KIO/UZP 1510/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1510 /08 UZP/ZO/0-476/05 UZP/ZO/O-I005/99
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1510 /08
WYROK
z dnia 16 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen
Sp. z o.o., CBPBBK Kolprojekt Sp. z o.o. ul. M. Rataja 15b, 20-270 Lublin od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa protestu z dnia 8 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o., CBPBBK Kolprojekt Sp. z o.o.
ul. M. Rataja 15b, 20-270 Lublin;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 207 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście siedem
złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa na rzecz Konsorcjum: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o., CBPBBK Kolprojekt Sp. z o.o.
ul. M. Rataja 15b, 20-270 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie Izby,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o., CBPBBK Kolprojekt Sp. z o.o.
ul. M. Rataja 15b, 20-270 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 25.02.2008 r. Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie wszczął na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) - dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na nadzór nad
projektem Nr CCI 2005/PL/16/C/PT/002 pn. „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku
Wrocław-Poznań, etap II odcinek Wrocław-granica województwa dolnośląskiego”, oznaczone
przez Zamawiającego jako sprawa: FS 2005/PL/16/C/PT/002-01.
Ogłoszenie o zamówieniu przekazane zostało Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dniu 25.02.2008 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2008/S 40-055979 z dnia 27.02.2008 r.
Pismem z dnia 01.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w tym przetargu o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający podał art. 93 ust. 3 pkt 1
w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podniósł, iż: „zmuszony jest unieważnić postępowanie,
gdyż jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Po przeanalizowaniu stanu faktycznego zachodzi uzasadniona obawa, że kontrakt na usługę
nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu procedury przetargowej nie będzie mógł być
zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie.
Z uwagi na brak możliwości precyzyjnego określenia terminu wykonania dokumentacji i co
się z tym wiąże terminu realizacji budowy układu zasilania elektroenergetycznego (linie
zasilające 2o kV i 110 kV), podstacje trakcyjne, linia potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi) nie jest obecnie możliwe określenie zakresu zarówno robót
budowlanych przewidzianych jako kontrakt nr 4 jak również zakresu nadzoru nad tymi
robotami w sposób zgodny z art. 29 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w związku z zapytaniami Komisji
Europejskiej został złożony wniosek o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Termin wykonania raportu dla całego projektu, stanowiący załącznik do wniosku o wydanie
pozwolenia na budowę to koniec maja 2009 r. Należy się spodziewać, że po uzyskaniu
poprawionej decyzji i drugiego raportu koniecznym będzie rozszerzenie zakresu robót
budowlanych, w tym również poprzez udzielenie zamówień uzupełniających.
Przygotowując niniejsze postępowanie zamawiający nie przewidział ww. okoliczności stąd
też nie przewidział także możliwości udzielenia zamówień uzupełniających. Mając na
uwadze treść art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw jest niedopuszczalne
dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą
do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu”.
W dniu 08.12.2008 r. wobec czynności unieważnienia postępowania o zamówienie protest
wniosło konsorcjum: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą
w Lublinie oraz CBPBPK Kolprojekt z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Protestującym”
bądź „Odwołującym”.
Odwołujący wskazał, iż jego posiada interes prawny doznał uszczerbku wskutek
unieważnienia postępowania, gdyż w razie rozstrzygnięcia protestu zgodnie z jego
żądaniami, miałby realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W proteście Odwołujący zarzucił:
1. naruszenia art. 93 ust. 3 in fine ustawy Pzp w części: „podając uzasadnienie faktyczne
( ... )”, poprzez jego nie zastosowanie,
2. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne i
nieuzasadnione zastosowanie,
2. naruszenia dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych”
W związku z powyższym, Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia decyzji o unieważnieniu postępowania w przedmiotowej sprawie,
2. wyznaczenia terminu złożenia ofert przez wykonawców zaproszonych
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że:
Zamawiający w dniu 1 grudnia 2008 r. przekazał Odwołującemu decyzję o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, podając jako podstawę istnienie wady
.postępowania, uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia,
statuowanej treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne tej decyzji Zamawiający wskazał, iż „zachodzi
uzasadniona obawa, że kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu
procedury przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie „.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wywodzi o swoich trudnościach w precyzyjnym
określeniu terminu wykonania dokumentacji, jak również terminu realizacji budowy układu
zasilania elektroenergetycznego w prowadzonym przez siebie postępowaniu dotyczącym
robót, nadzór nad którymi ma być udzielony w toku przedmiotowego postępowania.
Zamawiający w tym miejscu powołuje się na zapytanie Komisji Europejskiej, bez określenia
jednak w przedmiocie czego i o jakie zapytanie chodzi, co w znacznym stopniu utrudnia
odniesienie się do zasadności podejmowanych następnie przez Zamawiającego działań.
Zapytanie - w myśl literalnej wykładni - stanowi zadanie pytania, nie zaś akt rodzący
zobowiązanie do podjęcia przez drugą stronę jakiegoś działania, poza udzieleniem
odpowiedzi. Tak więc niezrozumiałym pozostaje dla Protestującego związek przyczynowo -
skutkowy pomiędzy zadanym przez Komisję Europejską zapytaniem, czegokolwiek ono
dotyczyło, a koniecznością dokonania zmian w prowadzonych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający kontynuując uzasadnienie decyzji, powołuje się na
złożenie wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, sugerując, jakoby
to wskutek zapytania Komisji Europejskiej niezbędne było wprowadzenie zmian w zakresie
przedmiotu postępowania - na roboty budowlane, poprzez rozszerzenie jego zakresu.
Zamawiający dalej uzasadniając wskazuje, że „nie jest obecnie możliwe określenie
zakresu zarówno robót budowlanych przewidzianych jako kontrakt nr 4 (przyp. - linie
zasilające 20 kV i 110 kV, podstacje trakcyjne, linia potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi), jak również zakres nadzoru nad tymi robotami w sposób zgodny z
art. 29 ustawy Pzp”, podczas gdy: nadzór nad kontraktem nr 4 na roboty jest od początku
uwzględniony i objęty SIWZ w postępowaniu na pełnienie nadzoru. Nie ma podstaw do
twierdzenia przez Zamawiającego, iż wskutek dostarczenia wykonawcy mającemu pełnić
nadzór stosownej dokumentacji na kontrakt nr 4 po jej przygotowaniu, nastąpi konieczność
zmiany zakresu nadzoru. Już w SIWZ bowiem zamieszczony był zapis w brzmieniu: ,,Po
podpisaniu umowy na nadzór, Zamawiający udostępni wykonawcy dokumentację
niezbędną do realizacji usługi ( ... )”. W treści SIWZ wyraźnie wskazano, iż dokumentacja
projektowa dla pewnych odcinków robót jest jeszcze w trakcie opracowywania (…).
Podkreślić należy, iż określenia przedmiotu zamówienia na pełnienie nadzoru nad realizacją
robót budowlanych, tak w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego PKP PLK
S.A., jak również przez innych zamawiających, nie dokonuje się poprzez ogłoszenie
przedmiaru nadzorowanych robót. Przedmiot zamówienia na nadzór określa się poprzez:
opis rodzaju nadzorowanych robót, czas ich trwania, ilość personelu, wymagania co do
kwalifikacji osób inspektorów lub inżynierów itp. Wobec powyższego, nawet przy założeniu,
iż faktycznie konieczne byłoby wprowadzenie zmian w projekcie dotyczącym kontraktu nr 4,
w żadnym stopniu nie wpływa to na zmianę przedmiotu zamówienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na nadzór. Kontrakt Nr 4 dotyczy realizacji robót w zakresie linii
zasilających, podstacji trakcyjnych, linii potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi i bez względu na zmiany w projekcie ich wykonania, osobą spełniającą
warunki do pełnienia nadzoru nad tymi robotami będzie nadal osoba o uprawnieniach
budowlanych wydanych w specjalności instalacyjnej.
Protestujący nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby zmiany w projekcie
dotyczącym realizacji kontraktu nr 4 w jakikolwiek sposób wpłynęły na konieczność zmiany
zakresu pełnionego nad tym kontraktem nadzoru. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania również nie wskazał, w jaki sposób miałby czy nawet mógłby
zostać zmieniony zakres nadzoru nad realizacją budowy (pełnionego nadal w zakresie: linii
zasilających 20 kV i 110 kV, podstacji trakcyjnych, linii potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi.)
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji, pisze w odniesieniu do projektu
dotyczącego realizacji robót budowlanych (przyp. - projektu składającego się z 4
kontraktów), iż: „Termin wykonania raportu dla całego projektu, stanowiący załącznik do
pozwolenia na budowę to koniec maja 2009”. Argumentacja ta nie jest przekonująca w
świetle okoliczności, iż w dniu 1 października 2008 r. Zamawiający udzielił zamówienia na
realizację 1-szego kontraktu wykonawcy „Konsorcjum - Skokowa” (ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia na stronie internetowej PKP PLK S.A.). Niezrozumiałą pozostaje
obawa, iż musi ulec zmianie zakres pełnionego nad realizacją robót nadzoru, podczas
gdy realizacja części robót objętych projektem zgodnie z procedurami FIDIC powinna się
już rozpocząć.
Podnieść należy, iż zgodnie z treścią ustawy Prawo budowlane oraz
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie rodzajów obiektów, przy których
realizacji jest wymagane ustanowienie inspektora nadzoru (…), nadzór nad realizacją
obiektu budowlanego, takiego jak w przedmiotowej sprawie jest obligatoryjny. W sytuacji,
gdy Zamawiający nie widzi przesłanek do unieważnienia postępowania w przedmiocie
robót budowlanych, zupełnie abstrakcyjną wydaje się konieczność unieważnienia
postępowania na nadzór nad nimi, z powołaniem na dokonanie niedopuszczalnej zmiany
w przedmiocie zamówienia. Tym bardziej, że taka nie miała miejsca.
Ponieważ Zamawiający nie określił dokładnie, którego kontraktu na realizację robót
dotyczyć miałyby zmiany, sygnalizując jedynie kontrakt 4, wskazać należy, iż zgodnie z
SIWZ wykonawstwo robót na tym kontrakcie przewidziane jest na okres: połowa 2009 r. -
wrzesień 2011 r. Tym samym w sytuacji, gdy pozwolenie na budowę będzie wydane w maju
2009 r. (jak pisze Zamawiający), Protestujący nie rozumie, która z okoliczności wskazanych
w ustawie Pzp, a skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania, miałaby w takim
stanie rzeczy zaistnieć.
W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Zamawiający wskazuje, iż ewentualnym
rozwiązaniem byłoby udzielenie zamówień uzupełniających, na co jednak nie pozwala
ustawa Pzp ze względu na treść art. 38 ust. 4 b, w związku z art. 4 ust. l ustawy o zmianie
ustawy Pzp. Protestujący nie podziela zasadności twierdzenia o ewentualnej potrzebie
udzielenia zamówień uzupełniających na nadzór, skoro nadzór nad kontraktem nr 4 jest już
objęty przedmiotem zamówienia.
W ocenie Protestującego, Zamawiający unieważnił postępowanie pod pozorem
rzekomego istnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, podczas gdy w
istocie Zamawiający doznał jedynie pewnych trudności związanych z prowadzoną
inwestycją i gospodarowaniem środkami publicznymi. Niedopuszczalnym jest wycofanie się
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie obarczonego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, ani inną okolicznością skutkującą w myśl
ustawy koniecznością jego unieważnienia, poprzez jego unieważnienie z powodu trudności
w planowaniu inwestycji i istnienia „obaw”, na które powołuje się Zamawiający.
Przedstawiony przez Protestującego pogląd jest w pełni usprawiedliwiony, choćby ze
względu na fakt , iż Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu nie podał żadnej
okoliczności która byłaby determinantem dla wprowadzenia zmian w zakresie robót,
a w konsekwencji również nadzoru nad nimi. Zamawiający w uzasadnieniu stwierdza, iż:
„zachodzi uzasadniona obawa, że kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po
zakończeniu procedury przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym
obecnie zakresie”.
W świetle powyższego, Protestujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia art.
93 ust. 3 in fine ustawy Pzp w części: „podając uzasadnienie faktyczne (...)”, poprzez jego
nie zastosowanie, czyli brak w protestowanej decyzji uzasadnienia faktycznego, co do tego,
jaka okoliczność stanowi wadę postępowania. Uzasadnienie decyzji o unieważnieniu
postępowania z przywołaniem podstawy art. 93 ust. 1 pkt 7, zawiera wewnętrzną
sprzeczność, polegającą na tym, iż pomimo tak określonej kwalifikacji prawnej,
Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne przytoczył okoliczności, które w żadnej części
nie odnoszą się do istnienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej
umowy. Zamawiający zamiast tego powołuje się de facto na trudności istniejące w związku
z prowadzonymi przezeń inwestycjami. Pomimo, iż okoliczności te są pośrednio związane z
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, to nie stanowią o
ziszczeniu przesłanki unieważnienia postępowania na przytoczonej podstawie.
Konkludując- Zamawiający winien zgodnie z dyspozycją wyżej wskazanego przepisu podać
uzasadnienie faktyczne swojej decyzji i jasno określić, co zgodnie z jego stanowiskiem
stanowi o istnieniu wady postępowania. W przedmiotowej sprawie ciężar odgadnięcia, o
którą okoliczność chodzi, został niejako przeinwertowany na Wykonawców zaproszonych
do składania ofert.
Kolejnym zarzutem Protestującego jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 7, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji braku istnienia wady
postępowania powodującej brak możliwości zawarcia ważnej umowy. W odniesieniu do
wady w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 – oczywistym pozostaje, iż wada taka po pierwsze
musiałaby istnieć, a w przedmiotowym postępowaniu nie istnieje, zaś po drugie, jak
wypowiedział się Zespół Arbitrów „pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy
musi istnieć normalny związek przyczynowy, a wada postępowania jest nieusuwalna,
wywierająca tak istotny wpływ na umowę , że powoduje jej bezwzględną nieważność, a tym
samym bezskuteczność. (...). Wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, o której
mowa w art. 93 ust. 1pkt 7 Pzp, jest w szczególności obiektywna niemożność dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty (....).
Wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej
bezwzględną nieważność ab initio, a tym samym prawną bezskuteczność”.
Przykładami wad w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, skutkujących unieważnieniem
postępowania są: zmiana warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu ich
oceny(…), zmiana w wykazie dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu (…), opis przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję(…), czy ustalenie kryteriów oceny ofert odnoszących się
do właściwości wykonawcy (…).
Z całą pewnością za wadę w powyższym rozumieniu nie można zaś uznać istnienia
„obawy, że kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu procedury
przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie” (str. 1
uzasadnienia), gdyż Zamawiający wyraził jedynie obawę, której istnienie pozostaje na
dzień dzisiejszy hipotetyczne i jedynie w sferze dywagacji. Ponadto obawa ta nie jest
okolicznością, która zaistniała i spowodowała jakikolwiek skutek. Tym samym
Zamawiający poprzez swoje uzasadnienie faktyczne wykazał, iż wada w prawidłowym
rozumieniu art. 93 ust. 1pkt 7 nie istnieje.
Nie zachodzi w przedmiotowym postępowaniu również żadna inna z przesłanek
enumeratywnie wyliczonych w art. 146 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zważywszy zaś, że „Zamawiający
nie może unieważnić postępowania z innych przesłanek niż wymienione w zamkniętym
katalogu art. 93 ust. 1, brak ustawowych przesłanek unieważnienia skutkuje wyborem oferty
najkorzystniejszej i zawarciem umowy”.
Ponadto, Odwołujący podniósł, iż „na Zamawiającym spoczywa obowiązek
gospodarowania środkami publicznymi w sposób pozwalający zachować dyscyplinę
finansów publicznych. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp stanowi naruszenie tej dyscypliny, zgodnie z treścią art.
17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zarzut
naruszenia dyscypliny finansów umacnia dodatkowo okoliczność, iż Zamawiający dokonał
bezpodstawnie unieważnienia postępowania na obligatoryjny nadzór nad robotami, które to
roboty mają się rozpocząć na podstawie podpisanej już umowy. Działanie takie narusza
dodatkowo przepisy ustawy Prawo budowlane, jak również przepisy wykonawcze”.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 22. 10. 2008 r. Zamawiający oddalił
protest w całości, jako bezzasadny.
Uzasadniając decyzję o oddaleniu całości zarzutów, Zamawiający stwierdził:
Podstawą faktyczną unieważnienia postępowania, jest okoliczność, iż z uwagi na brak
możliwości precyzyjnego określenia terminu wykonania dokumentacji i co się z tym wiąże
terminu realizacji budowy układu zasilania elektroenergetycznego (linie zasilające 20 kV i
110 kV, podstacje trakcyjne, linia potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami transformatorowymi)
nie jest obecnie możliwe określenie zakresu zarówno robót budowlanych przewidzianych
jako kontrakt nr 4 jak również zakresu nadzoru nad tymi robotami w sposób zgodny z art.
29 ustawy Pzp.
Jak wskazuje sam Protestujący: „przedmiot zamówienia na nadzór określa się poprzez:
opis rodzaju nadzorowanych robót. czas ich trwania ... „, Zamawiający w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania poinformował, iż wystąpiły właśnie obie ww. okoliczności:
brak możliwości określenia zakresu robót budowlanych, a tym samym zakresu nadzoru
nad tymi robotami (w ocenie Zamawiającego określenie wyłącznie rodzaju robót, bez
wskazania ich zakresu byłoby niewystarczające) oraz brak możliwości określenia czasu
trwania nadzoru. Termin realizacji przedmiotowego zamówienia został określony w
ogłoszeniu na 48 miesięcy od daty udzielenia zamówienia. W ocenie Zamawiającego,
wobec konieczności złożenia wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach oraz braku możliwości precyzyjnego terminu wykonania dokumentacji
dla zadania nr 4 termin ten w chwili podpisania umowy byłby terminem nierealnym. W
konsekwencji kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu procedury
przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie i czasie.
Opis robót, nad którymi sprawowany miał być nadzór, wyznaczający zakres
przedmiotowego zamówienia oraz czas trwania nadzoru znalazł się już w ogłoszeniu o
zamówieniu. Ponieważ postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego i
upłynął już termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
wykonawcom została udostępniona SIWZ w brzmieniu zgodnym z treścią ogłoszenia, na
obecnym etapie postępowania, nie ma już możliwości dokonania zmiany SIWZ w zakresie
w którym zmiana dotyczyłaby informacji zawartych w ogłoszeniu. Zgodnie z art. 38 ust. 4b
ustawy z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne
dokonywanie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach
z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Art. 38 ust. 4b ustawy ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu, na podstawie art.
4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058) zgodnie z którym do postępowań
o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. poprawiania omyłek
w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą
ustawą, Zatem, na obecnym etapie postępowania, nie jest możliwa zmiana, ani wyłączenie
części robót z zakresu, którym ma być objęty nadzór, zakazuje tego bowiem wprost art. 38
ust. 4b ustawy.
Na tle uchylonego art. 38 ust. 5 ustawy wykształciła się jednolita linia orzecznicza zgodnie
z którą, dokonanie jakiejkolwiek zmiany warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
oceny ofert skutkowało koniecznością unieważnienia postępowania.
Orzeczenia, które zapadły na tle art. 38 ust. 5 ustawy, są o tyle przydatne w niniejszej
sprawie, gdyż stanowisko w nich przyjęte uzasadniane było niemożnością wprowadzenia
zmian do ogłoszenia o zamówieniu. Analogiczną sytuację mamy w przypadku art. 38 ust.
4b ustawy. Przepis ten zawiera zakaz dokonywania zmian w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Z uwagi na
podobieństwo pomiędzy uchylonym art. 38 ust. 5, a wprowadzonym art. 38 ust. 4b ustawy,
przy ocenie skutków dokonania takiej zmiany, zasadnym jest posłużenie się dorobkiem
orzecznictwa i doktryny w zakresie art. 38 ust. 5 ustawy, co pozwala uznać, iż dokonanie
zmiany opisu przedmiotu zamówienia na obecnym etapie postępowania skutkować może
jedynie unieważnieniem postępowania.
„Jedną z przyczyn tego stanu rzeczy {istnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej
umowy - przyp. Zamawiającego] jest modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert
lub warunków udziału w postępowaniu, która jest niedopuszczalna (art. 38 ust. 5). Gdyby
zatem zaistniała konieczność dokonania modyfikacji w takim zakresie, np. zamawiający
bezprawnie zastosował kryterium podmiotowe albo dyskryminujący, ograniczający zasadę
uczciwej konkurencji warunek udziału w postępowaniu, z uwagi na jej niedopuszczalność
jest zobowiązany unieważnić postępowanie właśnie na podstawie przesłanki określonej w
pkt 7 (...).
Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż nawet gdyby zmiana opisu przedmiotu
zamówienia była dopuszczalna, to Zamawiający nie mógłby tego uczynić, gdyż nie jest w
stanie określić zakresu zmiany. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania
Zamawiający poinformował wykonawców, że został złożony wniosek o zmianę decyzji
środowiskowych. Termin wykonania raportu dla całego projektu, stanowiący załącznik do
wniosku o wydanie pozwolenia na budowę to koniec maja 2009r. Zamawiający
przewiduje, że po uzyskaniu poprawionej decyzji i drugiego raportu koniecznym będzie
rozszerzenie zakresu robót budowlanych, w tym również poprzez udzielenie zamówień
uzupełniających. W obecnym postępowaniu nie jest to jednak możliwe. W związku z
niemożnością określenia przedmiotu zamówienia istnieją uzasadnione podstawy do
unieważnienia postępowania.
Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 marca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-476/05). Brak właściwego
opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z przepisami ustawy uniemożliwia złożenie ofert
które mogły by być porównywalne, albowiem wykonawcy z powodu niewłaściwego opisu
przedmiotu zamówienia różnie podejmują decyzje np. co do zakresu zakwalifikowania tych
robót, czy też wykazania pracowników, którzy odpowiedzialni będą za określony front robót
oraz niezbędnych dla nich kwalifikacji zawodowych”.
W wyroku z dnia 26 października 1999 r. (sygn. akt UZP/ZO/O-I005/99) ZA stwierdził iż
„Przesłanką stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy stanowiłby błąd istotny (art. 84 par. 2 kc) popełniony przez Zamawiającego
przy określaniu zakresu czynności objętych przedmiotem zamówienia, uzasadniający
przypuszczenie, że gdyby zamawiający o nim wiedział i nie działałby pod jego wpływem
określiłby przedmiot zamówienia inaczej. „
Protestujący zarzucił także, naruszenie art. 93 ust. 3 in fine ustawy Pzp w części:
„podając uzasadnienie faktyczne ( ..• )” poprzez jego niezastosowanie. W ocenie
Protestującego podane przez Zamawiającego uzasadnienie nie zawiera przytoczenia
okoliczności skutkującej koniecznością unieważnienia postępowania z powodu wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej urnowy lecz „trudności istniejące w związku z
prowadzonymi przezeń inwestycjami „. W ocenie Zamawiającego już sarno wystąpienie
okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 4 b ustawy w sposób wystarczający uzasadnia
konieczność unieważnienia postępowania.
Niezasadny jest również zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17
ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych. Bowiem to kontynuowanie przedmiotowego postępowania, pomimo
obligatoryjnych przesłanek do jego unieważnienia spowodowałoby naruszenie wskazanej
przez Protestującego ustawy. „Logika stwierdzenia przez zamawiającego takiej właśnie wady
już w toku postępowania o udzielenie zamówienia i unieważnienia tego postępowania
wydaje się oczywista. Lepiej bowiem wszcząć od początku nowe postępowanie o udzielenie
zamówienia, przeprowadzić je poprawnie (bez takiej wady), a następnie zawrzeć ważną
umowę. niż doprowadzić do zawarcia umowy bezwzględnie niewaźnej, a tym samym
prawnie bezskutecznej, oraz do poniesienia konsekwencji prawnych, w tym kosztów,
związanych z koniecznością procesu sądowego o stwierdzenie nieważności umowy
(podstawę wytoczenia takiego powództwa stanowi przepis art. 189 Kpc). (..).
W dniu 24.12.2008 r. od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł (w piśmie z tej samej
daty) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jednocześnie przekazując jego
kopię Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu i wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert
złożonych przez zaproszonych wykonawców,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, na podstawie norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w toku postępowania protestacyjno-odwoławczego, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Istotą sporu jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
nadzór nad projektem nr CCI 2005/PL/16/C/PT/002 „Modernizacja linii kolejowej E59 na
odcinku Wrocław-Poznań, etap II odcinek Wrocław-granica województwa dolnośląskiego”.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w
dniu 25.02.2008 r. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w tym
postępowaniu i w dniu 22.09.2008 r. został zaproszony do złożenia oferty.
Dlatego Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do złożenia
protestu i odwołania. Ustalono, że pierwotny termin składania ofert wyznaczono na dzień
04.11.2008 r., a ostatecznie – na dzień 05.12.2008 r. W dniu 01.12.2008 r. Zamawiający
zawiadomił Odwołującego, iż unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia.
Rozpoznając zarzuty odwołania dotyczące dokonania czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów art. 93 ust. 3, art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, jak również naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17grudnia 2004 r. O
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, skład orzekający zważył,
na wstępie.
Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustawodawca określił enumeratywnie w art. 93 ust. 1 Pzp. Unieważnienie postępowania z
innych powodów niż wskazane w tym przepisie nie jest dopuszczalne i stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i
prawne.
W pierwszej kolejności, po zapoznaniu się z treścią zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania (pismo z dnia 01.12.2008 r.), skład orzekający uznał, iż nie zasługuje na
uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 3 Pzp poprzez
niepodanie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający
wskazał bowiem w uzasadnieniu tego zawiadomienia okoliczności (przytoczone w dalszej
części uzasadnienia), które – w jego ocenie – obligowały go do unieważnienia postępowania,
zaś wskazany przepis nie uszczegóławia wymogów odnośnie zakresu uzasadnienia
faktycznego. Jakkolwiek Odwołujący może nie zgadzać się z podanym przez
Zamawiającego uzasadnieniem lub może być ono dla niego niesatysfakcjonujące, to –
zdaniem składu orzekającego Izby, wymóg zawarcia uzasadnienia faktycznego w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, w rozpatrywanej sprawie został spełniony.
W wyniku rozpatrzenia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego
bezpodstawne i nieuzasadnione zastosowanie, skład orzekający Izby uznał zarzut ten za
zasadny i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby rozpatrzył argumentację, którą
Zamawiający zawarł w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, dokonał analizy
dokumentacji z postępowania oraz wziął pod uwagę wyjaśnienia Stron postępowania
odwoławczego złożone na rozprawie i uznał, że okoliczności sprawy nie uzasadniały
unieważnienia przedmiotowego postępowania o zamówienie. Izba dokonała następujących
ustaleń stanu faktycznego i prawnego sprawy.
W podstawie prawnej dokonanej czynności unieważnienia postępowania Zamawiający
powołał art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp, stanowiący, iż zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podał, przede wszystkim, iż zachodzi
uzasadniona obawa, że kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu
procedury przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie.
Wskazał na brak możliwości precyzyjnego określenia terminu wykonania dokumentacji,
a tym samym terminu realizacji budowy układu zasilania elektroenergetycznego i określił,
których konkretnie robót to dotyczy, co skutkuje brakiem możliwości określenia zakresu robót
budowlanych przewidzianych jako kontrakt nr 4, a w rezultacie zakresu nadzoru nad tymi
robotami w sposób zgodny z art. 29 Pzp określającym sposoby i wymogi opisania przez
zamawiających przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że w związku z zapytaniami Komisji Europejskiej
został złożony wniosek o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Termin
wykonania raportu dla całego projektu, stanowiący załącznik do wniosku o wydanie
pozwolenia na budowę przypadnie na koniec maja 2009 r. Zdaniem Zamawiającego należy
się spodziewać, że po uzyskaniu poprawionej decyzji i drugiego raportu konieczne będzie
rozszerzenie zakresu robót budowlanych, w tym także poprzez udzielenie zamówień
uzupełniających.
Przygotowując niniejsze postępowanie Zamawiający nie przewidział tych okoliczności.
Mając na uwadze treść art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, w związku z art. 4 ustawy o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw jest niedopuszczalne
dokonywanie zmian w treści SIWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu.
Zgodnie z pkt 2 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest
pełnienie nadzoru w imieniu Zamawiającego nad realizacją projektu pn. „Modernizacja linii E-
59 na odcinku Wrocław-Poznań, etap II odcinek Wrocław-granica województwa
dolnośląskiego. Usługa obejmuje nadzór nad robotami modernizacyjnymi na linii E 59
odcinek Wrocław-granica województwa dolnośląskiego od km 1,700 do km 59,693
przewidzianymi do realizacji w latach 2008-2011.
Zamawiający zaplanował zawarcie czterech umów na roboty z wykonawcami robót
wyłonionymi w drodze czterech postępowań w trybie przetargu nieograniczonego na roboty.
Przetarg nr 4 obejmuje budowę układu zasilania elektroenergetycznego (linie zasilające 20
kV i 110 kV, podstacje trakcyjne, linie potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi).
Usługa objęta postępowaniem o zamówienie, które Zamawiający unieważnił obejmuje
nadzór, administrowanie i koordynację realizacji umów, które będą podpisane
z wykonawcami robót i polega na:
1) pełnieniu funkcji inżyniera zgodnie z warunkami FIDIC na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego oraz urządzenia
i budowę z projektowaniem zgodnie z Warunkami Kontraktów FIDIC I edycja 1999 r. wraz
z późniejszymi uzupełnieniami,
2) sprawowaniu nadzoru inwestorskiego nad robotami, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca
1994 r. – Prawo budowlane i rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy,
3) koordynacji umów na roboty budowlane na linii E 59 odcinek Wrocław-granica
województwa dolnośląskiego.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w załączniku nr 4
do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W załączniku tym w pkt 3.4. Zamawiający określił,
m.in., że okres realizacji robót na odcinku Wrocław-granica województwa dolnośląskiego
planuje się na 34 miesiące, tj. od listopada 2008 roku do września 2011 roku. Jednocześnie,
Zamawiający przewidział rozpoczęcie usługi inżyniera od listopada 2008 roku i zakończenie
jej w listopadzie 2012 roku. Usługa wykonywana przez Inżyniera obejmować będzie okres
realizacji robót, odbiorów, zgłaszania wad i ostatecznego rozliczenia umów na roboty.
W SIWZ, na str. 7 załącznika nr 4,. Zamawiający zastrzegł, iż „Po podpisaniu umowy
na nadzór Zamawiający udostępni wykonawcy dokumentację niezbędną do realizacji usługi
– studium wykonalności, koncepcję programowo-przestrzenną, projekty budowlane, projekty
wykonawcze, kopie decyzji administracyjnych oraz inne dokumenty będące w posiadaniu
Zamawiającego a dotyczące realizacji tej umowy”.
Ponadto, na str. 7 SIWZ Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian
w zakresie robót budowlanych. W świetle powyższego, skład orzekający Izby podzielił
stanowisko Odwołującego, iż ewentualne wprowadzenie zmian w dokumentacji technicznej
nie będzie skutkować koniecznością wprowadzenia zmian w opisie przedmiotu zamówienia
na nadzór. Zamawiający zastrzegł również, że mogą wystąpić opóźnienia związane z
koniecznością uzyskania decyzji administracyjnych.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż do chwili obecnej nie zawarł umowy na
wykonawstwo robót oznaczonych w SIWZ jako zadanie nr 4 (jak również na zadanie nr 2
i 3). Wyjaśnił również, że nie posiada dokumentacji projektowej dla zadania (robót) nr 4,
a także decyzji finansowej dotyczącej tego zadania.
W ocenie składu orzekającego Izby, okoliczności te nie stanowią jednak podstawy
do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz złożonych na
rozprawie przez strony postępowania wyjaśnień, Izba ustaliła, iż brak było podstaw
faktycznych i prawnych do unieważnienia przedmiotowego postępowania o zamówienie.
Okoliczności wskazane w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania nie
uzasadniały podjęcia zakwestionowanej czynności Zamawiającego w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, brak na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia możliwości
precyzyjnego określenia terminu wykonania dokumentacji, konieczność zmiany decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach, brak decyzji finansowej dotyczącej zamówienia nie
stanowią przeszkody do prowadzenia postępowania o zamówienie. SIWZ dotycząca
przedmiotowego postępowania o zamówienie na pełnienie nadzoru nie uzależnia bowiem
zawarcia umowy w sprawie zamówienia od posiadania przez Zamawiającego wyżej
wymienionych dokumentów przed udzieleniem tego zamówienia. Zamawiający, który
wskazał na pismo jednego z wykonawców (Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce - z
dnia 28 października 2008 r.) – zapytanie o termin rozpoczęcia i zakończenia robót
budowlanych objętych m.in. kontraktem nr 4 nie wykazał, iż zakładany okres realizacji usługi
nadzoru ulegnie przedłużeniu. Podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie
zapytania wykonawcy było nadmierną reakcją.
Stanowisko Zamawiającego, iż z uwagi na brak możliwości precyzyjnego określenia
terminu wykonania dokumentacji i co się z tym wiąże – terminu realizacji budowy układu
zasilania elektroenergetycznego, nie jest obecnie możliwe określenie zakresu zarówno robót
budowlanych przewidzianych jako kontrakt nr 4, jak również zakresu nadzoru nad tymi
robotami w sposób zgodny z art. 29 Pzp nie jest zasadne. Należy wskazać, że zgodnie z art.
29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skład orzekający
ustalił w tym zakresie, że Zamawiający określił w SIWZ zakres nadzoru nad kontraktem nr 4 i
- jak słusznie podniósł Odwołujący – brak jest podstaw do twierdzenia, iż wskutek
dostarczenia wykonawcy mającemu pełnić nadzór dokumentacji na kontrakt nr 4 po jej
przygotowaniu, zaistnieje konieczność zmiany zakresu nadzoru. W SIWZ Zamawiający
zawarł wprost informację (na str. 6 załącznika nr 4), że dokumentacja projektowa dla
pewnych odcinków robót jest w trakcie opracowywania. Przedmiot zamówienia na nadzór
określa się poprzez opis rodzaju nadzorowanych robót, czas ich trwania, wymagania co do
ilości i kwalifikacji osób mających sprawować nadzór, wobec tego, ewentualna zmiana
projektu dotyczącego robót nie spowoduje konieczności zmiany zakresu pełnionego nad tym
projektem nadzoru.
Oczywiście sytuacja, w której Zamawiający mógłby już na etapie przekazania SIWZ
przedstawić wykonawcom powyższe dokumenty, byłaby sytuacją korzystniejszą ze względu
na możliwość przygotowania oferty i lepiej by wypełniała dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp,
jednak należy zwrócić uwagę, iż okoliczność ta nie jest stanem nowym, lecz istniała w chwili
wszczęcia postępowania. Przy tym, zdaniem składu orzekającego Izby, znaczenie ma
również tryb prowadzonego postępowania – na obecnym etapie wykonawcy włożyli trud i
ponieśli koszty sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i przeszli
tę kwalifikację, dlatego słusznym wydaje się, by pozwolić im podjąć decyzję, czy określenie
przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy – również z uwzględnieniem
okoliczności, które podnosi Zamawiający – są wystarczające do złożenia ofert.
Zamawiający powołał się podczas rozprawy również na niemożność zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jako przyczynę unieważnienia postępowania, ze względu
na zakaz wynikający z art. 38 ust. 4 b Pzp, zgodnie z którym niedopuszczalne jest
dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą
do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, która to zmiana, jego zdaniem byłaby konieczna
ze względu na ewentualną zmianę terminu wykonania i zakresu robót dla kontraktu 4.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia stwierdził, iż zmiana taka nie
jest konieczna. Przywołane przez Zamawiającego zdania, których zmiana miałaby dotyczyć,
to:
1. „usługa obejmuje nadzór nad robotami modernizacyjnymi (…) przewidzianymi do realizacji
w latach 2008-2011” - pkt II.1.5),
2. „planuje się zawarcie czterech umów na roboty z wykonawcami robót (…) Przetarg nr 4 –
budowa układu zasilania elektroenergetycznego (linie zasilające 20 kV i 110 kV, podstacje
trakcyjne, linie potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami transformatorowymi” - pkt II.1.5),
3. „Czas trwania zamówienia lub termin realizacji: okres w miesiącach 48 (od udzielenia
zamówienia) - pkt II.3).
W pierwszych dwóch punktach Zamawiający posłużył się zwrotami „przewidziany”, „planuje
się”, które ze swojej natury wskazują na niekategoryczność i zmienność – zarówno plany, jak
i przewidywania mogą się zmienić lub niezrealizować albo też zrealizować w innym niż
początkowo zakładany zakresie.
Zgodnie z definicją zawartą w internetowym „Słowniku języka polskiego” PWN „przewidzieć –
przewidywać to 1. przeczuć, domyślić się co będzie, co może nastąpić lub 2. określić,
oznaczyć coś z góry” (przy czym praktyka związana zarówno z udzielaniem zamówień
publicznych, jak i wykonywaniem robót budowlanych wskazuje, iż w przypadku obu tych
przedsięwzięć, zwłaszcza do określenia terminu ich zakończenia oraz zakresu robót
budowlanych, można używać tego słowa raczej w pierwszym niż drugim znaczeniu).
Natomiast „planować to snuć plany, zamierzać coś, opracowywać plany, np. finansowe,
gospodarcze”.
Poza tym Zamawiający przewidział realizację robót budowlanych na lata 2008-2011, czyli 48
miesięcy. Zatem już w momencie ukazania się ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, tj.
27 lutego 2008 r. (kiedy dwa miesiące roku minęły, a kolejne kilka miesięcy miało trwać
postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia) istniała nieścisłość lub niepewność co
do okresu realizacji niniejszego zamówienia. Co prawda okres realizacji umowy o nadzór nie
musi się pokrywać z okresem realizacji robót budowlanych, gdyż zależy to od postanowień
zawartej umowy, jednak rozbieżność ta wskazuje już na fakt, iż okres 48 miesięcy podany w
punkcie II.3) będzie doprecyzowany w dalszych dokumentach przetargowych.
Należy też zwrócić uwagę, iż ze względu na konstrukcję wzoru ogłoszenia Zamawiający
w punkcie II.3) może wpisać wyłącznie datę rozpoczęcia i zakończenia lub liczbę dni /
miesięcy od udzielenia zamówienia (jest to jedyna opcja przewidziana w ogłoszeniu), więc
zamawiający nie mogą wpisać innego momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia ani
podzielić określonego terminu na terminy realizacji poszczególnych etapów, okresy, których
się nie wlicza do terminu realizacji, możliwości wstrzymania rozpoczęcia lub wykonywania
zamówienia, przedłużenia lub skrócenia terminu itd. Dlatego zamawiający w specyfikacjach
istotnych warunków zamówienia rozbudowują wymagania dotyczące terminu realizacji
zamówienia obwarowując je różnymi warunkami, czego nie uważa się za zmianę punktu II.3)
ogłoszenia o zamówieniu. Sam Zamawiający tak zrobił w rozdziale 3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie ma również przeszkód, by Zamawiający wprowadził do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiednie postanowienia, które nie tyle
zmieniają, co dookreślają podany okres trwania umowy.
Warto także zwrócić uwagę, iż w chwili obecnej nie jest znana data ewentualnego udzielenia
przedmiotowego zamówienia, a postępowanie, pomimo iż toczy się od 10 miesięcy, jest
dopiero na etapie przekazania wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem może okazać się, iż w chwili zawarcia przedmiotowej umowy, Zamawiający będzie
posiadał brakujące dokumenty i opracowania, a także będzie miał zawarte kontrakty na
wykonanie robót budowlanych.
Zamawiający jako jedną z przyczyn uzasadniających unieważnienie postępowania
podał zapytanie Komisji Europejskiej, na skutek którego zobowiązany został złożyć wniosek,
a ponieważ Zamawiający zastrzegł w siwz, iż „po podpisaniu umowy na nadzór Zamawiający
udostępni wykonawcy dokumentację niezbędną do realizacji usługi – studium wykonalności,
koncepcję programowo-przestrzenną, projekty budowlane, projekty wykonawcze, kopie
decyzji administracyjnych oraz inne dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego a
dotyczące realizacji tej umowy” o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co -
jego zdaniem - spowoduje, iż dotychczasowy termin realizacji jest terminem nierealnym i
niemożliwym staje się także możliwość uzyskania środków finansowych na ten cel.
Izba uznała, iż Zamawiający nie tylko, że nie udowodnił, ale nawet nie
uprawdopodobnił, iż powyższa okoliczność może spowodować niemożność realizacji
zamówienia. Zamawiający nie przedłożył na tę okoliczność żadnych dowodów, nie przedłożył
stanowiska Komisji Europejskiej, ewentualnego wystąpienia o wydanie przedmiotowej
decyzji, a jego argumentacja sprowadziła się jedynie do wskazania braku możliwości
ustalenia chociażby przewidywanego terminu jej wydania. Podniósł jedynie, że zmiana
decyzji stawia po znakiem zapytania nie tylko realizację przedmiotowego zamówienia, ale i
możliwość uzyskania środków finansowych na jego realizację.
Zamawiający oświadczył bowiem, iż nie posiada decyzji finansowej niezbędnej do
finansowania robot, przy czym decyzji takiej – jak oświadczył na rozprawie - nie posiadał
także w momencie wszczęcia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Decyzja ta, jak dalej podniósł, uzależniona jest także od decyzji Komisji Europejskiej,
która zapadnie po uzyskaniu przedmiotowej decyzji, co w konsekwencji będzie miało wpływ
na wydanie decyzji finansowej.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ (s.10), zawierającym istotne
postanowienia umowy, jednoznacznie stwierdził, iż w przypadku zmniejszenia wysokości
środków finansowych dla przedmiotu zamówienia, zastrzega sobie prawo do ograniczenia
zakresu pełnienia nadzorów inwestorskich lub jej przerwania bez żadnych roszczeń
finansowych z tego tytułu ze strony wykonawcy. Oznacza to, że niemożność uzyskania
środków finansowych, które Zamawiający powinien mieć zagwarantowane już na etapie
wszczynania postępowania, nie spowoduje wobec niego roszczeń ze strony wykonawców.
Zamawiający bowiem zarówno w chwili wszczęcia postępowania, jak i czynności jego
unieważnienia nie miał pewności, co do tego, czy otrzyma środki finansowe na realizacje
zamówienia, w jakiej wysokości i kiedy, mimo to dalej prowadził postępowanie. Nie ma też
pewności, że takich środków nie otrzyma, czego, o ile faktycznie tak jest, nawet nie
uprawdopodobnił. Tym samym okoliczność ewentualnego braku środków finansowych na
etapie realizacji umowy, która w konsekwencji spowoduje niemożność realizacji całego
zadania, w sytuacji, gdy nie doszło w sprawie do żadnych zmian w tym zakresie, nie może
stanowić przesłanki stanowiącej podstawę uzasadniającą unieważnienie postępowania z
uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Nieuprawnionym jest także argument Zamawiającego, iż ewentualne podpisanie
umowy na wykonawstwo spowodowałoby konieczność zapłaty umówionego (ryczałtowego)
wynagrodzenia, nawet w przypadku niewykonania zamówienia. Z treści SIWZ, nie wynika
bowiem, aby taki obowiązek na nim ciążył. Usługa wykonywana przez inspektora nadzoru
obejmować bowiem będzie jedynie wynagrodzenie proporcjonalne do wykonanych robót.
Skład orzekający izby stwierdza, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustanawia obowiązek unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na
Zamawiającym ciąży obowiązek oceny postępowania w kontekście przepisu art. 146 ust. 1
Pzp określającego przesłanki nieważności umowy. W ocenie składu orzekającego Izby
okoliczności wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania nie mieszczą się w tym przepisie. Izba podkreśla, iż wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy
wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być nieusuwalna, wywierać
taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który powoduje jej bezwzględną
nieważność. Izba wskazuje, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie jest
właściwa do orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W świetle powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 599,00 zł na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na posiedzenie w
wysokości 34 zł na podstawie biletu PKP, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen
Sp. z o.o., CBPBBK Kolprojekt Sp. z o.o. ul. M. Rataja 15b, 20-270 Lublin od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa protestu z dnia 8 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o., CBPBBK Kolprojekt Sp. z o.o.
ul. M. Rataja 15b, 20-270 Lublin;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 207 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście siedem
złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa na rzecz Konsorcjum: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o., CBPBBK Kolprojekt Sp. z o.o.
ul. M. Rataja 15b, 20-270 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie Izby,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o., CBPBBK Kolprojekt Sp. z o.o.
ul. M. Rataja 15b, 20-270 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 25.02.2008 r. Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie wszczął na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) - dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na nadzór nad
projektem Nr CCI 2005/PL/16/C/PT/002 pn. „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku
Wrocław-Poznań, etap II odcinek Wrocław-granica województwa dolnośląskiego”, oznaczone
przez Zamawiającego jako sprawa: FS 2005/PL/16/C/PT/002-01.
Ogłoszenie o zamówieniu przekazane zostało Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dniu 25.02.2008 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2008/S 40-055979 z dnia 27.02.2008 r.
Pismem z dnia 01.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w tym przetargu o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający podał art. 93 ust. 3 pkt 1
w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podniósł, iż: „zmuszony jest unieważnić postępowanie,
gdyż jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Po przeanalizowaniu stanu faktycznego zachodzi uzasadniona obawa, że kontrakt na usługę
nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu procedury przetargowej nie będzie mógł być
zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie.
Z uwagi na brak możliwości precyzyjnego określenia terminu wykonania dokumentacji i co
się z tym wiąże terminu realizacji budowy układu zasilania elektroenergetycznego (linie
zasilające 2o kV i 110 kV), podstacje trakcyjne, linia potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi) nie jest obecnie możliwe określenie zakresu zarówno robót
budowlanych przewidzianych jako kontrakt nr 4 jak również zakresu nadzoru nad tymi
robotami w sposób zgodny z art. 29 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w związku z zapytaniami Komisji
Europejskiej został złożony wniosek o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Termin wykonania raportu dla całego projektu, stanowiący załącznik do wniosku o wydanie
pozwolenia na budowę to koniec maja 2009 r. Należy się spodziewać, że po uzyskaniu
poprawionej decyzji i drugiego raportu koniecznym będzie rozszerzenie zakresu robót
budowlanych, w tym również poprzez udzielenie zamówień uzupełniających.
Przygotowując niniejsze postępowanie zamawiający nie przewidział ww. okoliczności stąd
też nie przewidział także możliwości udzielenia zamówień uzupełniających. Mając na
uwadze treść art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw jest niedopuszczalne
dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą
do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu”.
W dniu 08.12.2008 r. wobec czynności unieważnienia postępowania o zamówienie protest
wniosło konsorcjum: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą
w Lublinie oraz CBPBPK Kolprojekt z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Protestującym”
bądź „Odwołującym”.
Odwołujący wskazał, iż jego posiada interes prawny doznał uszczerbku wskutek
unieważnienia postępowania, gdyż w razie rozstrzygnięcia protestu zgodnie z jego
żądaniami, miałby realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W proteście Odwołujący zarzucił:
1. naruszenia art. 93 ust. 3 in fine ustawy Pzp w części: „podając uzasadnienie faktyczne
( ... )”, poprzez jego nie zastosowanie,
2. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne i
nieuzasadnione zastosowanie,
2. naruszenia dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych”
W związku z powyższym, Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia decyzji o unieważnieniu postępowania w przedmiotowej sprawie,
2. wyznaczenia terminu złożenia ofert przez wykonawców zaproszonych
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że:
Zamawiający w dniu 1 grudnia 2008 r. przekazał Odwołującemu decyzję o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, podając jako podstawę istnienie wady
.postępowania, uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia,
statuowanej treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne tej decyzji Zamawiający wskazał, iż „zachodzi
uzasadniona obawa, że kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu
procedury przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie „.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wywodzi o swoich trudnościach w precyzyjnym
określeniu terminu wykonania dokumentacji, jak również terminu realizacji budowy układu
zasilania elektroenergetycznego w prowadzonym przez siebie postępowaniu dotyczącym
robót, nadzór nad którymi ma być udzielony w toku przedmiotowego postępowania.
Zamawiający w tym miejscu powołuje się na zapytanie Komisji Europejskiej, bez określenia
jednak w przedmiocie czego i o jakie zapytanie chodzi, co w znacznym stopniu utrudnia
odniesienie się do zasadności podejmowanych następnie przez Zamawiającego działań.
Zapytanie - w myśl literalnej wykładni - stanowi zadanie pytania, nie zaś akt rodzący
zobowiązanie do podjęcia przez drugą stronę jakiegoś działania, poza udzieleniem
odpowiedzi. Tak więc niezrozumiałym pozostaje dla Protestującego związek przyczynowo -
skutkowy pomiędzy zadanym przez Komisję Europejską zapytaniem, czegokolwiek ono
dotyczyło, a koniecznością dokonania zmian w prowadzonych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający kontynuując uzasadnienie decyzji, powołuje się na
złożenie wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, sugerując, jakoby
to wskutek zapytania Komisji Europejskiej niezbędne było wprowadzenie zmian w zakresie
przedmiotu postępowania - na roboty budowlane, poprzez rozszerzenie jego zakresu.
Zamawiający dalej uzasadniając wskazuje, że „nie jest obecnie możliwe określenie
zakresu zarówno robót budowlanych przewidzianych jako kontrakt nr 4 (przyp. - linie
zasilające 20 kV i 110 kV, podstacje trakcyjne, linia potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi), jak również zakres nadzoru nad tymi robotami w sposób zgodny z
art. 29 ustawy Pzp”, podczas gdy: nadzór nad kontraktem nr 4 na roboty jest od początku
uwzględniony i objęty SIWZ w postępowaniu na pełnienie nadzoru. Nie ma podstaw do
twierdzenia przez Zamawiającego, iż wskutek dostarczenia wykonawcy mającemu pełnić
nadzór stosownej dokumentacji na kontrakt nr 4 po jej przygotowaniu, nastąpi konieczność
zmiany zakresu nadzoru. Już w SIWZ bowiem zamieszczony był zapis w brzmieniu: ,,Po
podpisaniu umowy na nadzór, Zamawiający udostępni wykonawcy dokumentację
niezbędną do realizacji usługi ( ... )”. W treści SIWZ wyraźnie wskazano, iż dokumentacja
projektowa dla pewnych odcinków robót jest jeszcze w trakcie opracowywania (…).
Podkreślić należy, iż określenia przedmiotu zamówienia na pełnienie nadzoru nad realizacją
robót budowlanych, tak w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego PKP PLK
S.A., jak również przez innych zamawiających, nie dokonuje się poprzez ogłoszenie
przedmiaru nadzorowanych robót. Przedmiot zamówienia na nadzór określa się poprzez:
opis rodzaju nadzorowanych robót, czas ich trwania, ilość personelu, wymagania co do
kwalifikacji osób inspektorów lub inżynierów itp. Wobec powyższego, nawet przy założeniu,
iż faktycznie konieczne byłoby wprowadzenie zmian w projekcie dotyczącym kontraktu nr 4,
w żadnym stopniu nie wpływa to na zmianę przedmiotu zamówienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na nadzór. Kontrakt Nr 4 dotyczy realizacji robót w zakresie linii
zasilających, podstacji trakcyjnych, linii potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi i bez względu na zmiany w projekcie ich wykonania, osobą spełniającą
warunki do pełnienia nadzoru nad tymi robotami będzie nadal osoba o uprawnieniach
budowlanych wydanych w specjalności instalacyjnej.
Protestujący nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby zmiany w projekcie
dotyczącym realizacji kontraktu nr 4 w jakikolwiek sposób wpłynęły na konieczność zmiany
zakresu pełnionego nad tym kontraktem nadzoru. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania również nie wskazał, w jaki sposób miałby czy nawet mógłby
zostać zmieniony zakres nadzoru nad realizacją budowy (pełnionego nadal w zakresie: linii
zasilających 20 kV i 110 kV, podstacji trakcyjnych, linii potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi.)
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji, pisze w odniesieniu do projektu
dotyczącego realizacji robót budowlanych (przyp. - projektu składającego się z 4
kontraktów), iż: „Termin wykonania raportu dla całego projektu, stanowiący załącznik do
pozwolenia na budowę to koniec maja 2009”. Argumentacja ta nie jest przekonująca w
świetle okoliczności, iż w dniu 1 października 2008 r. Zamawiający udzielił zamówienia na
realizację 1-szego kontraktu wykonawcy „Konsorcjum - Skokowa” (ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia na stronie internetowej PKP PLK S.A.). Niezrozumiałą pozostaje
obawa, iż musi ulec zmianie zakres pełnionego nad realizacją robót nadzoru, podczas
gdy realizacja części robót objętych projektem zgodnie z procedurami FIDIC powinna się
już rozpocząć.
Podnieść należy, iż zgodnie z treścią ustawy Prawo budowlane oraz
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie rodzajów obiektów, przy których
realizacji jest wymagane ustanowienie inspektora nadzoru (…), nadzór nad realizacją
obiektu budowlanego, takiego jak w przedmiotowej sprawie jest obligatoryjny. W sytuacji,
gdy Zamawiający nie widzi przesłanek do unieważnienia postępowania w przedmiocie
robót budowlanych, zupełnie abstrakcyjną wydaje się konieczność unieważnienia
postępowania na nadzór nad nimi, z powołaniem na dokonanie niedopuszczalnej zmiany
w przedmiocie zamówienia. Tym bardziej, że taka nie miała miejsca.
Ponieważ Zamawiający nie określił dokładnie, którego kontraktu na realizację robót
dotyczyć miałyby zmiany, sygnalizując jedynie kontrakt 4, wskazać należy, iż zgodnie z
SIWZ wykonawstwo robót na tym kontrakcie przewidziane jest na okres: połowa 2009 r. -
wrzesień 2011 r. Tym samym w sytuacji, gdy pozwolenie na budowę będzie wydane w maju
2009 r. (jak pisze Zamawiający), Protestujący nie rozumie, która z okoliczności wskazanych
w ustawie Pzp, a skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania, miałaby w takim
stanie rzeczy zaistnieć.
W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Zamawiający wskazuje, iż ewentualnym
rozwiązaniem byłoby udzielenie zamówień uzupełniających, na co jednak nie pozwala
ustawa Pzp ze względu na treść art. 38 ust. 4 b, w związku z art. 4 ust. l ustawy o zmianie
ustawy Pzp. Protestujący nie podziela zasadności twierdzenia o ewentualnej potrzebie
udzielenia zamówień uzupełniających na nadzór, skoro nadzór nad kontraktem nr 4 jest już
objęty przedmiotem zamówienia.
W ocenie Protestującego, Zamawiający unieważnił postępowanie pod pozorem
rzekomego istnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, podczas gdy w
istocie Zamawiający doznał jedynie pewnych trudności związanych z prowadzoną
inwestycją i gospodarowaniem środkami publicznymi. Niedopuszczalnym jest wycofanie się
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie obarczonego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, ani inną okolicznością skutkującą w myśl
ustawy koniecznością jego unieważnienia, poprzez jego unieważnienie z powodu trudności
w planowaniu inwestycji i istnienia „obaw”, na które powołuje się Zamawiający.
Przedstawiony przez Protestującego pogląd jest w pełni usprawiedliwiony, choćby ze
względu na fakt , iż Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu nie podał żadnej
okoliczności która byłaby determinantem dla wprowadzenia zmian w zakresie robót,
a w konsekwencji również nadzoru nad nimi. Zamawiający w uzasadnieniu stwierdza, iż:
„zachodzi uzasadniona obawa, że kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po
zakończeniu procedury przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym
obecnie zakresie”.
W świetle powyższego, Protestujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia art.
93 ust. 3 in fine ustawy Pzp w części: „podając uzasadnienie faktyczne (...)”, poprzez jego
nie zastosowanie, czyli brak w protestowanej decyzji uzasadnienia faktycznego, co do tego,
jaka okoliczność stanowi wadę postępowania. Uzasadnienie decyzji o unieważnieniu
postępowania z przywołaniem podstawy art. 93 ust. 1 pkt 7, zawiera wewnętrzną
sprzeczność, polegającą na tym, iż pomimo tak określonej kwalifikacji prawnej,
Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne przytoczył okoliczności, które w żadnej części
nie odnoszą się do istnienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej
umowy. Zamawiający zamiast tego powołuje się de facto na trudności istniejące w związku
z prowadzonymi przezeń inwestycjami. Pomimo, iż okoliczności te są pośrednio związane z
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, to nie stanowią o
ziszczeniu przesłanki unieważnienia postępowania na przytoczonej podstawie.
Konkludując- Zamawiający winien zgodnie z dyspozycją wyżej wskazanego przepisu podać
uzasadnienie faktyczne swojej decyzji i jasno określić, co zgodnie z jego stanowiskiem
stanowi o istnieniu wady postępowania. W przedmiotowej sprawie ciężar odgadnięcia, o
którą okoliczność chodzi, został niejako przeinwertowany na Wykonawców zaproszonych
do składania ofert.
Kolejnym zarzutem Protestującego jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 7, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji braku istnienia wady
postępowania powodującej brak możliwości zawarcia ważnej umowy. W odniesieniu do
wady w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 – oczywistym pozostaje, iż wada taka po pierwsze
musiałaby istnieć, a w przedmiotowym postępowaniu nie istnieje, zaś po drugie, jak
wypowiedział się Zespół Arbitrów „pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy
musi istnieć normalny związek przyczynowy, a wada postępowania jest nieusuwalna,
wywierająca tak istotny wpływ na umowę , że powoduje jej bezwzględną nieważność, a tym
samym bezskuteczność. (...). Wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, o której
mowa w art. 93 ust. 1pkt 7 Pzp, jest w szczególności obiektywna niemożność dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty (....).
Wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej
bezwzględną nieważność ab initio, a tym samym prawną bezskuteczność”.
Przykładami wad w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, skutkujących unieważnieniem
postępowania są: zmiana warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu ich
oceny(…), zmiana w wykazie dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu (…), opis przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję(…), czy ustalenie kryteriów oceny ofert odnoszących się
do właściwości wykonawcy (…).
Z całą pewnością za wadę w powyższym rozumieniu nie można zaś uznać istnienia
„obawy, że kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu procedury
przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie” (str. 1
uzasadnienia), gdyż Zamawiający wyraził jedynie obawę, której istnienie pozostaje na
dzień dzisiejszy hipotetyczne i jedynie w sferze dywagacji. Ponadto obawa ta nie jest
okolicznością, która zaistniała i spowodowała jakikolwiek skutek. Tym samym
Zamawiający poprzez swoje uzasadnienie faktyczne wykazał, iż wada w prawidłowym
rozumieniu art. 93 ust. 1pkt 7 nie istnieje.
Nie zachodzi w przedmiotowym postępowaniu również żadna inna z przesłanek
enumeratywnie wyliczonych w art. 146 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zważywszy zaś, że „Zamawiający
nie może unieważnić postępowania z innych przesłanek niż wymienione w zamkniętym
katalogu art. 93 ust. 1, brak ustawowych przesłanek unieważnienia skutkuje wyborem oferty
najkorzystniejszej i zawarciem umowy”.
Ponadto, Odwołujący podniósł, iż „na Zamawiającym spoczywa obowiązek
gospodarowania środkami publicznymi w sposób pozwalający zachować dyscyplinę
finansów publicznych. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp stanowi naruszenie tej dyscypliny, zgodnie z treścią art.
17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zarzut
naruszenia dyscypliny finansów umacnia dodatkowo okoliczność, iż Zamawiający dokonał
bezpodstawnie unieważnienia postępowania na obligatoryjny nadzór nad robotami, które to
roboty mają się rozpocząć na podstawie podpisanej już umowy. Działanie takie narusza
dodatkowo przepisy ustawy Prawo budowlane, jak również przepisy wykonawcze”.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 22. 10. 2008 r. Zamawiający oddalił
protest w całości, jako bezzasadny.
Uzasadniając decyzję o oddaleniu całości zarzutów, Zamawiający stwierdził:
Podstawą faktyczną unieważnienia postępowania, jest okoliczność, iż z uwagi na brak
możliwości precyzyjnego określenia terminu wykonania dokumentacji i co się z tym wiąże
terminu realizacji budowy układu zasilania elektroenergetycznego (linie zasilające 20 kV i
110 kV, podstacje trakcyjne, linia potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami transformatorowymi)
nie jest obecnie możliwe określenie zakresu zarówno robót budowlanych przewidzianych
jako kontrakt nr 4 jak również zakresu nadzoru nad tymi robotami w sposób zgodny z art.
29 ustawy Pzp.
Jak wskazuje sam Protestujący: „przedmiot zamówienia na nadzór określa się poprzez:
opis rodzaju nadzorowanych robót. czas ich trwania ... „, Zamawiający w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania poinformował, iż wystąpiły właśnie obie ww. okoliczności:
brak możliwości określenia zakresu robót budowlanych, a tym samym zakresu nadzoru
nad tymi robotami (w ocenie Zamawiającego określenie wyłącznie rodzaju robót, bez
wskazania ich zakresu byłoby niewystarczające) oraz brak możliwości określenia czasu
trwania nadzoru. Termin realizacji przedmiotowego zamówienia został określony w
ogłoszeniu na 48 miesięcy od daty udzielenia zamówienia. W ocenie Zamawiającego,
wobec konieczności złożenia wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach oraz braku możliwości precyzyjnego terminu wykonania dokumentacji
dla zadania nr 4 termin ten w chwili podpisania umowy byłby terminem nierealnym. W
konsekwencji kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu procedury
przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie i czasie.
Opis robót, nad którymi sprawowany miał być nadzór, wyznaczający zakres
przedmiotowego zamówienia oraz czas trwania nadzoru znalazł się już w ogłoszeniu o
zamówieniu. Ponieważ postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego i
upłynął już termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
wykonawcom została udostępniona SIWZ w brzmieniu zgodnym z treścią ogłoszenia, na
obecnym etapie postępowania, nie ma już możliwości dokonania zmiany SIWZ w zakresie
w którym zmiana dotyczyłaby informacji zawartych w ogłoszeniu. Zgodnie z art. 38 ust. 4b
ustawy z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne
dokonywanie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach
z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Art. 38 ust. 4b ustawy ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu, na podstawie art.
4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058) zgodnie z którym do postępowań
o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. poprawiania omyłek
w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą
ustawą, Zatem, na obecnym etapie postępowania, nie jest możliwa zmiana, ani wyłączenie
części robót z zakresu, którym ma być objęty nadzór, zakazuje tego bowiem wprost art. 38
ust. 4b ustawy.
Na tle uchylonego art. 38 ust. 5 ustawy wykształciła się jednolita linia orzecznicza zgodnie
z którą, dokonanie jakiejkolwiek zmiany warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
oceny ofert skutkowało koniecznością unieważnienia postępowania.
Orzeczenia, które zapadły na tle art. 38 ust. 5 ustawy, są o tyle przydatne w niniejszej
sprawie, gdyż stanowisko w nich przyjęte uzasadniane było niemożnością wprowadzenia
zmian do ogłoszenia o zamówieniu. Analogiczną sytuację mamy w przypadku art. 38 ust.
4b ustawy. Przepis ten zawiera zakaz dokonywania zmian w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Z uwagi na
podobieństwo pomiędzy uchylonym art. 38 ust. 5, a wprowadzonym art. 38 ust. 4b ustawy,
przy ocenie skutków dokonania takiej zmiany, zasadnym jest posłużenie się dorobkiem
orzecznictwa i doktryny w zakresie art. 38 ust. 5 ustawy, co pozwala uznać, iż dokonanie
zmiany opisu przedmiotu zamówienia na obecnym etapie postępowania skutkować może
jedynie unieważnieniem postępowania.
„Jedną z przyczyn tego stanu rzeczy {istnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej
umowy - przyp. Zamawiającego] jest modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert
lub warunków udziału w postępowaniu, która jest niedopuszczalna (art. 38 ust. 5). Gdyby
zatem zaistniała konieczność dokonania modyfikacji w takim zakresie, np. zamawiający
bezprawnie zastosował kryterium podmiotowe albo dyskryminujący, ograniczający zasadę
uczciwej konkurencji warunek udziału w postępowaniu, z uwagi na jej niedopuszczalność
jest zobowiązany unieważnić postępowanie właśnie na podstawie przesłanki określonej w
pkt 7 (...).
Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż nawet gdyby zmiana opisu przedmiotu
zamówienia była dopuszczalna, to Zamawiający nie mógłby tego uczynić, gdyż nie jest w
stanie określić zakresu zmiany. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania
Zamawiający poinformował wykonawców, że został złożony wniosek o zmianę decyzji
środowiskowych. Termin wykonania raportu dla całego projektu, stanowiący załącznik do
wniosku o wydanie pozwolenia na budowę to koniec maja 2009r. Zamawiający
przewiduje, że po uzyskaniu poprawionej decyzji i drugiego raportu koniecznym będzie
rozszerzenie zakresu robót budowlanych, w tym również poprzez udzielenie zamówień
uzupełniających. W obecnym postępowaniu nie jest to jednak możliwe. W związku z
niemożnością określenia przedmiotu zamówienia istnieją uzasadnione podstawy do
unieważnienia postępowania.
Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 marca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-476/05). Brak właściwego
opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z przepisami ustawy uniemożliwia złożenie ofert
które mogły by być porównywalne, albowiem wykonawcy z powodu niewłaściwego opisu
przedmiotu zamówienia różnie podejmują decyzje np. co do zakresu zakwalifikowania tych
robót, czy też wykazania pracowników, którzy odpowiedzialni będą za określony front robót
oraz niezbędnych dla nich kwalifikacji zawodowych”.
W wyroku z dnia 26 października 1999 r. (sygn. akt UZP/ZO/O-I005/99) ZA stwierdził iż
„Przesłanką stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy stanowiłby błąd istotny (art. 84 par. 2 kc) popełniony przez Zamawiającego
przy określaniu zakresu czynności objętych przedmiotem zamówienia, uzasadniający
przypuszczenie, że gdyby zamawiający o nim wiedział i nie działałby pod jego wpływem
określiłby przedmiot zamówienia inaczej. „
Protestujący zarzucił także, naruszenie art. 93 ust. 3 in fine ustawy Pzp w części:
„podając uzasadnienie faktyczne ( ..• )” poprzez jego niezastosowanie. W ocenie
Protestującego podane przez Zamawiającego uzasadnienie nie zawiera przytoczenia
okoliczności skutkującej koniecznością unieważnienia postępowania z powodu wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej urnowy lecz „trudności istniejące w związku z
prowadzonymi przezeń inwestycjami „. W ocenie Zamawiającego już sarno wystąpienie
okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 4 b ustawy w sposób wystarczający uzasadnia
konieczność unieważnienia postępowania.
Niezasadny jest również zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17
ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych. Bowiem to kontynuowanie przedmiotowego postępowania, pomimo
obligatoryjnych przesłanek do jego unieważnienia spowodowałoby naruszenie wskazanej
przez Protestującego ustawy. „Logika stwierdzenia przez zamawiającego takiej właśnie wady
już w toku postępowania o udzielenie zamówienia i unieważnienia tego postępowania
wydaje się oczywista. Lepiej bowiem wszcząć od początku nowe postępowanie o udzielenie
zamówienia, przeprowadzić je poprawnie (bez takiej wady), a następnie zawrzeć ważną
umowę. niż doprowadzić do zawarcia umowy bezwzględnie niewaźnej, a tym samym
prawnie bezskutecznej, oraz do poniesienia konsekwencji prawnych, w tym kosztów,
związanych z koniecznością procesu sądowego o stwierdzenie nieważności umowy
(podstawę wytoczenia takiego powództwa stanowi przepis art. 189 Kpc). (..).
W dniu 24.12.2008 r. od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł (w piśmie z tej samej
daty) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jednocześnie przekazując jego
kopię Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu i wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert
złożonych przez zaproszonych wykonawców,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, na podstawie norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w toku postępowania protestacyjno-odwoławczego, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Istotą sporu jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
nadzór nad projektem nr CCI 2005/PL/16/C/PT/002 „Modernizacja linii kolejowej E59 na
odcinku Wrocław-Poznań, etap II odcinek Wrocław-granica województwa dolnośląskiego”.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w
dniu 25.02.2008 r. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w tym
postępowaniu i w dniu 22.09.2008 r. został zaproszony do złożenia oferty.
Dlatego Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do złożenia
protestu i odwołania. Ustalono, że pierwotny termin składania ofert wyznaczono na dzień
04.11.2008 r., a ostatecznie – na dzień 05.12.2008 r. W dniu 01.12.2008 r. Zamawiający
zawiadomił Odwołującego, iż unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia.
Rozpoznając zarzuty odwołania dotyczące dokonania czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów art. 93 ust. 3, art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, jak również naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17grudnia 2004 r. O
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, skład orzekający zważył,
na wstępie.
Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustawodawca określił enumeratywnie w art. 93 ust. 1 Pzp. Unieważnienie postępowania z
innych powodów niż wskazane w tym przepisie nie jest dopuszczalne i stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i
prawne.
W pierwszej kolejności, po zapoznaniu się z treścią zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania (pismo z dnia 01.12.2008 r.), skład orzekający uznał, iż nie zasługuje na
uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 3 Pzp poprzez
niepodanie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający
wskazał bowiem w uzasadnieniu tego zawiadomienia okoliczności (przytoczone w dalszej
części uzasadnienia), które – w jego ocenie – obligowały go do unieważnienia postępowania,
zaś wskazany przepis nie uszczegóławia wymogów odnośnie zakresu uzasadnienia
faktycznego. Jakkolwiek Odwołujący może nie zgadzać się z podanym przez
Zamawiającego uzasadnieniem lub może być ono dla niego niesatysfakcjonujące, to –
zdaniem składu orzekającego Izby, wymóg zawarcia uzasadnienia faktycznego w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, w rozpatrywanej sprawie został spełniony.
W wyniku rozpatrzenia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego
bezpodstawne i nieuzasadnione zastosowanie, skład orzekający Izby uznał zarzut ten za
zasadny i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby rozpatrzył argumentację, którą
Zamawiający zawarł w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, dokonał analizy
dokumentacji z postępowania oraz wziął pod uwagę wyjaśnienia Stron postępowania
odwoławczego złożone na rozprawie i uznał, że okoliczności sprawy nie uzasadniały
unieważnienia przedmiotowego postępowania o zamówienie. Izba dokonała następujących
ustaleń stanu faktycznego i prawnego sprawy.
W podstawie prawnej dokonanej czynności unieważnienia postępowania Zamawiający
powołał art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp, stanowiący, iż zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podał, przede wszystkim, iż zachodzi
uzasadniona obawa, że kontrakt na usługę nadzoru, jaki zostałby zawarty po zakończeniu
procedury przetargowej nie będzie mógł być zrealizowany w zakładanym obecnie zakresie.
Wskazał na brak możliwości precyzyjnego określenia terminu wykonania dokumentacji,
a tym samym terminu realizacji budowy układu zasilania elektroenergetycznego i określił,
których konkretnie robót to dotyczy, co skutkuje brakiem możliwości określenia zakresu robót
budowlanych przewidzianych jako kontrakt nr 4, a w rezultacie zakresu nadzoru nad tymi
robotami w sposób zgodny z art. 29 Pzp określającym sposoby i wymogi opisania przez
zamawiających przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że w związku z zapytaniami Komisji Europejskiej
został złożony wniosek o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Termin
wykonania raportu dla całego projektu, stanowiący załącznik do wniosku o wydanie
pozwolenia na budowę przypadnie na koniec maja 2009 r. Zdaniem Zamawiającego należy
się spodziewać, że po uzyskaniu poprawionej decyzji i drugiego raportu konieczne będzie
rozszerzenie zakresu robót budowlanych, w tym także poprzez udzielenie zamówień
uzupełniających.
Przygotowując niniejsze postępowanie Zamawiający nie przewidział tych okoliczności.
Mając na uwadze treść art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, w związku z art. 4 ustawy o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw jest niedopuszczalne
dokonywanie zmian w treści SIWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu.
Zgodnie z pkt 2 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest
pełnienie nadzoru w imieniu Zamawiającego nad realizacją projektu pn. „Modernizacja linii E-
59 na odcinku Wrocław-Poznań, etap II odcinek Wrocław-granica województwa
dolnośląskiego. Usługa obejmuje nadzór nad robotami modernizacyjnymi na linii E 59
odcinek Wrocław-granica województwa dolnośląskiego od km 1,700 do km 59,693
przewidzianymi do realizacji w latach 2008-2011.
Zamawiający zaplanował zawarcie czterech umów na roboty z wykonawcami robót
wyłonionymi w drodze czterech postępowań w trybie przetargu nieograniczonego na roboty.
Przetarg nr 4 obejmuje budowę układu zasilania elektroenergetycznego (linie zasilające 20
kV i 110 kV, podstacje trakcyjne, linie potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami
transformatorowymi).
Usługa objęta postępowaniem o zamówienie, które Zamawiający unieważnił obejmuje
nadzór, administrowanie i koordynację realizacji umów, które będą podpisane
z wykonawcami robót i polega na:
1) pełnieniu funkcji inżyniera zgodnie z warunkami FIDIC na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego oraz urządzenia
i budowę z projektowaniem zgodnie z Warunkami Kontraktów FIDIC I edycja 1999 r. wraz
z późniejszymi uzupełnieniami,
2) sprawowaniu nadzoru inwestorskiego nad robotami, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca
1994 r. – Prawo budowlane i rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy,
3) koordynacji umów na roboty budowlane na linii E 59 odcinek Wrocław-granica
województwa dolnośląskiego.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w załączniku nr 4
do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W załączniku tym w pkt 3.4. Zamawiający określił,
m.in., że okres realizacji robót na odcinku Wrocław-granica województwa dolnośląskiego
planuje się na 34 miesiące, tj. od listopada 2008 roku do września 2011 roku. Jednocześnie,
Zamawiający przewidział rozpoczęcie usługi inżyniera od listopada 2008 roku i zakończenie
jej w listopadzie 2012 roku. Usługa wykonywana przez Inżyniera obejmować będzie okres
realizacji robót, odbiorów, zgłaszania wad i ostatecznego rozliczenia umów na roboty.
W SIWZ, na str. 7 załącznika nr 4,. Zamawiający zastrzegł, iż „Po podpisaniu umowy
na nadzór Zamawiający udostępni wykonawcy dokumentację niezbędną do realizacji usługi
– studium wykonalności, koncepcję programowo-przestrzenną, projekty budowlane, projekty
wykonawcze, kopie decyzji administracyjnych oraz inne dokumenty będące w posiadaniu
Zamawiającego a dotyczące realizacji tej umowy”.
Ponadto, na str. 7 SIWZ Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian
w zakresie robót budowlanych. W świetle powyższego, skład orzekający Izby podzielił
stanowisko Odwołującego, iż ewentualne wprowadzenie zmian w dokumentacji technicznej
nie będzie skutkować koniecznością wprowadzenia zmian w opisie przedmiotu zamówienia
na nadzór. Zamawiający zastrzegł również, że mogą wystąpić opóźnienia związane z
koniecznością uzyskania decyzji administracyjnych.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż do chwili obecnej nie zawarł umowy na
wykonawstwo robót oznaczonych w SIWZ jako zadanie nr 4 (jak również na zadanie nr 2
i 3). Wyjaśnił również, że nie posiada dokumentacji projektowej dla zadania (robót) nr 4,
a także decyzji finansowej dotyczącej tego zadania.
W ocenie składu orzekającego Izby, okoliczności te nie stanowią jednak podstawy
do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz złożonych na
rozprawie przez strony postępowania wyjaśnień, Izba ustaliła, iż brak było podstaw
faktycznych i prawnych do unieważnienia przedmiotowego postępowania o zamówienie.
Okoliczności wskazane w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania nie
uzasadniały podjęcia zakwestionowanej czynności Zamawiającego w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, brak na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia możliwości
precyzyjnego określenia terminu wykonania dokumentacji, konieczność zmiany decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach, brak decyzji finansowej dotyczącej zamówienia nie
stanowią przeszkody do prowadzenia postępowania o zamówienie. SIWZ dotycząca
przedmiotowego postępowania o zamówienie na pełnienie nadzoru nie uzależnia bowiem
zawarcia umowy w sprawie zamówienia od posiadania przez Zamawiającego wyżej
wymienionych dokumentów przed udzieleniem tego zamówienia. Zamawiający, który
wskazał na pismo jednego z wykonawców (Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce - z
dnia 28 października 2008 r.) – zapytanie o termin rozpoczęcia i zakończenia robót
budowlanych objętych m.in. kontraktem nr 4 nie wykazał, iż zakładany okres realizacji usługi
nadzoru ulegnie przedłużeniu. Podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie
zapytania wykonawcy było nadmierną reakcją.
Stanowisko Zamawiającego, iż z uwagi na brak możliwości precyzyjnego określenia
terminu wykonania dokumentacji i co się z tym wiąże – terminu realizacji budowy układu
zasilania elektroenergetycznego, nie jest obecnie możliwe określenie zakresu zarówno robót
budowlanych przewidzianych jako kontrakt nr 4, jak również zakresu nadzoru nad tymi
robotami w sposób zgodny z art. 29 Pzp nie jest zasadne. Należy wskazać, że zgodnie z art.
29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skład orzekający
ustalił w tym zakresie, że Zamawiający określił w SIWZ zakres nadzoru nad kontraktem nr 4 i
- jak słusznie podniósł Odwołujący – brak jest podstaw do twierdzenia, iż wskutek
dostarczenia wykonawcy mającemu pełnić nadzór dokumentacji na kontrakt nr 4 po jej
przygotowaniu, zaistnieje konieczność zmiany zakresu nadzoru. W SIWZ Zamawiający
zawarł wprost informację (na str. 6 załącznika nr 4), że dokumentacja projektowa dla
pewnych odcinków robót jest w trakcie opracowywania. Przedmiot zamówienia na nadzór
określa się poprzez opis rodzaju nadzorowanych robót, czas ich trwania, wymagania co do
ilości i kwalifikacji osób mających sprawować nadzór, wobec tego, ewentualna zmiana
projektu dotyczącego robót nie spowoduje konieczności zmiany zakresu pełnionego nad tym
projektem nadzoru.
Oczywiście sytuacja, w której Zamawiający mógłby już na etapie przekazania SIWZ
przedstawić wykonawcom powyższe dokumenty, byłaby sytuacją korzystniejszą ze względu
na możliwość przygotowania oferty i lepiej by wypełniała dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp,
jednak należy zwrócić uwagę, iż okoliczność ta nie jest stanem nowym, lecz istniała w chwili
wszczęcia postępowania. Przy tym, zdaniem składu orzekającego Izby, znaczenie ma
również tryb prowadzonego postępowania – na obecnym etapie wykonawcy włożyli trud i
ponieśli koszty sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i przeszli
tę kwalifikację, dlatego słusznym wydaje się, by pozwolić im podjąć decyzję, czy określenie
przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy – również z uwzględnieniem
okoliczności, które podnosi Zamawiający – są wystarczające do złożenia ofert.
Zamawiający powołał się podczas rozprawy również na niemożność zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jako przyczynę unieważnienia postępowania, ze względu
na zakaz wynikający z art. 38 ust. 4 b Pzp, zgodnie z którym niedopuszczalne jest
dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą
do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, która to zmiana, jego zdaniem byłaby konieczna
ze względu na ewentualną zmianę terminu wykonania i zakresu robót dla kontraktu 4.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia stwierdził, iż zmiana taka nie
jest konieczna. Przywołane przez Zamawiającego zdania, których zmiana miałaby dotyczyć,
to:
1. „usługa obejmuje nadzór nad robotami modernizacyjnymi (…) przewidzianymi do realizacji
w latach 2008-2011” - pkt II.1.5),
2. „planuje się zawarcie czterech umów na roboty z wykonawcami robót (…) Przetarg nr 4 –
budowa układu zasilania elektroenergetycznego (linie zasilające 20 kV i 110 kV, podstacje
trakcyjne, linie potrzeb nietrakcyjnych ze stacjami transformatorowymi” - pkt II.1.5),
3. „Czas trwania zamówienia lub termin realizacji: okres w miesiącach 48 (od udzielenia
zamówienia) - pkt II.3).
W pierwszych dwóch punktach Zamawiający posłużył się zwrotami „przewidziany”, „planuje
się”, które ze swojej natury wskazują na niekategoryczność i zmienność – zarówno plany, jak
i przewidywania mogą się zmienić lub niezrealizować albo też zrealizować w innym niż
początkowo zakładany zakresie.
Zgodnie z definicją zawartą w internetowym „Słowniku języka polskiego” PWN „przewidzieć –
przewidywać to 1. przeczuć, domyślić się co będzie, co może nastąpić lub 2. określić,
oznaczyć coś z góry” (przy czym praktyka związana zarówno z udzielaniem zamówień
publicznych, jak i wykonywaniem robót budowlanych wskazuje, iż w przypadku obu tych
przedsięwzięć, zwłaszcza do określenia terminu ich zakończenia oraz zakresu robót
budowlanych, można używać tego słowa raczej w pierwszym niż drugim znaczeniu).
Natomiast „planować to snuć plany, zamierzać coś, opracowywać plany, np. finansowe,
gospodarcze”.
Poza tym Zamawiający przewidział realizację robót budowlanych na lata 2008-2011, czyli 48
miesięcy. Zatem już w momencie ukazania się ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, tj.
27 lutego 2008 r. (kiedy dwa miesiące roku minęły, a kolejne kilka miesięcy miało trwać
postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia) istniała nieścisłość lub niepewność co
do okresu realizacji niniejszego zamówienia. Co prawda okres realizacji umowy o nadzór nie
musi się pokrywać z okresem realizacji robót budowlanych, gdyż zależy to od postanowień
zawartej umowy, jednak rozbieżność ta wskazuje już na fakt, iż okres 48 miesięcy podany w
punkcie II.3) będzie doprecyzowany w dalszych dokumentach przetargowych.
Należy też zwrócić uwagę, iż ze względu na konstrukcję wzoru ogłoszenia Zamawiający
w punkcie II.3) może wpisać wyłącznie datę rozpoczęcia i zakończenia lub liczbę dni /
miesięcy od udzielenia zamówienia (jest to jedyna opcja przewidziana w ogłoszeniu), więc
zamawiający nie mogą wpisać innego momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia ani
podzielić określonego terminu na terminy realizacji poszczególnych etapów, okresy, których
się nie wlicza do terminu realizacji, możliwości wstrzymania rozpoczęcia lub wykonywania
zamówienia, przedłużenia lub skrócenia terminu itd. Dlatego zamawiający w specyfikacjach
istotnych warunków zamówienia rozbudowują wymagania dotyczące terminu realizacji
zamówienia obwarowując je różnymi warunkami, czego nie uważa się za zmianę punktu II.3)
ogłoszenia o zamówieniu. Sam Zamawiający tak zrobił w rozdziale 3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie ma również przeszkód, by Zamawiający wprowadził do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiednie postanowienia, które nie tyle
zmieniają, co dookreślają podany okres trwania umowy.
Warto także zwrócić uwagę, iż w chwili obecnej nie jest znana data ewentualnego udzielenia
przedmiotowego zamówienia, a postępowanie, pomimo iż toczy się od 10 miesięcy, jest
dopiero na etapie przekazania wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem może okazać się, iż w chwili zawarcia przedmiotowej umowy, Zamawiający będzie
posiadał brakujące dokumenty i opracowania, a także będzie miał zawarte kontrakty na
wykonanie robót budowlanych.
Zamawiający jako jedną z przyczyn uzasadniających unieważnienie postępowania
podał zapytanie Komisji Europejskiej, na skutek którego zobowiązany został złożyć wniosek,
a ponieważ Zamawiający zastrzegł w siwz, iż „po podpisaniu umowy na nadzór Zamawiający
udostępni wykonawcy dokumentację niezbędną do realizacji usługi – studium wykonalności,
koncepcję programowo-przestrzenną, projekty budowlane, projekty wykonawcze, kopie
decyzji administracyjnych oraz inne dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego a
dotyczące realizacji tej umowy” o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co -
jego zdaniem - spowoduje, iż dotychczasowy termin realizacji jest terminem nierealnym i
niemożliwym staje się także możliwość uzyskania środków finansowych na ten cel.
Izba uznała, iż Zamawiający nie tylko, że nie udowodnił, ale nawet nie
uprawdopodobnił, iż powyższa okoliczność może spowodować niemożność realizacji
zamówienia. Zamawiający nie przedłożył na tę okoliczność żadnych dowodów, nie przedłożył
stanowiska Komisji Europejskiej, ewentualnego wystąpienia o wydanie przedmiotowej
decyzji, a jego argumentacja sprowadziła się jedynie do wskazania braku możliwości
ustalenia chociażby przewidywanego terminu jej wydania. Podniósł jedynie, że zmiana
decyzji stawia po znakiem zapytania nie tylko realizację przedmiotowego zamówienia, ale i
możliwość uzyskania środków finansowych na jego realizację.
Zamawiający oświadczył bowiem, iż nie posiada decyzji finansowej niezbędnej do
finansowania robot, przy czym decyzji takiej – jak oświadczył na rozprawie - nie posiadał
także w momencie wszczęcia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Decyzja ta, jak dalej podniósł, uzależniona jest także od decyzji Komisji Europejskiej,
która zapadnie po uzyskaniu przedmiotowej decyzji, co w konsekwencji będzie miało wpływ
na wydanie decyzji finansowej.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ (s.10), zawierającym istotne
postanowienia umowy, jednoznacznie stwierdził, iż w przypadku zmniejszenia wysokości
środków finansowych dla przedmiotu zamówienia, zastrzega sobie prawo do ograniczenia
zakresu pełnienia nadzorów inwestorskich lub jej przerwania bez żadnych roszczeń
finansowych z tego tytułu ze strony wykonawcy. Oznacza to, że niemożność uzyskania
środków finansowych, które Zamawiający powinien mieć zagwarantowane już na etapie
wszczynania postępowania, nie spowoduje wobec niego roszczeń ze strony wykonawców.
Zamawiający bowiem zarówno w chwili wszczęcia postępowania, jak i czynności jego
unieważnienia nie miał pewności, co do tego, czy otrzyma środki finansowe na realizacje
zamówienia, w jakiej wysokości i kiedy, mimo to dalej prowadził postępowanie. Nie ma też
pewności, że takich środków nie otrzyma, czego, o ile faktycznie tak jest, nawet nie
uprawdopodobnił. Tym samym okoliczność ewentualnego braku środków finansowych na
etapie realizacji umowy, która w konsekwencji spowoduje niemożność realizacji całego
zadania, w sytuacji, gdy nie doszło w sprawie do żadnych zmian w tym zakresie, nie może
stanowić przesłanki stanowiącej podstawę uzasadniającą unieważnienie postępowania z
uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Nieuprawnionym jest także argument Zamawiającego, iż ewentualne podpisanie
umowy na wykonawstwo spowodowałoby konieczność zapłaty umówionego (ryczałtowego)
wynagrodzenia, nawet w przypadku niewykonania zamówienia. Z treści SIWZ, nie wynika
bowiem, aby taki obowiązek na nim ciążył. Usługa wykonywana przez inspektora nadzoru
obejmować bowiem będzie jedynie wynagrodzenie proporcjonalne do wykonanych robót.
Skład orzekający izby stwierdza, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustanawia obowiązek unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na
Zamawiającym ciąży obowiązek oceny postępowania w kontekście przepisu art. 146 ust. 1
Pzp określającego przesłanki nieważności umowy. W ocenie składu orzekającego Izby
okoliczności wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania nie mieszczą się w tym przepisie. Izba podkreśla, iż wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy
wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być nieusuwalna, wywierać
taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który powoduje jej bezwzględną
nieważność. Izba wskazuje, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie jest
właściwa do orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W świetle powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 599,00 zł na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na posiedzenie w
wysokości 34 zł na podstawie biletu PKP, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………