiary publicznej rejestru. Oznacza to np., że czynność prawna dokonana z
osobą wpisaną jako uprawniona do reprezentowania osoby prawnej w KRS wiąże co do
zasady tą osobę, mimo, że w rzeczywistości osoba ta utraciła status piastuna.”
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 201 § 4 ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek
handlowych, art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym
uznając, że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu ten akt prawny nie mógł mieść zastosowania na skutek jego uchylenia z
dniem 25 maja 2006r. i zastąpienia rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605).
Fakt, iż zgłoszenie wniosku nastąpiło z uchybieniem terminu do składania wniosków o
zmianę danych ujawnionych w KRS nie stanowi uzasadnionej przesłanki dla przyjęcia przez
Zamawiającego domniemania, że dane ujawnione w KRS odpowiadają danym rzeczywistym.
Zamawiając posiadając uchwałę Rady Nadzorczej Lidera Odwołującego powinien powziąć
wątpliwość o rzeczywistym składzie osobowym organu zarządzającego Lidera
Odwołującego. Z uwagi na fakt, że odpis z KRS jest składany na potwierdzenie spełniania
warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy oraz art. 24 Należy do kategorii
dokumentów podmiotowych i jeśli rodzą się wątpliwości co do danych zapisanych w tym
dokumencie Zamawiający zobligowany był je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Natomiast rację należy przyznać Zamawiającemu, że takich wyjaśnień nie można było
dokonać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż w tym trybie możliwe jest wyjaśnianie treści
oferty lub poprawianie omyłek rachunkowych lub oczywistych omyłek pisarskich.
Nadto należy wskazać, że Zamawiający błędnie dokonał odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż oferta Odwołującego nie była sprzeczna z treścią specyfikacji w
tym zakresie, w jakim wskazywała na sposób reprezentacji. Natomiast braki w reprezentacji
należy rozważać w kontekście złożenia lub nie złożenia oświadczenia woli, a więc w
kontekście art. 39 kc w związku z art. 14 ustawy i w takim zakresie można było ewentualnie
dokonać odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy albo art. 89 ust. 1 pkt. 8
ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa
prawnego Odwołującego na podstawie przedłożonego przez niego rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………