KIO/UZP 1005/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1005/08
WYROK
z dnia 6 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 6 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Mazowiecki
Oddział śandarmerii Wojskowej, 01-163 Warszawa, ul. J. Ostroroga 35 protestu
/protestów* z dnia 28 sierpnia 2008 r.
przy udziale Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o.,
02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 181.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecki Oddział śandarmerii Wojskowej z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „świadczenie usługi łączności telefonii komórkowej wraz z dostawą
aparatów telefonicznych i modemów”. W dniu 25 czerwca 2008 r. zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 121-
162183. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 22 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Polkomtel S.A. Oferta złożona przez Polską Telefonię
Cyfrową Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uzyskała drugą pozycję pod względem punktacji
przyznanej przez Zamawiającego według kryteriów określonych w siwz, natomiast oferta
złożona przez PTK Centertel Sp. z o.o. została odrzucona przez Zamawiającego.
W dniu 29 sierpnia 2008 r. (pismem z dnia 28 sierpnia 2008 r.) Polska Telefonia Cyfrowa
Sp. z o.o. wniosła protest wobec dokonanej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Polkomtel S.A. pomimo, iż jest ona niezgodna z siwz oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
i prowadzenia postępowania z zapewnieniem uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł
w proteście o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności oceny ofert i o dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że oferta Polkomtel S.A. nie odpowiada
treści siwz, ponieważ wykonawca zawarł w projekcie umowy, stanowiącej załącznik do
oferty, kary umowne należne od Zamawiającego w wypadku rozwiązania którejkolwiek
z umów aktywacyjnych, które nie były przewidziane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co oznacza zmianę zasad odpowiedzialności pomiędzy stronami w stosunku do
zasad przewidzianych w siwz przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający
modyfikując specyfikację w dniu 18 lipca 2008 r. poprzez usuniecie postanowienia
dotyczącego kar umownych należnych Zamawiającemu wymagał, aby odpowiedzialność
stron z tytułu niewykonania umowy została oparta wyłącznie na zasadach ogólnych.
Wprowadzenie do projektu umowy kar umownych stanowi niekorzystną dla Zamawiającego
zmianę zasad odpowiedzialności. Oznacza to nałożenie na Zamawiającego obciążeń innych
niż wprost wynikających z zapisów siwz, co stanowi o sprzeczności treści oferty
z postanowieniami siwz zawartymi w rozdz. XVI pkt 3.
Ponadto zdaniem Odwołującego jakiekolwiek dodatkowe warunki wywołujące skutki
finansowe zawarte w projekcie umowy uniemożliwiają porównanie i ocenę ofert
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił,
że w rozdz. XIV pkt 2 siwz Zamawiający wymagał, aby cena oferty obejmowała wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do pełnego
i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wynika z tego,
że wykonawca powinien w cenie oferty ująć ryzyko związane z wykonaniem umowy, a nie
pokrywać dodatkowymi karami, czy opłatami należnymi od Zamawiającego. W ten sposób,
odliczając część ryzyka od ceny, wykonawca Polkomtel S.A. uzyskał lepszą pozycję
konkurencyjną jeśli chodzi o cenę podlegającą ocenie w toku postępowania. Sytuacja
powyższa uniemożliwia dokonanie oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców.
W dniu 4 września 2008 r. (pismem z dnia 3 września 2008 r.) wykonawca Polkomtel S.A
zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.
Zamawiający w dniu 8 września 2008 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, że treść oferty Polkomtel S.A. w części objętej
projektem umowy odpowiada treści siwz, uznając, że wykonawca ma prawo do
zabezpieczenia własnych interesów w zakresie realizacji umowy, co jest powszechną
praktyką na rynku usług telefonii komórkowej. Zamawiający nie może określać wielkości
i katalogu kar za nie wywiązanie się z postanowień umowy z winy leżącej po jego stronie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że ocena oferty Polkomtel S.A. została dokonana w oparciu
o kryteria ustalone w siwz tj. cena z wagą 70 % i ilość minut w abonamencie miesięcznym
z wagą 30 % i uzyskała najkorzystniejszy bilans ceny i kryterium ilości minut. Zamawiający,
powołując się na wyjaśnienia wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp złożone na wezwanie
z dnia 13 sierpnia 2008 r. stwierdził, że wykonawcy zastosowali ceny w oparciu
o obowiązujące cenniki, a praktyką powszechną na rynku usług telekomunikacyjnych jest
stosowanie katalogu kar i ich wysokości w umowach pomiędzy stronami.
W dniu 12 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia
protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał
zarzuty zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny
ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w proteście, wskazując,
że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się do istoty zarzutów. Odwołujący
podkreślił, że postanowienia siwz miały wykluczyć sytuację, w której koszty kar umownych
przewidzianych na wypadek rozwiązania umów aktywacyjnych, nie są wliczone w cenę
oferty i nie wpływają na jej ocenę.
W dniu 3 października 2008 r. (pismem z dnia 2 października 2008 r.) wykonawca
Polkomtel S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp stanowiący przesłankę do korzystania ze środków
ochrony prawnej. Oferta złożona przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
uzyskała drugą pozycję pod względem punktacji zgodnie z kryteriami przyjętymi przez
Zamawiającego w siwz.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt XVI.3) Zamawiający wskazał,
że „Projekt umowy przygotuje Wykonawca z uwzględnieniem postanowień wynikających
z treści niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączy ją do oferty.”
W punktach XVI.4 do XVI.12 siwz, z wyłączeniem pkt XVI.6 ppkt 1 i 2, XVI.7 ppkt 1 – 4,
XVI.9 i XVI.10, które zostały wykreślone w wyniku dokonanej w dniu 18 lipca 2008 r.
modyfikacji siwz, Zamawiający określił „informacje o formalnościach w celu zawarcia
umowy”, wskazując jako istotne postanowienia umowy: okres (termin) realizacji umowy,
zasady i termin płatności, postanowienie odnośnie możliwości odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego w trybie art. 145 Pzp, postanowienie dotyczące trybu rozstrzygania spraw
spornych i właściwości sądu oraz postanowienie, że w sprawach nieuregulowanych
w umowie będą miały zastosowanie w szczególności przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Polkomtel S.A. załączył do swojej oferty projekty umów na usługę dostępu do Internetu
poprzez sieci GSM/UMTS wraz z dostawą modemów oraz aktywacją 16 kart SIM, a także na
usługi telefonii komórkowej wraz z dostawą 475 aparatów telefonicznych oraz aktywacją 460
kart SIM, w których odpowiednio w § 9 i § 8 tych umów zawarł postanowienia określające
kary umowne należne od Zamawiającego w przypadku rozwiązania przez Zamawiającego
lub rozwiązania przez wykonawcę z winy Zamawiającego którejkolwiek z umów
aktywacyjnych przed upływem okresu obowiązywania umowy, a także postanowienie
uprawniające wykonawcę do żądania zapłaty ustawowych odsetek od kwoty wynagrodzenia
w przypadku niedotrzymania terminu płatności przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w pkt XV.1
– 3 dotyczącymi kryteriów oceny ofert oraz sposobu dokonania tej oceny tj. w oparciu
o kryterium „cena oferty” z wagą 70% i kryterium „ilość minut w abonamencie” z wagą 30 %.
Zgodnie z postanowieniem pkt XIV. 2 siwz „Wykonawca uwzględniając wszystkie
wymogi, o których mowa w SIWZ, powinien w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania
umowy.”
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający jest
zobowiązany do zawarcia w siwz istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo ogólny wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt XVI) w przedmiotowym postępowaniu
zawiera postanowienia, które Zamawiający wprowadzi do zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W połączeniu z wymaganiem określonym przez Zamawiającego
w pkt XVI.3 dotyczącym załączenia przez wykonawców do oferty projektu umowy należy
uznać, że wykonawcy zostali zobowiązani do przygotowania i załączenia do oferty projektu
umowy, który będzie uwzględniał postanowienia określone przez Zamawiającego
w specyfikacji. Izba uznała, że bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na
brak w siwz postanowienia przewidującego kary umowne należne od Zamawiającego lub też
z uwagi na fakt wykreślenia przez Zamawiającego ze specyfikacji postanowienia
dotyczącego kar umownych należnych Zamawiającemu od wykonawcy należy wnosić, że
Zamawiający nie dopuścił w specyfikacji możliwości, aby wykonawcy mogli w projekcie
umowy zawrzeć postanowienie zastrzegające kary umowne. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Należy zatem uznać,
że skoro Zamawiający nie zawarł stosownego zastrzeżenia odnośnie niedopuszczalności kar
umownych na rzecz wykonawcy, to tym samym, zgodnie z zasadą swobody umów
stosowaną ogólnie w stosunkach zobowiązaniowych dopuścił możliwość zawarcia
w projekcie umowy przez wykonawców, zastrzeżenia umownego w zakresie kar umownych
stosownie do przepisu art. 483 § 1 K.c. oraz przepisu art. 57 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca
2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
Odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania na
zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego art. 361 – 363 oraz
dotyczących odpowiedzialności kontraktowej tj. art. 471 i n. K.c. obowiązujących z mocy
prawa następuje niezależnie od uregulowań zawartych w umowie. Natomiast
odpowiedzialność na zasadzie kar umownych wymaga szczególnego zastrzeżenia w treści
zawieranej umowy. Skoro Zamawiający nie zawarł w treści specyfikacji postanowienia
wyłączającego kary umowne na rzecz wykonawcy, co przyznał również Odwołujący w toku
rozprawy, to tym samym dopuścił możliwość, iż wykonawcy takie postanowienia sformułują
w projektach umów załączonych do oferty.
W świetle powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść oferty złożonej przez
Polkomtel S.A. w zakresie zawarcia w projekcie umowy postanowień dotyczących kar
umownych nie jest niezgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, w tym w szczególności z postanowieniami,
które Zamawiający uznał za istotne, a które będą wprowadzone do zawieranej umowy
o zamówienie publiczne. Za niezasadny zatem należało uznać zarzut Odwołującego
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp tj. nie zapewnienia w trakcie postępowania
zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem ww. zasad.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności Izba uznała,
że w świetle zapisów specyfikacji Zamawiający nie miał podstaw do dokonania oceny ofert
w inny sposób niż określony w siwz albo uznania, że oferty są nieporównywalne.
Zamawiający dopuścił możliwość zawarcia przez wykonawców w projekcie umowy
postanowień o karach umownych, nie dokonując stosownego wyłączenia (zakazu) zawarcia
takich postanowień. Izba nie zgodziła się przy tym, z twierdzeniem Przystępującego,
że wyłączenie przez Zamawiającego w treści specyfikacji możliwości dochodzenia roszczeń
przez wykonawcę, wynikających z uprawnień określonych ustawowo należałoby uznać za
sprzeczne z art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego.
W sprawie nie był objęty sporem fakt, iż wysokość kar umownych określonych przez
Polkomtel S.A. w projekcie umowy załączonym do oferty odpowiada wysokości ulg
przyznanych Zamawiającemu w stosunku do każdej z umów aktywacyjnych zgodnie
z przepisem art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego.
Izba uznała, że nie wliczenie w cenę oferty przez Polkomtel S.A. ryzyka związanego
z rozwiązaniem umów aktywacyjnych przez Zamawiającego lub przez wykonawcę z winy
Zamawiającego przed upływem okresu na jaki zostały zawarte, nie stanowi
o nieuwzględnieniu wszelkich kosztów niezbędnych do „pełnego i prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia”. Izba uznała, że nie jest to koszt niezbędny do prawidłowego
wykonania zamówienia. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że cena oferty
generalnie powinna uwzględniać wszelkie ryzyka związane z realizacją umowy, co jest
w interesie wykonawcy świadczącego usługę z uwagi na rentowność świadczenia, lecz nie
oznacza to, że dokonanie wyceny przez wykonawcę lub nie oraz wliczenie w cenę oferty lub
nie jakiegokolwiek ryzyka ma znaczenie jeśli chodzi o prawidłowość wykonania przedmiotu
zamówienia, a w szczególności, że stanowi koszt, bez poniesienia którego nie jest możliwe
prawidłowe i pełne wykonanie zamówienia.
Izba uznała także, że w świetle postanowień siwz wszyscy wykonawcy posiadali równe
możliwości i równe prawa w zakresie sformułowania w projekcie umowy postanowień
odnośnie kar umownych należnych od Zamawiającego, skoro Zamawiający takiej możliwości
nie wyłączył. Wykonawcy posiadali jednakową swobodę w sformułowaniu pozostałych
postanowień projektu umowy, których Zamawiający wprost nie wyłączył lub nie uregulował
w sposób szczególny. W konsekwencji Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania za
zasadny zarzut, iż porównanie ofert w zakresie ceny, określonej w ofercie zawierającej
zastrzeżenie odnośnie kar umownych i w ofercie nie zawierającej takiej regulacji, stanowi
naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców podczas
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ została ona złożona przez
wykonawcę, który w sposób nieuprawniony zawarł w innej formie i w innym miejscu oferty
opłaty obciążające Zamawiającego, które powinny być wkalkulowane w cenie oferty.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 6 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 6 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Mazowiecki
Oddział śandarmerii Wojskowej, 01-163 Warszawa, ul. J. Ostroroga 35 protestu
/protestów* z dnia 28 sierpnia 2008 r.
przy udziale Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o.,
02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 181.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecki Oddział śandarmerii Wojskowej z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „świadczenie usługi łączności telefonii komórkowej wraz z dostawą
aparatów telefonicznych i modemów”. W dniu 25 czerwca 2008 r. zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 121-
162183. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 22 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Polkomtel S.A. Oferta złożona przez Polską Telefonię
Cyfrową Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uzyskała drugą pozycję pod względem punktacji
przyznanej przez Zamawiającego według kryteriów określonych w siwz, natomiast oferta
złożona przez PTK Centertel Sp. z o.o. została odrzucona przez Zamawiającego.
W dniu 29 sierpnia 2008 r. (pismem z dnia 28 sierpnia 2008 r.) Polska Telefonia Cyfrowa
Sp. z o.o. wniosła protest wobec dokonanej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Polkomtel S.A. pomimo, iż jest ona niezgodna z siwz oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
i prowadzenia postępowania z zapewnieniem uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł
w proteście o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności oceny ofert i o dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że oferta Polkomtel S.A. nie odpowiada
treści siwz, ponieważ wykonawca zawarł w projekcie umowy, stanowiącej załącznik do
oferty, kary umowne należne od Zamawiającego w wypadku rozwiązania którejkolwiek
z umów aktywacyjnych, które nie były przewidziane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co oznacza zmianę zasad odpowiedzialności pomiędzy stronami w stosunku do
zasad przewidzianych w siwz przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający
modyfikując specyfikację w dniu 18 lipca 2008 r. poprzez usuniecie postanowienia
dotyczącego kar umownych należnych Zamawiającemu wymagał, aby odpowiedzialność
stron z tytułu niewykonania umowy została oparta wyłącznie na zasadach ogólnych.
Wprowadzenie do projektu umowy kar umownych stanowi niekorzystną dla Zamawiającego
zmianę zasad odpowiedzialności. Oznacza to nałożenie na Zamawiającego obciążeń innych
niż wprost wynikających z zapisów siwz, co stanowi o sprzeczności treści oferty
z postanowieniami siwz zawartymi w rozdz. XVI pkt 3.
Ponadto zdaniem Odwołującego jakiekolwiek dodatkowe warunki wywołujące skutki
finansowe zawarte w projekcie umowy uniemożliwiają porównanie i ocenę ofert
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił,
że w rozdz. XIV pkt 2 siwz Zamawiający wymagał, aby cena oferty obejmowała wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do pełnego
i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wynika z tego,
że wykonawca powinien w cenie oferty ująć ryzyko związane z wykonaniem umowy, a nie
pokrywać dodatkowymi karami, czy opłatami należnymi od Zamawiającego. W ten sposób,
odliczając część ryzyka od ceny, wykonawca Polkomtel S.A. uzyskał lepszą pozycję
konkurencyjną jeśli chodzi o cenę podlegającą ocenie w toku postępowania. Sytuacja
powyższa uniemożliwia dokonanie oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców.
W dniu 4 września 2008 r. (pismem z dnia 3 września 2008 r.) wykonawca Polkomtel S.A
zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.
Zamawiający w dniu 8 września 2008 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, że treść oferty Polkomtel S.A. w części objętej
projektem umowy odpowiada treści siwz, uznając, że wykonawca ma prawo do
zabezpieczenia własnych interesów w zakresie realizacji umowy, co jest powszechną
praktyką na rynku usług telefonii komórkowej. Zamawiający nie może określać wielkości
i katalogu kar za nie wywiązanie się z postanowień umowy z winy leżącej po jego stronie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że ocena oferty Polkomtel S.A. została dokonana w oparciu
o kryteria ustalone w siwz tj. cena z wagą 70 % i ilość minut w abonamencie miesięcznym
z wagą 30 % i uzyskała najkorzystniejszy bilans ceny i kryterium ilości minut. Zamawiający,
powołując się na wyjaśnienia wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp złożone na wezwanie
z dnia 13 sierpnia 2008 r. stwierdził, że wykonawcy zastosowali ceny w oparciu
o obowiązujące cenniki, a praktyką powszechną na rynku usług telekomunikacyjnych jest
stosowanie katalogu kar i ich wysokości w umowach pomiędzy stronami.
W dniu 12 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia
protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał
zarzuty zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny
ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w proteście, wskazując,
że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się do istoty zarzutów. Odwołujący
podkreślił, że postanowienia siwz miały wykluczyć sytuację, w której koszty kar umownych
przewidzianych na wypadek rozwiązania umów aktywacyjnych, nie są wliczone w cenę
oferty i nie wpływają na jej ocenę.
W dniu 3 października 2008 r. (pismem z dnia 2 października 2008 r.) wykonawca
Polkomtel S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp stanowiący przesłankę do korzystania ze środków
ochrony prawnej. Oferta złożona przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
uzyskała drugą pozycję pod względem punktacji zgodnie z kryteriami przyjętymi przez
Zamawiającego w siwz.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt XVI.3) Zamawiający wskazał,
że „Projekt umowy przygotuje Wykonawca z uwzględnieniem postanowień wynikających
z treści niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączy ją do oferty.”
W punktach XVI.4 do XVI.12 siwz, z wyłączeniem pkt XVI.6 ppkt 1 i 2, XVI.7 ppkt 1 – 4,
XVI.9 i XVI.10, które zostały wykreślone w wyniku dokonanej w dniu 18 lipca 2008 r.
modyfikacji siwz, Zamawiający określił „informacje o formalnościach w celu zawarcia
umowy”, wskazując jako istotne postanowienia umowy: okres (termin) realizacji umowy,
zasady i termin płatności, postanowienie odnośnie możliwości odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego w trybie art. 145 Pzp, postanowienie dotyczące trybu rozstrzygania spraw
spornych i właściwości sądu oraz postanowienie, że w sprawach nieuregulowanych
w umowie będą miały zastosowanie w szczególności przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Polkomtel S.A. załączył do swojej oferty projekty umów na usługę dostępu do Internetu
poprzez sieci GSM/UMTS wraz z dostawą modemów oraz aktywacją 16 kart SIM, a także na
usługi telefonii komórkowej wraz z dostawą 475 aparatów telefonicznych oraz aktywacją 460
kart SIM, w których odpowiednio w § 9 i § 8 tych umów zawarł postanowienia określające
kary umowne należne od Zamawiającego w przypadku rozwiązania przez Zamawiającego
lub rozwiązania przez wykonawcę z winy Zamawiającego którejkolwiek z umów
aktywacyjnych przed upływem okresu obowiązywania umowy, a także postanowienie
uprawniające wykonawcę do żądania zapłaty ustawowych odsetek od kwoty wynagrodzenia
w przypadku niedotrzymania terminu płatności przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w pkt XV.1
– 3 dotyczącymi kryteriów oceny ofert oraz sposobu dokonania tej oceny tj. w oparciu
o kryterium „cena oferty” z wagą 70% i kryterium „ilość minut w abonamencie” z wagą 30 %.
Zgodnie z postanowieniem pkt XIV. 2 siwz „Wykonawca uwzględniając wszystkie
wymogi, o których mowa w SIWZ, powinien w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania
umowy.”
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający jest
zobowiązany do zawarcia w siwz istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo ogólny wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt XVI) w przedmiotowym postępowaniu
zawiera postanowienia, które Zamawiający wprowadzi do zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W połączeniu z wymaganiem określonym przez Zamawiającego
w pkt XVI.3 dotyczącym załączenia przez wykonawców do oferty projektu umowy należy
uznać, że wykonawcy zostali zobowiązani do przygotowania i załączenia do oferty projektu
umowy, który będzie uwzględniał postanowienia określone przez Zamawiającego
w specyfikacji. Izba uznała, że bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na
brak w siwz postanowienia przewidującego kary umowne należne od Zamawiającego lub też
z uwagi na fakt wykreślenia przez Zamawiającego ze specyfikacji postanowienia
dotyczącego kar umownych należnych Zamawiającemu od wykonawcy należy wnosić, że
Zamawiający nie dopuścił w specyfikacji możliwości, aby wykonawcy mogli w projekcie
umowy zawrzeć postanowienie zastrzegające kary umowne. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Należy zatem uznać,
że skoro Zamawiający nie zawarł stosownego zastrzeżenia odnośnie niedopuszczalności kar
umownych na rzecz wykonawcy, to tym samym, zgodnie z zasadą swobody umów
stosowaną ogólnie w stosunkach zobowiązaniowych dopuścił możliwość zawarcia
w projekcie umowy przez wykonawców, zastrzeżenia umownego w zakresie kar umownych
stosownie do przepisu art. 483 § 1 K.c. oraz przepisu art. 57 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca
2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
Odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania na
zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego art. 361 – 363 oraz
dotyczących odpowiedzialności kontraktowej tj. art. 471 i n. K.c. obowiązujących z mocy
prawa następuje niezależnie od uregulowań zawartych w umowie. Natomiast
odpowiedzialność na zasadzie kar umownych wymaga szczególnego zastrzeżenia w treści
zawieranej umowy. Skoro Zamawiający nie zawarł w treści specyfikacji postanowienia
wyłączającego kary umowne na rzecz wykonawcy, co przyznał również Odwołujący w toku
rozprawy, to tym samym dopuścił możliwość, iż wykonawcy takie postanowienia sformułują
w projektach umów załączonych do oferty.
W świetle powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść oferty złożonej przez
Polkomtel S.A. w zakresie zawarcia w projekcie umowy postanowień dotyczących kar
umownych nie jest niezgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, w tym w szczególności z postanowieniami,
które Zamawiający uznał za istotne, a które będą wprowadzone do zawieranej umowy
o zamówienie publiczne. Za niezasadny zatem należało uznać zarzut Odwołującego
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp tj. nie zapewnienia w trakcie postępowania
zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem ww. zasad.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności Izba uznała,
że w świetle zapisów specyfikacji Zamawiający nie miał podstaw do dokonania oceny ofert
w inny sposób niż określony w siwz albo uznania, że oferty są nieporównywalne.
Zamawiający dopuścił możliwość zawarcia przez wykonawców w projekcie umowy
postanowień o karach umownych, nie dokonując stosownego wyłączenia (zakazu) zawarcia
takich postanowień. Izba nie zgodziła się przy tym, z twierdzeniem Przystępującego,
że wyłączenie przez Zamawiającego w treści specyfikacji możliwości dochodzenia roszczeń
przez wykonawcę, wynikających z uprawnień określonych ustawowo należałoby uznać za
sprzeczne z art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego.
W sprawie nie był objęty sporem fakt, iż wysokość kar umownych określonych przez
Polkomtel S.A. w projekcie umowy załączonym do oferty odpowiada wysokości ulg
przyznanych Zamawiającemu w stosunku do każdej z umów aktywacyjnych zgodnie
z przepisem art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego.
Izba uznała, że nie wliczenie w cenę oferty przez Polkomtel S.A. ryzyka związanego
z rozwiązaniem umów aktywacyjnych przez Zamawiającego lub przez wykonawcę z winy
Zamawiającego przed upływem okresu na jaki zostały zawarte, nie stanowi
o nieuwzględnieniu wszelkich kosztów niezbędnych do „pełnego i prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia”. Izba uznała, że nie jest to koszt niezbędny do prawidłowego
wykonania zamówienia. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że cena oferty
generalnie powinna uwzględniać wszelkie ryzyka związane z realizacją umowy, co jest
w interesie wykonawcy świadczącego usługę z uwagi na rentowność świadczenia, lecz nie
oznacza to, że dokonanie wyceny przez wykonawcę lub nie oraz wliczenie w cenę oferty lub
nie jakiegokolwiek ryzyka ma znaczenie jeśli chodzi o prawidłowość wykonania przedmiotu
zamówienia, a w szczególności, że stanowi koszt, bez poniesienia którego nie jest możliwe
prawidłowe i pełne wykonanie zamówienia.
Izba uznała także, że w świetle postanowień siwz wszyscy wykonawcy posiadali równe
możliwości i równe prawa w zakresie sformułowania w projekcie umowy postanowień
odnośnie kar umownych należnych od Zamawiającego, skoro Zamawiający takiej możliwości
nie wyłączył. Wykonawcy posiadali jednakową swobodę w sformułowaniu pozostałych
postanowień projektu umowy, których Zamawiający wprost nie wyłączył lub nie uregulował
w sposób szczególny. W konsekwencji Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania za
zasadny zarzut, iż porównanie ofert w zakresie ceny, określonej w ofercie zawierającej
zastrzeżenie odnośnie kar umownych i w ofercie nie zawierającej takiej regulacji, stanowi
naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców podczas
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ została ona złożona przez
wykonawcę, który w sposób nieuprawniony zawarł w innej formie i w innym miejscu oferty
opłaty obciążające Zamawiającego, które powinny być wkalkulowane w cenie oferty.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić