KIO/UZP 737/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 106/08 KIO/UZP 22/08 KIO/UZP 62/08 KIO/UZP 82/08 UZP/ZO/0-1937/05 UZP/ZO/0-2319/05 VI Ga 29/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 737/08
WYROK
z dnia 1 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Anna Packo
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.08.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” Krzesińscy Sp.j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice protestu z dnia 02.07.2008r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100
Skierniewice na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego
„INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno-
Budowlanego „INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100
Skierniewice
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.04.2008r., Miasto Skierniewice, 96-100 Skierniewice, ul. Rynek 1 (zwane
dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie budynku mieszkaniowego
komunalnego z infrastrukturą towarzyszącą w Skierniewicach i w tym samym dniu zamieściło
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Wartość zamówienia oszacowano na 1 628 348,06 euro.
W dniu 26.07.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej - za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez Wojciecha
Tyszkowskiego i Stanisława Górskiego, prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
Budomix s.c. z siedzibą w Łowiczu, ul. Armii Krajowej 45 C,D (zwani dalej Budomix s.c.).
Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Krzesińscy Sp.j., 96-100
Skierniewice, ul. Kozietulskiego 40, druga w rankingu cenowym, została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 02.07.2008r. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Krzesińscy Sp.j., (dalej:
Odwołujący) – złożyło protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 11.07.2008 r. poprzez
jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego.
Odwołujący w dniu 16.07.2008r. (listem poleconym nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł wobec czynności Zamawiającego następujące zarzuty,
podtrzymane również później w odwołaniu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści SIWZ,
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, poprzez nie
odrzucenie oferty Budomix s.c., pomimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
polegający na zastosowaniu stawki podatku VAT niezgodnej z przepisami,
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 10 Prawa zamówień
publicznych, bowiem Budomix s.c. nie wykazała, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
zgodnie z art. 22 ust.1 Prawa zamówień publicznych,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak podpisania
oświadczenia wyrażającego zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą przez obydwu
wspólników,
5. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez nie podanie
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
6. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak
wezwania Budomix s.c. do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień,
7. naruszenie przepisu art. 7 poprzez nierówne traktowanie wykonawców, niezachowanie
uczciwej konkurencji, brak bezstronności i obiektywizmu i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, wykluczenie Budomix
s.c. z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jej oferty, unieważnienie decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, złożonego na rozprawie, o odrzucenie
odwołania, ponieważ po pierwsze, wniosek ten był spóźniony, po drugie – nie był zasadny
wobec braku podstaw odrzucenia (brak załączenia jednej strony rozstrzygnięcia protestu - do
odwołania wniesionego do Prezesa UZP i do kopii odwołania przekazanej Zamawiającemu -
nie jest przesłanką odrzucenia protestu).
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, tzn. zarzutów podnoszonych zarówno wobec
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jak zarzutów odnośnie
nieprawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, jego oferta mogłaby
zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
I. Stawka podatku VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia.
Potwierdziło się spostrzeżenie Odwołującego, iż Zamawiający w piśmie z dn. 26.06.2008r.,
zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie podał podstawy prawnej odrzucenia (naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych). Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie poinformował, iż
,,Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odwołujący dopiero po zapoznaniu się z pełną dokumentacją postępowania – drukami ZP-
17 i ZP-19 powziął wiadomość o faktycznej podstawie odrzucenia - Zamawiający
mianowicie uznał, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na
,,samowolne zmiany w załączonym kosztorysie ofertowym”.
O ile sam brak podania przez Zamawiającego informacji o faktycznej podstawie
odrzucenia oferty stanowi uchybienie o wadze nie przesądzającej o uwzględnieniu zarzutu,
Izba musiała zbadać, czy przesłanka odrzucenia, wskazana przez Zamawiającego, była
właściwa.
Izba ustaliła, na podstawie oryginalnej dokumentacji (kopie złożonych ofert i SIWZ znajdują
się w aktach sprawy), że Odwołujący sporządzając kosztorys ofertowy dokonał
,,przesunięcia” pozycji dotyczącej wykonania trzepaka z pozycji nr 239 działu „Elementy
ślusarskie z panelami balkonowymi” do działu „Elementy małej architektury”, dopisując
tamże pozycję 17 (w kosztorysie załączonym do oferty Wykonawca wyjaśnił powód takiego
,,przegrupowania”: przyporządkowanie trzepaka do grupy robót ze stawką 22%, w celu
obliczenia właściwej stawki VAT).
Według Zamawiającego, takie działanie skutkowało ,,innym obliczeniem ceny” (oświadczenie
złożone na rozprawie), ponieważ Odwołujący dokonując ,,przeniesienia”, tym samym zmienił
stawkę VAT przewidzianą dla określonej grupy robót.
Jednak w ocenie Izby z kosztorysu stanowiącego załącznik do SIWZ nie wynika, że
poszczególnym grupom robót Zamawiający przyporządkował określone stawki VAT. Podział
robót w kosztorysie ma charakter funkcjonalny, roboty podzielone są na grupy zgodnie ze
sztuką budowlaną i zasadami kosztorysowania, a z takiego podziału nie wynika zamiar
Zamawiającego przesądzenia w ten sposób o stawce VAT. Zatem nie można uznać, że
Zamawiający dokonując w kosztorysie podziału robót na grupy, mógł wprowadzić
wykonawców w błąd odnośnie ustalenia stawki podatku VAT, albowiem nic nie przemawia za
tezą, iż podział ten został dokonany w celu określenia, jaka stawka VAT jest właściwa dla
określonych prac. Odnośnie stawki VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia,
Zamawiający wskazał tylko SIWZ (s. 7, sposób obliczenia ceny, pkt 5.7), iż przedmiot
zamówienia objęty jest dwoma stawkami VAT, w zależności od tego, czy roboty są związane
z wykonaniem budynku (7%) czy z infrastrukturą towarzyszącą (22%), jednak nie dokonał
przypisania konkretnych prac do przywołanych rodzajów robót.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że gdyby Zamawiający jednoznacznie
przesądził o stawce VAT, lecz w sposób niezgodny z przepisami podatkowymi, mogłoby to
być podstawą unieważnienia postępowania.
Nie ulega wątpliwości, że jeżeli Zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu
zamówienia stawki podatku VAT, a wykonawcy nie zadali pytania w tym zakresie przed
składaniem ofert, obowiązek ustalenia przez wykonawców właściwej stawki VAT
(i ewentualne ryzyko z tym związane, bowiem podanie błędnej stawki VAT w ofercie,
stanowi skutkujący odrzuceniem błąd w obliczeniu ceny, co jest bezsporne zarówno
w doktrynie, jak i w judykaturze) spoczywa na wykonawcach.
Sposób przedstawienia obliczeń w kosztorysie ofertowym nie ma tu znaczenia – należy
przyznać rację Odwołującemu: dokonanie jakichkolwiek podziałów (,,przegrupowań”)
przedmiotu zamówienia wg przewidzianej przepisami określonej stawki VAT stanowi jedynie
zmianę formy (nie treści oferty) w odniesieniu do treści SIWZ, i wynika z faktu, że stawkę
VAT określa się na dla poszczególnych grup robót, a nie dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych.
Wobec powyższych ustaleń, Izba musiała rozstrzygnąć, czy w ofertach uczestników
postępowania, niezależnie od dokonanych zmian przez Odwołującego, zastosowano
właściwe stawki VAT. Po analizie przedstawionej dokumentacji, Izba w oparciu o art. 41 ust.
1 ustawy o podatku od towarów i usług, stwierdziła, że właściwą stawką VAT dla spornej
części przedmiotu zamówienia (tj. trzepaka) jest stawka podstawowa w wysokości 22%,
która została określona w ofercie Odwołującego, jako że jego wykonanie nie jest związane
z wykonaniem budynku jako takiego, a z infrastrukturą towarzyszącą.
W konsekwencji ofertę Odwołującego, zgodną z treścią SIWZ, należy uznać za
prawidłową pod względem sposobu obliczenia ceny, a ofertę złożoną przez Budomix s.c., -
za ofertę zawierającą błąd, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, zatem oferta ta podlega odrzuceniu.
Ze względu na powyższe ustalenia potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Prawa zamówień publicznych, wobec czego Izba nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym zakresie.
II. Doświadczenie zawodowe Budomix s.c. jako ewentualna podstawa do wykluczenia
z postępowania.
Odwołujący podnosił zarzuty w związku z zaniechaniem przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Budomix s.c. z postępowania, mimo że nie spełnia ona warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 24 ust.1 pkt 10 Prawa
zamówień publicznych, bowiem Budomix s.c. nie wykazała, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust.1 Prawa zamówień publicznych.
Izba po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez Budomix s.c. i załączonymi do niej
dokumentami potwierdzającymi warunki udziału w postępowaniu, stwierdziła, że wykonawca
ten wykazał, że posiada doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ wymagał, by wykonawcy wykazali się wykonaniem w ostatnich
5 latach co najmniej dwóch robót o wartości min. 1 000 00 zł netto ,,podobnych z rodzaju do
przedmiotu zamówienia”, na dowód czego należało załączyć wykaz wg wzoru, potwierdzony
referencjami. Zamawiający nie dookreślił, co rozumie przez roboty ,,podobne z rodzaju” do
przedmiotu zamówienia. Bezsporne jest, że przedmiotem zamówienia jest budowa budynku
mieszkalnego komunalnego. Odwołujący wskazuje, że Budomix s.c. nie potwierdziła
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem tylko jeden budynek, ujęty
w wykazie załączonym do oferty Budomix s.c., spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego.
Szczegółowy zakres wykonania budynku (Odwołujący zarzuca, że w referencji odnośnie
pierwszej pozycji z wykazu nie ujęto wszystkich instalacji, czy że roboty wykonano
częściowo – str. 48 i 49 oferty), nie ma znaczenia dla oceny, czy zrealizowany budynek
(w całości, czy w części, w zakresie wszystkich instalacji, czy tylko niektórych) jest podobny
do przedmiotu zamówienia – jako że Zamawiający zdefiniował roboty odpowiadające
przedmiotowi zamówienia na dużym stopniu ogólności, nie może to skutkować negatywnymi
skutkami dla Budomix s.c. w postaci wykluczenia jej z postępowania.
Dla oceny, czy wystawione referencje są wystarczającą podstawą do przyjęcia, że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu nie mają również znaczenia inne
zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego: nieścisłości w adresie (w wykazie podano
adres zrealizowanego budynku z dodatkiem cyfry „0”, w referencjach ze str. 49 –
z dodatkiem litery ,,p”) nie stanowią przeszkody dla uznania, że Wykonawca wykonywał
prace związane z budynkiem, zindywidualizowanym w referencji; nie ma również znaczenia,
że wystawcą referencji jest inwestor, a nie generalny wykonawca, na podstawie umowy
z którym Budomix s.c. wykonywała zamówienia, bowiem znaczenie ma tylko fakt
potwierdzenia wykonania prac, a jest to oświadczenie wiedzy, a nie woli, i nie ma podstaw,
aby twierdzić, że inwestor nie jest wystarczająco zorientowany, kto wykonywał prace na jego
rzecz, jeżeli nawet były one wykonywane na bezpośrednie zlecenie osoby trzeciej. Nie ma
również znaczenia, że w treści referencji jej wystawca nie wyraził espressis verbis oceny
wykonanych robót, bowiem już sam tytuł pisma - ,,List referencyjny” - ma charakter ocenny i
przesądza o jego pozytywnym wydźwięku.
Wobec tego zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust.1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, nie potwierdził się.
III. Przedmiot działalności wspólników Budomix s.c. jako ewentualna podstawa do
wykluczenia z postępowania.
Odwołujący twierdzi, że z opisu działalności w zaświadczeniach z ewidencji
wspólników Budomix s.c. nie wynika, że mają oni uprawnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia, ponieważ brak w przedmiocie działalności opisu robót takich, jak związane
z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że do wykonywania zakresu czynności składających się na realizację
przedmiotu zamówienia nie jest konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek
zezwolenia administracyjnego. Wobec powyższego, nie można odmówić prawa do
wykonywania określonej działalności, skoro nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana
(nie podlega żadnym ograniczeniom administracyjnym). Sposób klasyfikacji rodzajów
działalności (czy to wg PKD czy wg PKWiU) nie ma znaczenia dla określenia, czy dany
podmiot posiada uprawnienie do wykonywania określonej czynności. ,,Fakt, że z odpisu
z właściwego rejestru wykonawcy nie wynika, że prowadzi on działalność objętą
przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada uprawnień do
wykonywania takiej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych: (wyrok Zespołu Arbitrów z dn. 02.08.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1937/05);
organ dokonujący wpisu do właściwego rejestru (ewidencji) nie rozstrzyga o prawie do
prowadzenia działalności. Takie stanowisko zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza
(wyrok sygn. akt KIO/UZP 22/08, KIO/UZP 82/08) i Sąd Okręgowy (wyrok SO w Kaliszu,
sygn akt VI Ga 29/08).
Do realizacji prac przewidywanych przez zamawiającego konieczne jest dysponowanie
osobami posiadającymi uprawnienia budowlane – takich uprawnień Zamawiający wymagał
w SIWZ (str. 3, pkt. 1.5), i spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu przez Budomix
s.c. nie jest kwestionowane przez Odwołującego.
IV. Podpis jednego ze wspólników Budomix s.c. na dokumentach jako ewentualna
podstawa do wykluczenia z postępowania.
Odwołujący twierdził, że Budomix s.c. winna być wykluczona z postępowania, albowiem
niektóre dokumenty (oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, polisa PZU)
zostały podpisane tylko przez jednego wspólnika, podczes gdy w umowie spółki cywilnej nie
uregulowano sposobu reprezentacji ,,spółki”.
Izba w odniesieniu do tego zarzutu, stwierdza, że spółka cywilna nie jest podmiotem prawa,
a stosunkiem obligacyjnym, umową zawartą pomiędzy wspólnikami. Jeżeli strony tej umowy
nie uregulowały sposobu reprezentacji – zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego
(art. 865 kc). Izba stoi na stanowisku, że przedłużenie terminu związania ofertą należy do
spraw zwykłego zarządu – skoro oferta została złożona wolą obu wspólników, a przedłużenie
terminu związania ofertą w związku z wniesieniem protestu nie jest przy udzielaniu
zamówienia publicznego sytuacją nadzwyczajną. Wobec powyższego nie ma przeszkód, by
dokumenty kwestionowane przez Odwołującego podpisywał tylko jeden ze wspólników.
Reasumując, Izba uznała, że nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
V. Zaświadczenia o niezaleganiu Budomix s.c. z podatkami jako ewentualna podstawa
do wykluczenia z postępowania
Odnosząc się do zastrzeżeń podniesionych przez Odwołującego, dotyczących braku
dołączenia do oferty zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, które ,,płaci spółka
cywilna”, stwierdzić należy, ze brak przedłożenia zaświadczeń opisywanych przez
Odwołującego nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy.
Zarówno Prawo zamówień publicznych, jak i Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz SIWZ, przewidują
zamknięty katalog dokumentów, które należy załączyć do oferty, w tym dokumentów
potwierdzających niezaleganie z podatkami.
Wszystkie te dokumenty muszą dotyczyć wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Wykonawcami, ubiegającymi się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 2 pkt
11 Prawa zamówień publicznych, są Panowie Wojciech Tyszkowski i Stanisław Górski.
W świetle kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem umownym, uczestnikami obrotu
gospodarczego są wspólnicy - osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. To
właśnie oni są przedsiębiorcami, a nie spółka, która nie istnieje jako podmiot. Zatem
mówienie o ,,spółce cywilnej” jest pewnym uproszczeniem (jak w treści niniejszego
uzasadnienia); są to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Równocześnie nie można zaprzeczyć, że prawo podatkowe przyznaje spółce cywilnej pewną
podmiotowość, w celu powiększenia kręgu podmiotów zdolnych do uiszczania pewnych
podatków. Jednak nie ma podstaw, aby stosowanie przepisów prawa podatkowego (czy
prawa pracy) rozszerzać, i traktować spółkę cywilną jako podmiot również na gruncie ustawy
prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego, niekonsekwencje ustawodawcy nie
mogą powodować negatywnych skutków prawnych dla wspólników spółki cywilnej,
a Zamawiającemu muszą wystarczyć zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami dotyczące
poszczególnych wspólników spółki cywilnej.
Podobnie orzekł również Zespół Arbitrów (Sygn. akt UZP/ZO/0-2319/05) oraz Krajowa Izba
Odwoławcza (Sygn. akt: KIO/UZP 62/08, KIO/UZP 106/08).
Reasumując części II-V uzasadnienia, Izba uznała, że nie było podstaw do wzywania
Budomix s.c. do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów dotyczących
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem nie stwierdzono
naruszenia przepisu oraz art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 Prawa
zamówień publicznych, którego podstawę Odwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu
wykonawców – w ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę z powodu
,,drobnych” uchybień, a w ofercie Budomix s.c. przeoczył uchybienia ,,istotne”. Prawo
zamówień publicznych nie rozróżnia podstaw odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy
o większej i mniejszej wadze; z czynności podjętych przez Zamawiającego także nie wynika,
aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Mimo, że Izba uznała niektóre
czynności Zamawiającego za niezgodne z Prawem zamówień publicznych, nie stwierdzono,
aby były one podejmowane w celu utrudnienia uczciwej konkurencji oraz nierównego
traktowania wykonawców, czy przez osoby nie mogące zapewnić bezstronności
i obiektywizmu. Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas,
gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu
uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
W związku z podnoszonym przez Zamawiającego aspektem ekonomicznym podstaw
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazuje się, iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
wyłącznie ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, których dopuścił
się Zamawiający, i nie jest organem właściwym do oceniania efektywności wydatkowania
środków publicznych. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych, za ofertę najkorzystniejszą
nie może być uznana oferta podlegająca odrzuceniu.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na podstawie par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 1 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Anna Packo
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.08.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” Krzesińscy Sp.j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice protestu z dnia 02.07.2008r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100
Skierniewice na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego
„INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno-
Budowlanego „INSBUD” Krzesińscy Sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100
Skierniewice
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.04.2008r., Miasto Skierniewice, 96-100 Skierniewice, ul. Rynek 1 (zwane
dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie budynku mieszkaniowego
komunalnego z infrastrukturą towarzyszącą w Skierniewicach i w tym samym dniu zamieściło
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Wartość zamówienia oszacowano na 1 628 348,06 euro.
W dniu 26.07.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej - za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez Wojciecha
Tyszkowskiego i Stanisława Górskiego, prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
Budomix s.c. z siedzibą w Łowiczu, ul. Armii Krajowej 45 C,D (zwani dalej Budomix s.c.).
Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Krzesińscy Sp.j., 96-100
Skierniewice, ul. Kozietulskiego 40, druga w rankingu cenowym, została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 02.07.2008r. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Krzesińscy Sp.j., (dalej:
Odwołujący) – złożyło protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 11.07.2008 r. poprzez
jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego.
Odwołujący w dniu 16.07.2008r. (listem poleconym nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł wobec czynności Zamawiającego następujące zarzuty,
podtrzymane również później w odwołaniu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści SIWZ,
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, poprzez nie
odrzucenie oferty Budomix s.c., pomimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
polegający na zastosowaniu stawki podatku VAT niezgodnej z przepisami,
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 10 Prawa zamówień
publicznych, bowiem Budomix s.c. nie wykazała, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
zgodnie z art. 22 ust.1 Prawa zamówień publicznych,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak podpisania
oświadczenia wyrażającego zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą przez obydwu
wspólników,
5. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez nie podanie
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
6. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak
wezwania Budomix s.c. do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień,
7. naruszenie przepisu art. 7 poprzez nierówne traktowanie wykonawców, niezachowanie
uczciwej konkurencji, brak bezstronności i obiektywizmu i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, wykluczenie Budomix
s.c. z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jej oferty, unieważnienie decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, złożonego na rozprawie, o odrzucenie
odwołania, ponieważ po pierwsze, wniosek ten był spóźniony, po drugie – nie był zasadny
wobec braku podstaw odrzucenia (brak załączenia jednej strony rozstrzygnięcia protestu - do
odwołania wniesionego do Prezesa UZP i do kopii odwołania przekazanej Zamawiającemu -
nie jest przesłanką odrzucenia protestu).
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, tzn. zarzutów podnoszonych zarówno wobec
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jak zarzutów odnośnie
nieprawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, jego oferta mogłaby
zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
I. Stawka podatku VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia.
Potwierdziło się spostrzeżenie Odwołującego, iż Zamawiający w piśmie z dn. 26.06.2008r.,
zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie podał podstawy prawnej odrzucenia (naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych). Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie poinformował, iż
,,Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odwołujący dopiero po zapoznaniu się z pełną dokumentacją postępowania – drukami ZP-
17 i ZP-19 powziął wiadomość o faktycznej podstawie odrzucenia - Zamawiający
mianowicie uznał, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na
,,samowolne zmiany w załączonym kosztorysie ofertowym”.
O ile sam brak podania przez Zamawiającego informacji o faktycznej podstawie
odrzucenia oferty stanowi uchybienie o wadze nie przesądzającej o uwzględnieniu zarzutu,
Izba musiała zbadać, czy przesłanka odrzucenia, wskazana przez Zamawiającego, była
właściwa.
Izba ustaliła, na podstawie oryginalnej dokumentacji (kopie złożonych ofert i SIWZ znajdują
się w aktach sprawy), że Odwołujący sporządzając kosztorys ofertowy dokonał
,,przesunięcia” pozycji dotyczącej wykonania trzepaka z pozycji nr 239 działu „Elementy
ślusarskie z panelami balkonowymi” do działu „Elementy małej architektury”, dopisując
tamże pozycję 17 (w kosztorysie załączonym do oferty Wykonawca wyjaśnił powód takiego
,,przegrupowania”: przyporządkowanie trzepaka do grupy robót ze stawką 22%, w celu
obliczenia właściwej stawki VAT).
Według Zamawiającego, takie działanie skutkowało ,,innym obliczeniem ceny” (oświadczenie
złożone na rozprawie), ponieważ Odwołujący dokonując ,,przeniesienia”, tym samym zmienił
stawkę VAT przewidzianą dla określonej grupy robót.
Jednak w ocenie Izby z kosztorysu stanowiącego załącznik do SIWZ nie wynika, że
poszczególnym grupom robót Zamawiający przyporządkował określone stawki VAT. Podział
robót w kosztorysie ma charakter funkcjonalny, roboty podzielone są na grupy zgodnie ze
sztuką budowlaną i zasadami kosztorysowania, a z takiego podziału nie wynika zamiar
Zamawiającego przesądzenia w ten sposób o stawce VAT. Zatem nie można uznać, że
Zamawiający dokonując w kosztorysie podziału robót na grupy, mógł wprowadzić
wykonawców w błąd odnośnie ustalenia stawki podatku VAT, albowiem nic nie przemawia za
tezą, iż podział ten został dokonany w celu określenia, jaka stawka VAT jest właściwa dla
określonych prac. Odnośnie stawki VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia,
Zamawiający wskazał tylko SIWZ (s. 7, sposób obliczenia ceny, pkt 5.7), iż przedmiot
zamówienia objęty jest dwoma stawkami VAT, w zależności od tego, czy roboty są związane
z wykonaniem budynku (7%) czy z infrastrukturą towarzyszącą (22%), jednak nie dokonał
przypisania konkretnych prac do przywołanych rodzajów robót.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że gdyby Zamawiający jednoznacznie
przesądził o stawce VAT, lecz w sposób niezgodny z przepisami podatkowymi, mogłoby to
być podstawą unieważnienia postępowania.
Nie ulega wątpliwości, że jeżeli Zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu
zamówienia stawki podatku VAT, a wykonawcy nie zadali pytania w tym zakresie przed
składaniem ofert, obowiązek ustalenia przez wykonawców właściwej stawki VAT
(i ewentualne ryzyko z tym związane, bowiem podanie błędnej stawki VAT w ofercie,
stanowi skutkujący odrzuceniem błąd w obliczeniu ceny, co jest bezsporne zarówno
w doktrynie, jak i w judykaturze) spoczywa na wykonawcach.
Sposób przedstawienia obliczeń w kosztorysie ofertowym nie ma tu znaczenia – należy
przyznać rację Odwołującemu: dokonanie jakichkolwiek podziałów (,,przegrupowań”)
przedmiotu zamówienia wg przewidzianej przepisami określonej stawki VAT stanowi jedynie
zmianę formy (nie treści oferty) w odniesieniu do treści SIWZ, i wynika z faktu, że stawkę
VAT określa się na dla poszczególnych grup robót, a nie dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych.
Wobec powyższych ustaleń, Izba musiała rozstrzygnąć, czy w ofertach uczestników
postępowania, niezależnie od dokonanych zmian przez Odwołującego, zastosowano
właściwe stawki VAT. Po analizie przedstawionej dokumentacji, Izba w oparciu o art. 41 ust.
1 ustawy o podatku od towarów i usług, stwierdziła, że właściwą stawką VAT dla spornej
części przedmiotu zamówienia (tj. trzepaka) jest stawka podstawowa w wysokości 22%,
która została określona w ofercie Odwołującego, jako że jego wykonanie nie jest związane
z wykonaniem budynku jako takiego, a z infrastrukturą towarzyszącą.
W konsekwencji ofertę Odwołującego, zgodną z treścią SIWZ, należy uznać za
prawidłową pod względem sposobu obliczenia ceny, a ofertę złożoną przez Budomix s.c., -
za ofertę zawierającą błąd, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, zatem oferta ta podlega odrzuceniu.
Ze względu na powyższe ustalenia potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Prawa zamówień publicznych, wobec czego Izba nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym zakresie.
II. Doświadczenie zawodowe Budomix s.c. jako ewentualna podstawa do wykluczenia
z postępowania.
Odwołujący podnosił zarzuty w związku z zaniechaniem przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Budomix s.c. z postępowania, mimo że nie spełnia ona warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 24 ust.1 pkt 10 Prawa
zamówień publicznych, bowiem Budomix s.c. nie wykazała, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust.1 Prawa zamówień publicznych.
Izba po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez Budomix s.c. i załączonymi do niej
dokumentami potwierdzającymi warunki udziału w postępowaniu, stwierdziła, że wykonawca
ten wykazał, że posiada doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ wymagał, by wykonawcy wykazali się wykonaniem w ostatnich
5 latach co najmniej dwóch robót o wartości min. 1 000 00 zł netto ,,podobnych z rodzaju do
przedmiotu zamówienia”, na dowód czego należało załączyć wykaz wg wzoru, potwierdzony
referencjami. Zamawiający nie dookreślił, co rozumie przez roboty ,,podobne z rodzaju” do
przedmiotu zamówienia. Bezsporne jest, że przedmiotem zamówienia jest budowa budynku
mieszkalnego komunalnego. Odwołujący wskazuje, że Budomix s.c. nie potwierdziła
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem tylko jeden budynek, ujęty
w wykazie załączonym do oferty Budomix s.c., spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego.
Szczegółowy zakres wykonania budynku (Odwołujący zarzuca, że w referencji odnośnie
pierwszej pozycji z wykazu nie ujęto wszystkich instalacji, czy że roboty wykonano
częściowo – str. 48 i 49 oferty), nie ma znaczenia dla oceny, czy zrealizowany budynek
(w całości, czy w części, w zakresie wszystkich instalacji, czy tylko niektórych) jest podobny
do przedmiotu zamówienia – jako że Zamawiający zdefiniował roboty odpowiadające
przedmiotowi zamówienia na dużym stopniu ogólności, nie może to skutkować negatywnymi
skutkami dla Budomix s.c. w postaci wykluczenia jej z postępowania.
Dla oceny, czy wystawione referencje są wystarczającą podstawą do przyjęcia, że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu nie mają również znaczenia inne
zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego: nieścisłości w adresie (w wykazie podano
adres zrealizowanego budynku z dodatkiem cyfry „0”, w referencjach ze str. 49 –
z dodatkiem litery ,,p”) nie stanowią przeszkody dla uznania, że Wykonawca wykonywał
prace związane z budynkiem, zindywidualizowanym w referencji; nie ma również znaczenia,
że wystawcą referencji jest inwestor, a nie generalny wykonawca, na podstawie umowy
z którym Budomix s.c. wykonywała zamówienia, bowiem znaczenie ma tylko fakt
potwierdzenia wykonania prac, a jest to oświadczenie wiedzy, a nie woli, i nie ma podstaw,
aby twierdzić, że inwestor nie jest wystarczająco zorientowany, kto wykonywał prace na jego
rzecz, jeżeli nawet były one wykonywane na bezpośrednie zlecenie osoby trzeciej. Nie ma
również znaczenia, że w treści referencji jej wystawca nie wyraził espressis verbis oceny
wykonanych robót, bowiem już sam tytuł pisma - ,,List referencyjny” - ma charakter ocenny i
przesądza o jego pozytywnym wydźwięku.
Wobec tego zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust.1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, nie potwierdził się.
III. Przedmiot działalności wspólników Budomix s.c. jako ewentualna podstawa do
wykluczenia z postępowania.
Odwołujący twierdzi, że z opisu działalności w zaświadczeniach z ewidencji
wspólników Budomix s.c. nie wynika, że mają oni uprawnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia, ponieważ brak w przedmiocie działalności opisu robót takich, jak związane
z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że do wykonywania zakresu czynności składających się na realizację
przedmiotu zamówienia nie jest konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek
zezwolenia administracyjnego. Wobec powyższego, nie można odmówić prawa do
wykonywania określonej działalności, skoro nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana
(nie podlega żadnym ograniczeniom administracyjnym). Sposób klasyfikacji rodzajów
działalności (czy to wg PKD czy wg PKWiU) nie ma znaczenia dla określenia, czy dany
podmiot posiada uprawnienie do wykonywania określonej czynności. ,,Fakt, że z odpisu
z właściwego rejestru wykonawcy nie wynika, że prowadzi on działalność objętą
przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada uprawnień do
wykonywania takiej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych: (wyrok Zespołu Arbitrów z dn. 02.08.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1937/05);
organ dokonujący wpisu do właściwego rejestru (ewidencji) nie rozstrzyga o prawie do
prowadzenia działalności. Takie stanowisko zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza
(wyrok sygn. akt KIO/UZP 22/08, KIO/UZP 82/08) i Sąd Okręgowy (wyrok SO w Kaliszu,
sygn akt VI Ga 29/08).
Do realizacji prac przewidywanych przez zamawiającego konieczne jest dysponowanie
osobami posiadającymi uprawnienia budowlane – takich uprawnień Zamawiający wymagał
w SIWZ (str. 3, pkt. 1.5), i spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu przez Budomix
s.c. nie jest kwestionowane przez Odwołującego.
IV. Podpis jednego ze wspólników Budomix s.c. na dokumentach jako ewentualna
podstawa do wykluczenia z postępowania.
Odwołujący twierdził, że Budomix s.c. winna być wykluczona z postępowania, albowiem
niektóre dokumenty (oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, polisa PZU)
zostały podpisane tylko przez jednego wspólnika, podczes gdy w umowie spółki cywilnej nie
uregulowano sposobu reprezentacji ,,spółki”.
Izba w odniesieniu do tego zarzutu, stwierdza, że spółka cywilna nie jest podmiotem prawa,
a stosunkiem obligacyjnym, umową zawartą pomiędzy wspólnikami. Jeżeli strony tej umowy
nie uregulowały sposobu reprezentacji – zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego
(art. 865 kc). Izba stoi na stanowisku, że przedłużenie terminu związania ofertą należy do
spraw zwykłego zarządu – skoro oferta została złożona wolą obu wspólników, a przedłużenie
terminu związania ofertą w związku z wniesieniem protestu nie jest przy udzielaniu
zamówienia publicznego sytuacją nadzwyczajną. Wobec powyższego nie ma przeszkód, by
dokumenty kwestionowane przez Odwołującego podpisywał tylko jeden ze wspólników.
Reasumując, Izba uznała, że nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
V. Zaświadczenia o niezaleganiu Budomix s.c. z podatkami jako ewentualna podstawa
do wykluczenia z postępowania
Odnosząc się do zastrzeżeń podniesionych przez Odwołującego, dotyczących braku
dołączenia do oferty zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, które ,,płaci spółka
cywilna”, stwierdzić należy, ze brak przedłożenia zaświadczeń opisywanych przez
Odwołującego nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy.
Zarówno Prawo zamówień publicznych, jak i Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz SIWZ, przewidują
zamknięty katalog dokumentów, które należy załączyć do oferty, w tym dokumentów
potwierdzających niezaleganie z podatkami.
Wszystkie te dokumenty muszą dotyczyć wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Wykonawcami, ubiegającymi się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 2 pkt
11 Prawa zamówień publicznych, są Panowie Wojciech Tyszkowski i Stanisław Górski.
W świetle kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem umownym, uczestnikami obrotu
gospodarczego są wspólnicy - osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. To
właśnie oni są przedsiębiorcami, a nie spółka, która nie istnieje jako podmiot. Zatem
mówienie o ,,spółce cywilnej” jest pewnym uproszczeniem (jak w treści niniejszego
uzasadnienia); są to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Równocześnie nie można zaprzeczyć, że prawo podatkowe przyznaje spółce cywilnej pewną
podmiotowość, w celu powiększenia kręgu podmiotów zdolnych do uiszczania pewnych
podatków. Jednak nie ma podstaw, aby stosowanie przepisów prawa podatkowego (czy
prawa pracy) rozszerzać, i traktować spółkę cywilną jako podmiot również na gruncie ustawy
prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego, niekonsekwencje ustawodawcy nie
mogą powodować negatywnych skutków prawnych dla wspólników spółki cywilnej,
a Zamawiającemu muszą wystarczyć zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami dotyczące
poszczególnych wspólników spółki cywilnej.
Podobnie orzekł również Zespół Arbitrów (Sygn. akt UZP/ZO/0-2319/05) oraz Krajowa Izba
Odwoławcza (Sygn. akt: KIO/UZP 62/08, KIO/UZP 106/08).
Reasumując części II-V uzasadnienia, Izba uznała, że nie było podstaw do wzywania
Budomix s.c. do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów dotyczących
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem nie stwierdzono
naruszenia przepisu oraz art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 Prawa
zamówień publicznych, którego podstawę Odwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu
wykonawców – w ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę z powodu
,,drobnych” uchybień, a w ofercie Budomix s.c. przeoczył uchybienia ,,istotne”. Prawo
zamówień publicznych nie rozróżnia podstaw odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy
o większej i mniejszej wadze; z czynności podjętych przez Zamawiającego także nie wynika,
aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Mimo, że Izba uznała niektóre
czynności Zamawiającego za niezgodne z Prawem zamówień publicznych, nie stwierdzono,
aby były one podejmowane w celu utrudnienia uczciwej konkurencji oraz nierównego
traktowania wykonawców, czy przez osoby nie mogące zapewnić bezstronności
i obiektywizmu. Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas,
gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu
uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
W związku z podnoszonym przez Zamawiającego aspektem ekonomicznym podstaw
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazuje się, iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
wyłącznie ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, których dopuścił
się Zamawiający, i nie jest organem właściwym do oceniania efektywności wydatkowania
środków publicznych. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych, za ofertę najkorzystniejszą
nie może być uznana oferta podlegająca odrzuceniu.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na podstawie par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………